KIO 186/16 WYROK dnia 26 stycznia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 186/16 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Luiza Łamejko 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  lutego  2016  r.  przez 

wykonawcę  BORYSZEW  S.A.,  Oddział  Nylonbor,  ul.  15  Sierpnia  106,  96-500 

Sochaczew 

w 

postępowaniu 

prowadzonym 

przez

Inspektorat 

Uzbrojenia,  

ul. Królewska 1/7, 00-909 Warszawa 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża 

wykonawcę  BORYSZEW  S.A.,  Oddział  Nylonbor,  

ul.  15  Sierpnia  106,  96-500  Sochaczew  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr    (słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną przez 

wykonawcę BORYSZEW S.A., Oddział Nylonbor, ul. 15 Sierpnia 106, 

96-500 Sochaczew tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący : 

……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 186/16 

U z a s a d n i e n i e 

Inspektorat  Uzbrojenia  w  Warszawie  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę 

lotniczych środków bojowych: bomba oświetlająca SAB- 100MN, bomba odłamkowo-burząca 

OFAB-250-270,  spłonka  KW-9,  zapłonnik  9-BM-623.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2015  poz.  2164),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  dniu  1  grudnia  2015  r.  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod 

pozycją 2015/S 232-421832.   

W  dniu  12  lutego  2016  r.  wykonawca  BORYSZEW  S.A.  Oddział  Nylonbor  (dalej: 

„odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego z postępowania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

I) 

art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp polegające na 

wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek 

rzekomego  niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  to  warunku 

polegającego na obowiązku przedstawienia - dla możliwości uzyskania przez odwołującego 

zamówienia  w  części  obejmującej  dostawę  jedynie  bomb  oświetlających  SAB-100MN  - 

koncesji  uprawniającej  do  obrotu  wyrobami  określonymi  w  ust.  22  Załącznika  nr  1  do 

rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji 

oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których 

wytwarzanie  lub  obrót  wymagana  jest  koncesja  (Dz.  U.  Nr  145,  poz.  1625  ze  zm.),  

tj. koncesji uprawniającej do obrotu bombami lotniczymi, głębinowymi, w tym zapalnikami do 

bomb, podczas gdy zamawiający miał prawo żądać - stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp  -  jedynie  takiego  rodzaju  koncesji,  która  jest  wymagana  przez  obowiązujące 

prawo,  co  oznacza,  że  w  odniesieniu  do  odwołującego  zamawiający  miał  prawo  żądać 

koncesji  uprawniającej  do  obrotu  wyrobami  określonymi  w  ust.  26  Załącznika  nr  1  do  ww. 

rozporządzenia, tj. koncesji uprawniającej do obrotu środkami pozoracji pola walki, w tym: 

− 

amunicją ćwiczebną, granatami i zapalnikami ćwiczebnymi, 

− 

amunicją ślepą, 

− 

imitatorami celów, strzałów i wybuchów, 

− 

ładunkami pozoracyjnymi, błyskowo-dymnymi, 

− 

petardami, 

− 

innymi  elementami  amunicji  wypełnionymi  materiałami  wybuchowymi  albo  innymi 

niebezpiecznymi substancjami, w tym: 

•  spłonkami, 

•  smugaczami, 

•  detonatorami, 

•  opóźniaczami, 

•  układami samolikwidacji, 

•  ładunkami rozrywającymi, 

•  wkrętkami głowicowymi 

- którą to koncesję odwołujący posiada. 

W  efekcie,  jak  wskazał  odwołujący,  zamawiający  zażądał  od  odwołującego  spełnienia 

warunku  polegającego  na  posiadaniu  uprawnień  do  wykonywania  określonej  działalności,  

w zakresie, w jakim obowiązujące przepisy prawa nie nakładają na odwołującego obowiązku 

ich  posiadania  (tj.  obowiązku  posiadania  koncesji  uprawniającej  do  obrotu  bombami 

lotniczymi, głębinowymi, w tym zapalnikami do bomb). 

