KIO 2064/15 WYROK dnia 13 listopada 2016 r.

WYROK 

z dnia 13 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Aleksandra Zielonka 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  13  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 31 października 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: 

MABO M. B., Sierpc 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Wykonanie  prac  remontowych  i 

izolacyjnych w budynku przy ul. Koszykowej 79A w Warszawie (nr postępowania 6/2016/ZP) 

prowadzonym  przez  zamawiającego: 

Mazowieckie  Centrum  Neuropsychiatrii  sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Zagórzu  

przy  udziale  wykonawców:

  D.  S.  i  T.  S.,  wspólnicy  spółki  cywilnej  Przedsiębiorstwo 

Budowlane  SAWREM,  Legnica  –  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża odwołującego – MABO M. B. w Sierpcu i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego  – 

MABO M. B. w Sierpcu tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza od odwołującego – MABO M. B. w Sierpcu na rzecz zamawiającego – 

Mazowieckiego  Centrum  Neuropsychiatrii  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Zagórzu 

kwotę 

3600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  – 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

strony obejmujących koszty wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego 

Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Mazowieckie  Centrum  Neuropsychiatrii  sp.  z  o.o.  z siedzibą 

w Zagórzu  –  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”} 

w trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty 

budowlane pn. Wykonanie prac remontowych i izolacyjnych w budynku przy ul. Koszykowej 

79A w Warszawie (nr postępowania 6/2016/ZP). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  30  września  2016  r.,  w  tym  samym  dniu  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie 

o zamówieniu 

w 

swojej 

siedzibie 

oraz 

na 

swojej 

stronie 

internetowej 

{www.centrumzagorze.pl},  na  której  od  tego  dnia  udostępnił  również  specyfikację  istotnych 

warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}  

Wartość  tego  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

27  października  2016  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  Odwołującemu  – 

MABO  M.  B.  w  Sierpcu  {dalej  również:  „Mabo”}  zawiadomienie  o rozstrzygnięciu 

postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  D.  S.  i  T.  S., 

wspólników  spółki  cywilnej  Przedsiębiorstwo  Budowlanego  SAWREM  w  Legnicy  {dalej 

również: „Sawrem”} i odrzuceniu oferty Odwołującego. 

31  października  2016  r.  Odwołujący  wniósł  w  formie  elektronicznej  opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym 

za 

pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego  certyfikatu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując 

wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższych czynności Zamawiającego, 

któremu zarzucił następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 

1.  Art.  7  ust.  1  –  przez  niezachowanie  zasady  równego  traktowania  wykonawców,  czego 

przejawem jest nierzetelna ocena ofert. 

2.  art. 26 ust. 3 – przez brak wezwania do uzupełnienia dokumentu. 

3.  art.  87  ust.  1  –  przez  niewezwanie  do  wyjaśnienia  niezgodności  treści  złożonej  oferty 

z treścią SIWZ. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty, której treść jest zgodna ze SIWZ. 

5.  Art.  91  ust.  1  –  przez  wybranie  oferty  Sawrem  niebędącej  ofertą  najkorzystniejszą 

w rozumieniu przepisów ustawy pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  dokonania  ponownej  oceny  ofert 

z uwzględnieniem jego oferty.  

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawnych 

i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności dotyczące postępowania: 

– Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp z powodu 

braku  sporządzanego  i  podpisanego  wykazu  materiałów  do  wykonania  zadania,  co  było 

wymagane w rozdziale VI pkt 2 SIWZ; 

– zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdziale II pkt 2 oraz w rozdziale VI pkt 2 SIWZ 

Zamawiający  oczekiwał  przygotowania  zestawienia  materiałów  niezbędnych  do  realizacji 

zadania zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ, który był przedmiarem robót; 

– Zamawiający precyzując opis przedmiotu zamówienia w dokumentacji technicznej wskazał 

konkretne  materiały  niezbędne  do  wykonania  zamówienia  wraz  z  podaniem  ich  nazwy,  

zarówno  w  projekcie  budowalno-wykonawczym  jak  i  w  specyfikacji  technicznej  wykonania 

i odbioru robót budowlanych {dalej również: „STWiORB”};  

–  w  STWiORB  i  SIWZ  zawarto  ponadto  następujące  postanowienie:  UWAGA!  Wszystkie 

wymienione  w  niniejszym  opracowaniu  materiały  opatrzone  nazwami  mają  na  celu 

określenie  wymaganych  minimalnych  parametrów,  wymaganego  standardu,  co  oznacza, 

