KIO 1837/16 Sygn. akt: KIO 1837/16 WYROK dnia 14 października 2016 r.

 
Sygn. akt: KIO 1837/16 

WYROK 

z dnia 14 października 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Renata Tubisz 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  października  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  września  2016  r.  przez 

odwołującego: konsorcjum 1) 2G Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza 

60;  65-667  Bydgoszcz;  2)  Blue  Line  sp.  z  o.o.  ul.  Heroldów  5A;  01-991  Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o. 

o. ul. Włościańska 52; 01-710 Warszawa 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  URSUS 

S.A. ul. Frazerów 7, 20-209 Lublin 2) AMZ-Kutno S.A. ul. Sklęczkowska 18; 99-300 Kutno  3) 

URSUS-BUS  S.A.,  ul.  Frazerów  7,  20-209  Lublin  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka 

1.  oddala odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  konsorcjum  1)  2G  Bus  and  Coach  sp.  z  o.o.  ul.  Jana 

Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-

991 Warszawa  i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez konsorcjum 1) 2G 

Bus and Coach sp. z o.o. ul. Jana Karola Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) 

Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-991 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,  

zasądza  od  konsorcjum  1)  2G  Bus  and  Coach  sp.  z  o.o.  ul.  Jana  Karola 

Chodkiewicza 60; 65-667 Bydgoszcz; 2) Blue Line sp. z o.o. ul. Heroldów 5A; 01-

991 Warszawa kwotę 3.600,00 zł. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero) na 

rzecz  Miejskie  Zakłady  Autobusowe  sp.  z  o.o.  ul.  Włościańska  52;  01-710 

Warszawa  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

                             Przewodniczący:     

…………… 

Uzasadnienie  

Wykonawca/odwołujący  wniósł odwołanie na czynności zamawiającego, w wyniku których 

wykluczono wykonawcę z postępowania, jako nie posiadającego wymaganego specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia (SIWZ) doświadczenia zawodowego.   

W związku z tym oferta odwołującego nie brała udziału w wyborze najkorzystniejszej oferty, z 

powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania i wybrano inną ofertę jako 

najkorzystniejszą to jest ofertę przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego.  

Według odwołującego naruszone zostały następujące przepisy ustawy p.z.p.: art.24 ust.2 pkt 

4 i art.7 ust.1 wskazujące na podstawy wykluczenia z postępowania jak i na zasady równego 

traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wskazał na interes w uzyskaniu danego zamówienia, przywołując art.179 ust.1 

ustawy p.z.p., ponieważ przy obowiązujących kryteriach oceny ofert, jego oferta powinna być 

wybrana jako najkorzystniejsza co zapewniłoby jemu korzyści płynące z wykonania 

zamówienia, których nie uzyska w związku z wykluczeniem z postępowania.   

W dniu 21 września 2016 roku zamawiający powiadomił odwołującego o jego wykluczeniu z 

postępowania i wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego po stronie 

zamawiającego.  

Odwołujący oczekuje uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienia 

wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia wykluczenia odwołującego z postępowania 

oraz nakazania ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty z 

uwzględnieniem oferty odwołującego jako spełniającego warunki udziału w postępowaniu.    

Odwołujący uzasadniając swoje odwołanie wskazał na postanowienia ustalające warunki 

udziału  w  postępowaniu  ujęte  w  Rozdz.  V.  1.2  SIWZ  zgodnie  z  którymi  zostaną 

dopuszczeni wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty 

o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

zrealizowali  zamówienia  polegające  na  dostawie  lub  dostawach  autobusów  miejskich 

elektrycznych  i/lub  trolejbusów,  o  łącznej  wartości  co  najmniej  15.000.000,00  zł 

(piętnaście milionów złotych) netto”. 

Również  przywołał  pismo  zamawiającego  z  dnia  05.07.2016r.  gdzie  opublikował  pytanie  nr 

37 o treści: 

„Czy  Zamawiający  dopuści  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę,  który  wykazując  się 

doświadczeniem,  w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  dostawę  lub  dostawy  autobusów 

miejskich  z  napędem  elektrycznym,  o  łącznej  wartości,  co  najmniej  15.000.000  zł 

(piętnaście milionów złotych) netto”, oraz odpowiedź o treści następującej: 

Tak,  Zamawiający  dopuści  takiego  wykonawcę.  Opisany  w  pytaniu  sposób  wykazania 

spełnienia  warunku  dotyczącego  wiedzy  i  doświadczenia  jest  zgodny  z  wymaganiami 

Zamawiającego określonymi w Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ." 

Przedstawione  warunki  udziału  jak  i  udzieloną  odpowiedź  odwołujący  traktuje  jako 

wyjaśnienie,  które  powoduje  dopuszczenie  nie  tylko  autobusów  dosłownie  elektrycznych 

ale  również  autobusów  z  napędem  elektrycznym  i  taki  autobus  odwołujący  wykazał  w 

doświadczeniu zawodowym.  

