KIO 2046/16 WYROK dnia 10 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2046/16 
 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Mariusz Gontarczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2016  r.  przez 

Odwołującego  – 

Atrem  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Złotnikach,  ul.  Czołgowa  4  (62-002 

Suchy  Las)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

12  Terenowy  Oddział 

Lotniskowy w Warszawie, ul. Nowowiejska 28A (00-911 Warszawa),  

przy udziale 

wykonawcy 

Multimel  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie 

przy  ul.  Dominów  130A  (20-388  Lublin)

  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka 

1  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 

17  października  2016  r.  polegającej  na  wyborze  oferty  Multimel  Sp.  z  o.o.  jako 

najkorzystniejszej  i  nakazuje  jej  odrzucenie  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

Ustawy i powtórzenie czynności oceny złożonych ofert. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  –  12  Terenowy  Oddział  Lotniskowy  w 

Warszawie

 i:  

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  –  Atrem  S.A 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 Zasądza od Zamawiającego – 12 Terenowego Oddziału Lotniskowego w Warszawie na 

rzecz Odwołującego – Atrem S.A. kwotę 

18.600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z 

wpisem od odwołania i wynagrodzeniem pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 2046/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w 

Warszawie  w  trybie  przetargu  ograniczonego  na  pełnienie  kompleksowego  nadzoru 

inwestorskiego w ramach zadań: „Budowa hangaru obsług technicznych wraz z zapleczem” 

oraz  „Budowa  spadochroniarni”  na  terenie  lotniska  wojskowego  w  Dęblinie  (nr  sprawy 

15/U/2016),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot  Europejskich  w  dniu  13  maja 

2016 r., 2016/S 92-164380, wobec czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 

wykonawca  –  Atrem  S.A.  z  siedzibą  w  Złotnikach  wniósł  w  dniu  28  października  2016  r. 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2046/16). 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21  października  2016  r.  poinformował  wnoszącego  odwołanie 

(dalej  zwanego  Odwołującym)  o  wyborze  oferty  złożonej  przez  Multimel,  a  także  wyniku 

oceny  jego  oferty  i  przyznanej  ilości  punktów  klasyfikującej  tę  ofertę  na  drugim  miejscu 

(59,83 pkt). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie czynności z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Ustawy  poprzez  ocenę  wyjaśnień  Multimel  i  uznanie,  iż  wskazana  w 

ofercie  cena  nie  jest  rażąco  niska,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  jej  odrzucenia.  Wobec 

zaniechania  czynności,  do  których  Zamawiający  był  zobligowany,  w  postępowaniu  miało 

dojść  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  Ustawy  przez  niezapewnienie  zachowania  uczciwej 

konkurenci oraz równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenia  czynności  badania  i 

oceny ofert i nakazanie odrzucenia oferty Multimel. 

Zamawiający  jeszcze  przed  posiedzeniem  Izby  wyznaczonym  na  dzień  2  listopada  2016  r. 

na  godzinę  10:00,  dokonał  modyfikacji  części  kwestionowanych  postanowień,  przekazując 

odpowiedzi  na  pytania  wykonawcom  zaproszonym  do  składania  ofert  (pismo  z  dnia 

02.11.2016 r.). 

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca  Multimel 

Sp. z o.o.

Interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku,  gdyż  czynności 

Zamawiającego  uniemożliwiały  uznania,  iż  to  jego  oferta  jest  najkorzystniejsza  i  dokonanie 

jej wyboru w tym postępowaniu. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  wskazał  na  przebieg  postępowania  wyjaśniającego 

jakie  prowadził  Zamawiający  w  stosunku  do  Multimel  w  zakresie  wyjaśnienia,  czy  nie 

zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  tej  oferty,  jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dwukrotnie, tj. pismem z dnia 23.9.2016 

r.  i  12.10.2016  r.  występował  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień.  Różnica  zaoferowanej 

ceny  w  stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia,  jak  i  pozostałych  złożonych  w 

postępowaniu  ofert  uzasadniała  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  (228.000,00  zł).  Pozostałe  ceny 

kształtowały  się  w  przedziale  od  690.000,00  zł  do  857.000,00  zł  brutto.  Cena  wskazana  w 

ofercie  Multimel  była  niższa  o  niemal  70%  od  szacunkowej  wartości  zamówienia  i  niższa  o 

niemal  65%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Już  sam  fakt  tak 

dużej  różnicy  wartości  wynagrodzenia  Multimel  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

powinien skutkować uznaniem, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, a żadne wyjaśnienia czy 

dowody nie powinny być uznane za wiarygodne przy tak ogromnej różnicy cenowej.  