II) art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 92 ust. 1 

pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  wykluczenie  odwołującego  z  postępowania,  pomimo  braku 

podstawy  faktycznej  i  prawnej  dla  dokonania  tej  czynności  oraz  bez  przedstawienia 

uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  podniósł,  iż  odwołujący  złożył  ofertę  na  dostawę  bomb 

oświetlających  SAB-100MN,  których  jest  wyłącznym  producentem  w  Polsce  (jako  wyłączny 

podmiot  w  Polsce  posiada  zatwierdzoną  przez  Wojsko  dokumentację  techniczną  na 

produkcję tych wyrobów). Odwołujący wskazał, że posiada koncesję z dnia 28 lutego 2006 r.  

nr  B-007/2006,  która  uprawnia  odwołującego  m.in.  do  wytwarzania  i  obrotu  rodzajami 

amunicji  określonymi  w  ust.  26  pkt  3,  4  i  6  lit  a/-e/  Załącznika  nr  1  do  rozporządzenia  

w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu 

wojskowym  lub  policyjnym,  na których  wytwarzanie  lub  obrót  jest  wymagana koncesja.  Jak 

zauważył odwołujący, w ramach realizacji uprawnień wynikających z tej koncesji odwołujący 

może  wytwarzać  i  wprowadzać  do  obrotu  środki  pozoracji  pola  walki  w  postaci  imitatorów 

celów.  Takimi  imitatorami  celów  są  właśnie  wyroby  oznaczone  symbolem  SAB-100  MN. 

Odwołujący podkreślił, że żadne inne uprawnienia do wytwarzania i wprowadzania do obrotu 

tych wyrobów nie są przez obowiązujące prawo wymagane. 

Odwołujący  wskazał,  że  jako  powód  wykluczenia  z  postępowania,  w  istocie  bez 

bardziej szczegółowego  wyjaśnienia,  zamawiający powołał art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,  

a  więc  powód  polegający  na  nie  wykazaniu  przez  odwołującego  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Jako  warunek,  którego  rzekomo  odwołujący  nie  spełnił,  był  brak 

koncesji na wytwarzanie i obrót rodzajami amunicji określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  

o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie  lub  obrót  jest 

wymagana koncesja (tj. koncesji uprawniającej do obrotu bombami lotniczymi, głębinowymi, 

w tym zapalnikami do bomb).  

Odwołujący  z  dyspozycji  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  wywiódł,  że  zamawiający  może 

żą

dać od wykonawców jedynie posiadania takich uprawnień, których obowiązek posiadania 

wynika  z  obowiązujących  przepisów  prawa.  Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  zarzut 

stawiany  odwołującemu  (brak  spełnienia  warunków  postępowania  polegający  na  braku 

stosownych  uprawnień)  jest  pozbawiony  podstaw,  gdyż  przedkładając  zamawiającemu 

koncesję z dnia 28 lutego 2006 r. nr B-007/2006 odwołujący wykazał „posiadanie uprawnień 

do  wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności”,  co  do  których  przepisy  prawa 

nakładają obowiązek ich posiadania przez odwołującego.  

W ocenie odwołującego, o tym, że wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN winny 

być  traktowane  jako  środki  pozoracji  pola  walki  w  postaci  imitatorów  celów  (a  nie  bomby 

lotnicze), świadczą następujące okoliczności: 

Dotychczas  zawsze produkty Boryszewa - Nylonbor, jak CP-100 M-R, SAB-100 MN 

oraz  0-100-S  zamawiający  kwalifikowali  jako  imitatory  celów  i  dotyczyły  one  ust.  26  ww. 

Załącznika  do  rozporządzenia,  tj.  środków  pozoracji  pola  walki.  Wszystkie  te  wyroby  mają 

ten  sam  korpus  i  część  elementów  wewnętrznych  jest  identyczna.  W  2013  r.  w  oparciu  

o  obowiązującą  obecnie  koncesję  odwołujący  wykonywał  produkcję  podobnego  produktu  

z  tej  serii  -  CP-100  M-R,  w  ilości  300  sztuk  na  zamówienie  Inspektoratu  Uzbrojenia,  który 

wówczas nie miał żadnych zastrzeżeń do koncesji i do klasyfikacji wyrobów. 

Odwołujący  podkreślił,  że  bezsprzecznie  CP-100  M-R  jest  zmodyfikowaną  bombą 

SAB-100  MN  i  może  mieć  zastosowanie  również  jako  bomba  oświetlająca.  Wskazał,  że  

CP-100  M-R  posiada  jeden  pakiet  składający  się  z  3  gwiazd  świecących  z  natężeniem  