Odwołujący zaistniałą sytuację, w związku z udzieloną przez zamawiającego odpowiedzią nr 

37  w  odwołaniu  skwitował  następująco:  „Należy  zatem  zauważyć,  iż  w  pytaniu  powyższym 

wykonawca  wyraźnie  odniósł  się  do  możliwości  wykazania  się  wiedzą  i  doświadczeniem  w 

dostawie  autobusów  z  napędem  elektrycznym,  a  nie  autobusów  stricte  elektrycznych. 

Zamawiający  prawdopodobnie  traktuje  te  terminy  jako  równoważne,  ponieważ  zarówno  w 

informacji o wykluczeniu Odwołującego jak i w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej 

zawarte jest sformułowanie: „Autobus elektryczny (autobus z napędem elektrycznym), który 

zgodnie  z  treścią  SIWZ  jest  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  ma  być  wyposażony  w 

elektryczny silnik trakcyjny zasilany z akumulatorów trakcyjnych zabudowanych w autobusie, 

ładowanych z zewnętrznego źródła prądu (ładowarki) poprzez przyłącze plug-in lub poprzez 

zamontowane w autobusie urządzenie pantografowe.””. 

Ponadto  odwołujący  podnosi,  że  zamawiający  w  swym  stanowisku  o  wykluczeniu  z 

postępowania  ewidentnie  utożsamia  wymagane  doświadczenie  zawodowe  z  opisem 

przedmiotu zamówienia to jest z autobusami miejskimi elektrycznymi. Takie stanowisko jest 

nieprawidłowe,  ponieważ  czym  innym  jest  autobus  z  napędem  elektrycznym  a  czym  innym 

jest  autobus  elektryczny.  Decydujące  w  sprawie  ma  znaczenie  udzielona  odpowiedź  nr  37, 

którą to  zamawiający  dopuścił  w  doświadczeniu  zawodowym  autobusy  również  z  napędem 

elektrycznym.  Takie  też  doświadczenie  wykazuje  odwołujący  w  złożonej  ofercie  zarówno 

opisując  je  w  Wykazie  wykonanych  usług  jak  i  w  referencji  wystawionej  przez  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Komunikacji w Częstochowie.  

Odwołujący  również  upatruje  swoje  racje  w  tym,  że  dostarczone  autobusy  do  MPK  w 

Częstochowie  są  autobusami  hybrydami  szeregowymi  (Solbus  SM12HL),  które  należy 

odróżnić  od  hybryd  równoległych.  W  pojeździe  autobusowym  hybrydowym  pracującym 

równolegle,  silnik  spalinowy  jest  połączony  mechanicznie  z  kolami.  Dodatkowy  silnik 

elektryczny  tylko  wspomaga  silnik  spalinowy  w  trakcie  przyspieszania  oraz  odzyskuje 

energię  elektryczną  podczas  hamowania.  Z  kolei  w  układzie  szeregowym  energia 

wytwarzana  przez  silnik  spalinowy  jest  w  całości  przetwarzana  na  energię  elektryczną 

wykorzystywaną  do  napędzania  silnika  elektrycznego,  który  stanowi  napęd  trakcyjny 

pojazdu.  Zatem  w  przypadku  hybrydy  szeregowej  energia  mechaniczna  wytwarzana 

przez  silnik  spalinowy  nie  służy  do  napędzania  pojazdu  jak  to  ma  miejsce  w  przypadku 

hybrydy  równoległej.    W  związku  z  tym  napęd  w  autobusach  wskazanych  w  wykazie  

dostaw  ma  wyłącznie  charakter  elektryczny,  zaś  silnik  spalinowy  służy  jedynie  do 

wytwarzania  energii  dostarczanej  do  silnika  trakcyjnego  po  przetworzeniu  i  w  żadnym 

razie nie napędza pojazdu, bowiem nie jest połączony mechanicznie z kołami. Tak więc z 

powyższych  różnic  w  zależności  od  hybrydy  czy  to  szeregowej  czy  to  równoległej 

odwołujący  upatruje  spełnienie  bądź  nie  spełnienie  warunku  doświadczenia  w  zakresie 

dostawy autobusów o napędzie elektrycznym. Zdaniem odwołującego pojęcie autobus o 

napędzie  elektrycznym  jest  pojęciem  szerszym  niż  autobus  elektryczny  i  obejmuje 

również autobusy hybrydy o napędzie elektrycznym to jest hybrydy wyposażone w silnik 

spalinowy  i  elektryczny  ale  w  układzie  szeregowym  a  nie  równoległym.  Odwołujący 

wykazał  dostawę  do  MPK  w  Częstochowie  autobusów  hybrydowych  w  układzie 

szeregowym  a  nie  równoległym,  dzięki  czemu  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

sprecyzowane przez zamawiającego w odpowiedzi nr 37 do pojęcia autobusy o napędzie 

elektrycznym.  Tym  bardziej  jest  odpowiednia  powyżej  opisana  sytuacja  (hybryda  w 

układzie  szeregowym)  w  zakresie  doświadczenia  zawodowego,  skoro  zamawiający 

dopuścił w doświadczeniu również dostawę trolejbusów, które są kategorią odmienną od 

autobusów.  

Odwołujący  kwitując  postawiony  zarzut  stwierdza,  że  stanowisko  wyrażone  przez 

zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  29.08.2016  roku  stanowiącym  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  jest  nieprawidłowe  i  nie  znajduje  oparcia  w  obowiązujących  przepisach  pzp. 

