KIO 1997/16 WYROK dnia 04 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1997/16 

WYROK 

z dnia 04 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Członkowie:   

Izabela Niedziałek – Bujak 

Andrzej Niwicki   

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03 listopada 2016 r. odwołania wniesionego w dniu 20 

października 2016 r. przez wykonawcę 

Zakłady Remontowe Energetyki Katowice S.A., ul. 

gen.  Zygmunta  Waltera  Jankego  13,  40-615  Katowice  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez

 Tauron Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno   

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Doosan Babcock Energy Polska Sp. z o.o., ul. Golejowska 73B, 44-

207 Rybnik, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego,  

B.  wykonawcy 

Energomontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.,  ul.  Chłodna  51,  00-867 

Warszawa  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  Zakłady  Remontowe  Energetyki 

Katowice  S.A.,  ul.  gen.  Zygmunta  Waltera  Jankego  13,  40-615  Katowice  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  Odwołującego 

Zakłady  Remontowe  Energetyki  Katowice  S.A.,  ul.  gen.  Zygmunta  Waltera 

Jankego 13, 40-615 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ……………………………..  

Członkowie:   

…………………………….. 

…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1997/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  sektorowego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  są  Remonty  planowe  i 

modernizacje turbin w Tauron Wytwarzanie S.A. 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  w  przedmiocie 

badania,  oceny  i  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  Energomontaż  Zachód 

Wrocław sp. z o.o. w Warszawie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  dokonując  czynności  badania  i  oceny  oferty  oraz 

wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu naruszył następujące przepisy: art. 24 ust. 

4 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 PZP poprzez błędne przyjęcie, że oferta Wykonawcy 

nie  podlega  odrzuceniu,  wobec  niewykazania  przez  Wykonawcę  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadanych  przez  niego  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  przy  jednoczesnym  wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd  co  do  faktu,  że 

warunki  te  spełnia  w  związku  z  czym  należało  wykluczyć  Wykonawcę  z  Postępowania,  a 

jego  ofertę  uznać  za  odrzuconą;  art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  Wykonawcy,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  zakresie  posiadanych  przez  Wykonawcę  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych;  art.  89  ust.  1  pkt  5  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  na 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  podczas  gdy  oferta  tego  Wykonawcy  powinna 

zostać odrzucona jako złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu; art. 91 ust. 1 

PZP  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy,  podczas  gdy 

powinna ona zostać uznana za odrzuconą i nie powinna podlegać ocenie; art. 91 ust. 1 PZP 

poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; art. 7 ust. 1 

PZP  poprzez  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców  polegające  na  zaniechaniu  wnikliwej  i  rzetelnej  oceny  oferty 

złożonej  przez  Wykonawcę  podczas  gdy  dochowanie  staranności  w  tym  zakresie 

prowadziłoby  do  uznania,  że  Wykonawca  nie  posiada  wymaganych  w  niniejszym 

Postępowaniu  zdolności  technicznych  lub  zawodowych,  co  z  kolei  powinno  prowadzić  do 

jego wykluczenia oraz odrzucenia jego oferty, art. 7 ust 2 PZP w związku z art. 42 Dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/25/Ue  z  Dnia  26  Lutego  2014  R.  w  sprawie 

Udzielania Zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, 

transportu i usług pocztowych, uchylającej Dyrektywę 2004/17/We z dnia 26 Lutego 2014 r. 

poprzez  naruszenie  przez  Zamawiającego  zasady  unikania  konfliktu  interesów  i  w 

konsekwencji  naruszenie  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  poprzez 

pominięcie  przy  ocenie  wykonawców  podlegających  wykluczeniu  powiązań  między 

członkiem  Zarządu  Zamawiającego  (a  więc  osobą  mającą  co  najmniej  pośredni  wpływ  na 

wynik  postępowania)  a  wybranym  w  przetargu  Wykonawcą  (w  szczególności  faktu  pracy 

Wiceprezesa  Zarządu  Zamawiającego  na  niespełna  rok  przed  przetargiem  na  stanowisku 

wiceprezesa  wybranego  Wykonawcy)  oraz  podmiotami  powiązanymi  z  Wybranym 

Wykonawcą. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  unieważnienie  czynności 