Wskazane  przez  Multimel  w  wyjaśnieniach  z  dnia  26.9.2016  r.  okoliczności,  takie  jak: 

podjęcie z inspektorami współpracy na korzystnych warunkach, to że przedmiotowe zadanie 

nie stanowi dla inspektorów głównego źródła utrzymania, w tym to, że jeden z inspektorów 

znajduje  się  na  emeryturze,  bliskie  miejsce  zamieszkania  i  ich  wysokie  kwalifikacje,  być 

może powodują obniżenie kosztów wykonania zadania, jednak nie obalają wniosku, iż cena 

jest  rażąco  niska.  W  większości  okoliczności  te  są  również  dostępne  dla  każdego 

potencjalnego  wykonawcy.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Ustawy  to  na  wykonawcy  spoczywał 

ciężar  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Wykonawca  Multimel  nie 

przedłożył  żadnych  dowodów  pozwalających  na  zweryfikowanie  okoliczności  na  jakie  się 

powoływał  (niskich  kosztów  utrzymania  biura,  bliskiego  sąsiedztwa  z  inwestycją,  kosztów 

transportu).  

W  oparciu  o  udzielone  wyjaśnienia  Zamawiający  wystosował  kolejne  pismo  z  dnia 

12.10.2016  r.,  w  którym  zwracał  się  o  wyjaśnienie,  czy  w  cenie  został  uwzględniony  udział 

inspektorów  w  realizacji  zamówienia  do  protokolarnego  przekazania  obiektów  budowlanych 

użytkownikowi,  złożenia  kompletnej  dokumentacji  powykonawczej  wraz  z  rozliczeniem 

ś

rodków trwałych oraz czy w kosztach uwzględniono wszystkie czynności, o których mowa w 

pkt  3.7  oraz  4.8  siwz  oraz  możliwość  przedłużenia  czasu  sprawowania  nadzoru 

inwestorskiego w zw. z apkt 4.6 siwz. Odpowiedź wykonawcy w piśmie z dnia 13.10.2016 r. 

ograniczał  się  do  powtórzenia  treści  zapytania  i  potwierdzenia  okoliczności,  wskazanych  w 

pytaniach. 

W  ocenie  Odwołującego  wyjaśnienia  jakie  wystosował  wykonawca  do  Zamawiającego  nie 

mogły  być  ocenione  za  wystarczające  do  tego,  aby  uznać,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska. 

Mają one charakter ogólnikowy i lakoniczny. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący odniósł się do wyliczenia wysokości wynagrodzenia 

należnego  inspektorom  przyjmując  stawkę  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  w  roku 

2016 – 2.275,50. Dla czterech inspektorów wyniesie ono przynajmniej 256.495,00 zł brutto, 

co  przewyższa  poziom  wynagrodzenia  ryczałtowego  wskazanego  w  ofercie  Multimel. 

Prowadzi  to  do  wniosku,  iż  cena  oferty  nie  uwzględnia  kosztów  pracy.  Odwołujący 

kwestionuje  możliwość  przyjęcia  jako  rynkowej  stawki  wynagrodzenia  dla  inspektora 

przyjętej  prze  wykonawcę  i  wskazał  na  średnie  wynagrodzenie  na  poziomie  7.000,00  zł. 

Złożona oferta została oderwana od realiów realizacji nadzoru nad obiektami kubaturowymi z 

uwzględnieniem  wymagań  Zamawiającego.  Czynności  nadzoru  zostały  opisane  przez 

Zamawiającego  w  pkt  3.7  siwz  w  28  podpunktach.  Do  najbardziej  pracochłonnych  należą: 

sprawdzanie i aprobowanie pod względem zakresu rzeczowego i finansowego wystawionych 

przez WRB dokumentów budowy  wciągu 7 dni od otrzymania; sprawdzanie i potwierdzanie 

ze  stanem  faktycznym  prowadzonej  przez  WRB  książki  (kart)  obmiarów;  opiniowanie 

zgłaszanych  do  WRB  robót  dodatkowych  wraz  z  opracowaniem  rozwiązań  zamiennych 

umożliwiających  realizację  robót  w  sposób  nie  powodujący  wzrostu  kosztów;  opracowanie 

wymaganych  dokumentów  dotyczących  robót  zamiennych,  dodatkowych  i  zaniechanych,  w 

szczególności protokołów konieczności oraz składania w tym celu niezbędnych oświadczeń i 

propozycji zmian projektowych wraz z uzasadnieniem; sporządzanie końcowego rozliczenia 

robót  w  tym  udział  w  opracowaniu  zestawienia  kosztów  budowy,  sprawdzenie  wykazu 

ś

rodków trwałych oraz uzgodnienie wykazu z jednostką przyjmującą mienie na ewidencję w 

terminie  do  dnia  odbioru  końcowego.  Charakter  tych  czynności  wskazuje  na  konieczność 

stałej współpracy inspektorów z innymi uczestnikami robót, ciągłej dostępności. Podważa w 

ś

wietle powyższego możliwość przyjęcia, iż rzetelny będzie nadzór sprawowany przez osoby 

zaangażowane  w  tym  samym  czasie  w  inne  zadania.  Zdaniem  Odwołującego,  inspektorzy 

nadzoru powinni deklarować swoją dostępność przez cały czas wykonywania zadania i przy 

takim założeniu Odwołujący dokonywał kalkulacji wynagrodzenia.   

