KIO 209/16 KIO 231/16 WYROK dnia 2 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 209/16 
 

       KIO 231/16 

WYROK 

z dnia 2 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  lutego  2016  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej: 

A)  w  dniu  17  lutego  2016  r.  przez  Odwołującego 

EQOS  Energie  Polska  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świdnicy przy ul. Gdyńskiej 25, 58-

100 Świdnica (sygn. akt KIO 209/16); 

B)  w  dniu  19  lutego  2016  r.  przez  Odwołującego 

Venessa  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Farbiarska 33, 02-862 Warszawa (sygn. akt KIO 231/16)  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

,  ul.  Chmielna  120,  00-801 

Warszawa 

przy udziale 

wykonawcy 

Venessa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z 

siedzibą w Warszawie przy

 ul. Farbiarska 33, 02-862 Warszawa zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 209/16 po stronie Zamawiającego 

wykonawcy 

EQOS Energie Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Świdnicy  przy

  ul.  Gdyńskiej  25,  58-100  Świdnica  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 231/16 po stronie Zamawiającego 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

orzeka: 

A.  Uwzględnia  odwołanie  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Świdnicy 

(sygn. akt KIO 209/16); 

B.  Oddala odwołanie Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt 

KIO 231/16). 

2.  Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  –  Miasto  Stołeczne 

Warszawa  –  Zarząd  Dróg  Miejskich  (sygn.  akt  KIO  209/16)  oraz  Odwołującego  – 

Venessa Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 231/16) i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

30.000 zł 00 gr. (słownie: 

trzydzieści  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących:  EQOS  Energie 

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (sygn. akt KIO 209/16) oraz Venessa Sp. z o.o. 

Sp. k. z siedzibą w Warszawie przy

 ul. Farbiarska 33, 02-862 Warszawa (sygn. akt KIO 

231/16), tytułem wpisów od odwołań.  

2.2 zasądza  od  Zamawiającego  Miasta  Stołecznego  Warszawa  –  Zarządu  Dróg  Miejskich,

na rzecz Odwołującego – EQOS Energie Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy (sygn. 

akt  KIO  209/16)  oraz  od  Odwołującego  –  Venessa  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w 

Warszawie  na  rzecz  Przystępującego  –  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Ś

widnicy  oraz  na  rzecz  Zamawiającego  –  Miasta  Stołecznego  Warszawa  Zarząd  Dróg 

Miejskich  (sygn.  akt  KIO  231/16)  kwotę 

26.826  zł  90

gr.  (słownie:  dwadzieścia  sześć 

tysięcy  osiemset  dwadzieścia  sześć  złotych  dziewięćdziesiąt  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  stron  poniesionych  w  związku  z  wpisem  od  odwołania  oraz  wynagrodzeniem 

pełnomocników, w tym: 

A)  od Zamawiającego – Miasta Stołecznego Warszawy Zarząd Dróg Miejskich na rzecz 

Odwołującego  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  kwotę 

19.113  zł  45  gr.  (słownie: 

dziewiętnaście  tysięcy  sto  trzynaście  złotych  czterdzieści  pięć  groszy)  -  w  sprawie 

KIO 209/16, 

B)  od  Odwołującego  –  Venessa  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  na  rzecz  przystępującego  –  EQOS 

Energie Polska Sp. z o.o. kwotę 

4.113 zł 45 gr. (słownie: cztery tysiące sto trzynaście 

złotych czterdzieści pięć groszy)  oraz na rzecz Zamawiającego – Miasta Stołecznego 

Warszawy  Zarząd  Dróg  Miejskich  kwotę 

3.600  zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) - w sprawie KIO 231/16. 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, 

Zarząd  Dróg  Miejskich  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  konserwację  urządzeń 

sygnalizacji  świetlnej  na  terenie  M.St.  Warszawa  w  czterech  niezależnych  obszarach  (nr 

postępowania:  DZP/48/PN/42/15),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Wspólnot 

Europejskich 2015/S 189-343226 w dniu 30 września 2015 r., wobec czynności oceny  ofert 

oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonych na część III przedmiotu zamówienia, zostały 

wniesione  odpowiednio  w  dniach  17  i  19  lutego  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołania  wykonawców:  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  z/s  w  Świdnicy 

(sygn.  akt  KIO  209/16)  oraz  Venessa  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  (sygn.  akt 

KIO 231/16). 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku  oceny  ofert  złożonych  na  część  III 

przedmiotu zamówienia w dniu 10.02.2016 r.  

A.  Sygn. akt KIO 209/16 

W  odwołaniu  oznaczonym  sygnaturą  akt  KIO  209/16  Odwołujący  –  EQOS  Energie 

Polska  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako  EQOS)  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  czynności  odrzucenia  jego  oferty  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na 

część III przedmiotu zamówienia, polegające na: 

naruszeniu  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  niewłaściwe  zastosowanie  w  związku  z 

niewłaściwą  wykładnią  art.  87  ust.  1  i  przyjęcie,  że  oferta  Odwołującego  jest 

sprzeczna  z  ustawą  do  czego  doszło  przez  niedopuszczalną  zmianę  jej  treści,  co 

miało uzasadniać odrzucenie oferty Odwołującego; 

naruszenie  art.  87  ust.  2  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  w  związku  z  tym 

nieuzasadnione  zaniechanie  podjęcia  przez  Zamawiającego  czynności  poprawienia 

oferty  Odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzpz  oraz  postanowień  rozdziału  I 

pkt 15.10 siwz, podczas gdy w przedmiotowej sprawie zachodziły ku temu przesłanki, 

jako  że  ewentualna  (jeśli  uznać,  że  oferta  była  niezgodna  z  siwz)  omyłka  w  ofercie 

Odwołującego  polegająca  na  niezgodności  oferty  z  siwz  może  być  traktowana  jako 

oczywista, a przy tym niepowodująca istotnych zmian w treści oferty, co upoważnia i 

zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia; 

naruszenie  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  prowadzenie    przez  Zamawiającego 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  w  szczególności  poprzez  wprowadzenie  Odwołującego  w 

błąd  co  do  okoliczności,  że  oferta  Odwołującego  ze  wskazaniem  stawki 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

roboczogodziny  w  kwocie  35  zł  dla  celów  kosztorysowania  nie  odpowiada 

postanowieniom siwz.  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienie czynności oceny ofert i odrzucenia oferty Odwołującego, nakazania ponownej 

oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.  

Na  istnienie  interesu  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  wskazywać  ma 

okoliczność,  iż  jego  oferta  jest  tańszą  od  wybranej  jako  najkorzystniejsza  na  część  III 

przedmiotu zamówienia, co  w świetle przyjętych kryteriów oceny, powinno prowadzić do jej 

wyboru jako najkorzystniejszej.   

  W  uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  wskazał  na  oświadczenie  z  oferty,  w    którym 

zadeklarował  dla  celów  kosztorysowania  stawki:  roboczogodziny  –  35  zł,  koszty  pośrednie 

Kp  (od  R  i  S)  –  60%,  a  także  zaakceptował  warunki  siwz  i  zobowiązał  się  do  zawarcia 

umowy  na  warunkach  określonych  w  siwz  oraz  związaniu  ofertą  przez  okres  60  dni. 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnień  i  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  co  do 

ś

redniej stawki roboczogodziny  wskazując, że stosownie do siwz, stawka podana w ofercie 

nie  powinna  przekraczać  średnich  stawek  według  Sekocenbudu,  zaś  podana  przez 

Odwołującego  jest  odmienna  od  „średniej  Sekocenbudu  za  IV  kwartał  na  terenie  m.st. 

Warszawy, kształtującej się w przedziale netto 14,50 zł – 24,00 zł”. W wyjaśnieniach z dnia 

19.01.2016 r. Odwołujący wyjaśnił, iż stawki stosowane do kosztorysowania będą zgodne ze 

ś

rednią Sekocenbud za IV kwartał obowiązujące na terenie m.st. Warszawy i oświadczył, że 

do celów kosztorysowania będzie stosować stawki: roboczogodziny – 23 zł, koszty pośrednie 

KP (od R i S) – 60 %. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  Odwołującego  w  części  III  przedmiotu  zamówienia  i  dokonał 

wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując w podstawie odrzucenia oferty art. 89 ust. 1 pkt 

1 Pzp oraz dokonaną w wyjaśnieniach zmianę stawki roboczogodziny. 

W  ocenie  Odwołującego  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  wynikała  z  błędnej 

interpretacji  oraz  subsumcji  przepisów  art.  87  ust.  1  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp. 

Zamawiający uznał, iż składając wyjaśnienia Odwołujący dokonał skutecznej zmiany swojej 

oferty,  co  miało  prowadzić  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp.  Odwołujący  podkreślił 

znaczenie  oceny  skuteczności  zmiany  treści  oferty,  jako  istotnej  z  punktu  widzenia  oceny 

prawidłowości  działań  Zamawiającego. W  świetle  przepisów  ustawy,  do  skutecznej  zmiany 

treści  oferty  mogło  dojść  przed  upływem  terminu  do  jej  złożenia,  po  upływie  którego 

wykonawca pozostawał związany treścią oferty (art. 84 Pzp). Do naruszenia ustawy mógłby 

doprowadzić Zamawiający w sytuacji, gdyby nie wziął pod uwagę dokonanej przed upływem 

terminu  na  złożenie  oferty  jej  zmiany,  czy  też  uniemożliwiłby  jej  wycofanie.  Po  upływie 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

terminu  do  złożenia  oferty,  niemożliwym  jest  prowadzenie  negocjacji  z  wykonawcą  i 

dokonywanie  zmiany  w  jej  treści  (art.  87  ust.  1  zd.  2  Pzp).  Regulacje  te  wskazują  na 

niedopuszczalność samodzielnego ingerowania przez wykonawcę w treść złożonej oferty po 

upływie terminu składania ofert, co przesądza także o nieskuteczności jakichkolwiek prób ze 

strony wykonawcy w tym zakresie. Jedynie Zamawiający, w przypadkach o których mowa w 

art.  87  ust.  2  Pzp,  jest  uprawniony  do  takiego  ingerowania.  Wyjaśnienie  treści  oferty  nie 

może  prowadzić  do  dokonania  w  niej  zmiany,  nawet  jeżeli  zmiany  te  byłyby  korzystne  dla 

zamawiającego.  Nie  mogą  też  prowadzić  do  uzupełnienia  oferty  o  wymagane  w  siwz 

dokumenty.  Słusznym  jest,  w  ocenie  Odwołującego,  stanowisko  Izby  wyrażone  w  wyroku  z 

13.08.2009  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  992/09,  iż  próby  zmiany  treści  oferty  podjęte  w 

wyjaśnieniach (cena, przedmiot, warunki realizacji, itp.), należy uznać za bezskuteczne. 

Odwołujący odniósł się do stanowiska wyrażonego w wyroku Izby z 27.03.2013 r., sygn. KIO 

540/13,  iż  niezgodną  z  ustawą  jest  oferta  po  jej  zmianie  dokonanej  po  terminie  składania 

ofert.  W  ocenie  Odwołującego,  przy  prawidłowej  wykładni  art.  87  ust.  1,  wszelkie 

oświadczenia  złożone  z  naruszeniem  zakazu  zmiany  złożonej  oferty  są  nieważne,  a  jako 

takie nie wywołują żadnych skutków prawnych. Art. 58 § 1 k.c. stanowi, że czynność prawna 

sprzeczna  z  ustawą  jest  nieważna,  tym  samym  oświadczenie  wykonawcy  złożone  w  toku 

badania  ofert  o  zmianie jego  oferty  (o  ile  nie  znajdzie  zastosowanie  ust. 1a  lub  2),  czyli  po 

upływie  terminu  na  składanie  ofert,  jako  sprzecznej  z  ustawą  Pzp,  musi  zostać  obarczone 

sankcją  nieważności  tej  czynności,  a  jako  takie  nie  może  wywoływać  żadnych  skutków 

prawnych.  Skoro  zaś  oświadczenie  o  zmianie  złożonej  oferty,  niedopuszczalne  w  myśl  art. 

