KIO 179/16 WYROK dnia 22 lutego 2016 r.

Sygn. akt: KIO 179/16 

WYROK 

z dnia 22 lutego 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11 lutego  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  J.  O.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  J.  O.  „GALA”  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  CHEMEKO 

SYSTEM  sp.  z  o.o.  Zakład Zagospodarowania  Odpadów  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Skarb  Państwa  –  Jednostkę 

Wojskową 4213 (2 Wojskowy Oddział Gospodarczy) we Wrocławiu, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00  zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania,

2.2.  zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł  

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  00/100)  tytułem  poniesionych  przez 

Zamawiającego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 179/16 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Jednostka  Wojskowa  4213  (2  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy) 

we Wrocławiu  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

na podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  podziałem  na  części  na  usługę  sprzątania  pomieszczeń  wewnętrznych 

budynków,  zewnętrznych  powierzchni  utwardzonych  oraz  utrzymania  terenów  zielonych  w 

jednostkach,  instytucjach  i  obiektach  wojskowych  na  terenie  kompleksów  wojskowych 

administrowanych  przez  2  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  Wrocław  (znak  sprawy: 

INFR/615/2015), zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 14 października 2015 r. pod numerem 2015/S 199-361727. 

W  dniu  2  lutego  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  J.  O.  prowadzącego  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  J.  O.  „GALA”  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  CHEMEKO SYSTEM  sp.  z  o.o. 

Zakład Zagospodarowania  Odpadów  z  siedzibą  we  Wrocławiu  o  zatrzymaniu  wniesionego 

przez nich, w części 2 i 3 zamówienia, wadium. 

Powyższa  czynność  została  zaskarżona  odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa  Izby 

w dniu 11 lutego 2016 r. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

1.  art.  46  ust.  4a  Pzp  przez  uznanie,  jakoby  wadium  podlegało  zatrzymaniu  także 

w razie  przedłożenia  przez  wykonawcę,  w  uzupełnieniu  oferty,  w  zakreślonym 

przez  Zamawiającego  terminie,  oświadczeń  ocenionych  przez  Zamawiającego 

w sposób negatywny, przy jednoczesnym odrzuceniu jego oferty jako zawierającej 

rażąco niską cenę, 

2.  art.  353

w.  zw.  z  art.  5  Kodeksu  cywilnego  (K.c.)  w  zw.  z  art.  7,  art.  14  oraz  

art.  139  ust.  1  Pzp  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  oraz 

niegwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  zwrotu 

wadium  w  łącznej  wysokości  90.000,00  zł  (tj.  w  zakresie  części  2  –  50.000,00zł,  

natomiast w zakresie części 3 – 40.000,00 zł)wraz z odsetkami. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zatrzymanie  wadium  przez  Zamawiającego  w  sposób 

nieuprawniony,  pomimo  obiektywnego  braku możliwości  przedstawienia  przez  niego  innych 

dokumentów,  o  czym  Zamawiający  był  poinformowany  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  naraża 

go na wysokie straty finansowe. 

Podkreślił,  że  Sąd  Najwyższy  (SN)  rozpatrując  skargę  kasacyjną  wniesioną  przez 

Prezesa UZP (sygn. akt: V CSK 456/09) nie miał wątpliwości co do tego, że skoro wniesienie 

wadium  jest  czynnością  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  (jest  to  warunek  wzięcia 

udziału  w  postępowaniu),  jego  zatrzymanie  jest  też  taką  czynnością,  z  czego  wypływa 

logiczna  konsekwencja,  że  wykonawcy  przysługuje  prawo  do  wniesienia  odwołania  w 

stosunku do czynności podjętej niezgodnie z prawem. 

Na uzasadnienie zarzutu naruszenia przepisu art. 46 ust. 4a Pzp Odwołujący podał, 

ż

e obowiązek  zamawiającego  zatrzymania  wadium  nie  zachodzi  w  przypadku,  gdy 

niezłożenie  przez  wykonawcę  żądanych  przez  zamawiającego  dokumentów,  na  podstawie 

art.  26  ust.3  Pzp,  było  następstwem  okoliczności,  na które  obiektywnie  rzecz  ujmując,  przy 

dochowaniu  należytej  staranności,  wykonawca  nie  miał  i  nie  mógł  mieć  wpływu.  Tak  więc 

zatrzymanie  wadium  na  podstawie  art.46  ust.  4a  Pzp  zachodzi  wyłącznie  w  przypadku 

zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę.  