Nieprawidłowość  i  niezgodność  z  przepisami  ustawy  pzp  odwołujący  precyzuje  do 

utożsamiania  wymogu  doświadczenia  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący 

stwierdza,  że  gdyby  iść  dalej  tropem  rozumowania  zamawiającego  to  wykonawca 

wybrany  a  przystępujący  w  sprawie  po  stronie  zamawiającego,  również  nie  spełnia 

warunku  udziału  bowiem  doświadczenie  zawodowe  wykonawcy  wybranego  dotyczy 

trolejbusów, to jest pojazdów całkowicie innego typu, niż autobusy stanowiące przedmiot 

zamówienia.  Odwołujący  przywołuje  na  poparcie  swoich  racji  narosłe  orzecznictwo.  Po 

pierwsze  wskazał  na  obowiązująca  zasadę  proporcjonalności  wymagań  do  przedmiotu 

zamówienia,  która  nie  ogranicza  dostępu  do  zamówienia  a  zapewnia  zamawiającemu 

wykonanie  zamówienia.  Po  drugie,  że  zamawiający  nie  może  domagać  się  w  zakresie 

doświadczenia  wykonania  tożsamego  zadania  a  jedynie  zbliżonego  zakresem, 

charakterystyką  do  tego,  które  jest  przedmiotem  zamówienia.  Poza  tym  odwołujący 

wskazuje,  że  wynika  z  nich  zakaz  interpretacji  warunku,  który  może  prowadzić  do 

zawężenia  grona  wykonawców,  o  ile  to  nie  wynika  bezpośrednio  z  treści  postawionego 

warunku.    Chodzi  głównie  o  zdolność  do  wykonania  zamówienia.  Warunki  muszą  być 

określone jednoznacznie i rozumiane literalnie zgodnie z dosłowną treścią. Nie mogą być 

dowolnie interpretowane na etapie rozpatrywania wniosków ani przez zamawiającego, ani 

przez  wykonawców.    Nie  ma  racji  w  stwierdzeniu,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  w 

zakresie  warunku  posiadania  uprawnień  może  zastępować,  czy  doprecyzowywać  opis 

sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  ma 

ż

adnych  podstaw  do  przyjęcia,  że  wykonawca  posiadający  doświadczenie  w  zakresie 

dostawy  autobusów  objętych  wykazem,  nie  będzie  zdolny  do  wykonania  przedmiotu 

niniejszego zamówienia.   

Reasumując  argumentację  zawartą  w  odwołaniu  wykonawca  stwierdza,  że  zamawiający 

ocenił  jego  wiedzą  i  doświadczenie  nie  w  oparciu  o  warunki  udziału  w  postępowaniu 

odnoszące się do wiedzy i doświadczenia, ale w oparciu o opis przedmiotu zamówienia, 

co jak wykazywał w odwołaniu jest niedopuszczalne.      

Z  kolei  zamawiający  pismem  z  dnia  13  października  2016  roku  wnosząc  odpowiedź  na 

odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  w  całości  oraz  przeprowadzenie  dowodów  z 

dokumentów  załączonych  do  pisma  jak  i  o  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz 

zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym.  

Zamawiający  uzasadniając  swoje  stanowisko  przywołał  wykaz  wykonanych  usług 

znajdujący  się  w  ofercie  odwołującego  oraz  wystawioną  referencję.  Wykaz  obejmuje 

dostawę 

autobusów 

na 

rzecz 

zamawiającego 

Miejskiego 

Przedsiębiorstwa 

Komunikacyjnego  w  Częstochowie,  których  dostawę  zrealizowała  spółka  Lider  Trading 

sp. z o.o. i której to spółce zamawiający ten wystawił referencje, w których stwierdza się 

należycie  wykonaną  dostawę.    Przy  czym  w  załączniku  nr  28  do  oferty  odwołującego 

znajduje  się  umowa  dzierżawy  przedsiębiorstwa  Lider  Trading  sp.  z  o.o.  przez 

odwołującego,  na  podstawie,  której  odwołujący  ma  prawo  powoływać  się  na 

doświadczenie dzierżawionej spółki. Zmawiający w dniu 29 sierpnia 2016 roku w związku 

z  powziętymi  wątpliwości,  co  do  zgodności  wykazanego  doświadczenia  z  wymaganiami 

SIWZ  w  zakresie  doświadczenia  i  wiedzy  wezwał  odwołującego  do  złożenia  w  tym 

zakresie  wyjaśnień  oraz  przedstawienia  dokumentów  uzupełniających  potwierdzających 

spełnienie  wymagań  SIWZ.  Odwołujący  na  wezwanie  zamawiającego  przedłożył 

wyjaśnienia  z  przywołaniem  odpowiedzi  na  pytanie  nr  37,  zgodnie  z  którą  według 

odwołującego  jego  doświadczenie  jest  właściwe,  ponieważ  przedstawił  wykonaną 

dostawę  autobusów  hybrydowych  o  układzie  szeregowym.    Odwołujący  wraz  z 

wyjaśnieniami przedstawił ten sam wykaz dostaw i referencji, które to dokumenty załączył 