87 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako nieważne, nie wywarło skutku prawnego, to nie może być mowy o 

zmianie  treści  złożonej  oferty,  a  tym  samym  Odwołującego  wiązała  oferta  złożona  w  dniu 

28.12.2015  r.  (datowana  na  dzień  24.12.2015r.)  i  nie  było  możliwości  jej  odrzucenia,  jako 

niezgodnej  z  ustawą.  Przyjecie  odmiennej  interpretacji  art.  87  ust.  1  Pzp  prowadziłoby  nie 

tylko  do  uznania  za  skutecznych  sprzecznych  z  ustawą  i  nieważnych  czynności 

wykonawców,  ale  też  umożliwiałoby  nieuczciwym  wykonawcom  manipulowanie  wynikami 

postępowania.  Prowadziłoby  również  do  naruszenia  art.  85  ust.  1  Pzp,  zgodnie  z  którym 

wykonawca związany złożoną ofertą, w razie jej wyboru, zobowiązany jest zawrzeć umowę 

na  warunkach  wskazanych  w  ofercie,  przez  umożliwienie  wykonawcy  uwolnienie  się  ze 

związania złożoną pierwotnie ofertą. 

Odnośnie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp Odwołujący podniósł, iż dotyczy on innych wadliwości, niż 

rzekoma  zmiana  oferty.  Przez  pojęcie  oferty  sprzecznej  z  ustawą  należy  rozumieć  ofertę, 

która  narusza  przepisy  Prawa  zamówień  publicznych  lub  przepisy  wykonawcze,  w 

szczególności  sporządzone  w  języku  innym  niż  polski,  w  formie  inna  niż  pisemna, 

zastrzegającej  zawarte  w  niej  informacje  w  sposób  sprzeczny  z  art.  8  ust.  3  Pzp.  Ponadto 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

sprzeczność  z  ustawą  można  odnosić  wyłącznie  do  złożonej  oferty,  a  nie  do  czynności 

wykonawcy po upływie terminu na składanie ofert. Oznacza to, że Zamawiający odrzucając 

ofertę Odwołującego datowaną na dzień 24.12.2015r., bezpodstawnie uznał ją za sprzeczną 

z  prawem,  oceniając  nienależycie  wyjaśnienia  Odwołującego  złożone  na  etapie  badania 

oferty. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp Odwołujący wywodził z konieczności umożliwienia 

wykonawcy  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  oferty,  gdyż  oferta  nie  może  podlegać 

odrzuceniu  z  powodu  niejasności  jej  treści  wówczas  gdy  zamawiający  nie  podjął  próby 

wyjaśnienia  wątpliwości.  Wyjaśnienia  mają  na  celu  uzyskanie  informacji  umożliwiających 

rozwikłanie  wątpliwości,  bądź  też  usunięcie  sprzeczności  w  treści  oferty,  w  szczególności 

wynikających z niespójnych i sprzecznych informacji zawartych w dokumentach składanych 

w  ofercie.  Zamawiający  skorzystał  z  uprawnienia  i  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień,  jednocześnie  jednak  wprowadził  Odwołującego  w  błąd  sugerując,  że  stawka  za 

roboczogodzinę w wysokości 35 zł. jest niezgodna z siwz. Stąd Odwołujący w odpowiedzi z 

19.01.2016  r.  usiłował  skorygować  swoją,  jak  sądził  pomyłkę  i  wyjaśnił,  że  będzie 

uwzględniał  wskazani  cen  średnich  Sekocenbudu  z  terenu  m.st.  Warszawy,  przy  czym 

jednocześnie  wskazał  stawkę  mieszczącą  się  w  widełkach  określonych  przez 

Zamawiającego  –  23  zł.  Oświadczenie  wykonawcy  może  być  traktowane  wyłącznie,  jako 

wyjaśnienie i upoważnienie dla Zamawiającego do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 

Pzp  omyłki  Odwołującego.  Zamawiający  stwierdzając  niezgodność  oferty  z  siwz,  na 

podstawie wyjaśnień, wskazujących na omyłkę wykonawcy w zakresie stawki stosowanej dla 

celów  sporządzenia  kosztorysów,  winien  był  dokonać  oceny,  że  omyłka  ta  nie  wpływa  w 

sposób  istotny  na  treść  złożonej  oferty,  co  aktualizowało  obowiązek  poprawienia  omyłki. 

Także w rozdziale I pkt 15.10 siwz Zamawiający zawarł swoje zobowiązanie do poprawienia 

w  treści  ofert  omyłek  polegających  na  niezgodności  z  treścią  specyfikacji,  nie  powodującej 

istotnych zmian w treści oferty. Przedmiotowa omyłka nie ma żadnego wpływu na essentialia 

negotii  umowy,  w  szczególności  nie  wpływa  na  wynagrodzenie  oferenta,  dotyczy  bowiem 

jedynie  opisanego  w  §  19  ust.  3  wzoru  umowy  dołączonego  do  siwz,  przypadku 

sporządzania  „dokumentacji  dodatkowej,  w  tym  kosztorysów  napraw”.  Opisany  obowiązek 

sporządzenia  kosztorysów  w  ogóle  może  nie  wystąpić,  a  przy  tym  sporządzenie  takich 

kosztorysów nie stanowi podstawy żadnych roszczeń wykonawcy. 

Leżące  u  podstaw  odrzucenia  oferty  wymagania  Zamawiającego  co  do  średniej  stawki 

roboczogodziny  dla  celów  kosztorysowania  znajduje  odbicie  tylko  w  jednym  miejscu 

dokumentacji  przetargowej  -  §  19  ust.  3  wzoru  umowy.  Zeszyty  Sekocenbudu  publikowane 

dla  M.St.  Warszawy  nie  zawierają  średnich  stawek  roboczogodzin,  a  jedynie  „stawkę 

minimalną”, „stawkę maksymalną” i „stawkę najczęściej występującą”. Zapisy wzoru umowy 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

nie  nakazują  odnosić  się  do  średniej  stawki  netto  roboczogodziny  za  IV  kwartał  na  terenie 

m.st.  Warszawy,  a  taką  sugestię  zawarł  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia  wyjaśnień, 

kwestionując prawidłowość zaproponowanej przez Odwołującego stawki 35 zł. Stawka ta jest 

zgodna z zakresem średniej stawki roboczogodziny brutto dla województwa mazowieckiego 

w  IV  kwartale  2015  r.  Zamawiający  nie  wymagał  w  siwz,  aby  dotyczyło  to  m.st. Warszawy, 

przy czym stawka ta dla miasta nie jest publikowana. Odwołujący wskazał na błąd logiczny 

Zamawiającego, który wymagał od wykonawcy uwzględnienia ceny obowiązującej w „danym 

okresie  czasu”  co  sporządzany  kosztorys,  a  jednocześnie  zamierzał  oceniać,  czy 

zaproponowana  stawka  35  zł.  odpowiada  średniej  stawce  roboczogodziny.  Nie  jest 

możliwym  przewidzenie  jaka  będzie  średnia  stawka  roboczogodziny  publikowana  w 

Sekocenbudzie, jeśli sporządzenie kosztorysu będzie miało nastąpić np. 30.10.2019 r. Tym 

samym  nie  sposób  postawić  zarzutu  niezgodności  oferty  Odwołującego  z  siwz. 

Jednocześnie Odwołujący wskazał, iż takich wątpliwości nie budziła stawka zaproponowana 

przez  innego  wykonawcę  w  tym  postępowaniu,  wynosząca  12,50  zł.,  czyli  mieszcząca  się 

poniżej  przedziału  wartości  14,50  zł.  –  24,00  zł.  Ponadto  wykonawca  ten  zaproponował 

wartość kosztów pośrednich powyżej wartości publikowanych w Sekocenbud, wynoszących 

od  62,80%  do  65,50  %.  Powyższe  wskazywać  ma  na  różne  traktowanie  wykonawców. 

Wskazane  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  sugestia  niezgodności  stawki  z  siwz,  była  dowolną, 

niezgodną z rzeczywistością, i spowodowała reakcję wykonawcy, który pragnął potwierdzić, 

ż

e  zastosuje  w  przyszłości  właściwą  stawkę,  co  zawierało  zgodę  na  poprawienie  średniej 

stawki za roboczogodzinę na 23 zł.          

B.  Sygn. akt KIO 231/16 

W  odwołaniu  oznaczonym  sygnaturą  akt  KIO  231/16  Odwołujący  –  wykonawca 

Venessa Sp. z o.o. Sp. k. zaskarżył czynność Zamawiającego związane z oceną i wyborem 

oferty najkorzystniejszej w części III przedmiotu zamówienia, polegające na: 

-  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Świdnicy oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty również z innych przyczyn niż 

wskazane  w  informacji  o  jej  odrzuceniu,  tj.  z  uwagi  na  fakt,  iż  oferta  ta  zawiera  rażąco 

niską cenę, 

-  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  konsorcjum  firm  KB  Consulting  z  siedzibą  w  Gorzowie 

Wielkopolskim oraz Nauka i Technika Sp. z o.o. z siedzibą w Zaczernię z uwagi na fakt, iż 

oferta ta zawiera rażąco niską cenę. 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

Skutkiem zaskarżonych czynności ma być naruszenie przez Zamawiającego: 

1)  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  EQOS  pomimo,  iż  nie  wykazał  on  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  dysponowania  potencjałem 

osobowym  oraz  posiadania  odpowiedniego  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności 

cywilnej; 

2)  z  ostrożności  –  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  EQOS  do 

uzupełnienia  brakujących  dokumentów  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty EQOS oraz oferty Konsorcjum KB pomimo, iż zawierają one rażąco 

niską cenę. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  EQOS  oraz  odrzucenie  ofert  wykonawców  EQOS 

oraz Konsorcjum KB, ewentualnie nakazanie  wezwania  wykonawcy EQOS do uzupełnienia 

brakujących dokumentów dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Uzasadniając  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  Odwołujący  podniósł,  iż  jego  oferta 

została  wybrana  przez  Zamawiającego  jako  najkorzystniejsza,  ponieważ  jednak  podstawy 

decyzji o odrzuceniu oferty EQOS oraz wykluczenia z postępowania Konsorcjum KB nie były 

pełne w stosunku do stanu faktycznego może okazać się, iż w wyniku rozpoznania środków 

ochrony  prawnej  wniesionych  przez  tych  wykonawców,  w  odniesieniu  do  tak  wąskich 

przyczyn  wykluczenia/odrzucenia, zostaną oni przywróceni do postępowania. Sytuacja taka 

uniemożliwi Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, a w konsekwencji może 

on  ponieść  szkodę  na  skutek  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp.  Stąd,  z  ostrożności 

pomimo,  iż  również  podstawy  wykluczenia  i  odrzucenia  ofert  ww.  wykonawców  wskazane 

przez  Zamawiającego  są  słuszne  i  prawidłowe,  wniesienie  niniejszego  odwołania  jest 

konieczne i uzasadnione. 

W  uzasadnieniu  zarzutów  Odwołujący  wskazał  na  wynik  oceny  ofert  złożonych  na 

część  III  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  za  najkorzystniejszą  uznana  została  oferta 

Odwołującego,  a  dwie  pozostałe  oferty  zostały  odrzucone  z  uwagi  na  wykluczenie  z 

postępowania  Konsorcjum  KB  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  oraz  w 

przypadku  EQOS  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  W 

odwołaniu  wskazane  zostały  dodatkowe  podstawy  dla,  odpowiednio  wykluczenia  z 

postępowania i odrzucenia ofert ww. wykonawców, których Zamawiający nie uwzględnił przy 

ocenie tych ofert. 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

W  ocenie  Odwołującego  wykonawca  EQOS  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  dysponowania  potencjałem  osobowym 

oraz  posiadania  odpowiedniego  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej,  co  powinno 

skutkować wykluczeniem go z postępowania. Ponadto obaj wykonawcy, pomimo wezwania 

przez  Zamawiającego,  nie  udowodnili  iż  ich  oferty  nie  zawierają  rażąco  niskich  cen,  co 

powinno prowadzić do ich odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 

3 ustawy Pzp. 

