KIO 2127/16 WYROK dnia 1 grudnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 2127/16 

WYROK 

z dnia 1 grudnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Aleksandra Zielonka  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu

  28  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  listopada  2016  r.  przez

wykonawcę 

KAMARO  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Sopocie,  ul.  J.  Malczewskiego  4, 

81-861  Sopot  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Gmina  Miasta 

Sopotu,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Zarząd  Dróg  i  Zieleni  w  Sopocie,  Al. 

Niepodległości 930,  81-861 Sopot 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  TB  Invest  T.  B.,  ul.  Harfowa  34,  80-298  Gdańsk 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  2127/16  po 

stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.   Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  KAMARO  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  

w Sopocie, ul. J. Malczewskiego 4, 81-861 Sopot  

i:  

2.1) zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

KAMARO  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Sopocie,  ul.  J.  Malczewskiego  4,  81-861 

Sopot tytułem wpisu od odwołania;  

2.2) zasądza  od  wykonawcy  KAMARO  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  z  siedzibą  w  Sopocie,  ul.  J. 

Malczewskiego 4, 81-861 Sopot na rzecz zamawiającego Gmina Miasta Sopotu, w 

imieniu i na rzecz której działa Zarząd Dróg i Zieleni w Sopocie, Al. Niepodległości 

930,    81-861  Sopot  kwotę  3  889  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  osiemset 

osiemdziesiąt  dziewięć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów 

związanych z dojazdem.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 2127/16 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Miasta  Sopotu,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Zarząd  Dróg  i 

Zieleni  w  Sopocie,  Al.  Niepodległości  930,    81-861  Sopot  wszczął  postępowanie  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na  przebudowę  i  rozbudowę  domu  pogrzebowego  wraz  z 

infrastrukturą  techniczną  oraz  przebudową  ogrodzenia  na  Cmentarzu  Komunalnym  w 

Sopocie, nr ref. 10/TI/2016.  

Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

28.06.2016 r. pozycja 107357.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Zamawiający zawiadomił 3.11.2016 r. o:  

1)  wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane TB Invest 

T. B., ul. Harfowa 34, 80-298 Gdańsk;  

2)  odrzuceniu oferty wykonawcy KAMARO Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Sopocie, ul. J. 

Malczewskiego  4,  81-861  Sopot,  gdyż  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji,  bo 

wykonawca nie załączył do oferty wymaganego w SIWZ kosztorysu ofertowego – art. 89 ust. 

1 pkt 2 Pzp.  

Wykonawca KAMARO Spółka Z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa 

z siedzibą w Sopocie, ul. J. Malczewskiego 4, 81-861 Sopot, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 

Pzp, wniósł 8.11.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie na:  

1)   odrzucenie  oferty  odwołującego,  jako  niespełniającej  wymagań  określonych  w 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ); 

2)   dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  –  oferty    wykonawcy  Przedsiębiorstwo 

Budowlane  TB  Invest  T.  B.,  ul.  Harfowa  34,  80-298  Gdańsk  bez  uwzględnienia 

oferty odwołującego.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez 

odrzucenie  oferty  odwołującego,  wskazując  jako  podstawę  ww.  działania  niedołączenie 

przez  odwołującego  do  oferty  kosztorysu  ofertowego,  co  było  konsekwencją  uznania,  że 

treść oferty odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy:  

1)   zgodnie z treścią SIWZ zamawiający ustalił, że wynagrodzenie należne wykonawcy 

z  tytułu  udzielenia  przedmiotowego  zamówienia  będzie  wynagrodzeniem 

ryczałtowym, a kosztorys ofertowy, jedynie o charakterze pomocniczym, nie będzie 

brany pod uwagę przy ocenie ofert;  

2)   niedołączenie  do  oferty  kosztorysu  ofertowego  nie  wpływało  na  wynik  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1)   unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego 

2)   powtórzenie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  uwzględnieniem  przy  tej 

czynności oferty odwołującego.  

Argumentacja odwołującego  

Zamawiający 3.11.2016  r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu oferty, uzasadniając, 

ż

e  treść  oferty  odwołującego  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  wobec  niedołączenia  przez 

odwołującego  do  oferty  kosztorysu  ofertowego.  Konsekwencją  tego  było  dokonanie  przez 

zamawiającego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  bez  uwzględnienia  w  wyborze  oferty 

odwołującego.  Tymczasem  zamawiający  wskazał  wprost  w  treści  SIWZ,  że  wynagrodzenie 

należne 

wykonawcy 

z 

tytułu 

udzielenia 

przedmiotowego 

zamówienia 

będzie 

wynagrodzeniem ryczałtowym: 

a)  ust.  14.1  SIWZ  –  „podana  w  ofercie  cena  jest  ceną  ryczałtową  –  kompletną, 

jednoznaczną  i  ostateczną,  stałą  dla  okresu  realizacji  zadania  i  okresu  gwarancji, 

udzielonej przez wykonawcę robót”; 