Zamawiającego polegającej na dokonaniu badania i oceny oraz wyborze oferty Wykonawcy 

jako najkorzystniejszej, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a w jej 

wyniku  odrzucenie  oferty  Wykonawcy  w  związku  ze  złożeniem  jej  przez  Wykonawcę 

podlegającego  wykluczeniu  z  Postępowania,  z  powodu  niepotwierdzenia  przez  tego 

Wykonawcę posiadanej niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zasądzenie od Zamawiającego 

na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania  odwoławczego,  według  norm  prawem 

przepisanych. 

Zamawiający  wprowadził  warunek  posiadania  odpowiednich  zdolności  technicznych  lub 

zawodowych  jako  przesłankę  dopuszczenia  do  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca 

zobowiązany  był  do  wykazania,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  wykonał  przynajmniej  jedną  usługę  w  zakresie  remontu  lub  modernizacji 

układu przepływowego turbiny parowej osiowej, przynajmniej dwukadłubowej, turbozespołu o 

mocy  nie  mniejszej  niż  100  MW,  przy  czym  wartość  tej  usługi  nie  mogła  być  mniejsza  niż 

4.000.000,00 złotych brutto, na wstępne potwierdzenie czego Wykonawca zobowiązany był 

do wypełnienia Części IV sekcji C pkt lb JEDZ. 

Zamawiający  wezwał Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia  w 

wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni,  terminie  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń 

lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, to jest 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. 

Na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  Zamawiający  wymagał 

wykazania  doświadczenia  wykonawcy  przy  realizacji  innych  projektów.  Wykonawca  m.in. 

przedłożył  Protokół  Odbioru  Wykonanych  Robót/Prac  z  dnia  1  sierpnia  2014  roku 

potwierdzających  terminowe  i  jakościowo  dobre  wykonanie  remontu  kapitalnego  i 

modernizacji  turbiny  wraz  z  urządzeniami  pomocniczymi  na  bloku  nr  3  w  Tauron 

Wytwarzanie S.A. - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, który był realizowany na 

podstawie umowy nr 2014/0178/RR zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą.  

W  opinii  Odwołującego,  przywołany  powyżej  dokument  nie  poświadcza  prawdy,  co 

dyskwalifikuje  go  z  niniejszego  postępowania.  Dokument  potwierdza,  że  Wykonawca 

dokonał  remontu  kapitalnego  turbiny  z  zachowaniem  dobrej  jakości  prac,  podczas  gdy  z 

informacji Odwołującego jednoznacznie wynika, że prace te zostały wykonane nieterminowo, 

z  naruszeniem  wymogów  jakościowych  oraz  że  ich  zakres  nie  odpowiadał  temu, 

wymaganemu przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  opinii  Odwołującego,  nie  sposób  w  sposób  obiektywny  twierdzić,  że  prace  zostały 

wykonane dobrze jeżeli Wykonawca nie był w stanie wykonać całego zakresu powierzonych 

mu  robót  (zakres  ten  został  zmniejszony  w  stosunku  do  pierwotnego).  Pozostały  zakres, 

który  udało  się  Wykonawcy  dokończyć,  wykonał  wadliwie  i  z  naruszeniem  terminu 

umownego.  W  konsekwencji  mamy  więc  do  czynienia  z  nienależytym  wykonaniem 

zamówienia,  które  dyskwalifikuje  przyjęcie,  że  prace  ujęte  w  Protokole  zostały  wykonane 

dobrze. 

Odwołujący  podkreślił,  że  złożenie  dokumentu  o  nieprawdziwej  treści  nie  może  być  później 

konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP, 

gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument 

zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc 

zawierający określone błędy.  

Zdaniem Odwołującego, Wykonawca wykonawcy Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. 

nie  posiada  wymaganych  zdolności  technicznych  lub  zawodowych.  Nie  spełnia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  co  skutkuje  koniecznością  wykluczenia  go  z  postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykluczeniu  podlega  także  ten  wykonawca,  który  wprowadził 

Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP). Wykluczenie 

wykonawcy  nakłada  natomiast  na  Zamawiającego  obowiązek  uznania  oferty  za  odrzuconą. 