Odnośnie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawca  EQOS 

Energie Polska Sp. z o.o. nie udowodnił, iż dysponuje obecnie, ani że będzie dysponował w 

trakcie  realizacji  zamówienia  w  sposób  realny  udostępnionym  potencjałem  podmiotu 

trzeciego,  firmy  ELTODO  a.s.  W  pkt  8.8.5  siwz  Zamawiający  zaznaczył,  że  będzie 

weryfikował, czy wykonawca korzystający z zasobów podmiotów trzecich będzie dysponował 

tymi zasobami w stopniu niezbędnym do należytego wykonania zamówienia oraz oceny, czy 

stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotem  trzecim  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  jego 

zasobów. W tym celu wykonawca był obowiązany złożyć takie oświadczenie lub dokumenty, 

które w sposób nie budzący wątpliwości wykażą realne dysponowanie potencjałem podmiotu 

trzeciego.  W  ocenie  Odwołującego,  nie  jest  możliwym  przekazanie  wiedzy,  a  tym  bardziej 

doświadczenia w realizacji tego rodzaju usług jedynie poprzez doradztwo świadczone przez 

firmę  zlokalizowaną  kilkaset  kilometrów  od  realizowanego  przedmiotu  zamówienia.  Nie 

gwarantuje  to  realnego  przekazania  potencjału,  a  tym  samym  realizacji  zamówienia  w 

sposób  zgodny  z  siwz  i  należyty.  Również  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  załączone  do 

oferty  nie  pozwala  Zamawiającemu  zweryfikować  realność  udostępnienia.  Zawiera  ono 

lakoniczne,  ogólnikowe  stwierdzenia,  brak  konkretnych  danych  co  do  sposobu,  w  jaki 

doradztwo miało być świadczone, jacy pracownicy i w jakim zakresie będą świadczyli usługi 

(bezspornym  jest,  iż  nie  są  to  pracownicy  wskazani,  jako  osoby  wyznaczone  do  realizacji 

umowy  bowiem  w  tym  zakresie  wykonawca  wykazał  włącznie  zasoby  własne),  czy 

pracownicy  ci  będą  realizowali  usługi  zdalnie,  czy  będą  oddelegowani,  jakie  czynności 

rozumiane są pod pojęciem doradztwa technicznego itp. Nie załączono również umowy, na 

którą  powołuje  się  wystawca  dokumentu  w  zobowiązaniu.  Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że 

dokument  ten  nie  odpowiada  postawionym  w  siwz  wymaganiom,  aby  wykonawca  w 

złożonych  wraz  z  ofertą  dokumentach  lub  oświadczeniach  wykazał  sposób  wykorzystania 

zasobów  przy  wykonywaniu  zamówienia  oraz  określił  zakres  i  udział  innego  podmiotu  przy 

wykonywaniu  zamówienia.  Również  udzielone  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnienia  nie 

dowodziły  realności  udostępnienia  potencjału.  Zawierały  one  bowiem  powtórzone  z 

zobowiązania zwroty. Wskazanie wyłącznie konsultacji świadczy o fikcyjności udostępnienia 

ww.  potencjału,  stąd  nie  było  podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  wykazał,  iż  posiada 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

wymaganą  wiedzę  oraz  doświadczenie.  Powinien  być  wezwany  do  uzupełnienia 

dokumentów  przez  wykazanie  się  realizacją  innego  zamówienia  niż  wskazane  dotychczas. 

Ze względu jednak na fakt, iż EQOS podlega wykluczeniu również z innych przyczyn, a jego 

oferta  odrzuceniu,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  wykonawcy  nie  wzywa  się  do 

uzupełnienia brakujących dokumentów.  

Odnośnie  potencjału  kadrowego,  wykonawca  EQOS,  składając  ofertę  na  dwie  części 

zamówienia  zobowiązany  był  wykazać,  iż  dysponuje  łącznie  26  osobami  o  wymaganych  w 

pkt 7.3.2 kwalifikacjach i doświadczeniu. Zamawiający wymagał wskazania w wykazie osób 

numerów uprawnień, do czego wykonawca zastosował się częściowo, bowiem w wierszach 

3.8,  3.9,  3.11,  3.13  i  3.24  nie  wpisał  numerów,  a  przez  co  nie  wykazał  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu. W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  wykazu,  wykonawca 

EQOS nadal w stosunku do tych osób nie wykazał, iż posiadają one wymagane uprawnienia 

SEP, podał bowiem nieprawidłowe numery świadectw kwalifikacyjnych, z czego Odwołujący 

wywodzi, iż w rzeczywistości osoby te nie posiadają wymaganych uprawnień. Bez tych osób 

wykonawca  nie  dysponuje  wystarczającą  liczbą  osób  i  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4 

ustawy Pzp podlega wykluczeniu z postępowania. 

Odnośnie  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  odwołujący  zakwestionował,  aby 

ubezpieczeniem  objęta została  działalność  zgodna  z  przedmiotem  niniejszego  zamówienia. 

Z  załączonej  polisy  wynika  bowiem,  że  działalność  podstawowa  wykonawcy  to  działalność 

budowlana  (str.  2  polisy),  która  nie  jest  związana  z  przedmiotem  zamówienia.  Wykonawca 

nie był wezwany do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od 

odpowiedzialności  cywilnej  zgodnej  z  przedmiotem  zamówienia,  jednak  z  uwagi  na 

dodatkowe  podstawy  wykluczenia  oraz  odrzucenia  oferty,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp, wykonawcy nie wzywa się do uzupełnienia dokumentów. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  ofert  EQOS  oraz  Konsorcjum  KB  z  powodu  rażąco  niskiej 

ceny  Odwołujący  opiera  na  ocenie  wyjaśnień  tych  wykonawców,  które  jako  lakoniczne  w 

ż

aden sposób nie dowodzą, iż oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny. To na wykonawcach, 

zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy spoczywał ciężar udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco 

niskiej  ceny.  Zgodnie  z  jednolitą  linią  orzeczniczą  niewystarczające  jest  złożenie 

jakichkolwiek wyjaśnień, lakonicznych, czy też ogólnikowych, które nie mogą być uznane za 

dowodzące braku rażąco niskiej ceny, a nawet nie można uznać ich w ogóle za złożone. 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

Stanowisko Izby 

Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  29  sierpnia 

2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  poz.  1232),  zwanej  dalej 

„Ustawą”.    

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Venessa (sygn. akt KIO 231/16) uwzględnił 

w  całości  zarzuty  dotyczące  oceny  oferty  EQOS,  w  których  Odwołujący  wskazywał  na 

dodatkowe  przesłanki  do  odrzucenia  oferty  EQOS  oraz  wykluczenia  tego  wykonawcy  z 

postępowania,  a  w  odpowiedzi  na  odwołanie  EQOS  (sygn.  akt  KIO  209/16)  wniósł  o  jego 

oddalenie.  Zamawiający  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniami  uznał,  iż  czynność  oceny  oferty 

EQOS  nie  była  przeprowadzona  w  sposób  kompleksowy  i  w  dniu  24  lutego  2016  r. 

poinformował  wykonawców  o  unieważnieniu  czynności  oceny  ofert  złożonych  na  część  III 

przedmiotu  zamówienia,  w  tym  decyzji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzuceniu 

oferty EQOS. Zamawiający w tym samym dniu skierował do wykonawcy EQOS wezwanie do 

uzupełnienia  dokumentów  w  celu  oceny,  czy  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  oraz  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  w  dniu  26  lutego 

2016 r. otrzymał wyjaśnienia wraz z dokumentami.  

Do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  231/16  skutecznie  przystąpił  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawca  EQOS,  który  na  posiedzeniu  Izby  złożył  ustnie  do 

protokołu  postępowania  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  w  całości 

zarzutów  z  odwołania  Venessa. W  związku  z  powyższym  odwołanie  na  podstawie  art.  186 

ust. 4 Ustawy podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

Izba  na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  z  udziałem  stron  w  dniu  29  lutego  2016  r. 

uznała,  iż  nie  występują  przeszkody  formalne  uniemożliwiające  rozpoznanie  merytoryczne 

podnoszonych zarzutów i skierowała oba odwołania na rozprawę. 

Na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności wyjaśnień EQOS z dnia 

19.01.2016 r., treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty EQOS Izba ustaliła 

stan rzeczy stanowiący podstawę do rozstrzygnięcia o zasadności podniesionych zarzutów.  

W obu odwołaniach skarżona była czynność oceny oferty EQOS zakończona decyzją 

o  jej  odrzuceniu  (pismo  z  dnia  26.01.2016  r.),  jednak  z  zarzutów  naruszenia  przepisów 

Ustawy  obaj  wykonawcy  wywodzili  odmienne  wnioski  i  formułowali  różne  żądania.  W 

odwołaniu  EQOS  kwestionował  zasadność  uznania  przez  Zamawiającego,  iż  składając 

wyjaśnienia dokonał on niedozwolonej zmiany treści oferty, co czynić miało ofertę niezgodną 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

z Ustawą i żądał unieważnienia decyzji o odrzuceniu swojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 1 Ustawy. Natomiast w odwołaniu Venessa wskazywała na dodatkową, pominiętą przez 

Zamawiającego podstawę do odrzucenia oferty EQOS, jako zawierającą rażąco niską cenę 

oraz podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania i takie żądania formułował. 

Dodatkowo  odwołanie  Venessa  dotyczyło  oceny  oferty  wykonawcy  wykluczonego  z 

postępowania – Konsorcjum KB, jako oferty podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania 

rażąco niskiej ceny. 

Mając na uwadze zakres zaskarżenia czynności oceny oferty EQOS, okoliczności faktyczne 

stanowiące  podstawę  formułowanych  zarzutów  wynikały  z  treści  oferty  oraz  wyjaśnień 

wykonawcy złożonych w piśmie z dnia 19.01.2016 r. i w oparciu do te dokumenty Izba była 

uprawniona  do  zweryfikowania  prawidłowości  oceny  oferty  pod  kątem  ustalenia  wpływu 

wyjaśnień dotyczących stawki roboczogodziny na ważność oferty, wystąpienia podstawy do 

uznania  oferty  za  rażąco  niską  oraz  oceny  dokumentów  złożonych  w  ofercie  mających 

potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia, potencjału kadrowego oraz sytuacji finansowej.  

Izba  mając  na  uwadze  art.  191  ust.  2  Ustawy  dokonała  oceny  czynności  Zamawiającego, 

uwzględniając  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Przepis  Ustawy  nie  zawierają 

dalszego  wyjaśnienia  pojęcia  „stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania”,  a  jego  wykładni 

poszukiwać należy w orzecznictwie. Izba uwzględniła w tym zakresie stanowisko, jakie zajął 

Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z dnia 08.01.2014 r., sygn. X Ga 652/13, wydanym na 

skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej 

z  dnia  17.09.2013  r.,  sygn.  akt  KIO  2159/13.  Sąd  zwrócił  uwagę  na  odmienne  znaczenie 

użytego  przez  ustawodawcę  zwrotu,  którego  nie  należy  utożsamiać  z  określeniem  „stan 

rzeczy  istniejący  w  chwili  zamknięcia  rozprawy”  użytym  w  art.  316  §  1  k.p.c.  Stan  rzeczy 

określony  w  p.z.p.  jest  węższym  pojęciem  i  dotyczy  jedynie  samego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zatem,  jak  słusznie  wskazał  skarżący,  podstawą  do 

ewentualnego uwzględnienia odwołania przez Izbę na podstawie art. 192 ust. 2 p.z.p. mógł 

być jedynie materiał dowodowy zgromadzony podczas trwania postępowania odwoławczego. 

Izba  błędnie  uznała,  że  okoliczności  nie  znane  zamawiającemu  w  momencie  dokonywania 

czynności  związanych  z  wyborem najkorzystniejszej oferty, w szczególności – w momencie 

ustalenia,  czy  zaistniał  obowiązek  zwrócenia  się  do  wykonawcy  lub  wykonawców  o 

udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty    mających  wpływ  na  wysokość  ceny  w 

trybie  przewidzianym  przez  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  a  które  zostały  ujawnione  dopiero  w  toku 

postępowania odwoławczego przed KIO, mogą, a nawet powinny być brane pod uwagę przy 

ocenie  prawidłowości  postępowania  zamawiającego.  Izba  przy  ocenie  czy  doszło  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  do  naruszenia  przepisów  ustawy  p.z.p.,  poprzez 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

dokonanie  przez  zamawiającego  określonych  czynności  lub  zaniechania  czynności  do 

których  jest  on  zobowiązany  na  podstawie  ustawy  p.z.p.,  powinna  brać  pod  uwagę  stan 

rzeczy  z  chwili  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.(…).  wystąpienie  dodatkowych 

okoliczności, tu oświadczenie wybranego wykonawcy, iż nie oszacował on swojej oferty, po 

dokonaniu  oceny  przez  zamawiającego,  nie  może  mieć  wpływu  na  ocenę  prawidłowości 

czynności 

zamawiającego 

już 

dokonanych. 

(…). 

Izba 

nieprawidłowo 

zarzuciła 

zamawiającemu  naruszenie  przepisów  ustawy  p.z.p.  biorąc  pod  uwagę  stan  rzeczy,  który 

istniał w czasie wydania rozstrzygnięcia, a nie w czasie dokonania lub zaniechania czynności 

zamawiającego. Zadaniem Izby zgodnie z art. 172 ust. 1 w związku z art. 192 ust. 2 p.z.p. w 

związku z art. 180 ust. 1 p.z.p. nie jest ustalenie prawdy obiektywnej, lecz ocena czynności 

zamawiającego, zatem powinna ona brać pod uwagę stan rzeczy z momentu ich dokonania. 

