KIO 2082/16 WYROK dnia 17 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2082/16 

WYROK 

z dnia 17 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15  listopada  2016  r.

  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  listopada  2016  r.  przez

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia 

  ALSTAL  GRUPA  BUDOWLANA 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  (Jacewo  76,  88-100  Inowrocław)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez

  Zamawiającego  Miasto  Oleśnica  (Rynek  Ratusz,  56-

400 Oleśnica) 

przy  udziale  wykonawcy

  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  (ul.  Szczecińska  11,  54-517 

Wrocław)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  ALSTAL  GRUPA  BUDOWLANA 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.  k.  (Jacewo  76,  88-100 

Inowrocław) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 

zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  ALSTAL  GRUPA  BUDOWLANA  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  sp.  k.  (Jacewo  76,  88-100  Inowrocław)  tytułem  wpisu  od 

odwołania,

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2082/16 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Miasto  Oleśnica  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

„Przebudowę  i  rozbudowę  wraz  ze  zmianą  sposobu  użytkowania  budynku  byłego  Zespołu 

Szkół  Medycznych  w  Oleśnicy  przy  ul.  Armii  Krajowej  2,  na  działce  18/8  AM  25  obręb 

Oleśnica,  przeznaczonego  na  potrzeby  utworzenia  Dziennego  Domu  Pomocy  Społecznej, 

Klubu  Integracji  Społecznej,  mieszkań  chronionych  oraz  przedszkola  publicznego  wraz  z 

zagospodarowaniem terenu i niezbędną infrastrukturą techniczną”. 

Odwołujący  Alstal  Grupa  Budowlana  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  sp.k.

  wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu  z  postępowania 

Odwołującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że 

Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  Postępowaniu,  wykluczeniu  Odwołującego  ze 

względu  na  uznanie,  że  podmiot  udostępniający  zasoby  -  ALTIS  HOLDING  z  siedzibą  w 

Kijowie nie wykazał niekaralności i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 21 

Pzp  poprzez  nieuprawnione  uznanie  jego  zaświadczenia  o  niekaralności  w  formie 

oświadczenia  za  niewystarczające,  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  na  podstawie  art.  89 

ust.  1  pkt.  6  Pzp  z  uwagi  na  to,  że  oferta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny  poprzez  błędne 

przyjęcie  stawki  adekwatnej  do  przedmiotu  zamówienia,  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.,  oferty  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Konserwatorskie 

CASTELLUM Sp.  z o.o., , oferty POLAQUA Sp. z o.o., oraz oferty Pre-Fabrykat Sp. z o.o., 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Pzp poprzez błędne przyjęcie stawki podatku VAT, oraz - 

na  zasadzie  ewentualnej  -  jeżeli  Izba  nie  uznałaby  za  wystarczające  argumentów 

dotyczących  powyższych  zarzutów  -  naruszenie  w  postaci  zaniechania  unieważnienia 

postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp.

Odwołujący zarzucił Odwołującemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp 

poprzez  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  Berger  Bau  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu mimo, że zawiera błędy w obliczeniu ceny, a za najkorzystniejszą powinna zostać 

uznana  oferta  Odwołującego;  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  poprzez 

zaniechanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i odrzucenie jego oferty; art. 

91  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp  poprzez  nieuprawnione  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania  i  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez podejmowanie czynności w Postępowaniu w 

sposób  naruszający  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, a także wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami Pzp poprzez 

stworzenie sytuacji, w której nie  uzyskanie prawidłowych i rzetelnych informacji a terminy na 

uzupełnienie dokumentów były niemożliwe do spełnienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości

  i  nakazanie  Zamawiającemu  w 

trybie  art.  192  ust.  3  pkt.  1  Pzp:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oraz  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  Postępowaniu;  przeprowadzenia  ponownego 

badania i oceny ofert złożonych  w Postępowaniu; wezwania Odwołującego do wyjaśnień  w 

sprawie  stawki  podatku  VAT  w  trybie  art.  87  ustawy  Pzp;  uwzględnienia  wyjaśnień 

Odwołującego  w  sprawie  ceny  w  kontekście  zastosowanej  stawki  podatku  VAT  wobec 

złożonych  wyjaśnień  popartych  ekspertyzą  podatkową  oraz  uwzględnienia  wyjaśnień  i 

dokumentów  oraz  oświadczeń  złożonych  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą  oraz  w  wyniku 

wezwania do uzupełnień i wyjaśnień za wystarczające w celu spełnienia warunków udziału w 

Postępowaniu w celu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.  