ż

e Zamawiający  dopuszcza  materiały  innych  producentów  pod  warunkiem  spełnienia  przez 

nie  minimalnych  parametrów.  Informujemy,  że  zgodnie  z  art.  30  ust.  5  ustawy  (…) 

Wykonawca,  który  powołuje  się  na  rozwiązania  równoważne  opisywanym  przez 

Zamawiającego,  jest  obowiązany  wykazać,  że  oferowane  przez  niego  dostawy,  usługi  lub 

roboty  budowlane  spełniają  wymagania  określone  przez  Zamawiającego.  Za  produkt 

równoważny  Zamawiający  uzna  jedynie  taki,  który  ma  tożsame  lub  nic  gorsze  parametry 

jakościowe i użytkowe w stosunku do opisanego.  

–  Zamawiający  określił  cenę  za  wykonanie  robót  jako  ryczałtową,  w  następujący  sposób 

określając  opis  sposobu  obliczenia  ceny:  1.  Wykonawca  określi  cenę  za  przedmiot 

zamówienia określony w niniejszej SIWZ na formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do 

SIWZ.  2.  Obliczenia  ceny  oferty  należy  dokonać,  z  uwzględnieniem  podatku  od  towarów 

i usług  (VAT).  Podstawy  wyliczenia  ceny  stanowi:  przedmiar  robót  [,]  dokumentacja 

projektowa  wraz  z  specyfikacją  techniczna  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  [,]  ceny 

jednostkowe  robót  określone  /oferowane/  przez  wykonawcę  [,]  podatek  od  towaru  i  usług 

VAT. Ceny jednostkowe powinny być ustalone wg kalkulacji własnej wykonawcy i obejmować 

zysk  wykonawcy  oraz  wszystkie  niżej  wymienione  koszty  niezbędne  do  wykonania  robót 

wymaganej  ilości  jakości  w  wymaganym  terminie:  koszty  robocizny  do  wykonania  danej 

pozycji przedmiaru robót, skalkulowane z uwzględnieniem stawki roboczogodziny podanej w 

ofercie  Wykonawcy  obejmującej  płace  bezpośrednie,  płace  uzupełniające,  koszty 

ubezpieczeń  społecznych  i  innych  obciążeń  płacowych,  koszty  materiałów  podstawowych  i 

pomocniczych  do  wykonania  danej  pozycji  przedmiaru  robót,  obejmujące  ceny  zakupu 

materiałów bez VAT oraz koszty dostarczenia materiałów z miejsca ich zakupu bezpośrednio 

na  miejsce  składowania  na  placu  budowy,  koszty  pracy  wszelkiego  sprzętu  i  środków 

transportu na placu budowy, łącznie z kosztami obsług etatowej, o ile jest ona przewidziana 

dla  danego  rodzaju  sprzętu  wraz  z  kosztami  jednorazowymi,  uwzględniającymi  koszty 

przewozu  sprzętu  na  budowę  i  z  powrotem,  montaż  i  demontaż  albo  przezbrojenie  sprzętu 

na  budowie,  koszty  pośrednie  uwzględniające  nie  ujmowane  w  kosztach  bezpośrednich 

koszty  zaliczane  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami  do  kosztów  uzyskania  przychodów, które 

obejmują  w  szczególności  koszty  ogólne  budowy  oraz  koszty  zarządu  przedsiębiorstwa 

wykonawczego. Opisu poszczególnych pozycji przedmiarów robót nie należy traktować jako 

ostatecznie definiujących wymagania dla danych robót. Nawet, jeżeli w przedmiarze tego nie 

podano  należy  przyjmować,  że  roboty  ujęte  w  danej  pozycji  musza  być  wykonane  według:  

specyfikacji technicznej i obowiązujących przepisów technicznych. wiedzy technicznej. 

–  na  formularzu  ofertowym  wykonawca  składał  oświadczenia  min.,  co  do  następujących 

faktów:  Oświadczamy,  że  w  cenie  brutto  ujęliśmy  wszystkie  koszty  niezbędne  do  realizacji 

zamówienia.  Oświadczamy,  że  zapoznaliśmy  się  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  nie 

wnosimy żadnych zastrzeżeń. 