Powyższe winno skutkować uznaniem, że oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. 

Zgodnie  z  art.  7  PZP,  Zamawiający  jest  zobowiązany  do  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości.  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza  jednakowe  traktowanie 

wykonawców  na  każdym  etapie  postępowania  bez  stosowania  przywilejów  i  środków 

dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości.  

Na  etapie  prowadzenia  postępowania  Prawo  zamówień  publicznych  realizuje  zasadę 

zapewnienia  uczciwej  konkurencji  poprzez  obowiązek  eliminowania  wykonawców 

nierzetelnych  i  niewiarygodnych  (art.  24).  Nie  chodzi  bowiem  o  zapewnienie  jakiejkolwiek 

konkurencji,  tylko  konkurencji  na  odpowiednim  poziomie,  gwarantującym,  że  zobowiązania 

wynikające  z  oferty  będą  należycie  wykonane.  Temu  też  służą  przepisy  obowiązujące  na 

etapie  weryfikacji  wykonawców  i  oceny  ofert,  nakazujące  wykluczanie  tych  spośród  nich, 

którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, np. z powodu braku odpowiedniego 

doświadczenia. 

Odwołujący wskazał także na występujący w ramach postępowania konflikt interesów, który 

w  ocenie  Odwołującego,  mógł  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Konflikt  ten 

wynika z powiązań Członka Zarządu Zamawiającego Z.K. z Wykonawcą. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  danych  Krajowego  Rejestru  Sądowego  wynika,  ze  Pan  K.  pełni 

funkcję Wiceprezesa Zarządu Zamawiającego od dnia 3 sierpnia 2016 roku. Postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  wszczęto  8  sierpnia  2016  roku,  a  więc  już  w  czasie  pełnienia  przez 

niego funkcji w Tauron Wytwarzanie S.A. (na SIWZ znajduje się data 3 sierpnia 2016 roku, 

zaś  w  suplemencie  do  Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  data  publikacji  wskazana 

jest  jako  4  sierpnia  2016  r.)  W  okresie  3  lat  przed  objęciem  stanowiska  w  Zarządzie 

Zamawiającego,  Pan  K.  pełnił  funkcje  Wiceprezesa  Zarządu  wyłonionego  w  przetargu 

Wykonawcy. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  z  danych  Krajowego  Rejestru  Sądowego  wynika,  że 

Wykonawca  należy  do  grupy  kapitałowej  Zarmen  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

pozostając  podmiotem  zależnym  wymienionej  Spółki.  W  skład  tej  samej  grupy  kapitałowej 

wchodzą  także  dwie  inne  kontrolowane  przez  Zarmen  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

spółki:  Zarmen  FCP  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Zarmen GPP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

W  obydwu  wyżej  wymienionych  Spółkach,  Pan  Z.  K.  pełnił  w  trakcie  przetargu  funkcje 

prezesa  Zarządu.  Dane  Krajowego  Rejestru  Sądowego  wskazują,  iż  w  pierwszej  ze 

wskazanych  Spółek  zakończył  działalność  dopiero  21  sierpnia  2016  roku,  zaś  w  drugiej  18 

sierpnia  2016.  W  trakcie  postępowania  w  przedmiocie  udzielenia  zamówienia  pełnił  zatem 

funkcję  o  charakterze  decyzyjnym  w  podmiotach  powiązanych  kapitałowo  i  osobowo  z 

wybranym w przetargu Wykonawcą. 