1) Zgodnie z brzmieniem art., 22a ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca może 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  trzecich  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  jeśli 

podmioty  te  zrealizują  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  których  te  zdolności  są  wymagane. 

Zdaniem Odwołującego, znowelizowany przepis potwierdza i tak funkcjonujący dotychczas w 

związku  z  interpretacją  Prezesa  UZP  dotyczącą  korzystania  z  zasobów  wiedzy  i 

doświadczenia  innych  podmiotów  i  koniecznością  powiązania  tego  procederu  z 

podwykonawstwem  i  stanowi  niejako  jej  potwierdzenie.  W  ocenie  Odwołującego,  udział 

podmiotu  ALTIS  HOLDING,  zgodnie  z  treścią  zobowiązania  o  udostępnieniu  zasobów, 

będzie  odpowiednie  w  odniesieniu  do  tych  elementów  inwestycji,  w  zakresie  których 

Odwołujący  nie  posiada  stosownego  doświadczenia.  Powyższe  jasno  wynika  z  treści 

załączonego do wyjaśnień i do oferty zobowiązania podmiotu trzeciego. Odwołujący wyjaśnił, 

ż

e doświadczenie posiada.  

Zamawiający  poddał  w  wątpliwość  sam  zakres  zobowiązania  i  jego  treść,  w  zakresie,  w 

jakim  miałoby  to  być  dla  Zamawiającego  nieścisłe  w  kontekście  zapewnienia  mu 

bezpieczeństwa  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego,  zakres 

uwzględnia  konieczny  udział  podwykonawcy  udostępniającego  zasoby  w  całym  okresie 

trwania  inwestycji  w  zakresie  koniecznym  dla  uzupełnienia  wiedzy  i  doświadczenia 

Odwołującego w zakresie, w jakim mu jej brakuje. 

2)  Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  biernej  postawy  Zamawiającego  i  wymijającej 

odpowiedzi udzielonej przez niego na pytanie nr 4 w dniu 23.09.2016 zadane przez jednego 

z Oferentów dotyczące określenia właściwej stawki podatku VAT, jaką należy uwzględnić w 

treści  oferty,  Wykonawcy  zostali  zobowiązani  do  samodzielnego  określenia  stawki  podatku 

vat, jaki należy zastosować dla niniejszej inwestycji. 

Odwołujący  w tej kwestii zwrócił się do Generalnego Projektanta inwestycji (firmy Demiurg) 

jako podmiotu mającego największą wiedzę nt. przedmiotowej inwestycji. Uzyskał pismo od 

Projektanta  oraz  Rzeczoznawcy  budowlanego  o  jednoznacznej  klasyfikacji  obiektu  jaka 

winna  być  nadana  po  zrealizowaniu  zadania  inwestycyjnego  w  oparciu  o  Rozporządzenie 

Rady  Ministrów  z dnia 30.12.1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych. 

Oświadczenie Projektanta oraz Rzeczoznawcy budowlanego, gdzie jednoznacznie określono 

zakwalifikowanie  przyszłej  inwestycji  do  PKOB  1130  zostało  skierowane  na  wniosek 

Wykonawcy  do  Doradcy  podatkowego oraz  Biegłego rewidenta, którzy  w  dniu  03.10.2016r. 

wydali  opinię  w  zakresie  skutków  podatkowych  w  podatku  od  towarów  i  usług  prac 

budowlanych. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  „zgodnie  z  art.  41  ust.  12  w  zw.  z  art.  146a  pkt  2  i  art.  41  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług  (dalej:  ustawa  o  VAT)  do 

dostawy,  remontu,  modernizacji,  termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów  budowlanych 

lub  ich  części  zaliczonych  do  budownictwa  objętego  społecznym  programem 

mieszkaniowym  ma  zastosowanie  stawka  8%  podatku  VAT.  W  świetle  definicji  „obiektów 

budownictwa  mieszkaniowego”  zawartej  w  art.  2  pkt  12  ustawy  o  VAT  przez  obiekty  takie 

należy  rozumieć  budynki  mieszkalne  stałego  zamieszkania  sklasyfikowane  w  Polskiej 

Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  (dalej  PKOB)  w  dziale  11.  Natomiast  do  budownictwa 

objętego  społecznym  programem  mieszkaniowym  zalicza  się  obiekty  budownictwa 

mieszkaniowego  lub  ich  części,  z  wyjątkiem  lokali  użytkowych,  oraz  lokale  mieszkalne  w 

budynkach  niemieszkalnych  sklasyfikowanych  w  PKOB  w  dziale  12,  jak  również  budynki 

instytucji  ochrony  zdrowia  świadczących  usługi  zakwaterowania  z  opieką  lekarską  i 

pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Do budownictwa objętego 

społecznym  programem  mieszkaniowym  nie  zalicza  się  natomiast  -  zgodnie  z  art.  41  ust. 

12b  ustawy  o  VAT  -  budynków  mieszkalnych  jednorodzinnych,  których  powierzchnia 

użytkowa  przekracza  300  m

,  oraz  lokali  mieszkalnych,  których  powierzchnia  użytkowa 

przekracza  150m

.  Reasumując  -  obniżona  stawka  podatku  ma  zastosowanie  tylko  do 

określonych  czynności  dotyczących  obiektów  budowlanych,  które  zaliczane  są  do 

społecznego programu budownictwa mieszkaniowego.” 

Zdaniem  Odwołującego,  czynności  wykonywane  na  zewnątrz  budynku  (niezwiązane  z  jego 

bryłą)  nie  są  objęte  stawką  obniżoną,  choćby  były  związane  z  budynkiem.  W  powyższej 

kwestii wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 grudnia 2013 r. 

(sygn.  I  FSK1792/12)  uznając,  że  prace  te  winny  być  opodatkowane  podstawową  stawką 

podatku VAT. 

W  obecnym  stanie  prawnym  do  społecznego  programu  budownictwa  mieszkaniowego  nie 

zalicza  się  infrastruktury  towarzyszącej  budownictwu  mieszkaniowemu.  Czynności  mające 

za  przedmiot  budowę,  remont,  modernizację  i  tym  podobne  czynności  dotyczące  tej 

infrastruktury będą opodatkowane stawką podstawową, tj. obecnie stawką 23% VAT. 

Naczelny  Sąd  Administracyjny  w  uchwale  z  dnia  3  czerwca  2013  r  (sygn.  I  FPS  7/12)  w 

składzie  poszerzonym  uznał,  że  „Obniżona  stawka  podatku  od  towarów  i  usług,  o  której 

mowa w art. 41 ust. 12 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. 

Nr  54,  poz.  535,  z  późn.  zm.,  w  brzmieniu  od  1  stycznia  2008  r.)  oraz  §  6  ust.  2 

rozporządzenia  Ministra  Finansów  z  dnia  28  listopada  2008  r.  w  sprawie  wykonania 

niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 212, poz. 1336) i w § 

37  rozporządzenia  Ministra  Finansów  z  dnia  24  grudnia  2009  r.  w  sprawie  wykonania 

niektórych  przepisów  ustawy  o  podatku  od  towarów  i  usług  (Dz.  U.  Nr  224,  poz.  1799)  nie 

może  mieć  zastosowania  do  robót  dotyczących  obiektów  budownictwa  mieszkaniowego 

wykonywanych  poza  budynkiem.”  W  konsekwencji  prace  te  będą  opodatkowane  stawką 

podstawową czyli stawką 23% podatku VAT.  

Odwołujący argumentował, że: „Przepisy ustawy o VAT nie określają żadnych szczególnych 

wymogów  w  kwestii  rodzaju  dokumentacji  uprawniającej  do  zastosowania  8%  stawki  VAT. 