Zamawiający  na  posiedzeniu  przed  otwarciem  rozprawy  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o jego oddalenie.  

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw  (Dz.U.2016.1020),  zwanej  dalej  „Ustawą”.  Zgodnie  z  art.  16  ust.  1  ustawy 

nowelizującej  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wszczętych  i 

niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do odwołań i skarg do 

sądu dotyczących tych postępowań stosuje się przepisy dotychczasowe. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

ustalenia  wypełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez 

Odwołującego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ 

odwołaniem  objęte  zostały  zaniechania  Zamawiającego,  które  doprowadzić  miały  do 

ustalenia  nieprawidłowego  wyniku  postępowania  i  wskazania  jako  najkorzystniejszej  oferty 

podlegającej  odrzuceniu,  ze  szkodą  dla  Odwołującego,  usunięcie  skutków  czynności  i 

zaniechań  Zamawiającego  prowadzić  mogłoby  do  wyboru  oferty  Odwołującego.  Obecnie 

jego  oferta  została  sklasyfikowana  na  pozycji  drugiej,  co  przy  uwzględnieniu  żądania 

odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  pozwala  przyjąć,  iż  ponowne  czynności 

doprowadzić  mogłyby  do  udzielenia  zamówienia  Odwołującemu.  W  związku  z  powyższym 

Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do  merytorycznego 

rozpoznania zarzutów. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  siwz,  protokołu  postępowania, 

wyjaśnień Multimel z dnia 26.9.2016 r. i 13.10.2016 r. oraz stanowisk stron prezentowanych 

na  rozprawie  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych  stanowiących  podstawę  do  wydania 

rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  w  dniu  06.05.2016  r.  na  kwotę  netto 

725.491,50  zł  (brutto  829.354,55  zł),  co  odpowiadało  kwocie  środków  finansowych 

przeznaczonych  na  wykonanie  zamówienia  (VII  wniosku  o  rozpoczęcie  postępowania).  Na 

rozprawie  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wartość  szacunkową  zamówienia  ustalił  na  poziomie 

1,5% wartości robót budowlanych. 

W  postępowaniu  złożone  zostały  4  oferty  z  cenami  brutto:  oferta  Mulitmel  Sp.  z  o.o. 

(228.000,00  zł),  ZBAR  PHU  M.  P.  (859.770,00  zł),  Bracia  S.  W.  S.  (724.470,00  zł),  Atrem 

S.A. (690.030,00 zł). 

Zamawiający wezwał Multimel Sp. z o.o. w dniu 23.09.2016 r. do złożenia wyjaśnień w trybie 

art 90 ust. 1 Ustawy, oczekując wraz z wyjaśnieniami załączenia dowodów. Treść wezwania 

nie wykraczała poza redakcję przywołanego przepisu art 90 ust. 1 Ustawy. Zamawiajacy nie 

precyzował jakich konkretnych infromacji oczekuje od wykonawcy.  

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  wykonawca  w  piśmie  z  dnia  26.09.2016  r.  wymienił  kilka 

czynników,  w  tym:  wynegocjonowane  z  inspektorami  korzystne  wynagrodzenie, 

zaangażowanie  inspektorów  na  innych  inwestycjach  realizowanych  u  tego  Zamawiającego, 

bliskie  sąsiedztwo  miejsca  wykonywania  usługi  z  miejscem  zamieszkania  inspektorów, 

wykwalifikowaną  kadra  pozwalająca  na  ograniczenie  inspektorów,  organizację  biura  i 

komunikację,  które  miały  uzasadniać  szczególnie  sprzyjające  warunki,  które  pozowliły  na 

zaoferowanie  najniższej  dla  tego  zamówienia  ceny.  Dodatkowo  wykonawca  przedstawił 

kalkulację  kosztów  wynagrodzenia  dla  inspektorów  branży  konstrukcyjno-budowlanej, 

drogowej, elektrycznej i sanitarnej, wyliczonych dla 24 miesięcy świadczenia usługi na kwotę 

89.600,00  zł  brutto.  Do  podstawy  wyliczenia  wykonawca  przyjął  ilość  2  dni  w  tygodniu 

obecności  inspektorów  na  terenie  budowy.  Wyliczona  kwota  została  przyjęta  w  oparciu  o 

kwotę  2.800,00  zł  miesięcznego  wynagrodzenia  brutto,  pokrywającej  koszty  pracy. 

Podusmowując te wyliczenia wskazano, iż wymagane minimalne wartości są zachowane, a 

nasze  wynagrodzenie  pozwala  znacząco  zwiększyć  płace  inspektorom,  pokryć  koszty 

dojazdu inspektorów nadzoru, niespodziewane wydatki oraz zachować zysk. 