Podkreślił,  że  niezłożenie  dokumentów  żądanych  przez  Zamawiającego  wynika 

z przyczyn nieleżących po jego stronie, co też − w świetle art. 46 ust. 4a Pzp − ma miejsce 

w przypadku,  gdy  niemożność  przedłożenia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu lub potwierdzającego spełnianie przez oferowanie usługi 

wymogów zamawiającego wynika z faktu, iż wykonawca, jak i oferowane przez niego usługi, 

obiektywnie  nie  spełniają  tych  warunków  lub  wymagań.  Innymi  słowy,  obowiązek 

zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp nie dotyczy tych wykonawców, którzy 

złożyli  oferty,  pomimo  że  nie  spełniali  warunków  udziału  w  postępowaniu  (np.  podlegali 

wykluczeniu z udziału w postępowaniu), jak też, pomimo że oferowane przez nich usługi nie 

spełniały  wymagań  określonych  przez  zamawiającego.  Przepis  art.  46  ust.4a  Pzp  nie 

znajdzie więc zastosowania w sytuacji, gdy wykonawca zostanie wykluczony z postępowania 

na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 lub w zw. z art. 24 ust.1 Pzp. 

Odwołujący  zasygnalizował,  że  jego  oferta  została  odrzucona,  jako  zawierająca 

rażąco niską cenę, a więc nie mogła zostać uznana za najkorzystniejszą, co – zgodnie z art. 

46 ust. 1 Pzp – aktualizowało po stronie Zamawiającego obowiązek zwrotu wadium. 

Odwołujący  podał,  że  na  wezwanie  Zamawiającego  o  uzupełnienie  dokumentów 

w zakresie  aktualnego  na  dzień  składania  ofert,  tj.  na  dzień  29  grudnia  2015  r., 

zaświadczenia o  niezaleganiu  w  podatkach  przez  J.  O.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  J.  O.  „GALA”  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (lider konsorcjum)  oraz  o 

dodatkową  usługę,  potwierdzającą  doświadczenie  (wykazana  uprzednio  usługa  nie  była,  w 

ocenie  Zamawiającego,  wystarczająca  do  spełnienia  wymogu),  zostało  złożone 

w wyznaczonym terminie wyjaśnienie, iż Odwołujący nie posiada innych ponad załączone do 

oferty dokumentów. W jego ocenie załączone przez niego doświadczenie było wystarczające 

do  spełnienia  warunku  określonego  w  pkt  6.1.12  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej:  „SIWZ”),  jednak  przez  Zamawiającego  zostało  zinterpretowane 

negatywnie. Odwołujący – powołując się na wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie (sygn. akt: 

I  C  455/11)  stwierdził,  że  wyłącznie  odmienna  interpretacja  treści  dokumentów  nie 

upoważnia  zamawiającego  do  skorzystania  z  uprawnień  do  zatrzymania  wniesionego 

wadium. 

Ponadto, brak niektórych dokumentów, jakimi są zaświadczenie z US, ZUS, czy KRK, 

nie może być uzupełniony, jeśli wykonawca nie dysponował nimi już w dniu składania ofert. 

Zaświadczenia  te  potwierdzają  stan  faktyczny  lub  prawny  istniejący  w  dniu  wydania,  a  nie 

w okresie  wcześniejszym.  Odwołujący  posiadał  aktualne  zaświadczenia  na  pierwotny  dzień 

składania  ofert,  tj.  19  listopada  2016  r.,  jednak  przetarg  był  wielokrotnie  przekładany, 

co spowodowało,  że  przeoczony  został  termin  upłynięcia  ważności  tych  dokumentów 

i  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Odwołujący  nie  był  w  stanie  ich  uzupełnić, 

co stanowiło okoliczność niezależną od niego. 