b)  ust.  14.5  SIWZ  –  „za  ustalenie  ilości  robót  i  innych  świadczeń  oraz  sposób 

przeprowadzenia  na  tej  podstawie  kalkulacji  ofertowego  wynagrodzenia  ryczałtowego 

odpowiada wyłącznie wykonawca. Cena oferowana jest ceną ryczałtową za ustalony w 

dokumentacji zadania zakres robót zadania inwestycyjnego, jak również w zakresie nie 

ujętym,  a  bez którego  nie  można  wykonać  zamówienia  w  zakresie  podanym  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(SIWZ  lub  specyfikacja),  obowiązującymi  przepisami  prawa,  w  tym  m.in.  Prawa 

budowlanego,  wydanymi  decyzjami,  pozwoleniami  i  uzgodnieniami  i  łącznie  z 

uzyskaniem  ostatecznej  decyzji  o  pozwoleniu  na  użytkowanie  obiektu  budowlanego 

oraz  należny  VAT.  Załączone  do  [...]  specyfikacji  przedmiary  robót  należy  traktować 

jako element pomocniczy, informacyjny, a nie służący do obliczenia ceny ofert”; 

c)  §  8  ust.  1  załącznika  nr  6  do  SIWZ  –  projekt  umowy  –  „Strony  ustalają,  że  za 

wykonanie  całego  przedmiotu  umowy  łącznie  ze  świadczeniami  gwarancyjnymi 

wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe (...)”;  

d)  §  13  załącznika  nr  6  do  SIWZ  –  projekt  umowy  –  „na  czas  realizacji  przedmiotu  [...] 

umowy wykonawca zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia odpowiedzialności 

cywilnej  zgodnej  z  przedmiotem  [...]  umowy  na  sumę  nie  niższą  niż  100%  wartości 

wynagrodzenia ryczałtowego brutto, określonego w [...] umowie”. 

Jednocześnie zamawiający wskazał w treści ust. 14.5. SIWZ, że „kosztorys ofertowy nie 

będzie  oceniany  na  etapie  oceny  ofert,  może  on  mieć  zastosowanie  przy  wycenie 

ewentualnych  robót  dodatkowych,  uzupełniających  lub  do  obliczenia  wynagrodzenia 

wykonawcy  z  tytułu  wykonania  części  przedmiotu  umowy”.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe, 

kosztorys ofertowy, którego dołączenia do oferty żądał zamawiający nie mógł mieć żadnego 

wpływu  na  rozstrzygnięcie  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  Jego  przedstawienie  nie  wpływało  bowiem  na  wyłonienie  najkorzystniejszej 

oferty,  a  taki  jest  przecież  cel  postępowania.  Biorąc  natomiast  w  szczególności  pod  uwagę 

okoliczność, że zamawiający sam wskazał, że kosztorys nie jest mu potrzebny do ustalenia 

ceny  oraz  pozostałych  kryteriów  oceny  ofert  wskazanych  w  SIWZ,  to  niedołączenie 

kosztorysu  ofertowego  przez  odwołującego  do  oferty  nie  mogło  rodzić  dla  odwołującego 

ż

adnych  negatywnych  konsekwencji,  a  w  szczególności  odrzucenia  tej  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.  

Na  niewiążący  charakter  kosztorysu  ofertowego  zwrócił  uwagę  w  SIWZ  sam 

zamawiający.  Przesądził  on  bowiem,  że  kosztorys  ofertowy  ma  znaczenie  jedynie 

informacyjne  i  pomocnicze.  Zamawiający  wyraźnie  wskazał,  że  dokument  ten  nie  będzie 

weryfikowany w czasie badania i oceny złożonych ofert [...]. Zgodnie bowiem z art. 66 Kc w 

zw.  z  art.  14  Pzp,  oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy  stanowi  ofertę,  jeżeli 

określa  istotne  postanowienia  tej  umowy.  Z  pewnością  zaś  elementy  mające  jedynie 

charakter  pomocniczy  i  informacyjny,  które  w  ogóle  nie  miały  być  badane,  charakteru 

istotnego  nie  posiadają.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  dotyczy  wyłącznie  niezgodności 

treści  oferty  z  treścią  specyfikacji,  a  contrario  przyjąć  należy,  że  nie  ma  podstaw  do 

odrzucenia  oferty,  której  wyłącznie  forma  jest  niezgodna  z  postanowieniami  zawartymi  w 

SIWZ.  W  tej  sytuacji  odrzucenie  oferty  wykonawcy  z  powodu  braku  dokumentu,  który 

zgodnie z SIWZ nie miał być w ogóle weryfikowany, naruszało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 08.11.2016 r. (art. 180 

ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający  przesłał  w  terminie  2  dni  kopię  odwołania  innym  wykonawcom   

08.11.2016 r.  