Po zapoznaniu się z tymi wyjaśnieniami Zamawiający pismem z dnia 11 października 2016 r. 

ponownie  w trybie art 90 ust. 1 Ustawy  wezwał  wykonawcę o  wyjaśnienie  wymienionych  w 

dwóch punktach kwestii. 

1.  Czy  w  cenie  oferty  został  uwzględniony  udział  inspektorów  w  realizacji  zamówienia  do 

dnia  protokolarnego  przekazania  obiektów  budowlanych  użytkownikowi,  złożenia 

kompletnej  dokumentacji  powykonawczej  wraz  z  rozliczeniem  środków  trwałych 

powstawłych w czasie realizacji zadania, zgodnie z pkt 4.3 lit. C siwz? 

2.  Czy w kosztach oferty uwzgledniono wszystkie czynności, o których mowa w pkt 3.7 siwz i 

4.8 siwz oraz fakt,  że w przypadku przedłużenia terminu realizacji umowy na wykonanie 

robót budowlanych, wydłużeniu ulegnie termin realizacji umowy na sprawowanie nadzoru 

inwestorskiego (bez zmiany wynagrodzenia), zgodnie z pkt 4.6 siwz. 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Mulimel  w  piśmie  z  13  października  2016  r.  udzielił 

twierdzącej odpowiedzi na oba postawione pytania, bez dalszego ich omówienia. 

W  pkt  3.7  siwz  Zamawiajacy  w  28  punktach  opisał  zakres  nadzoru  inwestorskiego,  m.in 

wskazując na czynności przywołane w odwołaniu: sprawdzanie i aprobowanie pod względem 

zakresu rzeczowego i finansowego wystawionych przez WRB dokumentów budowy wciągu 7 

dni  od  otrzymania;  sprawdzanie  i  potwierdzanie  ze  stanem  faktycznym  prowadzonej  przez 

WRB książki (kart) obmiarów; opiniowanie zgłaszanych do WRB robót dodatkowych wraz z 

opracowaniem  rozwiązań  zamiennych  umożliwiających  realizację  robót  w  sposób  nie 

powodujący  wzrostu  kosztów;  opracowanie  wymaganych  dokumentów  dotyczących  robót 

zamiennych,  dodatkowych  i  zaniechanych,  w  szczególności  protokołów  konieczności  oraz 

składania  w  tym  celu  niezbędnych  oświadczeń  i  propozycji  zmian  projektowych  wraz  z 

uzasadnieniem;  sporządzanie  końcowego  rozliczenia  robót  w  tym  udział  w  opracowaniu 

zestawienia  kosztów  budowy,  sprawdzenie  wykazu  środków  trwałych  oraz  uzgodnienie 

wykazu  z  jednostką  przyjmującą  mienie  na  ewidencję  w  terminie  do  dnia  odbioru 

końcowego. 

Oferta  wybrana  (Mulitmel)  uzyskała  w  kryterium  “cena”  najwyższą  ilość  punktów  (60)  i  w 

łącznej  punktacji  otrzymała  85  pkt,  wyprzedzając  kolejną  ofertę  Odwołującego  o  ponad  20 

pkt.  Decydującym  zatem  dla  wyniku  postępowania  była  punktacja  przyznana  w  kryterium 

“cena”  (jedno  z  trzech  ustalonych  dla  tego  zamówienia).  W  kryetrium  “ilość  pobytów  na 

budowie”  oferta  wybrana  została  oceniona  najniżej  i  otrzymała  15  pkt  na  30  możliwych.

 W 

trzecim kryterium “niezmienność” wszystkie oferty uzyskały identyczną ilość punktów.

We  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawca  Multimel  załączył 

wykaz  osób  funkcyjnych,  zawierający  5  pozycji.  Dla  czterech,  spośród  pięciu  zakresów 

czynności  (branż),  wykonawca  zaproponował  dwie  osoby  mające  przejąć  na  siebie 

obowiązki  opisane,  jako  samodzielne  w  czterech  pozycjach,  tj.  dla  inspektora  branży 

konstrukcyjno-budowlanej  i  branży  drogowej  oraz  inspektora  branży  elektrycznej  i 

telekomunikacyjnej. Łącznie w wykazie wskazane zostały 3 osoby, które będą wykonawcać 

obowiązki  przewidziane  dla  pięciu  inspektorów  nazoru

  w  branżach:  konstrukcyjno-

budowlana,  drogowa  (ta  sama  osoba  dla  obu  branż),  sanitarna  (1  osoba),  elektryczna, 

telekomunikacyjna (ta sama osoba dla obu branż).

W formularzu oferty Multimel oświadczył, iż ilość pobytów na budowie wyniesie 2 pobyt(y) w 

tygodniu na budowie. 