Zdaniem  Odwołującego,  opisane  uwarunkowania  wskazują,  że  w  postępowaniu 

przeprowadzonym  przez  Zamawiającego  występuje  konflikt  interesów  po  stronie  osób 

podejmujących  decyzję  w  ramach  organów  korporacyjnych  Zamawiającego.  Zgodnie  zaś  z 

art. 42 Dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające 

odpowiednich  środków,  by  skutecznie  zapobiegać  konfliktom  interesów,  a  także 

rozpoznawać  i  likwidować  je,  gdy  powstają  w  związku  z  prowadzeniem  postępowań  o 

udzielenie  zamówień

by  nie  dopuścić  do  jakiegokolwiek  zakłócenia  konkurencji  i  zapewnić 

równe  traktowanie  wszystkich  wykonawców”.  Zdaniem  Odwołującego,  wyrazem  tej  zasady 

są  postanowienia  art.  7  PZP,

w  tym  ust.  2  powołanego  artykułu.  Dokonując  wykładni 

przepisów PZP należy przy tym uwzględniać implementowane przez ten akt ustawodawstwo 

wspólnotowe,  które  odnosi  się  wprost  do  konfliktu  interesów,  w  konsekwencji  sytuacja  taka 

jest bezpośrednio przedmiotem regulacji PZP. Sytuacja zasiadania przez osoby decydujące 

o udzieleniu Zamówienia w organach Wykonawcy jest wprost opisana w przepisie art. 17 ust 

1 pkt 3) PZP i stanowi wręcz ustawowy przykład konfliktu interesów. Sytuacja pełnienia przez 

przedstawiciela  Zamawiającego  funkcji  Prezesa  Zarządu  w  podmiotach  powiązanych  z 

Wykonawcą,  mimo,  iż  nie  jest  wprost  wskazana  w  ustawie,  wpisuje  się  jednoznacznie  w 

definicje konfliktu interesów.

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

Wykonawcy  Energomontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.,  pomimo  że  nie  posiada 

wymaganego  doświadczenia  oraz  wybranie  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  stanowi 

naruszenie przywołanych powyżej zasad i uderza w pozostałych uczestników Postępowania. 

W  świetle  powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  Wykonawca  Energomontaż  Zachód 

Wrocław  sp.  z  o.o.  powinien  zostać  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta 

odrzucona.  

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

W  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  Zamawiający  określił  warunki  udziału  w 

postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej (pkt 3.1.1.2 lit. b SIWZ). Zgodnie 

postawionym  tam  wymogiem  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  powinien 

wykazać,  że  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  wykonał 

przynajmniej  jedną  usługę  w  zakresie  remontu  lub  modernizacji  układu  przepływowego 

turbiny  parowej  osiowej,  przynajmniej  dwukadłubowej  turbozespołu  mocy  nie  niniejszej  niż 

100 MW, przy czym wartość tej usługi nie mogła być mniejsza 4.000.000 zł brutto. 

Wykonawca  Elektromontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.  w  złożonym  dokumencie  JEDZ 

oświadczył,  że  spełnia  wyżej  wymieniony  warunek.  Załączył  protokół  odbioru  wykonanych 

robót/prac  z  1  sierpnia  2014  roku,  w  którym  Zamawiający  potwierdził,  że  wybrany 

wykonawca  prawidłowo  wykonał  prace  polegające  na  remoncie  kapitalnym  i  modernizacji 

turbiny  wraz  z  urządzeniami  pomocniczymi  na  bloku  nr  3  w  TAURON  Wytwarzanie  S.A.  -

Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, które to prace były realizowane na podstawie 

umowy nr 2014/0178/RR. 

Zdaniem  Odwołującego  dokument  ten  nie  poświadcza  prawdy.  Odwołujący  stwierdził,  że 

prace  wskazane  w  przedłożonym  protokole  wykonano  nieterminowo,  z  naruszeniem 

wymagań  jakościowych,  zaś  ich  zakres  nie  odpowiadał  wymaganiom  zamawiającego 

sformułowanym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  postawionym  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  mającego  na  celu  wyłonienie 

wykonawcy  prac,  do  których  protokół  ten  się  odnosi.  Zdaniem  odwołującego  wybrany 

wykonawca  wprowadził  więc  zamawiającego  w  błąd  co  do  okoliczności  opisanych  w 

omawianym protokole. 

W ocenie Izby powyższe zarzuty są bezzasadne.  