Organy  podatkowe  wskazują,  że  to  na  podatniku  ciąży  odpowiedzialność  w  zakresie 

udowodnienia wystąpienia okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej 

niż  stawka  podstawowa.  Ustawa  o  VAT  oraz  rozporządzenia  wykonawcze  wydane  na  jej 

podstawie nie określają rodzaju i formy dokumentów, jednakże podatnik powinien posiadać 

w  swojej  dokumentacji  dowody  wiarygodne,  które  formalnie  i  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości  potwierdzać  będą  zastosowanie  preferencyjnej  stawki  VAT  (vide:  interpretacja 

indywidualna  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Katowicach  z  dnia  19  września  2015  r, 

IBPP2/4512-546/15/RSz)”. 

3)  Odwołujący  w  treści  oferty  przedstawił  zobowiązanie  podmiotu  ALTIS  HOLDING,  które 

miało formę oświadczenia złożonego przed notariuszem i zostało potwierdzone za zgodność 

z  oryginałem  przez  umocowaną  osobę.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

przedstawienia  oryginału  dokumentu.  Odwołujący  wskazał,  że  we  wskazanym  przez 

Zamawiającego terminie nie było możliwości dostawy oświadczenia w oryginale z ukraińskiej 

korporacji. Odwołujący monitował Zamawiającego z prośbą o przesuniecie terminu złożenia 

wyjaśnień  z  uwagi  na  liczne  ograniczenia  czasowe  -  które  de  facto  uniemożliwiły 

Odwołującemu  złożenie  wyjaśnień  w  pełni  kompletnych  z  uwagi  na  niemożliwy  termin. 

Zamawiający  nie  wyraził  zgodny  na  przedłużenie  terminu.  W  ocenie  Odwołującego,  rygor 

wykluczenia  z  postępowania  i  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  nieadekwatny  do 

stawianych zarzutów i jako taki powinien zostać uchylony. 

Odwołujący wniósł na zasadzie ewentualnej o unieważnienie postępowania z uwagi na to, że 

brak rzetelnej informacji ze strony Zamawiającego na temat stawki podatku VAT wprowadził 

w błąd wykonawców, czym sprawił, że wykonawcy w różny sposób dokonali obliczenia ceny, 

co czyni te oferty nieporównywalnymi. 

Izba ustaliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Stawkę  podatku,  o  której  mowa  w  art.  41  ust.  2  (8%)  ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o 

podatku od towarów i usług, stosuje się - w myśl art. 41 ust. 12 ustawy o VAT - do dostawy, 

budowy,  remontu,  modernizacji,  termomodernizacji  lub  przebudowy  obiektów  budowlanych 

lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. 

Zgodnie z art. 41 ust 12a, przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym 

rozumie  się  obiekty  budownictwa  mieszkaniowego  lub  ich  części,  z  wyłączeniem  lokali 

użytkowych,  oraz  lokale  mieszkalne  w  budynkach  niemieszkalnych  sklasyfikowanych  w 

Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  w  dziale  12,  a  także  obiekty  sklasyfikowane  w 

Polskiej  Klasyfikacji  Obiektów  Budowlanych  w  klasie  ex  1264  -  wyłącznie  budynki  instytucji 

ochrony  zdrowia  świadczących  usługi  zakwaterowania  z  opieką  lekarską  i  pielęgniarską, 

zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b. 

Zgodnie  z  wyrokiem  NSA  w  Warszawie  z  dnia  10  lutego  2015  r.  (I  FSK  1976/13)  -  w 

odniesieniu  do  art.  41  ust  12a  -  o  charakterze  lokalu  w  kontekście  zastosowania  stawki 

preferencyjnej  musiały  więc  decydować  obiektywne  przesłanki  świadczące  o  typowo 

mieszkaniowym  zastosowaniu  lokalu  realizującego  w  stopniu  dominującym  takie  właśnie 

potrzeby. 

Możliwość  zastosowania  stawki  preferencyjnej  stanowi  odstępstwo  od  ogólnej  zasady, 

zgodnie z którą towary i usługi opodatkowane są stawką podstawową (art. 41 ust. 1 ustawy). 