900 tyś. candeli i spadający na dużym spadochronie. SAB-100 MN to siedem pojedynczych 

gwiazd  świecących.  Każda  spada  osobno  na  swoim  małym  spadochronie.  Jak  zauważył 

odwołujący, wymienione w ust. 22 Załącznika nr 1 do ww. rozporządzenia bomby głębinowe 

i bomby lotnicze mają niewiele wspólnego z zamawianym SAB-100 MN i jego pochodnymi. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zakwalifikowanie  SAB-100  MN  jako  bomby  lotniczej  

i  umieszczenie  razem  z  bojową  bombą  odłamkowo  burzącą  pozwoliło  zmienić  klasyfikację 

produktów,  co  doprowadzić  mogło  do  wyeliminowania  spółki  Boryszew  S.A.  Oddział 

Nylonbor  z przetargu na produkcję wyrobu, który wykonywał od lat pięćdziesiątych również 

na  export,  jeszcze  w  ramach  Układu  Warszawskiego  i  oferuje  dzisiaj.  Tymczasem  bomby 

lotnicze mogą zawierać np. po 500 kg trotylu, a cała wymieniona wyżej rodzina imitatorów - 

celów powietrznych, oświetlających nie zawiera w ogóle materiałów wybuchowych, zdolnych 

do detonacji. Odwołujący wyjaśnił, że bomby lotnicze muszą więc mieć inne z tego względu 

warunki  produkcji  i  przechowywania  i  oczywiście  odpowiadać  innej  koncesji,  niż  imitatory 

celów (które jednak też można określić nazwą „bomby”). Bomby lotnicze mają jednak swoją 

wersję  bojową  i  pozoracyjną.  Wymienione  wyżej  imitatory  są  takie  same  w  wersji  bojowej  

i  pozoracyjnej  -  ćwiczebnej.  Cechą  wspólną  całej  wymienionej  wyżej  rodziny  imitatorów 

ć

wiczebnych  i  bojowych  bomb  lotniczych  bezsprzecznie  są  tylko  uchwyty  do  podczepiania 

do  samolotu.  Imitatory  celów  powietrznych  we  wszystkich  wersjach  produkowanych  przez 

odwołującego  mogą  być  używane  jako  amunicja  oświetlająca  i  nie  posiadają  wersji 

ć

wiczebnej i bojowej. 

Zdaniem  odwołującego,  błędna  interpretacja  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów 

broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub 

policyjnym,  na  których  wytwarzanie  lub  obrót  jest  wymagana  koncesja  dokonana  przez 

zamawiającego doprowadziła do bezzasadnego wykluczenia odwołującego.  

Odwołujący  podniósł  ponadto,  że  zamawiający  w  istocie  nie  wyjaśnił  przesłanek 

dokonanego rozstrzygnięcia oraz jednoznacznie nie wskazał wszystkich podstaw, na których 

oparł  decyzję  o  wykluczeniu  odwołującego  z  dalszego  postępowania.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę, że ani z treści wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 27 stycznia 2016 r., ani 

z  treści  Informacji  o  wykluczeniu  z  dnia  4  lutego  2016  r.  nie  wynika,  z  jakich  powodów 

zamawiający twierdzi, że produkowane przez odwołującego wyroby oznaczonego symbolem 

SAB-100  MN  winny  być  klasyfikowane  jako  „bomby  lotnicze  lub  bomby  głębinowe”  (na 

produkcję  których  i  wprowadzanie  do  obrotu  koncesji  zamawiający  wymaga  od 

odwołującego).  Odwołujący  zaznaczył,  że  zamawiający  w  żaden  sposób  nie  tłumaczy  

z jakich powodów klasyfikowanie  wyrobów oznaczonych symbolem SAB-100 MN nie może 

być  dokonane  jako  środków  pozoracji  pola  walki  w  postaci  imitatorów  celów.  Odwołujący 

stwierdził  również,  że  powołana  w  wezwaniu  z  dnia  27  stycznia  2016  r.  „karta  katalogowa 

wyrobu”  jest  dokumentem,  który  jest  obcy  odwołującemu.  Jednocześnie,  zamawiający  nie 

wyjaśnił czym jest ta „karta katalogowa”, od kogo ona pochodzi, jaką ma moc obowiązującą 

itp.  Karta  katalogowa  nie  występuje  również  w  dokumentacji  technicznej,  zatwierdzonej 

przez Wojsko dla SAB-100 MN. Zdaniem odwołującego, nie ma ona mocy przepisu prawa, 

który uzasadniałby zgłoszone przez zamawiającego żądanie. 