Zdaniem  Izby,  Odwołujący  przedstawił  stwierdzenie  o  nieterminowym  i  jakościowo 

niewłaściwym  wykonaniu  przez  wybranego  wykonawcę  wcześniejszej  umowy  zawartej 

pomiędzy zmawiającym i tym wykonawcą bez udowodnienia okoliczności, na których opiera 

swoje twierdzenie.  

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć  że  nie  można  stwierdzić,  aby  prace  zostały 

wykonane  nieterminowo.  Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  aneks  nr  1/2014  do 

umowy z dnia 13 lutego 2014 roku, zgodnie z którym wszystkie terminy wskazane w umowie 

i  jej  załącznikach,  uległy  przedłużeniu  o  12  dni  kalendarzowych.  Powyższe  oznacza,  że 

Wykonawca zrealizował prace w terminie przewidzianym umową.  

Ponadto Zamawiający wyjaśnił, że: 

„

Zgodnie z § 3 ust 3 umowy nr 2014/0178/RR

za datę wykonania przedmiotu Umowy przez 

Wykonawcę uznaje się dzień podpisania przez Zamawiającego protokołu odbioru po odbyciu 

ruchu  próbnego  z  wynikiem  pozytywnym  i  dostarczenia  przez  Wykonawcę  pisemnego 

sprawozdania  z  przeprowadzonych  prac,  dokumentacji  technicznej  powykonawczej. 

Zgodnie z § 3 ust 4 wskazanej umowy

strony postanowiły,

ż

e

za datę należytego wykonania 

Umowy  przyjmuje  się  osiągnięcie  wymaganych  przez  Zamawiającego  i  gwarantowanych  w 

Umowie  i  załącznikach  do  niej  przez  Wykonawcę  parametrów  pracy  turbiny  zgodnie  z 

Dokumentacją  Techniczno-Ruchową  DTR  potwierdzonych  w  sprawozdaniu  z  pomiarów 

cieplnych  bloku  i  badania  turbozespołu  na  podstawie  pomiarów,  prób  i  analiz  wykonanych 

przez  niezależną  firmę  zatrudnioną  przez  Zamawiającego  w  okresie  6  miesięcznej  pracy 

turbiny.  W  przypadku,  gdy  przyczyny  leżące  po  stronie  Zamawiającego,  nie  pozwolą 

wykonać takich pomiarów w okresie 6 miesięcy liczonych od terminu protokolarnego odbioru 

wykonania przedmiotu Umowy, uznaje się Umowę za należycie wykonaną w pierwszym dniu 

po upływie 6 miesiąca. 

W  trakcie  realizacji  prac  objętych  wskazaną  umową  zamawiający  realizował  zadanie 

inwestycyjne  polegające  na  budowie  instalacji  ograniczającej  emisję  tlenków  azotu. 

Niezwłocznie po zakończeniu prac na turbinie zamawiający przystąpił do optymalizacji pracy 

kotła  niezbędnej  ze  względu  na  budowę  wspomnianej  instalacji  na  bloku 3.  Celem  bowiem 

nadrzędnym dla zamawiającego było wówczas zoptymalizowanie pracy kotła umożliwiające 

jego  eksploatację  w  zmienionych  uwarunkowaniach  prawnych  dotyczących  emisji  tlenków 

azotu  do  atmosfery.  Prowadzone  na  kotle  prace  uniemożliwiały  w  tym  czasie  osiągnięcie 

odpowiednich  dla  całego  bloku  optymalnych  warunków  pracy,  a  co  za  tym  idzie  wykonanie 

pomiarów  gwarancyjnych  w  założonym  umową  okresie.  Wobec  powyższego,  z  przyczyn 

technicznych  leżących  po  stronie  zamawiającego,  nie  wykonano  tych  pomiarów,  zaś  na 

skutek  upływu  terminu  powstało  domniemanie  należytej  realizacji  umowy.  Równocześnie 

podkreślić  należy,  że  od  czasu  protokolarnego  odbioru  prac  1  sierpnia  2014r.  turbina  jest 

eksploatowana  bez  ograniczeń.  Krótki  postój  turbiny,  w  okresie  od  29  lipca  2014  r.  do  3 