Powyższe  wskazuje,  że  w  przypadku  złożenia  oświadczenia  na  wezwanie  do 

uzupełnienia,  wykonawca  wykazuje  wolę  kontynuowania  swego  udziału  w  postępowaniu 

oraz  zamiar  zawarcia  umowy  i  dlatego  nie  powinien  dwukrotnie  ponosić  konsekwencji 

swojego czynu, raz w postaci wykluczenia z postępowania, dwa – zatrzymania wadium. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  art.  353

  w.  zw.  z  art.  5  K.c.  w  zw.  z  art.  7,  art.  14 

oraz art. 139 ust. 1 Pzp Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego stanowiła czyn 

niedozwolony  w  myśl  przepisów  K.c.  Zamawiający  nie  powinien  osiągać  korzyści 

finansowych  z  tytułu  zatrzymania  wadium  w  sposób  nieuprawniony,  bowiem  nie  istnieją  tu 

przesłanki wynikające z art. 46 ust. 4a Pzp, jak wykazano na wstępie. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując, jak niżej. 

Na  wstępie  podkreślił,  że  w  pkt  6.1.12  SIWZ  określił  wyraźnie  wymagania  odnośnie 

wykazu  wykonanych  prac  wskazując,  że  w  przypadku  składania  oferty  na  dwa  lub  więcej 

zadań (części), wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, 

zrealizował  albo  realizuje  co  najmniej  dwa  lub  więcej  zamówień,  adekwatnie  do  ilości  oraz 

wartości zadań (części), na które składa ofertę. 

Odwołujący  w  zakresie  części  2  i  3  wykazał  tą  samą  usługę,  zatem  w  12  stycznia 

2016 r.  został  wezwany  do  uzupełnienia  wykazu  usług  dotyczących  części  3  zamówienia 

wraz z załączeniem dowodów potwierdzających prawidłową realizację usługi.  

Co  więcej,  w  związku  z  tym,  że  Odwołujący  załączył  do  oferty  zaświadczenie 

o niezaleganiu w podatkach przez J. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J. 

O.  „GALA”  z  siedzibą  we  Wrocławiu    z  dnia  31 sierpnia  2015  r.,  nie było spełnionego 

wymogu, że dokument jest wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu 

składania ofert (29 grudnia 2015 r.). W konsekwencji Odwołujący został również wezwany do 

złożenia  aktualnego  dokumentu  poświadczającego  spełnianie  przez  ww.  wykonawcę 

warunków udziału w Postępowaniu nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert. 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący w piśmie z dnia 15 stycznia 

2016 r. poinformował, że nie posiada innych dokumentów niż te, które załączone zostały do 

oferty. Innymi słowy, nie załączył żadnych dokumentów wymaganych przez Zamawiającego, 

w związku z czym Zamawiający zatrzymał wniesione przez niego wadium. 

Zamawiający stwierdził, że w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp zawarty został zamknięty katalog 

okoliczności,  w  jakich  powstaje  obowiązek  zatrzymania  wadium.  Przesłanka  wymieniona 

w art.  46  ust  4a  Pzp,  dodana  nowelizacją  z  dnia  4  września  2008  r.,  stanowi  podstawę  do 

zatrzymania  wadium  wykonawcy  w  sytuacjach  niezwiązanych  bezpośrednio  z  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej,  tj.  każdemu  wykonawcy,  który  nie  uzupełnił  dokumentów  i 

oświadczeń lub pełnomocnictw. 

Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  został  prawidłowo  wezwany  na  podstawie 

art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentów. Wyjątkiem od zasady  zatrzymania  wadium 

jest 

sytuacja, 

w 

której 

nieuzupełnienie 

wskazanych 

oświadczeń, 

dokumentów, 

czy pełnomocnictw  lub  brak  zgody  na  poprawienie  omyłki  w  ofercie  wynika  z  przyczyn 

nieleżących po stronie wykonawcy, a więc od niego niezależnych, zewnętrznych. 

Pierwsza  z  przesłanek  uprawniających  do  zatrzymania  wadium  wymaga  wezwania 

wykonawcy,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp,  do  uzupełnienia  dokumentów  i  oświadczeń, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp  lub  listy  podmiotów  należących  do  tej  samej  grupy 

kapitałowej  lub  informacji  o  braku  przynależności  do  takiej  grupy  żądanych  na  podstawie 

art. 26  ust.  2d  Pzp,  a  więc  żądanych  przez  zamawiającego  w  celu  potwierdzenia  braku 

zajścia  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  na  podstawie  art.  24  Pzp  oraz  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, oraz pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po 

stronie  wykonawcy  wykonywał  pełnomocnik.  Jeżeli  wykonawca  dokumentów  takich  nie 

uzupełni  oraz  nie  może  udowodnić,  że  brak  uzupełnienia  wynikał  z  okoliczności  od  niego 

niezależnych, spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium. 