Jak zauważył odwołujący, Krajowa Izba Odwoławcza  w uzasadnieniu  wyroku z dnia 

20  maja  2011  r.  (sygn.  akt  KIO  961/11)  wskazała,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  do 

wyczerpującego  wyjaśnienia  przesłanek  dokonanego  rozstrzygnięcia  oraz  jednoznacznego 

wskazania  wszystkich  podstaw,  na  których  oparł  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy  

z  dalszego  postępowania  przetargowego  (stanowisko  zamawiającego  we  wskazanych 

kwestiach powinno być wyrażone w sposób czytelny i umożliwiający wykonawcy odniesienie 

się do konkretnych przesłanek wykluczenia). Zgodnie zaś z uzasadnieniem wyroku Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  marca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO/UZP  126/10),  w  piśmie 

informującym  wykonawcę  o  wykluczeniu  z  postępowania  zamawiający  podając  podstawę 

wykluczenia  powinien  wskazać  zarówno  podstawy  prawne,  jak  i  podstawy  faktyczne 

wykluczenia. W uzasadnieniu  wyroku z dnia 17 sierpnia 2011 r. Krajowa  Izba Odwoławcza 

(sygn. akt KIO 1653/11) wskazała zaś, że lakoniczne i enigmatyczne uzasadnienie podjętej 

wobec  wykonawcy  czynności  pozbawia  tego  wykonawcę  możliwości  obiektywnej  oceny  jej 

poprawności  i  ewentualnego  rzeczowego  zakwestionowania  argumentów,  które  legły  

u  podstaw  tej  czynności,  uchybiając  tym  samym  fundamentalnym  regułom  rządzącym 

postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (w tym m.in. wynikającej z art. 7 ust. 1 

ustawy Pzp zasadzie równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji 

oraz  wynikającej  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  zasadzie  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego). Odwołujący stwierdził, że nie  wie  z jakich przyczyn  zamawiający 

zdyskwalifikował  jego  uprawnienia  do  wytwarzania  i  obrotu  wyrobami  oznaczonymi 

symbolem SAB-100 MN.  

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i unieważnienie zaskarżonej czynności zamawiającego, 

obciążenie  kosztami  postępowania  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego,  poprzez 

zasądzenie kwoty 15.000 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu 

od odwołania. 

Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.  

Izba dokonała następujących ustaleń: 

W  pkt  III.2.1)  ogłoszenia  o  zamówieniu  zamawiający  w  celu  potwierdzenia,  

ż

e  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  żądał  przedłożenia  wraz  

z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. koncesji na obrót w zakresie 

BA  ust.  22  (dla  Części  nr  1  i  nr  2)  określonym  w  Załączniku  nr  1  do  rozporządzenia  

w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu 

wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie  lub  obrót  jest  wymagana  koncesja 

wydanej  na  podstawie  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2001  r.  o  wykonywaniu  działalności 

gospodarczej  w  zakresie  wytwarzania  i  obrotu  materiałami  wybuchowymi,  bronią,  amunicją 

oraz 

wyrobami 

i 

technologią 

o 

przeznaczeniu 

wojskowym 

lub 

policyjnym  

(Dz. U. z 2012 r., poz. 2017 ze zm.) lub odpowiedniego dokumentu wystawionego w kraju,  

w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce  zamieszkania,  potwierdzające  odpowiednio, 

ż

e posiada uprawnienia do wykonywania działalności związanej z przedmiotem zamówienia.  

Odwołujący  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  dołączył 

Koncesję nr B-007/2006 z dnia 28 lutego 2006 r. na wykonywanie działalności gospodarczej 

w zakresie: 

- wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, 

-  wytwarzania  i  obrotu  rodzajami  amunicji  –  określonymi  w  ust.  26  pkt  3,  4  i  6  lit.  a/-e/ 

Załącznika nr 1 do Rodzaje broni i amunicji – BA – do rozporządzenia w sprawie rodzajów 

broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub 

policyjnym, na których wytwarzanie lub obrót jest wymagana koncesja, tj. środkami pozoracji 

pola  walki,  w  tym:  imitatorami  celów,  strzałów  i  wybuchów,  ładunkami  pozoracyjnymi, 

błyskowo-dymnymi,  innymi  elementami  amunicji  wypełnionymi  materiałami  wybuchowymi 

albo  innymi  niebezpiecznymi  substancjami,  w  tym:  spłonkami,  smugaczami,  detonatorami, 

opóźniaczami, układami samolikwidacji, 

-  wytwarzania  i  obrotu  wyrobami  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  określonymi  

w  poz.  WT  XIV  ust.  5  pkt  4  i  ust.  6  pkt  1  Załącznika  nr  2  Wykazu  wyrobów  i  technologii  

o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym – WT – do rozporządzenia, tj. pirotechnicznymi 

mieszankami zapalającymi, świecami dymnymi.   