sierpnia 2014 r. spowodowany koniecznością wykonania prac na kotle, został wykorzystany 

przez  wykonawców  prac  na  turbinie  (w  tym  odwołującego)  do  usuwania  drobnych  usterek 

gwarancyjnych,  które  nie  limitowały  pracy  urządzenia.  Zgodnie  z  przytoczonymi  wyżej 

postanowieniami  §  3  ust  4  w  pierwszym  dniu  po  upływie  6.  miesiąca  od  terminu 

protokolarnego odbioru wykonania przedmiotu umowy, umowę uznać należało za wykonaną 

należycie. Odmienna interpretacja w powyższych okolicznościach sprzeczna byłaby z treścią 

zobowiązania. Tym samym zamawiający uznał, że  wybrany  wykonawca  wykazał spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu.”  Zamawiający  wyjaśnił,  że  skorzystał  z  przewidzianego 

umową domniemania zrealizowania prac. Wyjaśnił także, że urządzenie pracuje prawidłowo, 

działała poprawnie od początku, a obecnie została sklasyfikowana w strefie A. 

Zamawiający  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  Raport  kwartalny  ze  stanu  dynamicznego 

turbozespołu  13K  225  Turbozespół  nr  3.  W  treści  dokumentu  w  rozdziale  zatytułowanym 

Analiza i  wnioski stwierdzono, że: „Jakość danych jest dobra dla oceny i  analizy. Dostępne 

stany pracy stabilnej i przejściowej nie wnoszą ograniczeń do analizy.” Dalej stwierdzono, że 

pracę  urządzenia  zakwalifikowano  w  strefie  A.  Ponadto:  „Zgodnie  z  powyższym  stan 

techniczny  określa  się  jako  dobry  i  kwalifikuje  do  długotrwałej  pracy  bez  ograniczeń 

eksploatacyjnych.”  

Nadto  Zamawiający  przedstawił  protokół  uzgodnień  z  dnia  3.10.2016  r.  W  protokole 

stwierdzono ustabilizowanie się drgań, a także, że zostały potwierdzone parametry, a turbina 

zaś  pracuje  poprawnie.  W  związku  z  powyższym  dostąpiono  od  wykonania  przez 

wykonawcę Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. zgłoszonych napraw gwarancyjnych.  

Powyższe dowody jednoznacznie potwierdzają prawidłowe działanie urządzenia, a zatem nie 

można  uznać,  aby  umowa  nie  została  zrealizowana  prawidłowo  i  aby  było  to  sprzeczne  z 

treścią protokołu z dnia 1 sierpnia 2014r. 

Odwołujący  w  trakcie  rozprawy  przedstawił  korespondencję  pomiędzy  Wykonawcą 

Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. a Zamawiającym, do której załącznikami są pisma 

z  26.11.2014  r.,  oraz  notatka  służbowa  z  08.08.2014  r.  Pisma  te,  w  ocenie  Odwołującego 

wskazują na podejmowane działania naprawcze przez Energomontaż Zachód Wrocław sp. z 

o.o.,  co  w  ocenie  Odwołującego  stanowi  dowód  na  nieprawidłową  realizację  przedmiotu 

umowy. Należy jednak zauważyć, że z treści tej notatki wynika, że dokonywana była ocena 

pracy całego turbozespołu, a więc nie tylko samej turbiny. Zatem z treści notatki nie wynika, 

aby  wskazane  nieprawidłowości  dotyczyły  wad  turbiny,  czyli  zakresu  robót  Wykonawcy. 

Powyższe nie oznacza, że część za jaką odpowiadał wykonawca nie była w sposób należyty 

wykonana.  Ponadto  na  stronie  3  notatki  służbowej  znalazło  się  stwierdzenie:  „turbozespół 

nadaje się do nieograniczonej, długotrwałej eksploatacji”. Zdaniem Izby powyższe oznacza, 

ż

e nie można jednoznacznie stwierdzić nieprawidłowej realizacji przedmiotu umowy.   