14.11.2016  r.  (poniedziałek  po  dniach  wolnych)  wykonawca  Przedsiębiorstwo 

Budowlane  TB  Invest  T.  B.,  ul.  Harfowa  34,  80-298  Gdańsk  złożył  (1)  Prezesowi  KIO,  z 

kopiami  dla  (2)  zamawiającego  i  (3)  odwołującego,  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  po 

stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 

185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.11.2016 

r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  (dalej  KIO  lub  Izba  bez  bliższego  określenia)  ustaliła  i 

zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  zawarte  w  art.  179  ust.  1  Pzp,  to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

W  ocenie  Izby,  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego  ze  względu  na  niedołączenie  przez  odwołującego  do  oferty  kosztorysu 

ofertowego  i  uznania  przez  zamawiającego,  że  treść  oferty  odwołującego  nie  odpowiada 

treści SIWZ – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Odwołujący podniósł, że zgodnie w treścią ust. 14.1, ust. 14.5 SIWZ oraz § 8 ust. 1 i § 

13  zał.  nr  6  do  SIWZ  (projekt  umowy)  zamawiający  ustalił,  że  wynagrodzenie  należne 

wykonawcy  z  tytułu  udzielenia  zamówienia  będzie  wynagrodzeniem  ryczałtowym,  a 

kosztorys ofertowy będzie mieć jedynie charakter pomocniczy i nie będzie brany pod uwagę 

przy  ocenie  ofert.  Ponadto,  zdaniem  odwołującego,  niedołączenie  do  oferty  kosztorysu 

ofertowego  nie  wpływało  na  wynik  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Odwołujący 

również  wskazał,  że  elementy  oferty  sensu  largo  mające  jedynie  charakter  pomocniczy  i 

informacyjny,  które  w  ogóle  nie  miały  być  badane,  charakteru  istotnego  nie  posiadają. 

Natomiast  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  dotyczy  wyłącznie  niezgodności  treści  oferty  z 

treścią specyfikacji, a contrario odwołujący wskazał, że nie ma podstaw do odrzucenia oferty, 

której  wyłącznie  forma  jest  niezgodna  z  postanowieniami  SIWZ.  Dlatego  odrzucenie  oferty 

odwołującego  z  powodu  braku  dokumentu,  który  zgodnie  z  SIWZ  nie  miał  być  w  ogóle 

weryfikowany, naruszało dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Jednak  Izba  –  nie  negując  poglądu,  że  w  postępowaniu  zamawiający  ustanowił 

ryczałtowy  sposób  wynagrodzenia  –  stwierdziła,  że  zamawiający  wymagał  dołączenia  do 

oferty  kosztorysu  ofertowego  w  rozdz.  9  ust.  9.10.5  SIWZ  cyt.  »Kompletna  oferta  musi 

zawierać  […]  Kosztorys  ofertowy«.  Również  istotne  w  sprawie  dla  Izby  było  postanowienie 

rozdz.  16  ust.  16.6  lit.  c  in  fine  SIWZ,  na  podstawie  tego  postanowienia  ewentualna  cyt. 

»zmiana  wynagrodzenia  będzie  ustalana  na  podstawie  cen  dla  każdego  elementu  robót 

budowl.,  zgodnie  ze  złożonym  przez  Wykonawcę  kosztorysem  ofertowym  […]«  [pisownia 

oryginalna].  W  związku  z  tym  zamawiający  wykazał  niezbędność  dokumentu  do 

prowadzonego postępowania, co jest wymagane na podstawie art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze 

Pzp,  który  to  przepis  brzmi  »W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może 

żą

dać  od  wykonawców  wyłącznie  oświadczeń  lub  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia postępowania«. W tym przypadku Izba nie może uwzględnić odwołania, że 

wymaganie  załączenia  kosztorysu  jest  tylko  formalnością.  Ponadto  Izba  zauważą,  że 

zamawiający  bezwzględnie  wymagał  przez  użycie  wyrazu  »musi«  w  cytowanym  wyżej  ust. 

9.10.5 SIWZ zawarcia w ofercie kosztorysu inwestorskiego. Podobne postanowienia zawiera 

projekt umowy, który jest załącznikiem nr 6 do SIWZ.  

Izba stwierdza, że zamawiający zastosował w postępowaniu wynagrodzenie ryczałtowe, 

ale tylko w przypadku realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w 

specyfikacji, natomiast w przypadku dokonywania zmian w przedmiocie umowy, w trakcie jej 

realizacji, strony będą mogły zmienić kwotę wynagrodzenia właśnie na podstawie kosztorysu 

ofertowego.   

Z przytoczonych względów Izba nie może uwzględnić odwołania.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Izba stwierdza, że przytoczone przez odwołującego orzecznictwo nie mogło być wzięte 

p[od uwagę ze względu na inny stan faktyczny wskazanych spraw.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  uznając  za  uzasadnione  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie  3 600  zł  00  gr  i  koszty  związane  z 

dojazdem w kwocie 289 zł 00 gr uznając razem kwotę 3 889 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

osiemset  osiemdziesiąt  dziewięć  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  kosztów 

związanych  z  dojazdem  zgodnie  z  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  a  i  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: 

………………………………