Stosowanie stawki podstawowej ma zatem charakter reguły  ogólnej. Wszelkie  wyjątki  od  tej 

reguły powinny być interpretowane w sposób ścisły. 

Ustawa z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej w art. 17 ust. 2 pkt 3 wskazuje, że do 

zadań  własnych  gminy  należy  prowadzenie  i  zapewnienie  miejsc  w  domach  pomocy 

społecznej  i  ośrodkach  wsparcia  o  zasięgu  gminnym  oraz  kierowanie  do  nich  osób 

wymagających  opieki.  Przystępujący  wskazał,  że  DDPS  nie  spełnia  ustawowych  wymogów 

stawianych  domom  pomocy  społecznej  -  dlatego  jest  odrębną  kategorią,  mieszczącą  się  w 

ramach  ośrodków  wsparcia  -  m.in.  w  §  6  ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Pracy  i  Polityki 

Społecznej z dnia 23 sierpnia 2012 r. w sprawie domów pomocy społecznej wskazuje się, że 

aby uznać, że DPS spełnia warunki ustawodawcy, niezbędne jest, aby znajdowały się w nim 

m.in.  pokoje  mieszkalne  jednoosobowe  i  wieloosobowe  -  a  pomieszczeniom  tym  wskazano 

dodatkowe  wymogi  dot.  powierzchni  i  wyposażenia.  Opis  przedmiotu  zamówienia 

przedstawiony  w  Rozdziale  III  pkt  I.  1.  SIWZ  wskazuje  na kwestię  przeznaczenia  budynku, 

którego dotyczy postępowanie.  

W oparciu o powyższe należało ocenić, czy DDPS w Oławie może zostać uznany za DPS. W 

ocenie Izby tak nie jest, z uwagi na zupełnie odmienny charakter tej instytucji. W ocenie Izby 

wskazane  w  trakcie  rozprawy  okoliczności  (poniżej  wskazane)  nie  pozwalają  uznać,  aby 

pomieszczenia  DDPS  były  przeznaczone  na  zakwaterowanie.  Na  pierwszym  piętrze  znajdą 

się m.in. pokój klubowy, pokój odpoczynku, sala spotkań, sala fitness. DDPS jest czynny dla 

osób  skierowanych  decyzją  administracyjną  przez  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej 

wyłącznie  w  określonych  godzinach.  Istotna  jest  okoliczność,  że  nie  jest  możliwe 

przebywanie  w  nim  przez  całą  dobę.  Przystępujący  wskazał,  że  pomieszczenia 

przeznaczone na funkcje mieszkalne dysponują niezależnymi kuchniami albo też posiadają 

salon z aneksem kuchennym. Pomieszczenia te nie są powiązane  z DDPS. W ocenie Izby 

powyższy  argument  ma  podstawowe  znaczenie,  gdyż  potwierdza,  że  część  pomieszczeń 

służących  potrzebom  mieszkaniowym  została  oddzielona  od  pomieszczeń  DDPS.  Osoby 

mieszające  na  piętrze  trzecim  lub  czwartym  mogą  ale  nie  muszą  korzystać  z  pozostałych 

pomieszczeń wspólnych, funkcjonalnych. Powiązanie powierzchni mieszkalnych i DDPS jest 

zatem  wyłącznie  lokalizacyjne.  Do  pomieszczeń  tych  może  wejść  zarówno  osoba 

mieszkająca na piętrze trzecim lub czwartym jak również mieszkańcy miasta. 

Z  powyższego  zatem  wynika,  że  DDPS  nie  pełni  funkcji  mieszkalnych,  a  skoro  tak,  to  nie 

może  zostać  uznany  za  DPS.  Zgodnie  z  twierdzeniem  Przystępującego,  któremu  nie 

zaprzeczył  Odwołujący,  „pomieszczenia  takie jak:  piwnica,  parter  i  pierwsze  piętro  budynku 

będą  wyłączone  z  użytkowania.  DDPS  zapewnia  Pensjonariuszom  bezpieczne  miejsce  do 

przebywania  w  porze  dziennej  i  godnego  spędzania  czasu,  zapewnienie  posiłku  w  czasie 