Pismem z dnia 27 stycznia 2016 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 

ustawy  Pzp  wezwał  odwołującego  do  uzupełnienia  koncesji  zgodnej  z  wymaganiem 

określonym w pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający wskazał na treść pkt III.2.1) 

ogłoszenia  o  zamówieniu  i  zwrócił  uwagę,  że  przedstawiona  przez  odwołującego  wraz  

z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  koncesja  dotyczy  ust.  26 

Załącznika  nr  1  do  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu 

wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie 

lub obrót jest wymagana koncesja, tj. środków pozoracji pola  walki. Zamawiający  zauważył 

również, że zgodnie z kartą wyrobu, bomba oświetlająca SAB-100MN przeznaczona jest do 

oświetlania  terenu  podczas  nocnych  lotów  rozpoznawczych  oraz  nocnych  bombardowań. 

Nie mieści się więc w definicji środków pozoracji pola walki, do których zalicza się amunicję 

ć

wiczebną,  granaty  i  zapalniki  ćwiczebne,  amunicję  ślepą,  imitatory  celów,  strzałów  

i  wybuchów,  ładunki  pozoracyjne,  błyskowo-dymne,  petardy,  oraz  inne  elementy  amunicji 

wypełnione  materiałami  wybuchowymi  albo  innymi  niebezpiecznymi  substancjami,  w  tym: 

spłonki, smugacze, detonatory, opóźniacze i układy samolikwidacji. Z tego powodu uznano, 

jak stwierdził zamawiający, że przedstawiona przez odwołującego koncesja swoim zakresem 

nie  obejmuje  wyrobu  określonego  w  Części  nr  1  zamówienia.  Zamawiający  zastrzegł 

jednocześnie,  że  niezłożenie  ww.  dokumentu  we  wskazanym  terminie  skutkować  będzie 

wykluczeniem odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.  

Odpowiadając  na  ww.  wezwanie  odwołujący  w  piśmie  z  dnia  29  stycznia  2016  r. 

stwierdził,  że  przedstawiona  koncesja  dotyczy  ust.  26  Załącznika  do  rozporządzenia,  

tj.  środków  pozoracji  pola  walki,  jednak  rozporządzenie  w  pkt  3  zawiera  imitatory  celów.  

Do  tej  właśnie  grupy,  zdaniem  odwołującego,  należą  produkty  CP-100  M-R,  SAB-100  MN 

oraz  0-100-S  (rozbudowana  wersja  SAB-100  MN).  Odwołujący  stwierdził,  że  produkty  te 

mogą  być  używane  zamiennie.  Jak  wskazał  odwołujący,  wyroby  te  mają  ten  sam  korpus 

oraz  większość  elementów  wewnętrznych  jest  identyczna.  Odwołujący  zwrócił  też  uwagę,  

ż

e Boryszew S.A. jest właścicielem dokumentacji technicznych zatwierdzonych do produkcji 

seryjnej  dla  wojska.  Odwołujący  podał  też,  że  ust.  26  „Środki  pozoracji  pola  walki”,  w  tym  

pkt. 1-6 podaje przykładowe przypadki środków pola walki, jednak punkty te nie wyczerpują 

wszystkich środków pozoracji pola walki istniejących w ogóle. Zdaniem odwołującego, jeżeli 

cel  powietrzny  CP-100  M-R  spełniał  wymogi  ust.  26,  to  analogicznie  ze  względu  na 

zbieżność  konstrukcji,  pozostałe  wymienione  również  spełniają  te  kryteria  -  część  środków 

pozoracji pola walki może przecież występować także jako środki pola walki - nie ma w tym 

przypadku rozbieżnych tego typu produktów spełniających tylko warunki pola walki lub tylko 

jego  pozoracji.  Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  na  tej  podstawie  i  w  oparciu  

o  obowiązującą  koncesję,  wykonywał  produkcję  celów  powietrznych  CP-100  M-R  na 

zamówienie Inspektoratu Uzbrojenia w 2013 r. w ilości 300 sztuk. Wskazał, że analogiczne 

rozumowanie dotyczy np. RDG-2, które występują jako świece dymne i jako ręczne granaty 

dymne na polu walki i ćwiczeniach pozoracji. W ocenie odwołującego, wymienione w ust. 22 