W tym zakresie, jeżeli w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca 

nie  przedstawi  żądanych  oświadczeń  i  dokumentów  lub  też  przedłoży  takie  dokumenty 

i oświadczenia,  które  nie  spełniają  wszystkich  wymagań  im  postawionych,  np.  odnośnie  do 

daty  ich  wystawienia  lub  ważności,  formy,  czy  treści,  to  zachodzi  pierwszy  warunek 

zatrzymania wadium.  

Zamawiający  zakwestionował  przy  tym  tezę  przedstawioną  w  opinii  prawnej  UZP, 

w której wskazano sytuacje, gdy pomimo niezłożenia wymaganych dokumentów wadium nie 

powinno  być  zatrzymane.  Do  takich  sytuacji  zaliczono  m.in.  fakt  niespełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Argumentacja  uzasadniająca  takie 

stanowisko  opiera  się  przy  tym  m.in.  na  uzasadnieniu  projektu  ustawy  nowelizującej,  w 

którym  wskazywano  na  konieczność  zapobiegania  zmowom  wykonawców.  Jako 

kontrargument Zamawiający podał, że przepis art. 46 ust. 4a Pzp posługuje się takim samym 

pojęciem  jak  przepis  art.  26  ust.  3  Pzp  –  „nie  złożył  oświadczeń  i  dokumentów,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1”, nie ma więc podstaw do jego odmiennego interpretowania.  

Zdaniem  Zamawiającego  nie  można  uznać,  że  nieprzedłożenie  aktualnego 

zaświadczenia  o  niezaleganiu  w  podatkach  przez  lidera  konsorcjum  jest  niezawinione. 

W ocenie Zamawiającego to co najmniej brak należytej staranności i niedbalstwo po stronie 

Odwołującego,  jeśli  nie  celowe  działanie  mające  na  celu  przedłużenie  Postępowania. 

Niemożność  przedłożenia  dokumentów  zamawiający  uznać  może  tylko  w  stosunku  do 

wykonanych  usług, to jest gdy  wykonawca  nie  jest  w  stanie  złożyć  dokumentu, którego  nie 

może  zdobyć  z  przyczyn  obiektywnych,  ale  to  nie  dotyczy  zaświadczenia  o  niezaleganiu, 

które także było objęte wezwaniem Zamawiającego. Zamawiający stwierdził, że wspomniany 

warunek  udziału  w  Postępowaniu  był  opisany  jasno,  wraz  z  przykładem,  wobec  czego 

niezasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  w  świetle  jego  interpretacji  załączone 

doświadczenie  było  wystarczające  do  wykazania  spełnienia  warunku  SIWZ  z  pkt  6.1.12 

SIWZ. 

Zamawiający  zasygnalizował  również,  że  wskazywane  przez  Odwołującego 

przekładanie  terminu  przetargu  nie  jest  czynnikiem  usprawiedliwiającym  składanie  przez 

niego  nieaktualnych  dokumentów.  Zmiana  terminu  składania  ofert  jest  normalną  procedurą 

w przypadku modyfikacji SIWZ i wykonawca, jako profesjonalista, musi wziąć to pod uwagę. 

Ponadto,  w  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  mógł  wystąpić  w  tym  czasie,  jako  podmiot 

działający profesjonalnie, o nowe, aktualnie zaświadczenie o niezaleganiu. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

Na  rozprawie  strony  podtrzymały  przytoczoną  powyżej  argumentację  wnosząc, 

jak dotychczas. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  uwzględniając  zgromadzony 

materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod 

uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na 

odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole, 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ, 

dokumentów  załączonych  do  oferty  Odwołującego  (zaświadczenia  naczelnika  urzędu 

skarbowego  wystawionego  dla  lidera  konsorcjum,  wykazów  usług  złożonych  z  ofertą  na 

część  2  i  3  zamówienia,  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  12 

stycznia  2016  r.  wraz  z  odpowiedzią  Odwołującego  –  pismem  z  dnia  15  stycznia  2016  r., 

wezwania Odwołującego  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny  –  pisma  Zamawiającego  z  dnia  14  stycznia  2016  r.  wraz  z  odpowiedziami 