pobytu,  udostępnienie  urządzeń  do  utrzymania  higieny  osobistej,  podstawowe  świadczenia 

opiekuńcze,  podnoszenie  sprawności  i  aktywizację  Pensjonariuszy  poprzez  udział  w  terapii 

zajęciowej  i  ruchowej,  działania  wspomagające,  polegające  na  utrzymaniu  kontaktów 

społecznych  -  udziale  w  aktywnych  formach  wypoczynkowych,  imprezach  kulturalnych, 

rekreacyjnych, towarzyskich. Jest to zupełnie różny zakres działalności w stosunku do DPS, 

gdzie  zapewnia  się  całodobową  opiekę  osobom,  które  nie  są  w  stanie  funkcjonować 

samodzielnie i wymagają wsparcia. W porach zamknięcia DDPS Pensjonariusze nie tylko nie 

mogą  przebywać  w  ośrodku,  ale  leż  nie  są  im  zapewniane  odpowiednie  świadczenia 

opiekuńcze.” 

Zatem  DDPS  nie  spełnia  wymogów  stawianych  DPS,  niezbędnych  do  uzyskania  ulgi 

podatkowej. Tym samym, zastosowanie dla DDPS analogicznych przepisów jak w przypadku 

DPS należało uznać za niewłaściwe. 

Wykonawcy  mieli  obowiązek  samodzielnego  ustalenia  prawidłowej  stawki  VAT  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami.  Skoro  zatem  DDPS  nie  spełnia  ustawowych  warunków  do 

zastosowania  preferencyjnej  stawki  VAT,  z  uwagi  na  okoliczność,  że  jego  przeważająca 

część  będzie  przeznaczona  na  cele  niemieszkalne.

  Konsekwencją  niewłaściwego  ustalenia 

stawki podatku VAT jest okoliczność, że oferta zawiera błąd i jako taka podlega odrzuceniu. 

W ocenie Izby, trafnie wskazał Przystępujący, że Projektant, (który również sporządził opinię 

na  zlecenie  Odwołującego),  nie  ma  żadnej  podstawy  prawnej  do  dokonania  kwalifikacji 

PKOB.  Opinia  klasyfikacyjna  w  przedmiocie  prawidłowego  grupowania  towaru  lub  usługi 

wydawana  jest  wyłącznie  przez  Główny  Urząd  Statystyczny.  Odwołujący  nie  przedstawił 

decydującego stanowiska w sprawie kwalifikacji PKOB - Głównego Urzędu Statystycznego. 

Co  więcej,  w  treści  opinii  projektanta  z  2.  listopada  2016  r.  wyraźnie  wskazano,  że 

ostatecznie  kwalifikacja PKOB  winna  być  dokonana  przez Wykonawcę  Robót  składającego 

ofertę. Stanowisko zatem projektanta można ocenić jedynie jako stanowisko strony.  

W świetle powyższego Izba  uznała, że nie jest trafny zarzut Odwołującego, zgodnie z którym 

Zamawiający nie miał prawa do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp z uwagi na niespełnienie ustawowych przesłanek. W ocenie Izby, oferta Odwołującego 

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. 

Zgodnie  z

  Rozdziałem  VIII  SIWZ  -  pkt.  1.4:  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  wykaże,  że  wykonał  w  ciągu  ostatnich  pięciu  lat: 

przynajmniej  dwa  zadania obejmujące budowę, przebudowę, rozbudowę lub remont obiektu 

wpisanego co najmniej do gminnej ewidencji zabytków, o powierzchni użytkowej co najmniej 

3  000,00  m²,  gdzie  roboty  budowlane  były  prowadzone  na  co  najmniej  3  kondygnacjach,

każde z zadań o wartości co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto. 

Odwołujący  -  dla  wykazania  spełnienia tego  warunku  udziału  w  postępowaniu -  posłużył  się 

zasobami  podmiotów  trzecich-  wskazał,  że  zarówno  ALTIS-HOLDING,  jak  i  DOMBUD 

zrealizowały  po  jednym  z  wyżej  opisanych  zadań.  Odwołujący  nie  wskazywał  na 

doświadczenie w tym zakresie. 