Przenosząc  powyższe  na  stan  sprawy  istniejący  w  momencie  podejmowania  przez 

Zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  EQOS,  Izba  uznała,  iż  nie  miały  na  niego 

wpływu dokumenty uzupełnione przez EQOS w dniu 26.02.2016 r., których Zamawiający nie 

mógł wziąć pod uwagę przy czynnościach podjętych w postępowaniu w dniu 10.02.2016 r., a 

zatem  nie  miały  one  znaczenia  dla  ustalenia,  czy  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia 

przepisów  Ustawy  dokonując  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  część  III  przedmiotu 

zamówienia z pominięciem oferty EQOS. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  EQOS  wnosząc  o  jego  oddalenie  wskazywał  na 

konieczność  uwzględnieniu  przy  orzekaniu  okoliczności,  która  wystąpiła  już  po  wniesieniu 

odwołania, tj. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wskazując jako podstawę przepis art. 191 ust. 2 

Ustawy,  zgodnie  z  którym  Izba  wydając  wyrok  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w 

toku postępowania (a nie istniejący w dniu wniesieniu odwołania). Zdaniem Zamawiającego, 

w świetle tych działań, naruszenia przepisów Ustawy nie miało i nie mogło mieć wpływu na 

wynik postępowania.  

Dla rozpoznania obu odwołań koniecznym było zatem ustalenie znaczenia czynności z dnia 

24.02.2016  r.  -  unieważnienia  czynności  oceny  oferty  EQOS,  w  stosunku  do  której  w 

odwołaniach  formułowane  były  zarzuty  naruszenia  przepisów  Ustawy. W ocenie  Izby,  „stan 

rzeczy ustalony w toku postępowania”, należy odnieść do okoliczności w jakich zamawiający 

podejmował skarżoną czynność (tu oceny oferty EQOS – jej odrzucenia), ustalonych w toku 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  dokumentów  powołanych  przez  strony,  tj. 

materiału  dowodowego,  oraz  stanowisk  stron.  Stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania 

odwoławczego  ma  na  celu  określenie,  czy  w  świetle  znanych  zamawiającemu  okoliczności 

(zasadniczo  wynikających  z  dokumentów  złożonych  w  ofercie  lub  uzupełnionych  na 

wezwanie zamawiającego przed podjęciem czynności) decyzja, jaką podjął była prawidłowa, 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

tj.  nie  naruszała  przepisów  Ustawy.  Ustalenia  Izby  powinny  zatem  być  ograniczone  do 

dokumentów  i  okoliczności  istniejących  w  momencie  podejmowania  przez  zamawiającego 

skarżonej  czynności,  z  pominięciem,  zgromadzonych,  czy  to  przez  zamawiającego,  czy  też 

wykonawcę  już  po  podjęciu  skarżonej  czynności,  dokumentów  i  wyjaśnień.  Ustalenie  stanu 

rzeczy  związane  jest  zatem  z  ustaleniem  okoliczności  faktycznych,  w  jakich  zamawiający 

podejmował czynności w postępowaniu i nie odnosi się do stanu rzeczy istniejącego w chwili 

zamknięcia  rozprawy.  Zatem  ewentualne  późniejsze  działania  wykonawcy,  czy  też 

zamawiającego,  w  zasadzie  pozostają  bez  wpływu  na  „stan  rzeczy  ustalony  w  toku 

postępowania”.  Przy  takim  rozumieniu  art.  191  ust.  2  Ustawy,  decyzja  o  unieważnieniu 

czynności  oceny  oferty  EQOS,  od  której  wniesione  zostały  odwołania,  nie  ma  wpływu  na 

ocenę,  czy  unieważniona  czynność  naruszała  przepisy  Ustawy.  Odmiennym  zagadnieniem 

jest  natomiast  ustalenie,  czy  unieważnienie  skarżonej  czynności  przed  zamknięciem 

rozprawy, może mieć znaczenie na rozstrzygnięcie Izby w kontekście art. 192 ust. 2 Ustawy 

wskazującego,  jako  podstawę  dla  uwzględnienia  odwołania,  stwierdzenie  naruszenia 

przepisów  Ustawy,  które  miało  lub  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.     

Mając powyższe ustalenia na względzie Izba ustaliła i zważyła. 

A.) 

Odwołanie EQOS – sygn. akt KIO 209/16.  

Zasadniczo zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy dotyczą zasadności przyjęcia 

przez Zamawiającego, iż wyjaśnienia jakich udzielił wykonawca EQOS w dniu 19.01.2016 r., 

prowadziły  do  niedozwolonej  zmiany  oferty  w  zakresie  stawki  roboczogodziny,  co  miało 

uzasadniać przyjęcie, że oferta jest niezgodna z Ustawą. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, 

w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  iż  oferta  była  niezgodna  z  siwz  w  tym  elemencie,  na 

podstawę do poprawienia stawki roboczogodziny na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 

Zamawiający  poprzez  wprowadzenie  w  błąd  Odwołującego  co  do  ustalenia,  że  oferta  nie 

odpowiada  siwz,  naruszyć  miał  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców (art. 7 ust. 1 Ustawy).  

Wykonawca EQOS w formularzu ofertowym w pkt 4 wskazał stawkę roboczogodziny – 35 zł. 

Stawka ta zawierać miała wycenę kosztów usuwania awarii lub uszkodzeń spowodowanych 

okolicznościami o charakterze siły wyższej jak też działaniami osób trzecich, w tym będących 

wynikiem aktów wandalizmu oraz wypadków (§ 19 wzoru umowy). Zamawiający jedynie we 

wzorze umowy określił wytyczne dla wykonawcy, co do sposobu ustalenia stawki wskazując, 

ż

e  zastosowana  przy  wycenach  stawka  roboczogodziny  musi  być  zgodna  ze  średnimi 

stawkami  przedstawionymi  w  zeszytach  Sekocenbud.  Wskazana  w  ofercie  stawka 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

roboczogodziny  stanowić  miała  podstawę  rozliczenia  kosztów  napraw  i  uwzględniana  ma 

być  w  kosztorysach  napraw,  które  każdorazowo  mają  podlegać  weryfikacji  i  akceptacji  ze 

strony Zamawiającego (§ 9 ust. 3 wzoru umowy). 

Zamawiający w piśmie z dnia 14.01.2016 r. wezwał EQOS do wyjaśnienia oświadczenia co o 

wysokości przyjętej do celów kosztorysowania stawki za roboczogodzinę w wysokości 35 zł. 

Zamawiający  w  wezwaniu  wskazał  na  średnią  Sekocenbudu  z  IV  kwartał  na  terenie  m.st. 

Warszawy, która kształtowała się w przedziale netto 14,50 zł – 24 zł. 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  EQOS  w  piśmie  z  dnia  19.01.2016  r.  w  pkt  4  wyjaśnił,  że 

stawki  stosowane  do  kosztorysowanie  będą  zgodne  ze  średnią  Sekocenbud  za  IV  kwartał 

obowiązujące  na  terenie  m.st.  Warszawy.  Oświadczamy,  że  do  celów  kosztorysowania 

będziemy stosować następujące stawki: - Stawka roboczogodziny – 23 zł. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  EQOS  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  Ustawy  z  uwagi  na 

dokonaną zmianę treści oferty – wysokości stawki roboczogodziny.   

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż  w  dniu  24  lutego  2016  r.  zawiadomił 

wykonawców  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  część  3  przedmiotu 

zamówienia  oraz  unieważnieniu  zaskarżonej  czynności  odrzucenia  oferty  EQOS. 

Zamawiający stwierdził, iż zachodzi konieczność formalnego powtórzenia czynności badania 

tej  oferty  oraz  wystąpienia  do  wykonawcy  z  wezwaniem  do  przedłożenia  wyjaśnień  i 

uzupełnień,  w  celu  ponownej  oceny  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Zamawiający  w 

piśmie  procesowym  przyznał,  iż  możliwe  było  poprawienie  oferty  wykonawcy  EQOS  w 

zakresie podanej stawki roboczogodziny kosztorysowej z 35 zł na 21,875 zł, jako omyłki na 

podstawie  art.  87  ust.  2 pkt  3  Ustawy,  pod  warunkiem  wyrażenia  zgody  przez  wykonawcę. 

Ponadto na rozprawie Zamawiający  wskazywał,  iż  wykonawcy mogli ustalić średnią stawkę 

roboczogodziny na podstawie zeszytu Sekocenbud publikowanego w listopadzie 2015 r. za 

IV kwartał 2015 r.  

Mając  na  uwadze  poczynione  powyżej  ustalenia  Izba  uznała,  iż  okoliczności 

jakie występowały w sprawie nie uzasadniały odrzucenia oferty EQOS, jako niezgodnej 

z Ustawą i na podstawie art. 192 ust. 2 Ustawy odwołanie uwzględniła. 

Odnosząc  się  do  stanu  rzeczy  istotnego  z  punktu  widzenia  oceny  czynności 

Zamawiającego  należy  zauważyć,  iż  zasady  ustalenia  stawki  roboczogodziny  wynikające  z 

wzoru umowy nie precyzowały, w stopniu, w jaki uczynił to Zamawiający w wezwaniu z dnia 

14.01.2016  r.,  obowiązku  uwzględnienia  średniej  stawki  roboczogodziny  publikowanej  w 

zeszycie  Sekocenbud  za  IV  kwartał  dla  obszaru  m.  st.  Warszawy.  Wyjaśnienia 

Zamawiającego złożone na rozprawie w których odwoływał się do zeszytu publikowanego w 

2015 r. (za IV kwartał 2015 r.) pozostawały zatem w sprzeczności z treścią siwz. Izba uznała, 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

iż sprecyzowanie dopiero na etapie oceny oferty zapisów siwz nie mogło skutecznie tworzyć 

nowej  podstawy  do  oceny  oferty  EQOS  i  jej  odrzucenia.  Przy  braku  wyraźnej  dyspozycji 

zapisów siwz uwzględnienia średniej stawki, jaka wynikać miała z danych Sekocenbud za IV 

kwartał  2015  r.  dla  m.st.  Warszawy,  wskazana  w  ofercie  stawka  35  zł.,  nie  świadczyła  o 

niezgodności  oferty  z  siwz,  a  taka  sugestia  mogła  wynikać  z  wezwania  Zamawiającego  do 

złożenia wyjaśnień, które wywołało u wykonawcy błędne przekonanie o możliwości uznania 

jego  oferty  za  niegodną  z  siwz.  W  ocenie  Izby,  złożone  w  wyjaśnieniach  oświadczenie 

dotyczące  niższej  wysokości  stawki roboczogodziny,  niż  wskazana  w  formularzu  oferty,  nie 

wpływało na ocenę oferty, jako zgodnej z Ustawą, a tym samym decyzja o jej odrzuceniu nie 

mogła być oceniona jako prawidłowa. Zamawiający wywiódł błędne wnioski co do ważności 

oferty  z  faktu  złożenia  w  wyjaśnieniach  oświadczenia  zmieniającego  wysokość  stawki 

wskazanej w ofercie. W ocenie Izby, oświadczenie wykonawcy złożone w ofercie nie stało w 

sprzeczności  z  zobowiązaniem  się  wykonawcy  do  stosowania  stawki  zgodnej  ze  średnimi 

stawkami przedstawionymi w zeszytach Sekocenbud. Ponieważ siwz nie była precyzyjna w 

określeniu,  do  którego  z  zeszytów  wykonawca  miał  się  zastosować,  to  przy  ocenie  oferty 

wskazana  stawka  roboczogodziny  nie  mogła  wpływać  negatywnie  na  ocenę  oferty 

(Zamawiający  nie  mógł  zweryfikować  zgodności  tej  stawki  konkretnym  zeszytem). 