Załącznika nr 1 bomby głębinowe i bomby lotnicze mają niewiele wspólnego z zamawianym 

SAB-100 MN i jego pochodnymi. Odwołujący podkreślił, że zamawiając w 2013 r. produkcję 

CP-100 M-R Inspektorat nie miał zastrzeżeń do  takiej klasyfikacji wyrobów. Bezsprzecznie, 

zdaniem  odwołującego,  CP-100  M-R  jest  zmodyfikowaną  bombą  SAB-100  MN  i  może 

również  mieć  zastosowanie  jako  bomba  oświetlająca.  Odwołujący  zwrócił  się  z  prośbą  

o  przyjęcie  takiego  wyjaśnienia.  Zaznaczył  przy  tym,  że  dotychczas  dla  Wojska  Polskiego  

i  na  export  jedynym  krajowym  producentem  tych  wyrobów  był  odwołujący.  Odwołujący 

zauważył,  ze  pierwotna  koncesja,  na  podstawie  której  produkowano  SAB-100  MN,  wydana 

na czas nieoznaczony nr K-1458/90 z 18 stycznia 1991 r. jednoznacznie określała przedmiot 

działalności  jako  wytwarzanie  materiałów  wybuchowych  oraz  obrót  materiałami 

wybuchowymi  zgodnie  z  profilem  produkcji.  Odwołujący  wskazał,  że  w  aktualnej  koncesji 

również  zawarto  identyczne  stwierdzenia.  Jak  zaznaczył  odwołujący,  od  tamtego  czasu  nie 

zmienił  się  jego  profil  produkcji.  Odwołujący  zadeklarował  wystąpienie  do  Ministerstwa 

Spraw  Wewnętrznych  o  uściślenie  warunków  przyznanej  mu  koncesji,  żeby  jednoznacznie 

określała  ona  również  takie  sprawy  na  przyszłość.  Odwołujący  wyraził  również  pogląd,  

ż

e  w  czasie,  kiedy  nie  ma  wojny  nocne  rozpoznanie  i  bombardowanie  występuje  tylko  

w czasie ćwiczeń pozoracji pola walki. Te same środki dopiero w czasie działań wojennych 

są bojowymi. Odwołujący stwierdził, że karta katalogowa, na którą powołuje się zamawiający 

dotyczy raczej warunków handlowych, a nie jest instrukcją użycia i zastosowania wyrobu.   

Pismem  z  dnia  4  lutego  2016  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców 

ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie  o  wynikach  oceny  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  tym  również  poinformował  odwołującego  o  jego  wykluczeniu  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamawiający  uzasadniając 

swoją  decyzję  zwrócił  uwagę  na  zawarty  w  pkt  III.2.1)  ogłoszenia  o  zamówieniu  wymóg 

złożenia  przez  wykonawcę  ubiegającego  się  o  Część  1  zamówienia  w  celu  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowania,  o  którym  mowa  w  art.  22  ust.  1  pkt  1  ustawy 

Pzp,  koncesji  uprawniającej  do  obrotu  wyrobami  określonymi  w  ust.  22  Załącznika  nr  1  do 

rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  

o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie  lub  obrót  jest 

wymagana koncesja – „Bomby lotnicze, głębinowe w tym zapalniki do bomb”. Zamawiający 

stwierdził,  ze  przedstawiona  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

koncesja  dotycząca  ust.  26  ust.  3,  4  i  6  Załącznika  nr  1  do  ww.  rozporządzenia  nie 

odpowiada  swoim  zakresem  koncesji  wymaganej  przez  zamawiającego  do  ubiegania  się  

o udział w postępowaniu w zakresie Części 1 – bomba oświetlająca SAB-100 MN.   

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

rozpoznając 

złożone 

odwołanie 

na 

rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  postępowaniu 

złożonego  przez  odwołującego,  treść  wezwania  skierowanego  przez  zamawiającego  do 

odwołującego w dniu 27 stycznia 2016 r., treść wyjaśnień odwołującego z dnia 29 stycznia 

2016 r., informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania z dnia 4 lutego 2016 r., oraz 

dokumenty wskazane w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron zaprezentowane 

na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  przez  Izbę  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  po  dniu  19  października  

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1232).  Uwzględniając  dyspozycję  

art.  3  wskazanej  ustawy,  Izba  rozpoznała  niniejsze  odwołanie  w  oparciu  o  przepisy  ustawy 

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie. 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  uznała,  że  nie 

podlega ono uwzględnieniu.  