Odwołującego – pismami z dnia 19 stycznia 2016 r. oraz z treści zawiadomienia o wyborze 

najkorzystniejszej oferty. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  mając  jednocześnie  na  względzie  przytoczone 

stanowiska  stron,  skład  orzekający  uznał,  że  stan  faktyczny  nie  był  sporny  i  nie  wymaga 

dalszego  omówienia.  Strony  różniły  się  natomiast  w  ocenie  skutków  nieuzupełnienia  przez 

Odwołującego  dokumentów,  a  ściśle  –  w  ocenie  możliwości  zatrzymania  w  takiej  sytuacji 

wadium.  Zdaniem  składu  orzekającego  problemem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była 

jednak  nie  tyle  wspomniana  ocena  skutków,  ile  możliwość  uwzględnienia  odwołania,  w 

którym  jedyny  zarzut  i  żądanie  skierowane  zostały  na  odzyskanie  przez  wykonawcę 

utraconego wadium. 

Odpowiedź  na  tak  postawione  zagadnienie  jest  negatywna,  skutkiem  czego 

odwołanie podlegało oddaleniu. 

Na  wstępie  przypomnienia  wymaga,  że  warunkiem  sine  qua  non  uwzględnienia 

odwołania  jest  spełnienie  przez  odwołującego  się  wykonawcę  materialnoprawnych 

przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym  odwołanie  przysługuje  wykonawcy, 

uczestnikowi konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  Pzp.  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  co  najmniej 

pierwszej ze wskazanych przesłanek. 

Podkreślenia  wymaga,  że  odwołanie  jest  środkiem  ochrony  prawnej,  którego  celem 

jest  uzyskanie  zamówienia.  W  konsekwencji  musi  być  ono  traktowane  jako  przejaw 

zainteresowania  ze  strony  wykonawcy  wybraniem  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Trzeba przy tym pamiętać, że interes 

w  uzyskaniu  zamówienia  jest  skonkretyzowany  do  tego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  związku  z  którym  środek  ochrony  prawnej  jest  wnoszony  i  nie 

odnosi się do możliwości uzyskania zamówienia w ogóle (tj. w następstwie wszczęcia przez 

zamawiającego  kolejnej  procedury).  Ad  casum,  mając  na  względzie  zarówno  konstrukcję 

zarzutów  i  żądań  odwołania,  jak  również  stanowisko  Odwołującego  prezentowane  na 

rozprawie, stwierdzić należało,  że  warunek ten nie został spełniony, a Odwołujący  zmierzał 

nie tyle do stworzenia sobie warunków do uzyskania zamówienia, ile do powetowania straty 

finansowej. Przemawiają za tym następujące względy. 

Po pierwsze – Odwołujący nie zakwestionował w odwołaniu ani zasadności wezwania 

go  do  uzupełnienia  dokumentów,  ani  tym  bardziej  wszystkich  podstaw  wykluczenia  go 

z Postępowania  w  następstwie  ich  nieuzupełnienia.  O  ile  bowiem  można  jeszcze  przyjąć, 

ż

e kontestował  wykluczenie  go  z  powodu  niewykazania  spełniania  warunku  udziału 

w Postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  (choć,  notabene,  ograniczył  się  w  tym 

zakresie do gołosłownego twierdzenia o możliwości dokonania odmiennej, od przyjętej przez 

Zamawiającego,  interpretacji  jego  treści),  to  nie  sposób  jego  twierdzeń  zawartych 

w uzasadnieniu  odwołania  i  wyrażonych  na  rozprawie  o  braku  możliwości  przedstawienia 

aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu z opłacaniem podatków interpretować inaczej niż 

jako przyznanie zasadności wykluczenia go z udziału w Postępowaniu na tej podstawie. 