Konsekwencje  niedopatrzeń  Zamawiającego  popełnione  na  etapie  ustalania  zasad 

kosztorysowania  dodatkowych  prac  nie  mogły  zatem  obciążać  wykonawców,  którzy 

przygotowując  ofertę  stosowali  się  do  postanowień  siwz,  odwołujących  się  do  bliżej 

nieokreślonej wartości średniej stawki roboczogodziny według Sekocenbud, nie wykluczając 

również stawek jakie będą występować  w okresie świadczenia usługi. Istotną okolicznością 

było również ta, iż stawka roboczogodziny nie wpływała na ocenę oferty według ustalonych 

kryteriów  oceny  i  dotyczyła  wyłącznie  możliwych  zdarzeń  losowych,  niepewnych, 

rozliczanych  odrębnie  od  zasadniczego  przedmiotu  świadczenia.  Ponadto  Zamawiający  nie 

zaprzeczył oświadczeniu wykonawcy, iż stawka jaką podał odpowiadała  wysokości średniej 

stawki  wg  Sekocenbud  dla  województwa  mazowieckiego  za  IV  kwartał  2015  r.  Powyższe 

okoliczności  skłaniały  do  przyjęcia,  iż  oświadczenie  złożone  w  wyjaśnieniach  z  dnia 

19.01.2015  r.,  o  zmianie  stawki  roboczogodziny  nie  wskazywało  na  niezgodność  oferty  z 

siwz  i  nie  prowadziło  do  zmiany  treści  oferty.  Jedyną  przewidzianą  w  Ustawie  możliwość 

zmiany  oferty  po  jej  otwarciu  przewiduje  przepis  art.  87  ust.  2  Ustawy,  który  wymaga 

podjęcia  przez  Zamawiającego  formalnych  czynności,  na  które  wykonawca  musi  wyrazić 

zgodę. W ocenie Izby, oświadczenie EQOS złożone w wyjaśnieniach nie mogło wywoływać 

skutku  w  postaci  zmiany  oświadczenia  złożonego  w  ofercie,  którym  wykonawca  pozostaje 

związany w okresie wskazanym przez Zamawiającego. Mogło ono natomiast wskazywać na 

ewentualną  podstawę  do  poprawienia  treści  oferty,  gdyby  przyjąć,  iż  stawka  35  zł  jest 

niezgodna z siwz, a jej zmiana nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty. Izba pominęła 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

przy rozstrzygnięciu wskazaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie zapowiedź 

możliwości dokonania poprawienia omyłki, jak również deklarację samego wykonawcy, co do 

zgody na poprawienie omyłki zawartą w wyjaśnieniach z 26.02.106 r., które wykraczały poza 

stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  iż 

procedura  poprawienia  treści  oferty,  jako  niezgodnej  z  istotnymi  warunkami  zamówienia 

wymagałaby przyjęcia, iż wskazana stawka roboczogodziny w wysokości 35 zł, pozostaje w 

sprzeczności  z  jednoznacznymi  wymaganiami  Zamawiającego,  a  do  takiej  oceny  nie 

uprawniają przywołane zapisy wzoru umowy.     

Uwzględniając powyższe izba uznała, iż czynność odrzucenia oferty EQOS dokonana 

w dniu 10 lutego 2016 r. naruszała przepisy Ustawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 Ustawy.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  Ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tle przedmiotowej sprawy powstało 

zagadnienie prawne wymagające udzielenia odpowiedzi, czy unieważnienie czynności przez 

Zamawiającego,  wobec  której  wniesione  zostało  odwołanie,  przed  wydaniem  orzeczenia 

przez  Izbę  powoduje,  iż  naruszenie  do  jakiego  dopuścił  się  Zamawiający  pozostaje  bez 

wpływu  na  wynik  postępowania.  Dla  rozstrzygnięcia  tej  kwestii  Izba  przyjęła,  iż  wynik 

postępowania,  o  którym  mowa  w  przepisie  stanowi  pożądane,  tj.  mające  oparcie  w 

ustalonych  zasadach,  rozstrzygnięcie  będące  następstwem  prawidłowo  przeprowadzonych 

przez  zamawiającego  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Koncepcja  wyniku  postępowania  przyjęta  przez  Izbę  odnosi  się  do  zgodnego  z  Ustawą 

zakończenia postępowania, a nie wyniku obarczonego wadą. W ocenie składu orzekającego 

taki  sposób  rozumienia  normy  zawartej  w  art.  192  ust.  2  Ustawy  umożliwia  uwzględnienie 

odwołania  jedynie  w  sytuacji,  gdy  stwierdzone  naruszenie  przepisów  Ustawy  uniemożliwia 

prawidłowe  ustalenie  wyniku  postępowania,  i  wskazuje  na  konieczność  korekty  czynności 

podjętych  w  postępowaniu  poprzez,  np.  ich  unieważnienia  lub  przeprowadzenia  czynności 

zaniechanych,  a  koniecznych  dla  poprawnej  oceny  ofert.  Jeżeli  bowiem  naruszenie 

przepisów  Ustawy,  do  jakich  dopuściłby  się  zamawiający  w  toku  postępowania  ostatecznie 

nie doprowadziło do błędnego ustalenia wyniku, np. zamawiający bezpodstawnie wezwał do 

uzupełnienia dokumentów, których nie żądał w ogłoszeniu, ale nie wykluczył na tej podstawie 

ż

adnego  z  wykonawców  który  nie  uzupełnił  tych  dokumentów,  to  naruszenie  art.  26  ust.  3 

Ustawy, do jakiego dopuściłby się w takiej sytuacji zamawiający, nie wymagałoby korekty w 

celu ustalenia prawidłowego wyniku postępowania.  

Przenosząc  te  rozważania  na  stan  faktyczny  w  niniejszej  sprawie  należało  uznać,  iż 

dokonana  przez  Zamawiającego  po  wniesieniu  odwołania,  a  przed  wydaniem  orzeczenia 

przez  Izbę,  czynność  unieważnienia  oceny  oferty  EQOS,  wobec  której  formułowane  były 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

słuszne  zastrzeżenia,  nie  przesądzała  o  braku  wpływu  naruszenia  przepisów  Ustawy  na 

wynik  postępowania.  W  ocenie  Izby,  nowe  czynności  podjęte  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu po wniesieniu odwołania, nienaruszające zakazu, o jakim mowa w art. 183 ust 

1  Ustawy  (zakaz  zawarcia  umowy),  nie  przesądzały  jeszcze  o  wyniku  tego  postępowania, 

który  zostanie  dopiero  ustalony  przez  Zamawiającego  po  zakończeniu  oceny  oferty  EQOS. 

Faktycznie, na skutek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla części III 

przedmiotu  zamówienia  oraz  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  EQOS, 

Zamawiający  cofnął  się  do  etapu  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego,  co  zostało  poprzedzone  negatywną  oceną  wcześniejszych  czynności  przez 

samego  Zamawiającego.  Powyższe  wskazuje,  że  koniecznym  w  postępowaniu  stało  się 

przeprowadzenie  czynności  z  uwzględnieniem  oferty  EQOS,  które  pozwolą  na  ustalenie 

prawidłowego  wyniku  postępowania.  Należy  zauważyć,  iż  Izba  orzekając  w  procedurze 

odwoławczej  nie  jest  władna  do  tego,  aby  ustalić  za  zamawiającego  prawidłowy  wynik 

postępowania, a jej kompetencje ograniczają się wyłącznie do oceny czynności podjętych w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  zakresie  podniesionych  zarzutów. 

Ponieważ  na  etapie  rozstrzygania  o  zasadności  odwołania  wynik  postępowania  nie  został 

przez  Zamawiającego  ustalony  (postępowanie  ponownie  wróciło  do  etapu  weryfikacji  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu),  nie  było  możliwym  stwierdzenie,  że  naruszenie  do  jakiego 

Zamawiający  dopuścił  się  przy  pierwszej  ocenie  oferty  EQOS,  nie  będzie  miało  istotnego 

wpływu na przyszły wynik postępowania. Istotną dla tej oceny pozostaje okoliczność, iż poza 

podstawą  odrzucenia  oferty  EQOS,  wskazaną  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia 

10.02.2016 r., zachodzić mogą w stosunku do tej oferty również inne przesłanki prowadzące 

bądź do odrzucenia oferty, bądź do wykluczenia wykonawcy z postępowania (podniesione w 

odwołaniu  Venessa).  W  przypadku  prawidłowego  uznania  przez  Zamawiającego  (po 

zakończeniu czynności badania i oceny ofert), iż oferta EQOS podlega odrzuceniu (np. jako 

zawierająca rażąco niską cenę), albo stwierdzeniu, że wykonawca nie potwierdził spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  (po  wyczerpaniu  procedury  z  art.  26  ust.  3  Ustawy), 

pozwalałoby  to  na  przyjęcie,  że  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  1  Ustawy  rzeczywiście  nie 

miałoby  wpływu  na  wynik  postępowania,  gdyż  oferta  ta  niezależnie  od  stwierdzonego 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  Ustawy,  nie  byłaby  brana  pod  uwagę  przy  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. Na obecnym etapie czynności podjętych w postępowaniu, zmierzających 

do  ustalenia  wyniku  postępowania,  z  udziałem  oferty  EQOS,  Izba  nie  może  przyjąć,  iż 

naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy (w  związku z unieważnieniem czynności odrzucenia 

oferty  EQOS)  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania,  a  tylko  na  tej  podstawie 

odwołanie  mogłoby  być  oddalone  w  oparciu  o  art.  192  ust.  2  Ustawy  (wnioskowanie  a 

contrario).  Skoro  efektem  zaskarżonej  czynności  jest  przywrócenie  do  oceny  oferty 

pierwotnie odrzuconej, to naruszenie do jakiego dopuścił się Zamawiający mogło mieć wpływ 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

na  wynik  postępowania  chociażby  z  tej  przyczyny,  iż  zachodziła  potrzeba  powtórzenia 

czynności oceny ofert z udziałem oferty EQOS. Nie można wykluczyć również tej sytuacji, iż 

Zamawiający  uwzględniając  kolejne  wyjaśnienia  lub  nowe  okoliczności,  jakie  wynikną  w 

sprawie w toku dalszych czynności w postępowaniu uzna ponownie, że oferta powinna być 

odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Ustawy w związku ze stawką roboczogodziny – 

35 zł. Wówczas, w świetle art. 189 ust.2 pkt 4 Ustawy wykonawca mógłby mieć utrudnione 

dochodzenie swoich praw w drodze odwołania opartego na zarzucie, co do którego Izba już 

orzekła w niniejszym wyroku. 

W związku z powyższym Izba uznała, iż w sprawie KIO 209/16 ziściła się podstawa z 

art.  192  ust.  2  do  uwzględnienia  odwołania.  Izba  uwzględniając  odwołanie  nie  nakazała 

unieważnienia  czynności  z  dnia  10.02.2016 r.,  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  część III 

przedmiotu  zamówienia  oraz  unieważnienia  odrzucenia  oferty  EQOS,  które  Zamawiający 

unieważnił w dniu 24.02.2016 r. i przystąpił do ponownej oceny oferty EQOS. Rozstrzygając 

o  kosztach  Izba  uwzględniła  rachunki  złożone  przez  Odwołującego  przed  rozprawą, 

ograniczając  wysokość  wynagrodzenia  pełnomocnika  do  kwoty  3600,00  zł  oraz  dzieląc 

koszty dojazdu i noclegu na dwie sprawy odwoławcze połączone do wspólnego rozpoznania, 

gdyż  spraw  z  odwołania  Veness  rozpoznana  została  w  związku  ze  sprzeciwem  EQOS 

wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów. 

B) Odwołanie Venessa Sp. z o.o. Sp. k. (sygn. akt KIO 231/16). 

Zarzuty  jakie  podnosił  Odwołujący  związane  były  z  brakiem  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego  wszystkich  okoliczności,  jakie  wpływały  na  ocenę  ofert  EQOS  oraz 

Konsorcjum  KB,  a  które  powinny  uzasadniać  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy 

EQOS na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Ustawy oraz odrzucenie obu ofert na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy. 

Zamawiający  po  wniesieniu  odwołania  uznał,  iż  czynność  oceny  oferty  EQOS  wymaga 

powtórzenia i unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejsze dla części III przedmiotu 

zamówienia oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty EQOS. Jednocześnie Zamawiający 

wystąpił  do  EQOS  w  piśmie  z  dnia  24.02.2016  r.  o  uzupełnienie  dokumentów 

(potwierdzających  spełnienie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  zdolności  ekonomiczno-

finansowej oraz wykazania potencjału kadrowego) oraz o złożenie dodatkowych wyjaśnień w 

zakresie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w piśmie z dnia 

24.02.2016  r.  nie  unieważnił  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  KB  z  postępowania,  które 

nie  wniosło  odwołania,  jak  również  nie  przystąpiło  do  postępowania  odwoławczego  po 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

stronie Zamawiającego, w celu odparcia nowych zarzutów skierowanych wobec jego oferty w 

odwołaniu Venessa. 