Do  oferty  Odwołującego  załączono  pismo  DOMBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  z 

21.09.2016  r.,  w  którym  podmiot  ten  zobowiązuje  się  do  oddania  do  dyspozycji 

Odwołującego  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  w  zakresie  budowy,  przebudowy, 

rozbudowy  lub  remontu  obiektu  wpisanego  co  najmniej  do  gminnej  ewidencji  zabytków,  o 

powierzchni użytkowej co najmniej 3000,00 m

, gdzie roboty budowlane były prowadzone na 

co najmniej 3 kondygnacjach, o wartości zamówienia co najmniej 12 000 000,00 PLN brutto 

jako niezbędne na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (...) Jednocześnie 

oświadczam, że w ramach niniejszego zobowiązania DOMBUD S.A. będzie uczestniczyło w 

realizacji  części  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  w  zakresie  robót  budowlanych 

jako  podwykonawca.  Załączono  również  pismo  ALTIS-HOLDING  z  siedzibą  w  Kijowie  z 

22.09.2016 r., w którym podmiot ten złożył oświadczenie o identycznej treści.  

Zamawiający skierował do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnień -

przedstawiania  „nowych"  zobowiązań  -  w  piśmie  z  dnia  13  października  2016  r.  nr 

AB.2712.15.45.2016,  szczegółowo  wskazując,  jakie  ma  wątpliwości  względem  zobowiązań 

przedstawionych przez Odwołującego w ofercie. 

Odwołujący uzupełnił dokumenty, w treści których zostało stwierdzone: 

ALTIS-HOLDING:  Niniejsze  zobowiązanie  Udostępniającego  wobec  Wykonawcy  obejmuje 

udział  Udostępniającego  w  realizacji  zamówienia,  udostępnianie  ww.  zasobów  przez 

Udostępniającego oraz korzystanie z nich przez Wykonawcę przez cały okres realizacji ww. 

zamówienia.  Jednocześnie  Udostępniający  zobowiązuje  się  wobec  Wykonawcy  do 

uczestnictwa w wykonywaniu ww. zamówienia jako podwykonawca przez cały okres realizacji 

zamówienia, w zakresie: 

1.  wykonania      prac        ogólnobudowlanych        związanych        z        realizacją      prac    

renowacyjno-konserwatorskich, 

2.  pozostałym      zakresie,      niezbędnym      do    prawidłowej      i      terminowej      realizacji  

przedmiotu zamówienia. 

W przypadku podmiotu DOMBUD S.A. – treść zobowiązania była analogiczna do powyższej 

wskazanego,  za  wyjątkiem  oświadczenia:  Jednocześnie  Udostępniający  zobowiązuje  się 

wobec  Wykonawcy  do  uczestnictwa  w  wykonywaniu  ww.  zamówienia  jako  podwykonawca 

przez cały okres realizacji zamówienia, w zakresie: 

1.    wykonania prac ogólnobudowlanych związanych z realizacją więźby dachowej, 

2.   pozostałym   zakresie,   niezbędnym   do  prawidłowej   i   terminowej   realizacji  

przedmiotu zamówienia. 

W ocenie Izby zarzut jest zasadny.  

Stosownie  do  art.  22a  ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  odniesieniu  do 

warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.  

Z  treści  złożonych  zobowiązań  jednoznacznie  wynika  zobowiązanie  podmiotów  trzecich  do 

udostępnienia  potencjału  w  trakcie  realizacji  zamówienia.  Co  więcej,  przedstawiono 

jednoznaczną  deklarację  co  do  faktycznego  uczestnictwa  podmiotów  trzecich  w  realizacji 

zamówienia.  Już  ten  fakt  wskazuje  na  okoliczność,  że  wykluczenie  Wykonawcy  z 

postępowania  z  uwagi  na  brak  wykazania  spełnienia  warunku  dotyczącego  wiedzy  i 

doświadczenia było bezpodstawne. W ocenie Izby, nie można zatem uznać, że Wykonawca 

nie  przedstawił  dokumentów,  a  przedstawione  nie  zawierały  wskazania  zakresu  udziału 

podmiotów  trzecich.  Podmioty  trzecie,  które  udostępniają  potencjał  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia, są  zobowiązane  w całości zrealizować  zamówienie. W ocenie Izby  z art. 22 a 

ust.  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  wynika  jednoznacznie,  że   Wykonawca  nie 

może  brać  udziału  w  realizacji  usługi.  Tylko  w  ten  sposób  Wykonawca  może  uzyskać 

doświadczenie, a jednocześnie udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego nie jest fikcją. 