już  do  oferty,  ponieważ  w  jego  ocenie  stanowią  potwierdzenie  wymaganego 

doświadczenia  i  wiedzy  zgodnie  z  SIWZ  jak  i  odpowiedzią  nr  37  udzieloną  przez 

zamawiającego.  Z  kolei  zamawiający  w  związku  z  tak  udzielonymi  wyjaśnieniami  i  nie 

uzupełnieniem  dokumentów  postanowił  o  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  na 

podstawie art.24 ust.2 pkt 4 ustawy p.z.p. Zamawiający uzasadniając swoje stanowisko w 

odpowiedzi na odwołanie przywołał postanowienia SIWZ jak i udzieloną odpowiedź nr 37 

przez  zamawiającego.  Odnosząc  się  do  udzielonego  wyjaśnienia  przywołał  art.38  ust.4 

ustawy  p.z.  zgodnie  z  którym  zamawiający  w  uzasadnionych  przypadkach  może  przed 

terminem  składania  ofert  zmienić  postanowienia  SIWZ.  Zamawiający  na  tę  okoliczność 

przywołuje  uzasadnienie  wyroków  KIO  w  innej  sprawie,  gdzie  stwierdza  się,  że  taka 

zmiana  SIWZ  powoduje  zastąpienie  dotychczasowych  treści  innymi  treściami  poprzez 

zastąpienie  pewnej  informacji  inną,  wykreśleniu  informacji,  czy  dodaniu  informacji  nie 

znajdującej się w pierwotnej wersji SIWZ. Z treści przywołanych orzeczeń KIO wynika, że 

co  do  zasady  „odpowiedź  udzielona  przez  zamawiającego  na  pytanie  wykonawcy  nie 

stanowi - co do zasady- zmiany SIWZ, a jedynie wyjaśnienie istniejącej treści specyfikacji 

(art.38 ust.1 PZP)”.  Według zamawiającego dokonał on oceny przedstawionego wykazu 

dostaw jak i referencji w ofercie odwołującego stosując literalną interpretację postanowień 

SIWZ  jak  i  udzielonej  odpowiedzi  nr  37,  które  wymagają  doświadczenia  w  zakresie 

dostaw  miejskiego  autobusu  elektrycznego.    Zamawiający  też  stwierdza  nieprawdziwe 

informacje w odwołaniu powtarzane w nim kilkakrotnie jakoby doświadczenie zawodowe i 

wiedza miały być potwierdzone nie przez miejski autobus elektryczny, ale przez autobus o 

napędzie elektrycznym. Zamawiający z kolei wyjaśnia, że aby autobus mógł być uznany 

za  autobus  elektryczny  to  musi  spełniać  następujące  parametry  to  jest  „musi  być 

wyposażony  w  elektryczny  silnik  trakcyjny  zasilany  z  akumulatorów  trakcyjnych 

zabudowanych  w  autobusie,  ładowanych  z  zewnętrznego  źródła  prądu  (ładowarki) 

poprzez  przyłącze  plug-in,  poprzez  zamontowane  w  autobusie  urządzenia  pantografowe 

lub urządzenia dostarczające prąd bezstykowo, na zasadzie pola indukcyjnego. Jedynym 

ź

ródłem  energii  elektrycznej  poruszającej  autobus  są  akumulatory  trakcyjne, 

magazynujące  energię  elektryczną  dostarczaną  z  zewnętrznego  źródła  prądu”.      Dalej 

zamawiający  przywołuje  właściwe  dla  zamówienia  kody  CPV,  które  w  jego  ocenie 

przesądzają  o  przedmiocie  zamówienia,  jakim  jest  miejski  autobus  elektryczny.    Z  kolei 

dla odwołującego to jest doświadczenia przez niego wykazywanego charakterystyczne są 

kody  CPV  wskazujące  na  autobus  z  napędem  hybrydowym  zasilany  gazem  to  są 

charakterystyczne  parametry  dla  Solbus  SM  12HL  znajdujący  się  w  Wykazie  dostaw 

odwołującego.  Dalej  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  dokonuje  porównania 

między  autobusami  elektrycznymi  a  trolejbusami,  których  doświadczenie  dopuszcza 

Rozdział  V  ust.I.2.  SIWZ  wyjaśniając  ich  różnice  jak  i  podobieństwa.  Zamawiający 

wskazuje,  że  trolejbus,  co  prawda  zasilany  wprost  z  sieci  elektroenergetycznej  podczas 

jazdy  jest  pierwowzorem  dla  miejskiego  autobusu  elektrycznego,  który  jest  zasilany  na 

postoju  czy  to  w  systemie  plug-in  czy  to  w  systemie  pantografu  na  przystanku  też  w 

czasie  postoju.  Niemniej  podnoszona  przez  odwołującego  kwestia  dopuszczenia 

doświadczenia w zakresie dostaw trolejbusów w zamówieniu na autobusy elektryczne jest 

dla  zamawiającego  spóźniona,  ponieważ  podnosi  zastrzeżenia,  co  do  treści  SIWZ,  po 

terminie  składania  ofert.  Kwitując  zamawiający  stwierdza,  że  autobusy  hybrydowe  z 

napędem  spalinowo-elektrycznym  pobierają  energię  w  postaci  gazu  ziemnego  ze  stacji 

tankowania. Natomiast nie występuje w hybrydach proces ładowania czy zasilania z sieci 

elektroenergetycznej  w  związku  z  czym  różnią  się  od  autobusów  elektrycznych  czy 

trolejbusów.  