Przystępując do rozstrzygnięcia Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do ustalenia, 

czy Odwołujący ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy.  W  ocenie 

Izby  taki  interes  istniał  w  momencie  wnoszenia  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wykonawca 

nie  mógł  mieć  pewności,  czy  wynik  postępowania,  w  tym  decyzja  o  odrzuceniu  dwóch 

konkurencyjnych  ofert  nie  ulegnie  zmianie  (stanie  się  ostateczna).  Odwołanie  zmierzało  do 

wykazania  dodatkowych  okoliczności,  pominiętych  przez  Zamawiającego,  a  które  mogły 

zdecydować  o  utrzymaniu  korzystnego  dla  tego  wykonawcy  wyniku  postępowania.  W 

sytuacji gdyby któryś z  wykonawców  wniósł swoje odwołanie (co nastąpiło), to okoliczności 

podniesione  przez  Venessa  mogły  prowadzić  do  stwierdzenia,  iż  wynik  postępowania  nie 

powinien  ulec  zmianie  pomimo  stwierdzenia  naruszeń  wskazywanych  przez  tego 

wykonawcę.  Ponieważ  odwołanie  Venessa  oraz  odwołanie  EQOS  dotyczyły  tej  samej 

czynności  Izba  zobowiązana  byłaby  uwzględnić  stan  sprawy  ustalony  w  sprawach 

połączonych do wspólnego rozpoznania, tak aby łączne orzeczenie było spójne.  

Mając  na  uwadze  stan  sprawy  ustalony  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  oceny  oferty 

Konsorcjum  KB,  która  została  skutecznie  przez  Zamawiającego  odrzucona  w  dniu 

10.02.2016  r.  (wykonawca  wykluczony  nie  wniósł  odwołania),  niezależnie  od  oceny 

wyjaśnień,  jakie  złożył  ten  wykonawca  w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny w piśmie z dnia 19.01.2016 r., ewentualne naruszenie przez Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  4  Ustawy  nie  mogło  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania,  gdyż  oferta 

Konsorcjum  KB  uznana  za  odrzuconą  nie  mogła  być  brana  pod  uwagę  przy  ocenie  ofert  i 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  na  część  III  przedmiotu  zamówienia,  które  to  czynności 

Zamawiający zamierza powtórzyć, ale z pominięciem oferty Konsorcjum KB. Uwzględnienie 

odwołania  Venessa  nie  prowadziłoby  zatem  do  unieważnienia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Konsorcjum  KB  z  przyczyn  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  10.02.2016  r.,  a 

tym samym ewentualne uchybienie przez Zamawiającego normie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

4  Ustawy  przez  jej  niezastosowanie  w  stosunku  do  oferty  zawierającej  rażąco  niską  cenę, 

nie  miałoby  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania.  Tym  samym,  na  podstawie  art.  192 

ust. 2 Ustawy Izba nie miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania. W tych okolicznościach 

Izba odstąpiła od oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum KB. 

Odnosząc  się  do  oceny  oferty  EQOS  podstawę  rozstrzygnięcia  stanowić  mógł  stan  rzeczy 

ustalony w postępowaniu na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę w ofercie 

oraz  wyjaśnieniach  z  19.01.2016  r.  Uwzględniając  wskazane  na  wstępie  rozważań  Izby 

wytyczne  zawarte  w  przytoczonym  fragmencie  uzasadnienia  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

Poznaniu  z  dnia  08.01.2014  r.,  sygn.  X  Ga  652/13,  Izba  uznała,  iż  dla  oceny,  czy 

Zamawiający  miał  dopuścić  się  naruszenia  przepisów  Ustawy,  nie  mogły  mieć  znaczenia 

dokumenty  uzupełnione  przez  EQOS  w  dniu  26.02.2016  r.,  czyli  już  po  czynności 

Zamawiającego  z  10.02.2016  r.  Rozstrzygnięcie  Izby  sprowadzało  się  do  oceny,  czy  w 

ś

wietle złożonych w ofercie dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu  oraz  wyjaśnień  złożonych  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  zachodziły 

podstawy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy i czy oferta EQOS nie 

podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy. 

Mając  na  uwadze  zakres  zarzutów,  w  tym  podniesiony  z  ostrożności  zarzut 

zaniechania  wezwania  EQOS  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  Izba  w  pierwszej  kolejności  odniosła  się  do  zarzutu 

zaniechania odrzucenie oferty EQOS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w związku z 

art.  90  ust.  2  i  3  Ustawy.  Gdyby  bowiem  zarzut  ten  okazał  się  zasadnym  to  niemożliwym 

byłoby  nakazanie  Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów, 

jeżeli  stanowisko  Odwołującego  co  do  dokumentów  złożonych  w  ofercie  Izba  uznałaby  za 

słuszne. 

Odwołujący  zasadniczo  argumentację  opierał  na  wykazaniu,  iż  wyjaśnienia  jakie  złożył 

EQOS  w  trybie  art.  90  ust.  1  Ustawy  nie  były  wystarczające  do  uznani,  iż  wykonawca 

udowodnił, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

EQOS zaoferował cenę oferty brutto w wysokości 4.453.707,14 zł.  

Zgodnie z pkt 12.6 siwz cenę ogólną brutto należało wyliczyć według wzoru 

 [( C

jw 

x L

w 

+ C

jj 

x L

j

) x M] + PK, gdzie 

C

jw

  –  stanowi  koszt  konserwacji  1  latarni  wielokomorowej  (koszt  podstawowej  jednostki 

rozliczeniowej za 1 dzień konserwacji) 

C

jj

  =  C

jw

  x  0,5  –  koszt  konserwacji  1  latarni  jednokomorowej  (koszt  podstawowej  jednostki 

rozliczeniowej za 1 dzień konserwacji ze współczynnikiem 0,5) 

L

w

  –  liczba  latarni  wielokomorowych  podlegających  konserwacji  (zgodnie  z  zał.  Nr  1  do 

specyfikacji technicznej 

L

j

  –  liczba  latarni  jednokomorowych  podlegających  konserwacji  (zgodnie  z  zał.  nr  1  do 

specyfikacji technicznej) 

M – ilość dni kontraktu  

Pk – średni koszt przeprogramowań dla okresu realizacji kontraktu. 

Zgodnie  z  pkt  16.2  Zamawiający  określił  kryteria  oceny  ofert,  jakimi  kierować  miał  się  przy 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  które  odnosiły  się  do  kosztów,  stanowiących  część 

składową ceny ogólnej oferty brutto, tj. kosztu konserwacji dla danego obszaru (waga 84%), 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

kosztu  przeprogramowania  sterowników:  do  8  grup  programowych  (waga  3%);  od  8  do  24 

grup programowych (waga 7%); powyżej 24 grup programowych (waga 6%). 

Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia dla obszaru III na kwotę 9.038.718,69 

zł.  netto  (pkt  2  protokołu  ZP-PN)  oraz  podał  przy  otwarciu  ofert,  kwotę  10.863.692,69  zł., 

którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w obszarze III. 

Na część 3 – obszar III złożone zostały trzy oferty: 

- oferta Venessa Sp. z o.o., Sp. k. (cena brutto: 5.603.296,06 zł, w tym: koszt podstawowej 

jednostki  rozliczeniowej  0,95  zł,  a  ze  współczynnikiem  0,5  –  0,47  zł  oraz  koszty 

przeprogramowania: 98,40 zł – do 8 grup; 123,00 – od 8 do 24 grup; 147,60 zł – powyżej 24 

grup; średni koszt przeprogramowania – 123,00 zł); 

-  oferta  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  (cena  brutto:  4.453.707,14  zł,  w  tym:  koszt 

podstawowej jednostki rozliczeniowej 0,73 zł, a ze współczynnikiem 0,5 – 0,37 zł oraz koszty 

przeprogramowania:  1.845,00  zł  –  do  8  grup;  2.900,00  –  od  8  do  24  grup;  2.700,00  zł  – 

powyżej 24 grup; średni koszt przeprogramowania – 2.481,67 zł); 

- oferta Konsorcjum KB Consulting, Nauka i Technika Sp. z o.o. (cena brutto: 4.361.332,75 

zł,  w  tym:  koszt  podstawowej  jednostki  rozliczeniowej  0,74  zł,  a  ze  współczynnikiem  0,5  – 

0,37  zł  oraz  koszty  przeprogramowania:  150,00  zł  –  do  8  grup;  300,00  –  od  8  do  24  grup; 

450,00 zł – powyżej 24 grup; średni koszt przeprogramowania – 300,00 zł) 

Zamawiający  wzywając  wykonawcę  w  piśmie  z  dnia  14.01.2016  r.  do  złożenia  wyjaśnień, 

poza przywołaniem brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 pkt 1 Ustawy wskazał w zakresie części 

3 – obszar III, iż wyjaśnienia powinny dotyczyć ceny ofertowej. Wykonawca w odpowiedzi, w 

piśmie z dnia 19.01.2016 r., w pkt 5 odniósł się do ceny całkowitej danej części zamówienia 

(wynoszącej  4.453.707,14  zł),  prezentując  okoliczności,  które  pozwalają  na  zmniejszenie 

kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia.  Wyjaśnienia  miały  charakter  opisowy,  nie 

zawierały szczegółowego wyliczenia  wpływu danych okoliczności na poziom kosztów, które 

wykonawca miał uwzględnić w kosztorysie ofertowym, a którego nie załączył, gdyż nie był on 

wymagany w ofercie, jak również w wezwaniu Zamawiający o taki kosztorys do wykonawcy 

się nie zwrócił. 

Mając na uwadze dokonane powyżej ustalenia Izba uznała, iż ocena wyjaśnień 

EQOS  z  dnia  19.01.2016  r.  złożonych  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  dawał 

podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy. 

Oceniając,  czy  Zamawiający  był  uprawniony  do  odrzucenia  oferty  w  oparciu  o  złożone 

wyjaśnienia,  Izba  uznała,  iż  decyzja  ta  nie  byłaby  prawidłową  przede  wszystkim  z  tego 

powodu,  iż  w  wezwaniu  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  sprecyzował  dlaczego  cena 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

zaproponowana przez EQOS budzi wątpliwości, co w niniejszej sprawie jest o tyle istotnym, 

ż

e  na  cenę  oferty  składała  się  wycena  kosztów  kilku  elementów,  tj.  kosztu  podstawowej 

jednostki  rozliczeniowej  (za  1  dzień  konserwacji  oraz  ze  współczynnikiem  0,5  za  1  dzień 

konserwacji), oraz kosztu przeprogramowania (do 8 grup, od 8 do 24 grup oraz powyżej 24 

grup),  stanowiących  jednocześnie  kryterium  oceny  ofert.  Podjęta  w  tych  okolicznościach 

decyzja  o  odrzuceniu  oferty  mogłaby  zaskakiwać  wykonawcę,  który  nie  miał  możliwości  na 

etapie składanych wyjaśnień  wykazania rzetelności kalkulacji w stopniu  satysfakcjonującym 

Zamawiającego,  co  przede  wszystkim  było  spowodowane  zakresem  wezwania  z  dnia 

14.01.2016 r. W oparciu o treść wezwania nie było możliwym wskazanie, wycena którego z 

elementów  kalkulacyjnych  budziła  uzasadnione  wątpliwości  Zamawiającego.  Z  samego 

faktu,  iż  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  nie  sposób  wywodzić 

dowodu  na  okoliczność  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Aby  taki  skutek  mógł  powstać, 

koniecznym jest przede wszystkim zapewnienie wykonawcy możliwości realnego wykazania, 

iż  możliwym  jest  wykonanie  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę,  co  wymaga  od 

Zamawiającego  wskazania  przyczyn  dla  których  cena  budzi  jego  wątpliwości  oraz 

sprecyzowania jakich informacji oczekuje. W ocenie Izby, procedura wyjaśnienia treści oferty 

nie może być traktowana jako narzędzie do uzyskiwania nowych dokumentów (nie żądanych 

od  innych  wykonawców)  i  jak  każda  czynność  Zamawiającego  podejmowana  w 

postępowaniu  powinna  być  przejrzysta  i  czytelna  dla  wykonawców.  Jeżeli  Zamawiający  nie 

wskaże  jakich  informacji  oczekuje,  czy  też  które  z  elementów  kalkulacyjnych  budzą  jego 

zastrzeżenia,  to  wykonawca  może  nie  sprostać  oczekiwaniom  i  narazić  się  na  zarzut 

złożenia lakonicznych, czy też ogólnikowych wyjaśnień. Należy zauważyć, iż przepis

art. 90 

ust.  1  Ustawy  nie  określa,  ani  elementów,  które  powinno  zawierać  pytanie,  ani  elementów, 

które powinna  zawierać  udzielona  w tym trybie odpowiedź. Zgodnie  z poglądami doktryny  i 

orzecznictwa pytanie skierowane do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, co do 

których zamawiający oczekuje wyjaśnień, przy czyn mogą to być wyłącznie elementy, które 

mają  wpływ  na  wysokość  ceny.  Ustawa  nie  wskazuje  formy,  w  jakiej  winny  być  złożone 

dokumenty  potwierdzające  wyjaśnienia,  jeśli  wykonawca  zdecyduje  się  je  załączyć.  Ciężar 

dowodu  spoczywa  na  zamawiający  ale  nie  w  zakresie  wykazania,  że  oferta  konkretnego 

wykonawcy  zawiera  rażąco  niska  cenę,  ale  w  zakresie  wykazania  prawidłowości  oceny 

wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 

dnia  06.02.2014  r.,  sygn.  akt  V  Ca  3600/13).