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, wykonując ciążący na nim obowiązek 

wynikający  z  art.  22  ust.  3  ustawy  Pzp,  zawarł  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  opis  sposobu 

dokonania  oceny  spełniania  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp, 

formułując  wobec  wykonawców  ubiegających  się  o  Część  nr  1  zamówienia  przedłożenia 

wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu koncesji na obrót w zakresie 

BA  ust.  22  określonego  w  Załączniku  nr  1  do  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  broni  

i amunicji oraz wykazu wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na 

których  wytwarzanie  lub  obrót  jest  wymagana  koncesja.  Wymaganie  to  nie  zostało  przez 

wykonawców  zakwestionowane.  Odwołujący  nie  skorzystał  w  zakreślonym  ustawą  Pzp 

terminie z przysługującego mu na podstawie art. 182 ust. 2 ustawy Pzp prawa do wniesienia 

odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu.  

Izba zważyła, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone na 

podstawie  ustawy  Pzp  jest  postępowaniem  sformalizowanym.  Odstąpienie  przez 

zamawiającego  od  ustalonych  w  postępowaniu  reguł  byłoby  zatem  nieuprawnione  

i  prowadziłoby  do  naruszenia  podstawowych  zasad  postępowania,  tj.  zasady  równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Co za tym idzie, 

modyfikacja  przez  zamawiającego  ustalonego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  opisu  sposobu 

dokonania  oceny  spełniania  warunku  dotyczącego  uprawnień  do  wykonywania  określonej 

działalności  mogłaby  się  odbyć  wyłącznie  przez  zmianę  treści  ogłoszenia  w  tym  zakresie 

dokonaną  w  wyniku  działania  wykonawców  lub  samodzielnej  jego  korekty  przez 

zamawiającego.         

W  rozpoznawanej  sprawie  bezsporna  pomiędzy  stronami  jest  okoliczność,  

iż  odwołujący  nie  złożył  koncesji  w  wymaganym  przez  zamawiającego  zakresie  ani  wraz  

z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  ani  też  na  wezwanie 

zamawiającego  do  uzupełnienia  dokumentów,  którego  dokonał  zamawiający  na  podstawie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp.  Konsekwencją  takiego  zaniechania  wykonawcy  jest  wykluczenie  

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  argumentacja  odwołującego  dotycząca  nieprawidłowości 

zakwalifikowania  przez  zamawiającego  bomby  oświetlającej  SAB-100  MN  do  ust.  22 

Załącznika  nr  1  do  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu 

wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie 

lub  obrót  jest  wymagana  koncesja,  a  co  za  tym  idzie,  nieuprawnionego  żądania  złożenia 

przez wykonawców koncesji w ww. zakresie, nie może stanowić podstawy do uwzględnienia 

odwołania.  Argumentacja  ta  prowadzi  do  zakwestionowania  sformułowanego  już  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wymagania,  co,  jak  wskazano  powyżej,  jest  działaniem 

spóźnionym.  Odwołujący  uprawniony  był  do  zakwestionowania  spornego  wymagania  

w  terminie  zakreślonym  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  tj.  w  terminie  10  dni  od  dnia 

publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Tym samym, bez znaczenia 

dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowej  sprawy  pozostają  złożone  przed  odwołującego:  ulotka 

informacyjna  dla  Spadochronowego  Celu  Powietrznego  CP-100  M-R,  wydruki  ze  strony 

internetowej  Polski  Zbrojonej,  pismo  odwołującego  skierowane  do  zamawiającego  z  dniu  

11  lutego  2016  r.,  ogłoszenie  dodatkowych  informacji,  w  tym  informacji  o  niekompletnej 

procedurze  lub  sprostowania  opublikowanego  dla  przedmiotowego  postępowania,  pismo 

Inspektoratu Uzbrojenia skierowanego do odwołującego w dniu 23 lutego 2016 r., certyfikat 

klasyfikacyjny  ADR  z  dnia  7  października  2014  r.  wydany  przez  Instytut  Mechaniki 

Precyzyjnej  czy  wyciąg  z  Księgi  Prób  prowadzonej  przez  odwołującego  dla  SAB-100  MN.  