W  konsekwencji  należy  stwierdzić  że  skoro  istnieją  dowody,  które  jednoznacznie 

potwierdzają, że urządzenie pracuje w sposób prawidłowy, to oznacza, że nie można uznać, 

ż

e  Wykonawca  Energomontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.  w  sposób  nienależyty  wykonał 

przedmiot zamówienia.  

W  ocenie  Izby  zarzut  niewykonania  całego  zakresu  prac  należy  uznać  za  bezzasadny. 

Zamawiający  w  treści  przewidział  możliwość  rezygnacji  z  części  prac.  Zgodnie  z  §5  ust  2 

umowy strony dopuściły możliwość ograniczenia zakresu i stosownego obniżenia wysokości 

wynagrodzenia należnego wykonawcy. 
 
Zamawiający w treści SIWZ (punkt V str. 163 SIWZ, załącznik nr 1 do rozdziału III SIWZ dla 

części VII) zastrzegł możliwość rezygnacji z niektórych zadań po ocenie stanu technicznego 

urządzeń  przez  osoby  uprawnione,  komisje  i  służby  diagnostyczne.  W  takim  przypadku 

wynagrodzenie zostanie zmniejszone o wartość nie zrealizowanego zakresu prac. Powyższe 

oznacza,  że  skoro  Zamawiający  już  w  treści  SIWZ  zastrzegł  sobie  możliwość  rezygnacji  z 

niektórych  prac  to  oznacza,  że  nie  można  zarzucić  Wykonawcy,  że  nie  zrealizował  całości 

prac, w sytuacji, gdy sam Zamawiający odstąpił od wymagania ich realizacji.  

Należy  podkreślić,  że  Wykonawca  Elektromontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.  zrealizował 

prace  na  rzecz  tego  samego  Zamawiającego.  Nie  jest  możliwe  wprowadzenie  w  błąd 

Zamawiającego,  co  do  jakości  prac  wykonanych  w  ramach  zawartej  umowy  i  oceny  czy 

zobowiązanie  to  zostało  zrealizowane  prawidłowo.  Protokół  odbioru  zrealizowanych  prac 

został  wystawiony  przez  Zamawiającego  i  dotyczył  realizacji  prac  na  jego  obiektach. 

Wystawiając protokół odbioru, Zamawiający potwierdził, ze wybrany wykonawca  zrealizował   

swoje zobowiązanie w sposób  prawidłowy. Zamawiający, który posiada wszelkie informacje 

dotyczące  okoliczności  wskazanych  w  przedłożonym  przez  wybranego  wykonawcę 

dokumencie, jest w stanie zweryfikować, czy zobowiązanie zostało wykonane prawidłowo. 

Co  więcej,  Wykonawca  Elektromontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.  przedstawił  w  trakcie 

rozprawy  list  referencyjny  z  dnia  16  września  2016  roku,  w  którym  wyszczególniono 

zrealizowane  prace  i  stwierdzono,  że  prace  zostały  wykonane  zgodnie  z  dokumentacją  i 

zachowaniem przepisów bhp.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  udowodnił,  że  protokół  odbioru  zawiera  jakiekolwiek 

informacje nieprawdziwe.  

Odwołujący  podniósł  także  zarzut  istnienia  konfliktu  interesów  po  stronie  osób 

podejmujących  decyzję  w  ramach  organów  korporacyjnych  Zamawiającego.  Konflikt  ten 

dotyczyć  powiązań  Członka  Zarządu  Zamawiającego  –  Pana  Z.K.  –  z  wykonawcą 

Energomontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.  Odwołujący  swój  zarzut  wywodził  z  faktu,  że 

według  danych  ujawnionych  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym,  Pan  Z.  K.  w  okresie  3  lat 

przed  objęciem  funkcji  w  Zarządzie  Zamawiającego,  pełnił  funkcję  Wiceprezesa  Zarządu 

wykonawcy  Energomontaż  Zachód  Wrocław  sp.  z  o.o.,  a  ponadto  był  członkiem  Zarządu 

dwóch  innych spółek należących do tej samej grupy kapitałowej, co Energomontaż Zachód 

Wrocław sp. z o.o.: Zarmen FCP sp. z o.o. (do 21.08.2016 r.) oraz Zarmen GPP sp. z o.o. 