Odwołujący  uważał,  że  skoro  oferuje  wykonanie  przedmiotu  zamówienia 

na podstawie  materiałów  bazowych  (referencyjnych)  określonych  przez  Zamawiającego 

w SIWZ,  projekcie  budowlano-wykonawczym,  STWiORB  oraz  w  przedmiarach,  nie  jest 

obowiązany do składnia zestawienia, gdyż nie oferuje rozwiązania równoważnego. Ponieważ 

wszelkie  materiały  i  parametry  zostały  podane  już  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji 

przetargowej, nie ma potrzeby dublowania powyższego poprzez sporządzanie dodatkowego 

załącznika do oferty. 

Zdaniem  Odwołującego  brakujące  zestawienie,  o  ile  traktować  je  jako  część  oferty, 

jest  elementem  który  winien  być  złożony  jedynie  w  momencie  zaoferowania  rozwiązania 

równoważnego, gdyż  w  przeciwnym  razie  nie  stanowi  dokumentu, który mógłby  być  istotny 

z punku  widzenia  postępowania  i  realizacji  zamówienia.  Ponadto  w  przypadku  braku 

enumeratywnego  wskazania  materiałów,  które  należałoby  zawrzeć  w  takim  zestawieniu, 

prowadzi do nieporównywalności załącznika, gdyż może przyjmować on różne formy i treści. 

Ponadto Odwołujący zarzucił, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Zamawiający 

pominął  wyjaśnienie,  jakie  faktyczne  konsekwencje  wiążą  się  z  brakiem  zestawienia 

materiałów, które to konsekwencje mogłyby być istotne z punktu oceny oferty Odwołującego.  

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  nie  podał,  jakie  parametry  będzie  uważał 

za równoważne  lub  jakie  odchylenia  od  produktów  referencyjnych  mogą  przyjąć  produkty 

wykazane  w  zestawieniu,  aby  w  ogóle  móc  przesądzić  o  jakimkolwiek  znaczeniu 

merytorycznym zestawienia materiałów.  

Odwołujący  stwierdził,  że  jeżeli  Zamawiający  uznałby,  że  zestawienie  materiałów 

konieczne  jest  do  potwierdzenia  jakości  oferowanych  robót  budowlanych,  winien  wezwać 

do jego  uzupełnienia  na  mocy  art.  26  ust.  3  pzp.  Jeżeli  natomiast  uznawał,  że  dokument 

winien  zostać  złożony  tylko  w  przypadku  oferowania  rozwiązań  równoważnych,  należało 

wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp, czy złożona oferta 

obejmuje  produkty  referencyjne  wskazane  przez  Zamawiającego  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia, dokumentacji technicznej i STWiORB.  

Zdaniem  Odwołującego  postępowanie  Zamawiającego  prowadzi  do  niezachowania 

zasady  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  dokonał  oceny  braku  zestawienia 

materiałów  w oderwaniu od przepisów prawa i treści SWIZ, co doprowadziło do odrzucenia 

oferty Odwołującego i pozbawiło go możliwości realizowania kontraktu.  

Pismem  z  3  listopada  2016  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  31  października 

2016  r.  przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu.  

2  listopada  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  w  formie 

elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą 

ważnego 

kwalifikowanego 

certyfikatu 

zgłoszenie 

przez 

Sawrem 

przystąpienia 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego . 

Wobec  dokonania  zgłoszenie  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania  (zgodnie  z  art. 

185  ust.  2  pzp)  –  Izba  nie  miała  podstaw  do stwierdzenia  nieskuteczności  przystąpienia, 

co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

14  listopada  2016  r.  Zamawiający  złożył  na  posiedzeniu  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc  o  jego  oddalenie  i  w  szczególności  w  następujący  sposób  uzasadniając  swoje 

stanowisko. 

Z  treści  oferty  nie  wynika,  że  Odwołujący  miał  zamiar  zrealizować  zamówienie  przy 

użyciu  materiałów,  które  wskazał  Zamawiający.  Takie  oświadczenie  nie  zostało  również 

złożone w sposób dorozumiany. 

Postanowienie  dopuszczające  materiały  równoważne  nie  oznaczało,  że  obowiązek 

złożenia  zestawienie  materiałów  dotyczy  wyłącznie  wykonawców,  którzy  zamierzają 

realizować  zamówienie  z  użyciem  takich  materiałów.  Z  postanowienia  tego  wynika  jedynie 

obowiązek  wykazania,  że  materiały  równoważne  będą  spełniać  minimalne  parametry 

wskazane przez Zamawiającego. 