Na  rozprawie  pełnomocnik  Multimel  przekonywał,  iż  przyjęte  do  kalkulacji  ceny  założenia, 

związane  z  udziałem  inspektorów  na  budowie  w  wymiarze  2  dni  w  tygodniu,  potwierdzać 

miały,  iż  cena  została  skalkulowana  z  uwzględnieniem  rzeczywistego  zaangażowania 

personelu  w  wykonanie  przyjętych  obowiązków.  Jego  zdaniem  nie  ma  uzasadnienia  dla 

przyjęcia  jako  miernika  prawidłowej  wyceny  prac,  wskaźnika  stawek  przyjętych  w 

ś

rodowiskowych  zasadach  wyceny  (1,5%-2,5%),  czy  też  Secocenbud  (2,5%).  Potwierdził,  iż 

w cenie uwzględniono koszty osobowe wskazane w wyjaśnieniach z 26.9.2016 r. wyliczone w 

oparciu  o  stawkę  miesięcznego  wynagrodzenia  –  2.800,00  zł.  dla  jednego  inspektora. 

Ponadto,  uzasadniał  możliwość  obniżenia  kosztów  wykonania  usługi  przy  objęciu  dwóch 

funkcji  przez  jedną  osobę,  jak  przewidział  to  we  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu. Wyceniając ofertę wykonawca kierował się dotychczasowym doświadczeniem 

we współpracy z Zamawiającym, na rzecz którego obecnie świadczy jeszcze 6 innych usług, 

w tym również na terenie lotniska wojskowego w Dęblinie. Usługi te są realizowane w takim 

samym składzie osobowym, co zadeklarowany we wniosku.   

Odwołujący  wskazał  na  stosowane  dla  wyliczenia  ceny  usługi  nadzoru  inwestorskiego 

wskaźniki,  wynikające  ze  środowiskowych  zasad  wyceny  (1,5%  -  2,5%)  oraz  stawek 

secocenbud  (1,8%-3,2%),  odnoszone  do  wartości  robót  budowlanych.  Obecnie  w 

postępowaniu  na  wykonanie  robót  budowlanych  zostały  złożone  Zamawiającemu  oferty  z 

przedziałem  ceny  od  73 635 749,33  zł  do  82.359.214,01  zł.  brutto  (postępowanie  o  sygn. 

12/U/2016 - nie zostało jeszcze rozstrzygnięte). 

Zamawiający  oceniając  ofertę  wybraną  miał  na  uwadze  również  ceny  z  innych  postępowań 

na  pełnienie  nadzoru  inwestorskiego  oferowane  przez  tego  wykonawcę.  Dotyczy  to  między 

innymi  usługi  nadzoru  nad  inwestycjami  realizowanymi  na  terenie  lotniska  wojskowego  w 

Dęblinie,  dotyczącymi:  budowy  systemu  oświetleniowego,  modernizacji  dróg  na  lotnisku, 

które  realizował  Multimel  za  cenę  na  porównywalnym  poziomie.  Wyjaśnienia  wykonawcy  z 

26.09.2016 r. oraz 13.10.2016 r. ocenił jako przekonujące i wystarczające, mając również na 

uwadze dotychczasową współpracę z tym wykonawcą. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła. 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie Izba wskazuje, iż nie mogło być skutecznym dla wykazania naruszenia art. 89 ust. 

1  pkt  4  Ustawy  stwierdzenie  Odwołującego,  iż  sam  poziom  różnicy  w  cenie  oferty  Multimel 

uzasadniał  uznanie  jej  za  rażąco  niską.  Należy  zauważyć,  iż  w  świetle  orzecznictwa 

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ocena, czy cena nie jest rażąco niska nie może być 

uzasadniona  jedynie  wyliczeniem  arytmetycznym.  Stąd  ustawodawca  krajowy  przewidział 

potrzebę  umożliwienia  wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  w  celu  wykazania  przed 

Zamawiającym,  iż  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Nie  można  zatem  automatycznie 

dyskwalifikować oferty bez zapoznania się z wyjaśnieniami i dowodami, jakie na ich poparcie 

może  złożyć  wykonawca.  Jednocześnie  na  wykonawcy  wezwanym  spoczywa  ciężar 

wykazania  w  drodze  wyjaśnień,  iż  nie  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  jego  oferty. 

Odwołując  się  w  tym  zakresie  do  stanowiska  wyrażonego  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Olsztynie  warto  je  przywołać  i  wskazać,  iż  celem  złożenia  wyjaśnień  jest  umożliwienie 

Zamawiającemu  zweryfikowanie  poprawności  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego 

zapewnienia,  że  wykonawca  wykona  zamówienie  za  oszacowaną  przez  siebie  cenę. 