Stosownie  do  artykułu  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  może  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W niniejszym postępowaniu, z uwagi na 

oddalenie zarzutów dotyczących czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty 

Odwołującego,  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pozostanie 

niezmieniony. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  treści  oferty  przedstawił  oświadczenie  podmiotu  ALTIS-

HOLDING  z  siedzibą  w  Kijowie  w  celu  udokumentowania  niepodlegania  wykluczeniu  z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  21  ustawy.  Wykonawca  złożył  w  ofercie 

oświadczenie  osoby  upoważnionej  do  składania  oświadczeń  w  imieniu  podmiotu  trzeciego 

złożone  przed  notariuszem  w  tymże  zakresie  (w  postaci  kopii  potwierdzonej  za  zgodność  z 

oryginałem),  bez  złożenia  jakiejkolwiek  dodatkowej  informacji  o  tym,  że  na  Ukrainie  nie  są 

wystawiane przez żaden urzędowy podmiot zaświadczenia o treści odpowiadającej treści art. 

24  ust.  1  pkt.  21  ustawy.  Zamawiający  wskazał,  że  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  tym  zakresie,  przypominając  w  wezwaniu  z  dnia  13.10.2016  r.,  że  w 

przypadku  nie  wystawiana  dokumentów  jak  powyżej,  należy  przedłożyć  oświadczenie 

złożone  w  obecności  notariusza  -  w  oryginale.  W  odpowiedzi  na  wezwanie,  Wykonawca 

złożył  wyjaśnienia,  z  których  wynika,  że  na  Ukrainie  nie  są  wystawiane  przez  żaden 

urzędowy podmiot zaświadczenia o treści odpowiadającej treści art. 24 ust, 1 pkt. 21 ustawy i 

dołączył do nich ponownie kopię oświadczenia  złożonego przed notariuszem. Zamawiający 

uznał, że dokument nie został złożony w sposób prawidłowy.  

Izba uznała zarzut za bezzasadny. Zasadą w postępowaniu jest złożenie wymaganych przez 

Zamawiającego dokumentów w treści oferty. Uzupełnienie dokumentów w trybie art. 26 ust. 

3  ustawy  jest  wyjątkiem  od  zasady,  że  wszystkie  dokumenty  winny  zostać  złożone  wraz  z 

ofertą  w  terminie  jej  składania,  zatem  wykonawca  powinien  liczyć  się  z  wezwaniem  do  ich 

uzupełnienia,  jeśli  ich  nie  złoży  lub  złoży  w  sposób  nieprawidłowy.  Termin  jaki  wyznaczył 

Zamawiający  -  czyli  6  dni  był  w  ocenie  Izby  terminem  wystarczającym  na  uzupełnienie 

takiego dokumentu jak powyższe oświadczenie. Jest to jeden dokument, który winien być w 

dyspozycji Odwołującego już na etapie składania oferty. Ponadto, w treści pisma, w którym 

Odwołujący zwrócił się o wydłużenie terminu, nie zostało wymienione oświadczenie podmiotu 

trzeciego ALTIS-HOLDING oraz nie podano powodów, dla których nie może ono być złożone 

w  terminie.  Wyznaczony  termin  pozwalał  zatem  w  normalnym  trybie  na  uzupełnienie 

dokumentu oryginału, którego kopia została złożona wraz z ofertą. 

Odwołujący,  poza  ogólnym  postawieniem  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  w  postaci 

zaniechania  unieważnienia  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych nie wykazał żadnych podstaw, dla których taki zarzut byłby zasadny. 

Nie  istnieje  obowiązek  dla  Zamawiającego  ustalenia  stawki  podatku  VAT.  Izba  nie 

uwzględniła  zatem  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 

postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 

rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

………………………………