Charakter  wynagrodzenia  ryczałtowego  nie  ma  znaczenia  dla  sprawy,  gdyż 

zestawienie  materiałów  nie  miał  na  celu  wykazania  sposobu  kalkulacji  ceny,  który  istotnie 

przy  takim  wynagrodzeniu  może  mieć  znaczenie  drugorzędne,  ale  odnosił  się  do 

merytorycznej  treści  oferty,  co  do  rodzaju  materiałów,  z  których  pomocą  wykonawca  ma 

zamiar realizować zamówienie. 

Z tych względów Zamawiający nie widział możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 pzp, 

w szczególności w odpowiedzi na takie wezwanie Odwołujący mógłby złożyć wykaz zupełnie 

inny  niż  zestawienie  materiałów,  które  brał  pod  uwagę  przy  kalkulacji  ceny  oferty. 

Stanowiłoby  to  niedozwoloną  zmianę  treści  oferty  po  terminie  składania  ofert  i  wprost 

naruszyłoby zasadę równości wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. 

Zamawiający  podsumował,  że  oferta  była  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  gdyż  pomimo 

wyraźnego  postanowienia  tej  ostatniej,  Odwołujący  nie  złożył  wraz  z  ofertą  wykazu 

materiałów. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Zamawiający  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska  (w  imieniu 

Odwołującego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Zamawiającego  i  Przystępującego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  

zgłoszeniu  przystąpienia,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane 

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  w  którym  złożył  ofertę  z  najkorzystniejszym  bilansem  ceny, wydłużenia  okresu 

gwarancji  i  skrócenia  terminu  wykonania,  które  stanowiły  kryteria  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Tym  samym  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi 

Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty, co 

uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

Przedstawione  łącznie  w  odwołaniu  oraz  odpowiedzi  na  odwołanie  okoliczności 

faktyczne dotyczące przebiegu postępowania, w tym treści postanowień s.i.w.z. i zawartości 

oferty  złożonej  przez  Odwołującego,  po  uwzględnieniu  następujących  korekt  i  uzupełnień, 

odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.  

Odnośnie treści s.i.w.z. uzupełniająco i podsumowująco ustalono, że: 

–    w  ramach  rozdziału  II  pn.  Opis  przedmiotu  zamówienia  odesłano  w  zakresie  jego 

uszczegółowienia  do  załącznika  nr  2  (przedmiar  robót),  2A  (dokumentacja  techniczna),  2b 

(STWiORB),  2C  (opis  przedmiotu  zamówienia  do  SIWZ)  {pkt  2},  jednocześnie  wskazując, 

ż

e wykonawca na podstawie dokumentacji i przedmiarów zobowiązany jest do sporządzenia 

zestawienia materiałów (podania nazw wszystkich zastosowanych materiałów), które należy 

załączyć do oferty; 

–  w  ramach  rozdziału  VI  pn.  Wykaz  innych  oświadczeń  lub  dokumentów  jakie  muszą 

Wykonawcy  złożyć  w  ofercie  wskazano  na,  oprócz  wypełnionego  i  podpisanego formularza 

oferty  (stanowiącego  załącznik  nr  1  do  s.i.w.z.)  {pkt  1},  sporządzony  i  podpisany  wykaz 

materiałów  do  wykonania  zadania  (załącznik  nr  2  do  s.i.w.z.),  powtórnie  precyzując, 

ż

e wymagane jest podanie nazw wszystkich zastosowanych materiałów wraz z podaniem ich 

producentów, ewentualnie nr katalogowego produktu) {pkt 2}; 

–  w  formularzu  ofertowym  należało  wpisać  cenę  oferty,  okres  gwarancji  oraz  liczbę  dni 

skrócenia  terminu  realizacji  oraz  wycenę  poszczególnych  zasadniczych  rodzajów  robót, 

a także  złożyć  oświadczenie  o  ujęciu  w  cenie  oferty  wszelkich  kosztów  niezbędnych 

do realizacji  zamówienia  oraz  o  zapoznaniu  się  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  braku 

zastrzeżeń do niego {formularz ofertowy}; 

–  Zamawiający,  określając  w  powyższy  sposób  wymaganą  treść  oferty,  nie  żądał  żadnych 

dokumentów  na  potwierdzenie,  że  oferowane  roboty  budowlane  odpowiadają  jego 

wymaganiom opisanym w s.i.w.z.  