Wyjaśnienia powinny być konkretne, wyczerpujące i przekonujące, ujawniające najważniejsze 

składniki  cenotwórcze  (np.  poprzez  złożenie  szczegółowych  wyliczeń  i  wyjaśnień).  Przykład 

nie  może  polegać  na  wskazaniu  niskich  cen,  ale  na  wyjaśnieniu  dlaczego  ten  konkretny 

wykonawca  ma  możliwość  zaoferowania  właśnie  takich  cen.  Istotne  jest  aby  wykonawca 

wykazał,  że  właśnie  dzięki  temu  może  różnić  się  od  innych  wykonawców,  którym  te  akurat 

czynniki nie są dostępne. Jeżeli cecha właściwa danemu wykonawcy jest bez trudu dostępna 

dla  innych  wykonawców,  to  nie  może  być  mowy  o  szczególnych  okolicznościach 

pozwalających  na  zaoferowanie  niskiej  ceny.  Zwłaszcza  wobec  jednoznacznego  żądania 

zamawiającego, skarżący powinien swoimi wyjaśnieniami i dołączonymi dowodami dowieść, 

ż

e  zaoferowane  przez  niego  ceny  materiałów  są  rynkowe  i  realne,  podobnie  oferty 

podwykonawców.  

Przenosząc powyższe na stan faktyczny wynikający ze złożonych przez Multimel  wyjaśnień 

Izba  uznała,  iż  zasadniczo  decydującą  o  zapadłym  rozstrzygnięciu  była  ocena  wyjaśnień 

złożonych  Zamawiającemu  w  toku  badania  oferty  Multimel  w  pismach  z  26.9.2016  r.  i 

13.10.2016  r.  Odnosząc  się  do  pierwszego  z  pism  Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia  w  części  w 

jakiej odnosiły się do ogólnych założeń mających identyfikować sprzyjające temu wykonawcy 

uwarunkowania,  nie  mogły  być  uznane  za  konkretne  i  identyfikujące  rzeczywistą  sytuację 

pozwalającą  na  obniżenie  kosztów  na  poziomie  uzasadniającym  tak  znaczącą  różnicę  ceny 

do  wartości  zamówienia  oraz  cen  innych  ofert.  Przywołane  przez  wykonawcę  okoliczności 

dotyczące dostępnej kadry wysokiej klasy specjalistów w żaden sposób nie różnicuje sytuacji 

wykonawców  w  tym  postępowaniu,  gdyż  każdy  z  nich  musiał  zapewnić  udział  inspektorów 

nadzoru w wymaganej branży z uprawnieniami, bez których nie byłoby możliwym wykonanie 

przedmiotu  świadczenia.  Kwestia  uzgodnionego  korzystnego  poziomu  wynagrodzenia  nie 

została  w  żaden  sposób  wykazana,  np.,  przez  przedstawienie  stosownego  dokumentu  (np. 

umowy  o  współpracy,  zlecenia,  chociażby  na  rzecz  innych  zamówień  realizowanych  z 

udziałem  tych  samych  osób  przy  innych  zamówieniach  obecnie  realizowanych  na  rzecz 

Zamawiającego). Pozostałe okoliczności budziły natomiast wątpliwości, co do możliwości ich 

wpływu na obniżenie kosztów po stronie wykonawcy. Przede wszystkim nie można przyjąć, iż 

przyjęcie  dwóch  funkcji  przez  jedną  osobę  powoduje  obniżenie  wynagrodzenia,  w 

szczególności  do  poziomu  wskazanego  w  wyjaśnieniach,  tj.  2.800,00  zł  dla  jednego 

inspektora  nadzoru.  Wręcz  przeciwnie,  doświadczenie  życiowe  pozwala  przyjąć,  iż  większy 

zakres  obowiązków  oznacza  większe  wynagrodzenie  dla  inspektora  nadzoru.  Wyjaśnienia 

wykonawcy  w  ogóle  nie  uwzględniały  różnicy  poziomu  wynagrodzenia  przyjętego  dla 

kalkulacji kosztów, chociaż dwóch spośród trzech inspektorów wskazanych w ofercie ma mieć 

większy zakres obowiązków. Powyższe zatem nie pozwala przyjąć, że kalkulacja wykonawcy 

była  rzetelna.  Ponadto,  Izba  nie  znalazła  wytłumaczenia  dlaczego  w  kalkulacji  przyjęto 

wycenę kosztów dla czterech osób (22.400,00 – wycena kosztów wynagrodzenia dla jednego 

inspektora,  a  dla  czterech  89.600,00  zł  brutto),  skoro  we  wniosku  wskazane  zostały  trzy 

osoby dla pięciu funkcji przypisanych dla inspektorów nadzoru w danej branży. Niejasność ta 

obciąża zatem wykonacę pozbawiając wiarygodności złożonych wyjaśnień. Również kwestia 

związana  z  obecnym  zaangażowaniem  zespołu  w  składzie  wskazanym  we  wniosku  w  inne 

inwestycje  obecnie  realizowane  na  rzecz  Zamawiającego  (sześć)  stwarza  wątpliwość,  czy 

osoby  te  rzeczywiście  będą  w  stanie  rzetelnie  wykonywać  nowe  obowiązki  przy  robotach 

budowlanych,  które  jak  wyliczył  Odwołujący,  mogą  powodwoać  konieczność  odebrania  w 

każdym miesiącu robót budowlanych na kwotę 3 mln zł.    