(do 18.08.2016 r.). 

Izba powyższy zarzut uznała za nieuzasadniony.  

W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia  istnienia  konfliktu  interesów  po  stronie  osób 

podejmujących decyzje u Zamawiającego.  

Izba  przede  wszystkim  miała  na  uwadze  fakt,  że  wpis  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym 

zmian  wśród  członków  organów  spółek  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  ma  charakter 

deklaratoryjny.  Oznacza  to,  że  odwołanie  danej  osoby  z  organu  spółki  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (w  tym  z  zarządu)  nie  następuje  z  chwilą  ujawnienia  tego  faktu  w 

Krajowym Rejestrze Sądowym, ale z chwilą wystąpienia okoliczności powodujących, że dana 

osoba przestaje być członkiem tego organu. Okolicznościami tymi w szczególności może być 

odwołanie z zarządu spółki przez uprawniony do tego organ lub złożenie rezygnacji.  

Jak  wynika  z  dokumentów  przedstawionych  przez  Zamawiającego,  na  mocy  uchwały  nr 

01/07/2015  z  dnia  30.07.2015  r.,  podjętej  przez  Nadzwyczajne  Zgromadzenie  Wspólników 

Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o., Pan Z. K. z dniem 31.07.2015 r. został odwołany 

z  pełnienia  funkcji  Wiceprezesa  Zarządu  tej  spółki.  Zamawiający  przedstawił  także  dwa 

oświadczenia złożone przez Pana Z.a K.: 

•  oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji 

Prezesa  Zarządu  spółki  pod  firmą  Zarmen  FCP  sp.  z  o.o.  ze  skutkiem  na  dzień 

30.06.2016 r., 

•  oświadczenie z dnia 23.06.2016 r. o rezygnacji przez Pana Z.a K. z pełnienia funkcji 

Prezesa  Zarządu  spółki  pod  firmą  Zarmen  GPP  sp.  z  o.o.  ze  skutkiem  na  dzień 

30.06.2016 r. 

Oba oświadczenia zawierają adnotacje o przyjęciu ich przez spółki.  

Z  powyższych  dokumentów  wynika  więc,  że  w  chwili  wszczęcia  niniejszego  postępowania 

rzez Zamawiającego, Pan Z. K. nie był członkiem Zarządu Energomontaż Zachód Wrocław 

sp. z o.o., jak również nie był członkiem Zarządu Zarmen FCP sp. z o.o. ani Zarmen GPP sp. 

z o.o. Z przedstawionych przez Zamawiającego wynika bowiem, że członkostwo Pana Z.K. w 

Zarządach spółek ustało odpowiednio: w odniesieniu do Energomontaż Zachód Wrocław sp. 

z o.o. – w dniu 30.07.2015 r., w odniesieniu do Zarmen FCP sp. z o.o. – w dniu 30.06.2016 

r., a w odniesieniu do Zarmen GPP sp. z o.o. – także w dniu 30.06.2016 r. Wpis powyższych 

okoliczności w Krajowym Rejestrze Sądowym jedynie potwierdza te fakty, ale nie przesądza, 

w jakiej dacie nastąpiły.  

Co  więcej,  w  aktach  sprawy,  w  protokole  postępowania  znajduje  się  informacja  o  tym,  że 

Pan Z. K. wyłączył się od udziału w postępowaniu. Oznacza to, że nie prowadził czynności w 

postępowaniu przetargowym. A to z kolei oznacza, że nie zachodzi konflikt interesów, na jaki 

wskazywał  Odwołujący.  W  ocenie  Izby,  Odwołujący  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  miała  by 

zostać naruszona transparentność w niniejszym postępowaniu. 

W świetle powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny. 

Izba  nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  zgodnie  z 

przedstawionym  spisem  kosztów.  Zgodnie  z  treścią  §3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów  postępowania  odwoławczego 

zalicza  się  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego  w  wysokości  określonej 

na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy. Spis kosztów nie jest rachunkiem o 

którym mowa w przywołanym powyżej przepisie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………. 

………………………………..