Odnośnie  oferty  złożonej  przez  Mabo  uzupełniająco  i  podsumowująco  ustalono, 

ż

e spośród dwóch dokumentów wymaganych jako oferta zawiera tylko wypełniony formularz 

ofertowy, w którym, ani w żadnym innym dokumencie oferty, w tym podpisanym załączniku nr 

2C do s.i.w.z. (skrócony opis przedmiotu zamówienia), nie wskazano, jakie materiały zostaną 

użyte do realizacji zamówienia. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

ż

e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  zaznacza,  że  zgodnie  z  art.  192  ust.  7  ustawy  pzp 

sprawa  została  rozpoznana  w  granicach  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów.  Zgodnie 

z tym  przepisem  Izba  nie  może  bowiem  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte 

w odwołaniu.  Przy  czym  stawianego  przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać 

wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu  prawa,  ale  przede  wszystkim,  jako  wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ  na  sytuację  wykonawcy  wnoszącego  odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w Gdańsku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12)}.  

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 2-4 listy zarzutów} 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

 Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

ś

wiadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty,  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  art.  82  ust.  2  pzp  zastrzega 

dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

formę  pisemną  pod  rygorem  nieważności,  a  w  art. 82  ust.  3  pzp  wprost wskazuje,  że  treść 

takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny  charakter  zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

ś

wiadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą  dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na sporządzeniu 

i przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z zaznaczeniem, 

ż

e chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 

W  ramach  wymaganego  od  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog    tych  dokumentów 

został  określony  w  §  6  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r. 

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, 

w jakich te dokumenty mogą  być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie 

o dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać, jako kwalifikowaną formę potwierdzenia 

zgodności  oferowanego  świadczenia  z wymaganym  przez  zamawiającego.  Zadeklarowana 

przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach 

co  do  zasady  pochodzących  od niezależnego  od  wykonawcy  podmiotu  zewnętrznego 

(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4 

rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być 

dostarczone,  których  autentyczność  musi  być  poświadczona  przez  wykonawcę  na  żądanie 

zamawiającego  (rodzaje  środków  dowodowych  wymienione  w  §  6  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia). 

 W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą 

do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie 

formalnym  –  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia  takich 

dokumentów,  jak  i  przede  wszystkim materialnym  –  niewykazaniu  zgodności  oferowanych 

produktów  z wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  parametrów,  które  miały  znaleźć 

potwierdzenie  w  tych  dokumentach.  Resumując,  jak  trafnie  zauważono  w  uzasadnieniu 

wyroku  Izby  z  16  października  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  2162/12),  konsekwencją 

nieuzupełnienia  dokumentu  przedmiotowego  (innego  niż  potwierdzającego  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu)  jest  konieczność  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89 

ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, jako nieodpowiadającej treści specyfikacji. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w ofercie  nie  jest  zgodne  z konkretnie 

wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i ustalonymi  jednoznacznie  postanowieniami  s.i.w.z. 

W odniesieniu  do dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp,  oznacza  to 

konieczność  zidentyfikowania  parametru  oferowanego  produktu,  który  nie  znalazł  w  nich 

kwalifikowanego  potwierdzenia,  pomimo  że  w  ofercie  został  zadeklarowany  przez 

wykonawcę, jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  to  do  wspominanej 

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, 

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. 

Z  kolei  z  art.  26  ust.  3  pzp  wynika,  że  zamawiający  wzywa  wykonawców,  którzy 

w określonym  terminie  nie  złożyli  wymaganych  przez  niego  oświadczeń  lub  dokumentów, 

o których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp,  lub  którzy  złożyli  takie  dokumenty  zawierające 

błędy,  do  ich  złożenia  w  wyznaczonym  terminie.  Złożone  na  wezwanie  zamawiającego 

oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy, usługi 

lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  nie  później  niż  w  dniu, 

w którym upłynął termin składania ofert.  

Ponadto zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie lub uzupełnionych 

dokumentów  zażądać  od  wykonawcy  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  pzp.  Oczywiste  jest, 

ż

e instytucja  ta  służy  wyjaśnieniu  niezrozumiałej  dla  zamawiającego  treści  dokumentu, 

w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca spełnianie wymagań, 

a  nie  zmianie  treści  dokumentu,  co  jest  możliwe  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp.  Jak  trafnie 

zauważono  w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 września 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie 

można  wyjaśnieniami  przywrócić  sobie  możliwości  ponownego  uzupełnienia  wadliwie 

złożonego dokumentu.  