Izba  w  całości  przychyla  się  do  stanowiska 

prezentowanego  w  orzecznictwie,  iż  o  cenie  rażąco  niskiej  można  mówić  wówczas,  gdy 

oczywiste  jest,  że  przy  zachowaniu  reguł  rynkowych  wykonanie  umowy  przez  wykonawcę 

byłoby  dla  niego  nieopłacalne.  Rażąco  niska  cena  jest  to  cena  niewiarygodna,  oderwana 

całkowicie  od  realiów  rynkowych.  Przykładem  może  być  oferowanie  towarów  czy  usług  za 

symboliczną kwotę. Jeżeli jednym z kryteriów wyboru oferty jest cena, nie sposób oczekiwać 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

od zamawiającego, by wybrał ofertę o wiele droższą, jeśli istnieje możliwość sfinansowania 

zamówienia  za  cenę  niższą.  Nie  można  zapominać,  że  głównym  celem  ustawy  jest 

zapewnienie  prawidłowości  wydawania  środków  publicznych  (tak  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z 16.04.2013 r., sygn. akt V Ca 2142/12)

Zasadniczo  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  EQOS  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4 

Ustawy  Odwołujący  opierał  na  ocenie  wyjaśnień  jako  niedostatecznych  oraz  braku 

możliwości  wystąpienia  przez  Zamawiającego  z  ponownym  wezwaniem  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odnośnie oceny wyjaśnień złożonych w piśmie z 

dnia 19.01.2016 r. stanowisko Izby zawarte powyżej można podsumować stwierdzeniem, iż 

wyjaśnienia  te  nie  mogły  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  a  przy  braku  informacji, 

które  z  elementów  kalkulacyjnych  budziły  wątpliwości  Zamawiającego  Izba  nie  miała 

podstaw  do  stwierdzenia,  iż  takowe  nadal  występowały  w  odniesieniu  do  tej  oferty. 

Odnosząc  się  do  drugiej  kwestii,  Izba  nie  przychyla  się  do  stanowiska  Odwołującego,  iż 

przepisy  Ustawy  zakazują  Zamawiającemu  ponownego  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o 

wyjaśnienie mające na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. W tym zakresie 

Izba  w  całości  podziela  opinię  Urzędu  Zamówień  Publicznych  opublikowaną  w  2015  r.,  w 

której  uwzględniając  normę  z  art.  55  ust.  2  dyrektywy  klasycznej  uznaje  się,  iż  działania 

zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej ceny” nie mogą się ograniczać do 

jednorazowej  czynności,  tj.  jednokrotnego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  w 

przypadku,  gdy  okoliczności  przedstawione  już  w  złożonych  wyjaśnieniach  wymagają  w 

ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. (…). Reasumując, w celu 

podjęcia  decyzji  co  do  braku  bądź  istnienia  podstaw  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z 

powodu  rażąco  niskiej  ceny,  zamawiający  powinien  umożliwić  wykonawcy  wyjaśnienie 

wszystkich wątpliwości, jakie powziął w związku z zaproponowaną przez wykonawcę ceną, a 

także  ze  złożonymi  przez  wykonawcę  wyjaśnieniami.  Celem  przepisu  nakładającego 

obowiązek  żądania  wyjaśnień  jest  ochrona  wykonawcy  przed  arbitralnością  decyzji 

podejmowanych  przez  zamawiającego.  Stąd  też,  zamawiający  mając  nadal,  po  złożeniu 

przez  wykonawcę  wyjaśnień,  wątpliwości  co  do  okoliczności  uzasadniających  zaoferowaną 

przez wykonawcę cenę, może żądać od wykonawcy dalszych wyjaśnień. Jest to szczególnie 

uzasadnione  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  wyspecyfikował  zakresu  oczekiwanych 

informacji w pierwszym kierowanym do wykonawcy wystąpieniu, bądź w sytuacji, gdy nowe 

wątpliwości wynikły na tle treści już złożonych wyjaśnień. 

Ponieważ  Zamawiający  w  pierwszym  wezwaniu  w  żaden  sposób  nie  wykazał  dlaczego 

zasadnym  było  skierowanie  wezwania,  jak  również  nie  wskazał,  którego  z  elementów 

wycena budzi jego wątpliwości, nie było podstaw do uznania, iż wyjaśnienia jako ogólnikowe 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

wskazują na zaoferowanie rażąco niskiej ceny przez wykonawcę EQOS. Tym samym zarzut 

wywodzony z oceny wyjaśnień nie mógł być skuteczny. 

Odnosząc  się  do  oceny  zasadności  zarzutu  braku  złożenia  w  ofercie  EQOS 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

wymaganej  wiedzy  i  doświadczenia,  zasobu  kadrowego  oraz  sytuacji  finansowej  Izba 

ustaliła. 

W  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  –  Zamawiający  wymagał  wykazania  realizacji  co 

najmniej jednej usługi polegającej na konserwacji urządzeń sygnalizacji świetlnej rozumianej 

zgodnie  ze  Specyfikacją  Techniczną  pkt  III  A  pkt  a)  –  k),  zleconych  przez  odpowiedniego 

zarządcę  drogi,  na  min.  100  skrzyżowaniach,  przejściach  dla  pieszych,  przejazdach 

tramwajowych w aglomeracji miejskiej o populacji nie mniejszej niż 100 000 mieszkańców. 

Zarzut  zaniechania  wykluczenia  EQOS  z  postępowania,  a  z  ostrożności  zaniechania 

wezwania do uzupełnienie dokumentów, odwołujący  wywodzi  z braku możliwości ustalenia, 

ż

e  potencjał  podmiotu  trzeciego  będzie  realnie  mógł  być  wykorzystany  przez  wykonawcę 

przy  realizacji  zamówienia.  Zamawiający  uwzględniając  zarzut  wskazał,  że  będzie 

dysponował  zasobami  podmiotu  w  stopniu  niezbędnym  do  należytego  wykonania 

zamówienia  oraz,  że  stosunek  łączący  wykonawcę  z  podmiotem  trzecim  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów.  Ogólna  informacja  nie  zawierała  danych  jacy 

pracownicy będą  wspierać wykonawcę,  w jaki sposób będą prowadzone konsultacje, np. w 

przypadku  konieczności  zapewnienia  szybkiego  dokonania  napraw  awarii  sygnalizacji 

ś

wietlnej,  nie  została  załączona  umowa  cywilno-prawna  bez  której  nie  jest  możliwa  ocena 

wiarygodności przedłożonego zobowiązania.  

EQOS w ofercie wykazało się jednym zamówieniem wykonanym przez spółkę ELTODO a.s, 

która  zobowiązała  się  do  udostępnienia  wykonawcy  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Świdnicy  wiedzy  i  doświadczenia  w  toku  przedmiotowego  postępowania  oraz  w 

trakcie  jego  realizacji. W  tym  celu  Udostępniający  zobowiązuje  się  do  wsparcia  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  na  okres  realizacji  Zamówienia.  Udostępniający  występuje  w 

charakterze  doradcy  technicznego.  Charakter  stosunku  jaki  będzie  łączył  Wykonawcę  z 

Udostępniającym  jest  umowa  cywilno-prawna.  Sposób  wykorzystania  udostępnianych 

zasobów  będzie  polegał  na  korzystaniu  przez  Wykonawcę  z  wiedzy  i  doświadczenia 

pracowników Udostępniającego jako doradców technicznych (str. 33 oferty) 

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  14.01.2016  r.  wezwał  EQOS  do  wyjaśnienia,  ewentualnie 

uzupełnienia  dokumentów,  gdyż  załączone  referencje  nie  wskazywały  na  czym  polegała 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

konserwacja sygnalizacji świetlnej, a także wyjaśnienia na czym miałoby polegać doradztwo 

techniczne.  

W  wyjaśnieniach  z  dnia  19.01.2016  r.  EQOS  wskazał,  iż  sposób  wykorzystania  zasobów 

będzie  polegał  na  korzystaniu  przez  wykonawcę  z  wiedzy  i  doświadczenia  pracowników 

udostępniającego  jako  doradców  technicznych,  które  będzie  polegało  na  konsultacji  przy 

planowaniu,  wykonywaniu  napraw  awarii,  organizacji  specjalistycznych  prac,  wykonywaniu 

przeglądów  i  kontroli  działania  urządzeń,  przygotowaniu  i  prawidłowym  zarządzaniu 

projektem. 

Mając  na  uwadze  poczynione  powyżej  ustalenia  Izba  uznała,  iż  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego złożone w ofercie potwierdza, że wykonawca będzie mógł realnie 

skorzystać  z  potencjału  tego  podmiotu,  co  czyniło  zarzut  zaniechania  wykluczenia  z 

postępowania  EQOS,  ewentualnie  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego spełnienie warunku wiedzy i doświadczenia, niezasadnym. 

Izba  dopuściła  jako  dowód  w  sprawie,  złożoną  na  rozprawie  umowę  o  współpracy 

zawartą  w  dniu  08.10.2015  r.  pomiędzy  EQOS  i  spółką  ELTODO  a.s.  –  udostępniającą 

wiedzę i doświadczenie wykonawcy w postępowaniu. 

Uwzględniając  materiał  dowodowy,  tj.  zobowiązanie  ELTODO  a.s.  załączone  do  oferty, 

wyjaśnienia  EQOS  z  19.01.2016  r.  oraz  umowę  Izba  uznała,  iż  wykonawca  wykazał  przed 

Zamawiającym, iż zasób podmiotu trzeciego, na jaki powołał się w celu wykazania spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu będzie mógł być wykorzystany przy realizacji zamówienia 

poprzez  doradztwo  techniczne  pracowników  podmiotu  trzeciego.  Złożona  na  rozprawie 

umowa  potwierdzała,  iż  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  załączone  do  oferty  nie 

sprowadzało  się  wyłącznie  do  przekazania  referencji  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu,  ale  wynikało  z  gotowości  realnego  wsparcia  merytorycznego 

wykonawcy na etapie realizacji zamówienia w formie doradztwa technicznego, które przy tym 

zamówieniu  może  stanowić  rzeczywiste  wsparcie  merytoryczne  dla  pracowników 

wykonawcy.  Informacja  co  do  gotowości  wsparcia  merytorycznego  wykonawcy  wynikała 

wprost  z  treści  zobowiązania,  a  złożona  na  rozprawie  umowa  wzmacniała  deklarację 

podmiotu  trzeciego  oraz  wyjaśnienia  jakie  złożył  wykonawca.  Odwołujący  nie  wykazał 

dlaczego  ta  forma  wsparcia  nie  może  być  wystarczająca  dla  podmiotu,  który  faktycznie 

wykonuje  tego  rodzaju  prace  (chociaż  możliwe,  że  dotychczas  na  mniejszą  skalę),  które 

zasadniczo  związane  są  z  konserwacją  urządzeń  i  systemu,  a  nie  usuwaniem  awarii 

(stanowiących  zdarzenia  losowe,  nadzwyczajne).  Odwołujący  jedynie  kwestionował 

doświadczenie  pracowników  wykonawcy,  co  zdaniem  Izby  niebyło  wystarczającym  dla 

uznania,  iż  przy  wsparciu  merytorycznym  pracowników  podmiotu  trzeciego,  nie  będą  oni 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

zdolni  do  należytego  wykonania  przedmiotu  umowy.  Przy  braku  wykazania  zakresu  prac, 

przy  którym  miałby  być  konieczny  udział  podmiotu  trzeciego  w  charakterze  podwykonawcy 

nie  było  podstaw  do  uznania,  iż  doradztwo  techniczne,  jako  forma  udziału  podmiotu 

trzeciego  nie  mogła  być  przyjęta  przez  Zamawiającego  jako  potwierdzająca  realną 

możliwość skorzystania z wiedzy i doświadczenia tego podmiotu. 