Zamawiający uważa, że oferowany w wykazie odwołującego autobus SOLBUS SM 12HL 

dostarczony do MPK w Częstochowie nie jest autobusem o napędzie elektrycznym tylko o 

napędzie  spalinowo-elektrycznym.  Świadczy  o  tym,  że  jedynym  źródłem  energii 

elektrycznej  poruszającej  autobus  jest  silnik  spalinowy  zasilany  paliwem  tankowanym  w 

stacji  paliw  do  zbiorników  zamontowanych  w  autobusie;  bez  uruchomionego  silnika 

spalinowego autobus ten praktycznie nie może się poruszać.   Autobus ten podczas jazdy 

emituje  spaliny,  co  nie  ma  miejsca  w  autobusie  elektrycznym  traktowanym  jako  pojazd 

„czysty  ekologicznie”,  nie  emitujący  spalin.    Autobus  hybrydowy  jest  autobusem  z 

napędem  spalinowo-elektrycznym,  w  którym  źródłem  energii  jest  silnik  spalinowy. 

Autobus  ten  nie  posiada  w  ogóle  zabudowanych  akumulatorów  trakcyjnych 

umożliwiających  samodzielne  poruszanie  się  oraz  urządzeń  sterujących  ich  pracą,  jak 

również  urządzeń  służących  do  ich  ładowania  z  zewnętrznego  źródła  radu.  Również  z 

dostarczonego  świadectwa  homologacji  wynika,  że  autobus  SOLBUS  SM12HL  jest 

autobusem  hybrydowym  z  napędem  spalinowym  (gaz  ziemny)  oraz  elektrycznym  o 

zdolności  magazynowania  nadmiaru  energii  elektrycznej  w  wymiarze  0,4%  wielkości 

wymaganej przez zmawiającego, co nie umożliwia poruszanie się bez pracującego silnika 

spalinowego.   

W tym stanie rzeczy zamawiający wnosi i wywodzi jak na wstępie pisma o uwzględnienie 

odwołania.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła  

Przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  odbywa  się,  w  myśl 

art.22  ustawy  zmieniającej  ustawę  pzp,  według  stanu  prawnego  sprzed  wejścia  w  życie 

ostatniej  zmiany  ustawy  pzp,  to  jest  według  stanu  prawnego  sprzed  dn.  28  lipca  2016r. 

Zmiana ustawy pzp została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz. 

1020,  w  którym  opublikowano  ustawę  z  dnia  22  czerwca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  – 

Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej    2016/S  108  -193 860  w  dniu 

07.06.2016  r.  i  w  tym  samym  dniu  zostało  zamieszczone  na  tablicy  ogłoszeń  w  siedzibie 

zamawiającego. Reasumując obowiązuje w sprawie stan prawny według ustawy pzp sprzed 

28 lipca 2016 roku. 

Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest  „Dostawa 10 sztuk 

fabrycznie nowych autobusów miejskich elektrycznych dla Miejskiego Zakładu 

Autobusowego Sp. z o.o. w Warszawie” 

Odwołujący  składając  odwołanie  zaskarżył  czynność  zamawiającego  wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.2  pkt  4  i  art.7  ust.1  ustawy  pzp 

podnosząc,  że  wskutek  udzielonej  odpowiedzi  nr  37  zamawiający  dopuścił  doświadczenie 

zawodowe  także  na  dostawę  autobusów  z  napędem  elektrycznym  według  jego  rozumienia 

obejmującą HYBRYDĘ o układzie szeregowym.   

Jak  powyżej  wskazano  odwołujący  przez  autobusy  z  napędem  elektrycznym  rozumie 

autobusy HYBRYDY (hybryda szeregowa) to jest autobusy wyposażone w dwa silniki: silnik 

spalinowy i elektryczny a konkretnie autobusy marki SOLBUS SM 12 HL, które w ilości sztuk 

25  spółka  Lider  Trading  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  dostarczyła  do  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w Częstochowie.   

Powyższe Izba ustaliła  na podstawie oferty odwołującego, w której w Wykazie  wykonanych 

dostaw  wymienia  się  autobus  marki  SOLBUS  SM  12  HL  opisany  przez  odwołującego 

następująco:  „25  sztuk  fabrycznie  nowych,  niskopodłogowych,  12-metrowych,  miejskich 

autobusów  z  napędem  elektrycznym  wyposażonych  w  generator  napędzany  silnikiem 

spalinowym na paliwo gazowe, marki Solbus SM12HL Hybryda (hybryda szeregowa)”.  

Z  załączonej  do  oferty  referencji  również  wynika,  że  dla  MPK  w  Częstochowie  wykonano 

dostawę  25  autobusów  z  napędem  elektrycznym  wyposażonych  w  generator  napędzany 

silnikiem  spalinowym  na  paliwo  gazowe  Hybryda  szeregowa.  Dostawa  została  wykonana 

należycie.  