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  nie  zawsze  będzie  to 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie  oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

s.i.w.z.  w sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  –  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.  {tak 

m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: 

KIO  2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO  2416/13), 

10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13) – o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym 

stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia, co do oferowanego przedmiotu 

w sposób  nie  naruszający  nadrzędnej  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  pomiędzy 

wykonawcami.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje  instrumenty  służące 

odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli  –  jeśli  jest  ono  niejednoznaczne  {instytucja 

wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  pzp},  a  także  służące  poprawieniu  oferty  –  jeśli  wprost  nie 

odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 

ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych 

omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji 

rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została 

bowiem  wyłączona  ogólna,  charakterystyczna  dla  prawa  cywilnego  zasada  ustalania  treści 

złożonego  oświadczenia  woli  w  sposób  odzwierciedlający  zamiar  strony  i  cel  złożenia 

oświadczenia.  

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób 

wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak 

w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego 

istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest 

niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 

pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert,  jednakże  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust.  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Przywołane  powyżej  instytucje  służą 

jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu 

oświadczenia  woli,  odczytaniu  jego  treści.  Zastosowanie  tych  instrumentów  jest  jednak 

możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób 

umożliwiający  takie  odczytanie  bezpośrednio  lub  pośrednio,  choćby  przez  pryzmat 

załączonych  do oferty  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie,  że  przedmiot  oferty 

odpowiada wymaganiom zamawiającego.  

W  tej  sprawie  z  przywołanych  powyżej  postanowień  specyfikacji  jednoznacznie 

wynika, że Zamawiający podniósł wykaz materiałów do rangi istotnego elementu treści oferty, 

gdyż poza podaniem ceny oferty, czyli wysokości ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie 

robót  budowlanych  objętych  przedmiotem  zamówienia,  wymagał  skonkretyzowania 

wszystkich  materiałów,  jakie  zostaną  użyte  przy  ich  wykonywaniu.  Twierdzenie 

Odwołującego  jakoby  zamiar  użycia  materiałów  opisanych  przez  Zamawiającego 

w dokumentacji  technicznej,  jako  punkty  odniesienia  dla  dopuszczonych  materiałów 

równoważnych,  zwalniał  go  z  obowiązku  sporządzenia  wykazu  materiału,  w  oczywisty 

sposób nie znajduje oparcia w treści s.i.w.z. Przede wszystkim, ponieważ złożona oferta nie 

zawierała  podpisanego  przez  niego  przedmiaru  robót  lub  innego  dokumentacji  opisującego 

materiały, nie sposób stwierdzić, że Odwołujący wyraził wolę użycia wyłącznie wskazanych w 

tej dokumentacji materiałów. 

W  tych  okolicznościach  nie  było  podstaw  do  wzywania  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  pzp,  gdyż  mogłoby  to  jedynie  prowadzić  do  naruszenia 

zakazu  wynikającego  ze  zd.  2  tego  przepisu  –  w  tym  przypadku  niedopuszczalnego 

precyzowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. 

Ponadto,  ponieważ  wykaz  materiałów  miał  walor  treści  oferty  w  ogóle  nie  może 

tu znaleźć  zastosowania  art.  26  ust.  3  pzp,  a  uzupełnienie  w  tym  trybie  prowadziłoby 

do obejścia  zakazu  zmiany  treści  oferty,  o  którym  mowa  w  art.  87  ust.  1  zd.  2  pzp.  Aby 

dokument mógł potwierdzać treść oferty wpierw musi ona w niej zaistnieć do upływu terminu 

składania  ofert,  a  nie  być  następczo  wprowadzana  wyłącznie  na  podstawie  uzupełnianego 

dokumentu. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1 i 5 listy zarzutów} 

Ponieważ  pozostałe  zarzuty  mają  charakter  niesamoistny,  a  w  dodatku  nie  podano 

dla  nich  w  odwołaniu  żadnego  uzasadnienia  opartego  o  odrębne  okoliczności  faktyczne, 

muszą zostać uznane za również niezasadne. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego 

kosztami  tego  postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz 

uzasadnione  koszty  Zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  które 

zasądzono na podstawie złożonej do zamknięcia rozprawy faktury VAT, z ograniczeniem ich 

wysokości do kwoty 3600 zł wskazanej w przywołanym rozporządzeniu jako maksymalna. 

Przewodniczący: 

………………………………