Zamawiający  w piśmie z dnia 14.01.2016 r. wystąpił do  wykonawcy o  wyjaśnienie na czym 

będzie  polegało  doradztwo  techniczne  i  stosowne  wyjaśnienia  otrzymał.  Zamawiający  nie 

żą

dał  wówczas  podania  konkretnych  danych  osób,  czy  też  przedłożenia  umowy  łączącej 

strony, a z braku których wywodzi obecnie negatywną ocenę  zobowiązania. Izba uznała, iż 

samo zobowiązanie chociaż nie było rozbudowane to pozwalało na ustalenie, iż wykonawca 

będzie  korzystał  z  wiedzy  i  doświadczenia  pracowników  podmiotu  trzeciego,  co  również 

potwierdza  szczegółowa  umowa  złożona  na  rozprawie  jako  dowód  w  sprawie.  Umowa  ta 

potwierdza  zatem,  iż  zobowiązanie  złożone  w  ofercie  zawiera  w  sobie  realną  deklarację 

wsparcia  wykonawcy  przy  wykonywaniu  zamówienia,  a  tym  samym  dokument  ten 

potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

Odnośnie braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

kadry  pracowniczej  Odwołujący  zakwestionował  wykaz  osób  (już  raz  uzupełniony  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  Ustawy),  w  którym  wykonawca  miał  oznaczyć  w  sposób 

nieprawidłowy  numery  uprawnień  5  pracowników,  co  uniemożliwiało  ich  weryfikację  jak 

odpowiadających wymaganiom Zamawiającego. 

W  zakresie  potencjału  technicznego  –  Zamawiający  wymagał  kadry  pracowniczej  z 

przygotowaniem  zawodowym  w  zakresie  elektrycznym  lub  elektronicznym  z  uprawnieniami 

ESP min. do 1 kV i co najmniej 2 letnim doświadczeniem w liczbie min. 12 osób dla części I 

oraz  14  osób  dla  części  III  (w  przypadku  złożenia  oferty  na  więcej  niż  jeden  obszar 

wymagana  liczba  osób  miała  stanowić  sumę  osób  wymaganych  dla  poszczególnych 

obszarów).  EQOS  złożył  ofertę  na  dwa  obszary,  stąd  zobowiązany  był  wykazać  26 

pracowników  (+  kierownik  i  osoba  z  przygotowaniem  w  zakresie  organizacji  ruchu  i 

znajomości  programów  i  algorytmów  sterowania).  W  wykazie  osób  Zamawiający  wymagał 

wskazania danych dotyczących osób, w tym między innymi numeru uprawnień. 

W wykazie załączonym do oferty (str. 16) EQOS wskazało 26 osób, w tym kierownika robót 

elektrycznych  oraz  osobę  z  przygotowaniem  w  zakresie  organizacji  ruchu  i  znajomości 

programów i algorytmów sterowania (poz. 1 i 2) z podaniem numerów uprawnień. 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

W  wezwaniu  z  dnia  14.01.2016  r.  Zamawiający  wzywając  do  uzupełnienia  dokumentu 

wskazał, iż wykaz nie zawiera informacji o przygotowaniu zawodowym osób przewidzianych 

do realizacji zamówienia. 

Wykonawca  w  dniu  19.01.2016  r.  uzupełnił  wykaz  o  informacje  dotyczącą  przygotowania 

zawodowego wskazanych 26 osób, nie dokonując zmiany w oznaczeniu ich uprawnień.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  iż  z  opisu  świadectwa  kwalifikacyjnego 

Jakuba Bochenka G-1/E/033/546/06 wynika, iż nie było ono aktualne z uwagi na upływ 5 lat 

od jego wystawienia w 2006 r. 

Odwołujący  zarzut  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania  EQOS  wywodził  z  braku 

wypełnienia  obowiązku  wskazania  w  wykazie  osób  numerów  uprawnień,  do  czego 

wykonawca  zastosował  się  częściowo,  bowiem  w  wierszach  3.8,  3.9,  3.11,  3.13  i  3.24  nie 

wpisał  numerów,  a  przez  co  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W 

odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia  wykazu, wykonawca EQOS nadal w stosunku do 

tych  osób  nie  wykazał,  iż  posiadają  one  wymagane  uprawnienia  SEP,  podał  bowiem 

nieprawidłowe  numery  świadectw  kwalifikacyjnych,  z  czego  Odwołujący  wywodzi,  iż  w 

rzeczywistości  osoby  te  nie  posiadają  wymaganych  uprawnień.  Bez  tych  osób  wykonawca 

nie  dysponuje  wystarczającą  liczbą  osób  i  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp 

podlega wykluczeniu z postępowania. 

Izba oddaliła zarzut.  

W  ocenie  Izby  podstawa  faktyczna  zarzut,  tj.  sposób  oznaczenia  uprawnień  nie 

dowodził  tezy,  iż  osoby  wskazane  w  wykazie  nie  posiadały  wymaganych  kwalifikacji 

zawodowych,  tj.  uprawnień  SEP.  Dowodem  takim  nie  były  dokumenty  przedłożone  przez 

Odwołującego  określające  zasady  oznaczania  uprawnień.  Mogły  one  co  najwyżej 

wskazywać  na  potrzebę  złożenia  wyjaśnień,  o  które  Zamawiający  nie  wystąpił  przed 

10.02.2016  r.  Należy  jednak  wskazać,  iż  ewentualne  wątpliwości  rozwiewały  przedłożone 

kserokopie uprawnień zawierające numery wskazane w wykazie.

Izba pominęła okoliczność 

wskazaną  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  dotyczącą  aktualności 

uprawnień osoby (Jakuba Bochenka), co do której Odwołujący nie zgłaszał zastrzeżeń, jako 

wykraczającą poza zakres zarzutu związanego z numerami uprawnień wyszczególnionych w 

odwołaniu. 

Odwołujący  kwestionował  prawidłowość  oceny  dokumentu  załączonego  do  oferty  – 

polisy  OC,  jako  potwierdzającej  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

sytuacji finansowej i ekonomicznej. Odwołujący zakwestionował, aby ubezpieczeniem objęta 

została  działalność  zgodna  z  przedmiotem  niniejszego  zamówienia.  Z  załączonej  polisy 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

wynika  bowiem,  że  działalność  podstawowa  wykonawcy  to  działalność  budowlana  (str.  2 

polisy), która nie jest związana z przedmiotem zamówienia.  

Odnośnie sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymagał w pkt 7.3.3.2 dla części 

III  wykazania,  iż  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej  działalności  zgodnej  z  przedmiotem  niniejszego  zamówienia,  na  wartość  co 

najmniej 1.500.000 zł. (słownie: jeden milion pięćset tysięcy złotych).  

EQOS załączył do oferty (str. 19-22) polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej OC-E 

nr  OC-F  4001  wystawioną  dla  podmiotów  z  grupy  kapitałowej,  w  której  Ubezpieczającym 

wskazana  została  spółka  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  oraz  określono  działalność 

podstawową Ubezpieczonego jako działalność budowlana. 

Zamawiający  nie  wzywał  EQOS  do  uzupełnienia  dokumentu  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

Ustawy. Na rozprawie wyjaśnił, iż dokument złożony w ofercie byłby prawidłowym, gdyby w 

odpisie  KRS  spółki  wpisana  została  działalność  polegająca  na  wykonywaniu  napraw  i 

konserwacji urządzeń i instalacji elektrycznych, co potwierdzałoby, iż ubezpieczeniem objęta 

została działalność zgodna z przedmiotem zamówienia. 

Na rozprawie EQOS przedłożyło jako dowód w sprawie oświadczenie InterRisk Towarzystwo 

Ubezpieczeń  S.A.  (Ubezpieczyciela)  w  którym  potwierdza,  że  w  zakresie  ubezpieczenia 

odpowiedzialności  cywilnej  firmy  EQOS  Energie  Polska  Sp.  z  o.o.  w  Świdnicy,  objętego 

Polisą  OC-E  nr  OC-F  4001,  obejmuje  prace  związane  z  wykonawstwem,  konserwacją  i 

utrzymaniem instalacji elektrycznych i energetycznych. 

Izba  oddaliła  zarzut,  gdyż  dokument  złożony  w  ofercie  potwierdza  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu i nie wymaga uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 

3 Ustawy. 

Izba oceniając dokument złożony w ofercie uwzględniła istotną okoliczność, jaką było 

wystawienie tego dokumentu dla kilku spółek z grupy kapitałowej. Polisa stanowiąca jedynie 

potwierdzenie  zawarcia  umowy  ubezpieczenia,  nie  może  zawierać  szczegółowych 

postanowień,  które  wynikają  z  umowy  oraz  wniosku  o  ubezpieczenie.  Tym  bardziej  jest  to 

niemożliwym  gdy  ubezpieczeniem  objęty  jest  szereg  podmiotów  z  danej  grupy  kapitałowej, 

prowadzących różną działalność gospodarczą. Oczekiwanie, aby w polisie wskazana została 

konkretna działalność związana z naprawą i konserwacją urządzeń i instalacji elektrycznych, 

stanowiła nadinterpretację treści siwz i nie dała się pogodzić z realną możliwością uzyskania 

dokumentu  o  innej  treści.  W  niniejszej  sprawie  istotnym  było  stwierdzenie,  czy  wykonawca 

objęty  jest  ubezpieczeniem  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  ramach  prowadzonej 

działalności  na  kwotę  minimalną  wymaganą  przez  Zamawiającego  i  takie  potwierdzenie 

wynika  z  załączonej  polisy  OC.  Nie  można  utożsamiać  żądania  złożenia  polisy  OC  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  oczekiwaniem  ubezpieczenia 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

kontraktu  od  możliwych  zdarzeń,  z  którymi  wiązać  może  się  odpowiedzialność  cywilna 

wykonawcy.  Izba  uznała,  iż  brak  wskazania  w  treści  polisy  na  konkretną  działalność 

Ubezpieczającego,  związaną  z  przedmiotowym  zamówieniem,  nie  oznacza,  że  wykonawca 

nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Wskazanie  w  opisie  warunku  na  działalność 

zgodną  z  przedmiotem  zamówienia  nie  stanowiło  przeszkody  do  uznania,  iż  działalność 

budowlana  obejmuje  działalności  polegającą  na  wykonywaniu  napraw  i  konserwacji 

urządzeń i instalacji elektrycznych. Izba uznała, iż wskazanie na działalność budowlaną, bez 

ograniczenia  oznacza,  iż  wszelka  działalność  mieszcząca  się  w  tym  zakresie  został  objęta 

ubezpieczeniem  OC,  a  niewątpliwie  prace  związane  z  instalacjami  elektrycznymi  mieszczą 

się w ramach działalności budowlanej w branży elektrycznej. 

Mając powyższe na względzie Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Izba oddaliła 

odwołanie  Venessa  w  całości.  Orzekając  o  kosztach  Izba  zasądziła  od  Odwołującego  na 

rzecz Przystępującego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez 

Zamawiającego  oraz  na  rzecz  Zamawiającego,  zwrot  kosztów  stwierdzonych  rachunkami 

złożonymi  przed  zamknięciem  rozprawy,  obejmującymi  wynagrodzenie  pełnomocników  w 

wysokości po 3600 zł dla stron oraz koszty dojazdu Przystępującego ograniczone do połowy 

wysokości  kwoty  wynikającej  z  rachunku  hotelowego  (221,00  zł)  oraz  połowy  kosztów 

dojazdu (805,90 zł), rozdzielonych na dwie sprawy połączone do wspólnego rozpoznania. 

Sygn. akt: KIO 209/16, KIO 231/16 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

2 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 2 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238). 

Izba  zaliczyła  do  kosztów  postępowania  wpisy  wniesione  w  sprawach  połączonych  do 

wspólnego  rozpoznania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  EQOS  stwierdzone 

rachunkami  przedłożonymi  przed  zamknięciem  rozprawy,  obejmujące  wynagrodzenie 

pełnomocnika  oraz  kosztami  dojazdu,  a  także  koszty  Zamawiającego  stwierdzone 

rachunkiem  złożonym  przed  zamknięciem  rozprawy  obejmującym  koszty  wynagrodzenia 

pełnomocnika  i  obciążyła  nimi  odpowiednio  Zamawiającego  w  sprawie  KIO  209/16  oraz 

Odwołującego w sprawie KIO 231/16.  

Przewodniczący: ……………………….