Należy  wyjaśnić  w  tym  miejscu,  że  odwołujący  nie  posiada  własnego  doświadczenia 

zawodowego  tylko  posługuje  się  doświadczeniem  spółki  LIDER  TRADING  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie, której to zakład produkcyjny odwołujący wydzierżawił.  

Reasumując  odwołujący  uważa,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wiedzy  i doświadczenia  wykazując dostawę autobusu hybryda o silnikach spalinowy (gaz) i 

elektryczny w układzie szeregowym. Układ szeregowy powoduje efekt, przeciwnie do układu 

równoległego hybrydy, polegający na tym, że cytat z odwołania str.4 ostatni akapit „napęd w 

autobusach  wskazanych  w  wykazie  dostaw  ma  charakter  wyłącznie  elektryczny,  zaś  silnik 

spalinowy  służy  jedynie  do  wytwarzania  energii  dostarczanej  do  silnika  trakcyjnego  po 

przetworzeniu  i  w  żadnym  razie  nie  napędza  pojazdu,  bowiem  niej  jest  połączony 

mechanicznie z kolami”.   

Reasumując  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  ponieważ  w  Wykazie  dostaw 

stanowiącym  oświadczenie  odwołującego  stwierdza  on,  że  autobus  SOLBUS  ma  dwa 

napędy to jest spalinowy i elektryczny („25 sztuk fabrycznie nowych, niskopodłogowych, 12-

metrowych,  miejskich  autobusów  z  napędem  elektrycznym  wyposażonych  w  generator 

napędzany  silnikiem  spalinowym  na  paliwo  gazowe,  marki  Solbus  SM12HL  Hybryda 

(hybryda szeregowa)”.  

Ponadto  w  sprawie  odwołujący  wykazuje,  że  czym  innym  jest  wymagany  przedmiot 

doświadczenia  a  czym  innym  jest  przedmiot  opisany  jako  przedmiot  zamówienia.  

Odwołujący  takie  różnice  przywołuje  w  imię  szeroko  rozumianej  konkurencji  i  szerokiego 

dostępu  do  rynku  wykonawców  w  myśl  art.7  ust.1  ustawy  pzp  jak  również  narosłego 

orzecznictwa  Izby  z  którego  wynika,  że  przedmiot  doświadczenia  nie  może  być  tożsamy  z 

przedmiotem  zamówienia.  Dlatego  też  odwołujący  nie  kwestionuje,  że  przedmiotem 

zamówienia  jest „miejski  autobus  elektryczny”  (czyli  autobus  czysty  ekologicznie  nie  dający 

spalin  do  atmosfery  i  wyposażony  tylko  w  silnik  elektryczny).  Odwołujący  wywodzi,  że 

zamawiający  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia  odstąpił  od  reżimu  miejskiego 

autobusu  elektrycznego  i  dopuścił  „autobus  o  napędzie  elektrycznym  wyposażony  w  silnik 

spalinowy i elektryczny czyli powszechnie tzw. HYBRYDA z tym, że w układzie szeregowym 

a nie równoległym”.  

Takie  wywody  odwołującego  Izba  uznaje  za  nieuprawnione,  ponieważ  zamawiający 

posługuje się pojęciem „napęd elektryczny” a nie pojęciem „napęd spalinowo-elektryczny” co 

jest charakterystyczne dla autobusu odwołującego marki SOLBUS, który jest HYBRYDĄ.  

Swoje racje odwołujący  wywodzi z faktu, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 

nr  37,  uznał  za  równoważne  „miejskiemu  autobusowi  elektrycznemu”,  również  „autobusy  o 

napędzie  elektrycznym”,  według  własnego  oraz  indywidualnego  rozumienia  „napędu 

elektrycznego”  przez  odwołującego.  Odwołujący,  jak  opisano  powyżej,  napęd  elektryczny 

sprowadza  do  jego  rozumienia  jako  „napęd  na  koła  autobusu”.  Odwołujący  pomija 

okoliczność, że elementem wyposażenia jego autobusu jest również silnik spalinowy w tym 

przypadku  napędzany  gazem  i  bez  którego  to  silnika  spalinowego  autobus  nie  ruszy  z 

miejsca.  Powyższe  jest  charakterystyczne  dla  HYBRYDY  jako  rozwiązania  technicznego 

zawierającego zawsze co najmniej dwa źródła energii i co ma miejsce w przypadku autobusu 

SOLBUS SM12HL.  

Tak  więc  Izba  nie  podziela  stanowiska  odwołującego,  że  jego  autobus  SOLBUS  ma  tylko 

napęd elektryczny a nie ma napędu spalinowego. 

Nawiązując  jeszcze  do  głównego  motywu  odwołania  to  jest,  że  zamawiający  oceniając 

spełnienie  warunku  udziału  nie  kieruje  się  treścią  SIWZ  określającą  warunek  udziału  jakim 

jest opis wymaganego doświadczenia a powołuje się tylko na opis przedmiotu zamówienia. 