Zasadniczo zatem wyjaśnienia nie miały żadnej wartości poznawczej tak dla Zamawiającego, 

jaki  i  innych  wykonawców  i  obecnie  również  dla  Izby.  Sam  Zamawiający  odwoływał  się  do 

znajomości wykonawcy, z którym współpracuje przy innych zamówieniach realizowanych na 

jego  rzecz,  dla  potwierdzenia  właściwej  kalkulacji  kosztów  prac  przez  tego  wykonawcę. 

Ponadto  Izba  uznała,  iż  szczegółowa  część  wyjaśnień  wskazująca  na  sposób  kalkulacji 

kosztów  wynagrodzenia  inspektorów  nadzoru,  również  nie  była  przekonująca.  Przede 

wszystkim  Izba  stwierdziła,  iż  wyliczenie  kosztów  oparte  na  zaangażowaniu  inspektorów 

wynikające z zadeklarowanego czasu pobytu na placu budowy w wymiarze 2 dni w tygodniu, 

nie  uwzględniało  rzeczywistego  zaangażowania  w  wykonanie  obowiązków  opisanych  w  pkt 

3.7  siwz.  Sam  Multimel  przyznał,  iż  całość  zadań  jakie  spoczywać  będzie  na  inspektorach 

nadzoru  nie  będzie  mogła  być  wykonywana  jedynie  w  godzinach  przewidzianych  do  pobytu 

na placu budowy (16 godzin  w tygodniu). Wynika to przede  wszystkim z charakteru prac, w 

części związanych z analizą dokumentacji, przygotowaniem dokumentów i sprawozdań, które 

wymagają  ich  wcześniejszego  opracowania  i  przedłożenia  Zamawiającemu.  Kwestia 

związana  zatem  z  czynnościami  wykonywanymi  na  terenie  robót,  nie  rozstrzyga  o  tym,  że 

koszty  osobowe  jakie  ponosić  będzie  wykonawca,  ograniczać  się  będą  wyłącznie  do 

wynagrodzenia  za  prace  wykonane  w  wymiarze  2  dni  w  tygodniu.  Na  takim  natomiast 

założeniu oparł swoje wyjaśnienia wykonawca i  następnie prezentował swoje stanowisko na 

rozprawie. Również doświadczenie życiowe pozwala przyjąć, iż obowiązki inspektora nadzoru 

wymagają  stałego  jego  zaangażowania  w  proces  budowlany,  który  zostaje  narzucony 

terminami  wykonywania  robót  budowlanych.  Ponadto  Izba  uznała,  iż  samo  wyliczenie 

minimalnego  poziomu  kosztów  pracowniczych,  pomimo  błędnego  założenia  omówionego 

powyżej,  nie  pozwalało  ustalić  jaki  rzeczywisty  poziom  kosztów  przyjął  wykonawca  przy 

kalkulacji kosztów. W ocenie Izby, wykonawca jedynie ograniczył się do wyliczenia kosztów, 

tak aby zadość uczynić wezwaniu i wykazać, iż uwzględnił minimalny poziom wynagrodzenia 

za  pracę,  a  nie  po  to  by  wyjaśnić  rzeczywiste  założenia  jakimi  kierował  się  przy  ustalaniu 

ceny oferty. Stąd wyjaśnienia nie służyły wykazaniu przed Zamawiającym, iż cena uwzględnia 

całość kosztów. Samo odwołanie się w jednym zdaniu do różnicy jaka wynikała z obliczeń a 

ceny,  która  pozwalać  miałaby  na  pokrycie  dodatkowych  kosztów,  w  tym  podniesienie 

wynagrodzenia  dla  inspektorów,  stwarza  jedynie  wrażenie  braku  rzetelnej  analizy,  która 

skłania  do  przyjęcia,  że  wyliczenie  ceny  nie  było  poprzedzone  rzetelną  analizą  kosztów,  a 

przez  to  wykonawca  nie  potrafił  na  etapie  wyjaśnień  składanych  Zamawiającemu  w  sposób 

przekonujący  wykazać,  iż  cena  pozwala  na  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami,  z  uwzględnieniem  zakresu  robót  budowlanych.  Wskazuje  na  to  również 

stanowisko  Przystępującego,  który  wykazywał,  iż  zakres  obowiązków  inspektorów  nadzoru 

nie  jest  zależny  od  zakresu  prac  budowlanych.  Miało  to  uzasadniać  przyjęcie  poziomu 

wynagrodzenia inspektorów na porównywalnym z innymi nadzorami wykonywanymi na rzecz 