Po drugie – Odwołujący nie sformułował żądania przywrócenia go do Postępowania, 

a jedynie  zwrotu  wadium  (zasądzenia  od  Zamawiającego  jego  równowartości),  zaś  na 

rozprawie  przyznał,  że  udzielenie  mu  zamówienia  w  Postępowaniu  nie  jest  możliwe  m.in. 

z uwagi  na  wspomniany  fakt  niezakwestionowania  drugiej  z  podstaw  wykluczenia  oraz 

przesłanki  odrzucenia  jego  oferty  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę,  co  do  której  stwierdził 

wprost, że oparta na niej czynność Zamawiającego była zasadna. 

Całokształt  przedstawionych  okoliczności  prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący  nie 

legitymował się interesem, o którym mowa w przepisie art. 179 ust. 1 Pzp. 

Braku  możliwości  uwzględnienia  odwołania  należy  również  poszukiwać  w  przepisie 

art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie 

przepisów  Pzp,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania 

o udzielenie  zamówienia  publicznego.  Abstrahując  nawet  od  interpretacji  pojęcia  „istotny” 

zaskarżona czynność nie miała jakiegokolwiek  wpływu na  wynik Postępowania. Przesłankę 

tą należy odnosić do sytuacji, w której, w następstwie uwzględnienia odwołania i wykonania 

przez zamawiającego wyroku Izby, zmianie ulega rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  tj.  dochodzi  do  wyboru  oferty  odwołującego  się  wykonawcy  lub 

innego,  niż  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  zakończenia  prowadzonej  procedury 

(unieważnienia  postępowania).  W  rozpoznawanej  sprawie  fakt  zatrzymania  wadium 

wniesionego 

przez 

Odwołującego 

jest 

neutralny 

dla 

wyniku 

Postępowania, 

ponieważ przesądzenie 

tej 

kwestii 

nie 

zmienia 

okoliczności, 

ż

e 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej  w  części  2  i  3  zamówienia  pozostanie  bez  zmian.  Jest  tak  dlatego,  że 

czynność  zatrzymania  wadium  wniesionego  przez  Odwołującego  stanowiła  konsekwencję 

innej  czynności  podlegającej  zaskarżeniu  i  mogącej  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania. 

Dopiero  zaskarżenie  czynności  Zamawiającego,  która  stanowiła  podstawę  zatrzymania 

wadium otworzyłoby, niejako przy okazji, możliwość oceny zasadności tej czynności, jednak 

nigdy ze skutkiem w postaci zasądzenia przez Izbę zwrotu równowartości kwoty  wniesionej 

tytułem wadium, o czym w dalszej części uzasadnienia. 

Na  przeszkodzie  uwzględnieniu  odwołania  w  przedmiotowej  sprawie  stoi  również 

przepis  art.  192  ust.  3  Pzp  zawierający  zamknięty  katalog  rodzajów  rozstrzygnięć  Izby 

związanych  z  uwzględnieniem  odwołania.  Próżno  w  nim  szukać  możliwości  zasądzenia  od 

zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  się  wykonawcy  sumy  pieniężnej  będącej 

równowartością  wniesionego  wadium,  ani  innego  rozstrzygnięcia,  które  w  konsekwencji, 

biorąc pod uwagę zasadę związania Izby zarzutami odwołania, mogło przynieść taki skutek. 

Przedstawione powyżej zapatrywanie podzielił SN w postanowieniu z dnia 12 lutego 

2014  r.,  sygn.  akt:  IV  CSK  291/13  (LEX  nr  1441196),  zawierającym  de  facto  argumenty 

polemiczne  w  stosunku  do  zawartych  we  wcześniejszym  postanowieniu  SN  z  dnia  7  maja 

2010 r.,  sygn.  akt:  V  CSK  456/09  (LEX  nr  599571),  na  które  powołał  się  Odwołujący 

w uzasadnieniu  wniesionego  środka  ochrony  prawnej.  Jedynie  na  marginesie  skład 

orzekający  zwraca  uwagę,  że  z  pierwszego  z  orzeczeń  wynika  explicite  cywilny  charakter 

roszczenia o zasądzenie równowartości wadium  z konsekwencją w postaci możliwości jego 

dochodzenia w drodze powództwa do sądu powszechnego. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji)  orzeczono  stosownie  do 

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 

w zw. z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący: 

………………………………