Na te okoliczność odwołujący podnosi szereg przykładów z orzecznictwa KIO wskazujących 

na  to,  że  wymóg  doświadczenia  nie  może  być  tożsamy,  identyczny  z  przedmiotem 

zamówienia  zarówno  co  do  zakresu  jak  i  rodzaju  przedmiotu  zamówienia.    Wymaganie  od 

wykonawcy  doświadczenia  tożsamego  z  opisanym  przedmiotem  zamówienia  stanowi  o 

naruszeniu  ustawy  pzp  co  do  zasady  równego  traktowania  jak  i  uczciwej  konkurencji  a  co 

generalnie  świadczy  o  ograniczaniu  dostępu  do  rynku.  Powołując  się  również  na  te 

okoliczności  zdaniem  odwołującego  spełnia  on  wymagania  co  do  doświadczenia 

zawodowego.  Z  kolei  zamawiający  bezpodstawnie  odstąpił  od  ustanowionych  przez  niego 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego. 

W ocenie Izby doświadczenie wymagane przez zamawiającego nie ma charakteru dosłownie 

tożsamego,  ponieważ  zakres  dostaw  wymagany  w  doświadczeniu  jest  niższy  niż  zakres 

przedmiot  zamówienia.  Natomiast  przedmiotem  zamówienia  jak  i  doświadczenia  jest 

ewidentnie ten sam przedmiot to jest „miejski autobus elektryczny”. 

Izba  na  podstawie  przeprowadzonych  dowodów  z  akt  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wskazanych  na  rozprawie  przez  strony  i  przystępującego  jak  i  z  urzędu  oraz 

dokumentów przedłożonych w poczet dowodów na rozprawie zważyła jak poniżej.  

Izba uwzględniając dokonane na rozprawie ustalenia jak i powyżej dokonane w uzasadnieniu  

ich oceny uznaje odwołanie za nie zasługujące na uwzględnienie. 

Jak  już  powyżej  Izba  wskazała  przedmiotem  postępowania  jest  dostawa  25  miejskich 

autobusów  elektrycznych  dla  Miasta Warszawy.  Opis  przedmiotu  zamówienia  wskazuje,  że 

mają  to  być  autobusy  czyste  pod  względem  ekologicznym  a  więc  wyklucza  się  silniki 

spalinowe na rzecz silnika elektrycznego. Autobusy te mają być wyposażone w akumulatory 

będące źródłem energii elektrycznej przy pomoc której mają być poruszane. W zamawianych 

autobusach  elektrycznych  przewiduje  się  zasilanie  dwojakiego  rodzaju  plug  –in  jak  i  przez 

pantografy.  Zasilanie  plug-in  realizowane  będzie  na  bazie  autobusowej  podczas  postoju 

przez  podłączenie  autobusu  do  sieci  elektroenergetycznej.  Drugi  rodzaj  zasilania 

akumulatorów  ma  odbywać  się  przez  umieszczone  na  autobusach  pantografy,  które 

umożliwiają  ładowanie  autobusów  na  przystankach  w  czasie  postoju  autobusu. 

Podsumowując  jedynym  źródłem  energii  ma  być  energia  elektryczna,  która  uruchamia 

autobus  ładując  akumulatory  przez  system  plug-in  na  bazie  jak  i  przez  zasilanie  na 

przystankach poprzez pantograf w czasie postoju. Wyklucza się inne energię pochodzącą z 

silników  spalinowych  takich  jak  benzyna,  olej  czy  gaz  z  powodów  ekologicznych 

umożliwiających brak zanieczyszczeń atmosfery w czasie ich eksploatacji.  

Co  do  powyżej  przedstawionych  okoliczności  odwołujący  nie  stwierdza  aby  zamawiający 

miał inne oczekiwania to jest aby dopuszczał jako przedmiot zamówienia autobusy zasilane 

paliwem powodując przesyłanie do atmosfery zanieczyszczeń w postaci spalin.  

Niemniej  według  odwołującego  nie  oznacza  to,  że  zamawiający  wymaga  w  ramach 

doświadczenia  zawodowego  dostawy  takich  autobusów  jakie  są  przedmiotem  zamówienia 

czyli  czystych  ekologicznie.  Bowiem  według  odwołującego  innym  zagadnieniem  jest  rodzaj 

dostarczanych autobusów w ramach wykonania zamówienia (czyste ekologicznie – miejskie 

autobusy elektryczne). Z kolei innym zagadnieniem jest rodzaj autobusów jakie wykonawca 

ma  wykazać  w  ramach  wymaganego  doświadczenia  (hybrydy  –  spalinowo-elektryczne  w 

układzie szeregowym).  

W  ocenie  Izby  taki  wywód  odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  ponieważ 

posiadane  doświadczenie  ma  dać  gwarancję  zamawiającemu,  że  wykonawca  sprosta  

przedmiotowi  zamówienia  w  tym  przypadku  ze  względów  technicznych  i  technologicznych. 

Skoro  podmiot  użyczający  doświadczenia  zawodowego  odwołującemu,  nie  produkował 

miejskich autobusów elektrycznych tylko HYBRYDY, to nie ma wymaganego doświadczenia 

do wykonania zamówienia, którego przedmiotem jest miejski autobus elektryczny.  