Z tych samych względów bez wpływu na rozpoznanie sprawy pozostają też załączone przez 

zamawiającego  do  odpowiedzi  na  odwołanie  instrukcje  „Instrukcja  lotnictwa.  Opis  

i  eksploatacja  bomb  lotniczych.”,  „Bomby  lotnicze  SAB-100  MN  i  FOTAB-100-50.  Opis  

i instrukcja przygotowania do użycia. Uzupełnienie do wyd. Lot.268/58” i „Spadochronowy cel 

powietrzny CP-100  M-R. Opis techniczny i instrukcja użytkowania”. Jak wskazano powyżej, 

okoliczność  prawidłowości  zakwalifikowania  bomby  oświetlającej  SAB-100  MN  do  ust.  22 

Załącznika  nr  1  do  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu 

wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu  wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie 

lub  obrót  jest  wymagana  koncesja  nie  może  być  rozstrzygana  na  obecnym  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że działanie 

zamawiającego  polegające  na  wykluczeniu  odwołującego  z  postępowania  było  działaniem 

nieuprawnionym.  Argumentacja  odwołującego  skupiała  się  wyłącznie  wokół  wykazania 

nieprawidłowości  postawionego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wymagania,  czego  Izba,  ze 

względu na upływ terminu na wniesienie środka ochrony prawnej w tym zakresie, nie mogła 

wziąć pod uwagę.  

 Nie  znalazł  również  potwierdzenia  zarzut  dotyczący  zaniechania  przez 

zamawiającego  wyjaśnienia  przyczyn  dokonanego  rozstrzygnięcia  w  decyzji  o  wykluczeniu 

odwołującego  z  postępowania.  Izba  stwierdziła,  że  w  piśmie  z  dnia  4  lutego  2016  r. 

skierowanym  przez  zamawiającego  do  odwołującego  zamawiający  wskazał  podstawę 

prawną  wykluczenia,  przytoczył  zawarte  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wymaganie 

przedłożenia  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  postępowaniu  koncesji 

uprawniającej do obrotu wyrobami określonymi w ust. 22 Załącznika nr 1 do rozporządzenia 

w  sprawie  rodzajów  broni  i  amunicji  oraz  wykazu  wyrobów  i  technologii  o  przeznaczeniu 

wojskowym  lub  policyjnym,  na  których  wytwarzanie  lub  obrót  jest  wymagana  koncesja, 

wskazał  również  w  sposób  nie  budzący  wątpliwości,  że  przedstawiona  przez  odwołującego 

wraz  z  wnioskiem  koncesja  dotycząca  ust.  26  ust.  3,  4  i  6  Załącznika  nr  1  do  ww. 

rozporządzenia  nie  odpowiada  swoim  zakresem koncesji  wymaganej  przez  zamawiającego 

do  ubiegania  się  o  udział  w  postępowaniu  w  zakresie  Części  1.  Wobec  tak  wyczerpującej 

informacji podanej przez zamawiającego, brak jest podstaw do stwierdzenia, że informacja ta 

nie  przedstawia  przyczyn,  które  legły  u  podstaw  wykluczenia  odwołującego.  Z  treści 

uzasadnienia  odwołania  wynika,  iż  odwołujący  oczekiwał  wskazania  przez  zamawiającego  

w  treści  informacji  o  wykluczeniu  powodów  uznania,  że  produkowane  przez  odwołującego 

wyroby oznaczone symbolem SAB-100 MN powinny być klasyfikowane jako bomby lotnicze 

lub  bomby  głębinowe.  W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  stawiania  zamawiającemu 

zarzutu  zaniechania  przedstawienia  tego  typu  informacji.  Zamawiający,  wobec 

jednoznacznie  sformułowanego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wymagania  przedłożenia 

koncesji  uprawniającej  do  obrotu  wyrobami  określonymi  w  ust.  22  Załącznika  nr  1  do  ww. 

rozporządzenia,  nie  był  zobowiązany  na  obecnym  etapie  postępowania  do  wyjaśnienia 

motywów postawienia takiego wymogu.  

Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 

24 ust. 2 pkt 2 w zw.  z  art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 82 ust. 3 ustawy Pzp.  Na podstawie treści 

odwołania  Izba  nie  była  w  stanie  ustalić  na  czym  polegają  czynności  lub  zaniechania 

zamawiającego stanowiące o naruszeniu ww. przepisów. Zważyć należy, że samo powołanie 

przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania 

przez zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 

ust.  1  ustawy  Pzp)  oraz  okoliczności  faktycznych  wskazujących  na  naruszenie  przepisów 

prawa. 

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący : 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………