Zamawiającego przy rodzajowo różnych zakresach robót budowlanych. Izby nie przekonały te 

argumenty  Odwołującego,  którym  przeczą  zasady  doświadczenia  życiowego.  Przede 

wszystkim należy zauważyć, iż trudnym do zaakceptowania byłby argument Odwołującego w 

sytuacji  kiedy  zakres  robót  jest  różny,  co  przekłada  się  na  zakres  robót  jakie  musi 

nadzorować  inspektor  nadzoru.  Stąd  przyjmuje  się  w  praktyce  ustalanie  poziomu 

wynagrodzenia  w  odniesieniu  do  zakresu  robót  budowlanych.  Tak  uczynił  również 

Zamawiający  ustalając  wartość  szacunkową  zamówienia,  jak  pozostali  wykonawcy, 

przyjmując wskaźnik przyjęty w środowiskowych zasadach wyceny. Dodatkowa, okoliczność 

wskazana  dopiero  na  rozprawie,  czyniła  wyjaśnienia  niewiarygodnymi.  Dotyczy  to  faktu 

obecnego  stanu  zaangażowania  personelu  wskazanego  w  wykazie  osób  przy  innych 

zamówieniach,  co  może  stwarzać  zagrożenie  dla  prawidłowej  realizacji  robót.  Argument  ten 

przywołany dopiero na rozprawie nie wpływa zasadniczo na negatywną ocenę wyjaśnień, ale 

dodatkowo czyni stwierdzenie o braku rzetelności wykonawcy, zasadnym.  

Chociaż  ustawa  nie  wskazuje  kiedy  należy  uznać  cenę  za  rażąco  niską,  to  ustalony  w  niej 

próg 30% aktualizujący obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień oznacza, że powodować 

on powinien wątpliwości co do przyjętej kalkulacji ceny oferty. W niniejszym postępowaniu, w 

którym  zasadniczym  elementem  cenotwórczym  są  koszty  osobowe,  wyjaśnienia  jakich 

należało oczekiwać od wykonawcy powinny umożliwić stwierdzenie przez Zamawiającego, że 

uwzględniono  wszystkie  istotne  czynniki  mogące  mieć  znaczenie  dla  ustalenia,  że  cena  nie 

jest rażąco  niska.  Zamawiający  w  momencie  wezwania  nie  miał  bowiem  żadnej  dodatkowej 

wiedzy,  co  do  założeń  wykonawcy,  które  mogłyby  stanowić  źródło  niepokoju  co  do  efektu 

końcowego prac świadczonych według przyjętej stawki. Wykonawca zatem powinien dołożyć 

staranności oczekiwanej od profesjonalisty i w sposób czytelny wykazać rzetelność kalkulacji 

ceny  ofertowej,  umożliwiającej  należyte  wykonanie  usługi.  Wyjaśnienia,  które  nie  obejmują 

całości kosztów wykonawcy, nie mogą być uznane za prawidłowe. Przedmiotowe wyjaśnienia 

z  26.9.2016  r.  były  natomiast  wybiórczymi  i  obejmowały  część  kosztów,  które  miałyby 

pokrywać wynagrodzenie obliczone dla stawki 2.800,00 zł brutto miesięcznie. Wyjaśnienia w 

ż

aden  sposób  nie  odnosiły  się  do  dalszych  kosztów,  co  było  równoznaczne  z  brakiem 

wyjaśnień.  Za  Sądem  Okręgowym  w  Warszawie  Izba  przyjęła,  iż  konsekwencje  braku 

udowodnienia,  iż  cena  nie  jest  rażąco  niska  obciążają  wykonawcę.  Zgodnie  z  wyrokiem  z 

30.7.2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), skoro wykonawca nie udowodnił, iż cena nie  jest 

rażąco niska, to jest to równoznaczne z potwierdzeniem, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

i podlega odrzuceniu. Nie było podstaw do dalszego wzywania o wyjaśnienia, a wykonawca 

ponosi  negatywne  konsekwencje  (jako  profesjonalista)  złożonych  niedostatecznych 

wyjaśnień. 

Również  dodatkowe  wyjaśnienia  wykonawcy  sprowadzające  się  wyłącznie  do  potwierdzenia 

okoliczności,  poruszonych  w  dwóch  pytaniach  przez  Zamawiającego,  nie  niosły  żadnej 

dodatkowej  informacji,  pozwalającej  ocenić  oświadczenie  za  wiarygodne  w  świetle 

wcześniejszych lakonicznych wyjaśnień.   

Konsekwencją  powyższych  ustaleń  i  wywodów  było  uznanie  przez  Izbę,  iż  Zamawiający 

zobowiązany  był  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Ustawy  odrzucić 

ofertę Multimel, co czyniło odwołanie zasadnym. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego, 

stwierdzone  rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem  rozprawy  i  obciążyła  nimi 

Zamawiającego.  

Przewodniczący: ……………………….