W  niniejszej  sprawie  odwołujący  nie  posiada  doświadczenia  zawodowego  nie  tylko  ze 

względów  merytorycznych  ale  również  nie  posiada  doświadczenia  zawodowego  ze 

względów  formalnych  (Rozdz.  V.  1.2  SIWZ  zgodnie  z  którymi  zostaną  dopuszczeni 

wykonawcy, którzy „w okresie 3 lat przed upływem terminu składania oferty o udzielenie 

zamówienia,  a  jeżeli  okres  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizowali 

zamówienia  polegające  na  dostawie  lub  dostawach  autobusów  miejskich  elektrycznych 

i/lub  trolejbusów,  o  łącznej  wartości  co  najmniej  15.000.000,00  zł  (piętnaście  milionów 

złotych) netto”). 

Bowiem z postanowień SIWZ zarówno odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia jak 

i  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  wynika,  że 

zamawiający  używa  w  obydwu  przypadkach  pojęć  „miejski  autobus  elektryczny”.  Także 

chociażby  z  tej  racji  nie  ma  rozróżnienia  pojęć  na  które  w  swoim  odwołaniu  powołuje  się 

odwołujący.  

Odwołujący  koncepcję  odwołania  zbudował  na  okoliczności,  że  zamawiający  w  odpowiedzi 

na pytanie nr 37 użył pojęcia „o napędzie elektrycznym” odpowiadając wprost na pytanie czy 

autobusy  o  napędzie  elektrycznym  spełnią  warunek  doświadczenia  zawodowego  (Czy 

Zamawiający  dopuści  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę,  który  wykazując  się 

doświadczeniem,  w  okresie  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  dostawę  lub  dostawy  autobusów 

miejskich z napędem elektrycznym, o łącznej wartości co najmniej 15.000.000 zł (piętnaście 

milionów  złotych)  netto”,  oraz  odpowiedź  o  treści  następującej:  Tak,  Zamawiający  dopuści 

takiego wykonawcę. Opisany w pytaniu sposób wykazania spełnienia warunku dotyczącego 

wiedzy  i  doświadczenia  jest  zgodny  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w 

Rozdziale 5 pkt 1.2 SIWZ."). 

Odwołujący pomija okoliczność, że w odpowiedzi  na to pytanie zamawiający potwierdzając 

napęd  elektryczny  jako  właściwy  przywołuje  w  dalszej  części  odpowiedzi  postanowienie 

rozdz.  V  ust.I.2  SIWZ.  Z  kolei  wielokrotnie  powyżej  cytowane  postanowienie  tego  punktu 

SIWZ wskazuje na wymagane doświadczenie w zakresie dostawy „autobusu elektrycznego” 

czyli  w  tym  zakresie  tożsamego  z  przedmiotem  zamówienia  to  jest  ”miejskiego  autobusu 

elektrycznego”. Natomiast, jak już wyżej oceniono, dla Izby nie ma podstaw aby twierdzić, że 

HYBRYDA  nawet  w  układzie  szeregowym  a  nie  równoległym  daje  się  zakwalifikować  do 

napędu elektrycznego a tym samym do autobusu elektrycznego. Sam odwołujący przyznaje 

na rozprawie, że odpowiedź nr 37 nie zmieniła postanowień SIWZ w zakresie doświadczenia  

zawodowego.    W  ocenie  Izby  także  odpowiedź  nr  37  nie  zmieniła  postanowień  Rozdz.  V 

ust.I.2.  SIWZ  i  nadal  wymagane  jest  doświadczenie  w  zakresie  dostawy  autobusu 

elektrycznego  czyli  o  napędzie  elektrycznym  a  nie  hybrydowym.  Z  kolei  w  razie  powstania 

jakichkolwiek  wątpliwości  w  związku  z  udzieloną  odpowiedzią  nr  37  należy  kierować  się 

właśnie  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  to  on  wytycza  wymagane 

doświadczenie zawodowe od dostawcy. 

Resumując  Izba  nie  stwierdza  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  art.7  ust.1  i 

art.24  ust.2  pkt  4  ustawy  pzp  i  na  podstawie  art.192  ust.2  ustawy  nie  znajduje  podstaw  do 

uwzględnienia  odwołania,  ponieważ  napęd  elektryczny  należy  rozumieć  dosłownie  i 

literalnie.  

Na marginesie odnosząc się do argumentacji zawartej w uzasadnieniu odwołania, że skoro 

zamawiający  uwzględnia  w  myśl  rozdz.  V  ust.I.2  SIWZ  również  doświadczenie  w  dostawie 

trolejbusów to powinien także uwzględnić doświadczenie w zakresie HYBRYD. Po pierwsze 

doświadczenie w zakresie trolejbusów wynika wprost z postanowień SIWZ jako dopuszczone 

a  HYBRYDY  nie  są  dopuszczone.  Po  drugie  na  etapie  badania  i  oceny  ofert  zarzut  opisu 

warunku  doświadczenia  kwalifikujący  pozytywnie  dostawy  trolejbusów    nie  podlega 

rozpoznaniu jako spóźniony.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3 

pkt  1  i  pkt  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania  wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010r.  nr  41  poz.238)  zaliczając  uiszczony 

wpis  przez  odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  w  koszty  postępowania  odwoławczego  i 

zasądzając  od  odwołującego  kwotę  3.600,00  złotych  na  rzecz  zamawiającego  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zamawiającego według rachunku,.  

                                                                   Przewodniczący:     

……………