KIO 2171/16 WYROK dnia 28 listopada 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2171/16 

WYROK 

z dnia

 28 listopada 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza

   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              Sylwia Jankowska  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

28  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2016 r. przez

 Impel 

Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez 

2. Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka 100-102, 50-984 Wrocław 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

2. kosztami postępowania obciąża

 przez Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 

Wrocław i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o.,                   

ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Impel  Cleaning  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-111  Wrocław  na  rzecz             

2.  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego,  ul.  Obornicka  100-102,  50-984  Wrocław, 

kwotę 

3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty 

wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego 

we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      …………….… 

Sygn. akt: KIO 2171/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  -  2.  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy                       

we  Wrocławiu,  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  usługę  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych  budynków, 

zewnętrznych  powierzchni  utwardzonych  oraz  utrzymania  terenów  zielonych.  Ogłoszenie              

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia                        

5 listopada pod poz. 2016/S 214-389815.  

W  dniu  15  listopada  2016r.  Odwołujący  -  Impel  Cleaning  sp.  z  o.o.  -  wniósł  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wskazując  na  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2                      

w  zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez  wadliwy  opis przedmiotu zamówienia, który narusza 

zasadę zachowania uczciwej konkurencji. W ocenie Odwołującego postanowienia § 8 ust. 2-

3 oraz § 11 umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ 

naruszają  wyżej  wskazane  przepisy  ustawy  Pzp.  Podniósł,  że  przy  tak  skonstruowanych 

postanowieniach  umowy  każdy  z  wykonawców  będzie  mógł  inaczej  identyfikować 

poszczególne  ryzyka,  co  może  doprowadzić  do  złożenia  nieporównywalnych  ofert.                         

W  przypadku  postanowienia  §  8  ust.  2-3  projektu  umowy  Odwołujący  stwierdza,                             

iż  Zamawiający  już  w  momencie  wszczęcia  postępowania  winien  mieć  zapewnione  środki 

finansowe  na  zabezpieczenie  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez  cały  okres 

obowiązywania  umowy.  Za  całkowicie  niezrozumiałe  i  nieuprawnione  należy  uznać 

przerzucanie przez Zamawiającego ryzyka braku zapewnienia finansowania na 2018 rok na 

Wykonawcę.  Podkreślić  należy,  iż Wykonawca  ma  obowiązek  zatrudnić  osoby  do  realizacji 

usługi  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Tym  samym  Wykonawca,  podpisując  umowę                              

z Zamawiającym, zaciąga wobec wszystkich osób przewidzianych do wykonania przedmiotu 

zamówienia  zobowiązanie  do  zatrudnienia  ich  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy. 

Przedmiot  zamówienia  oznaczony,  tak  w  SIWZ,  jak  i  we  wzorze  umowy,  powinien  zostać 

dokładnie  opisany.  Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  prawo  zamówień  publicznych  powinien 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty, w tym także na umożliwienie oszacowania ceny oferty, w stosunku do oznaczonego 

przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdza, że opis przedmiotu zamówienia nie pozwala 

na  przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny  z  uwzględnieniem  wszystkich  czynników 

wpływających  na  nią.  Brak  jednoznacznego  określenia  opisu  przedmiotu  zamówienia                       

w postanowieniach § 11 ust. 1-5, utrudnia wykonawcom ustalenie rentowności zamówienia. 

Wynika to z faktu, że koszty do poniesienia przez wykonawcę przy kalkulowaniu ceny usługi 

utrzymania  czystości  zależą  od  dokładnego  określenia  powierzchni  i  częstotliwości  usług. 

Wykonawca  powinien  mieć  pewność  co  do  zakresu  świadczonych  przez  niego  usług. 

Zamawiający  zdaje  się  nie  rozumieć  istoty  umowy  cywilnoprawnej  jako  zgodnego 

oświadczenia  woli  obu  stron,  które  może  ulegać  zmianie  również  wyłącznie  w  drodze 

zgodnego  oświadczenia  woli.  Nie  może  być  sytuacji,  iż  decyzję  o  wyłączeniu  powierzchni               

z  usługi  podejmuje  w  trybie  §  11  ust.  4  umowy  jednostronnie  Zamawiający  w  osobie 

Kierownika  SOI,  informując  3  dni  przed  wyłączeniem  powierzchni.  Stosowanie  określonych 

wymagań  w  postanowieniu  §  8  ust.  2-3  i  §  11  umowy  powoduje,  że  wykonawca  nie  może 

skalkulować  rzetelnie  ceny  ofertowej.  W  konsekwencji  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu usunięcia postanowień § 8 ust. 2-3 i § 11 umowy.  

 
Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  zamówienie  publiczne  oraz  mając  na 

uwadze  stanowiska  stron  zgłoszone  do  protokołu  rozprawy,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  sprzątania  powierzchni  wewnętrznych 

budynków,  zewnętrznych  powierzchni  utwardzonych  oraz  utrzymania  terenów  zielonych                                 

w  jednostkach,  instytucjach  i  obiektach  wojskowych  na  terenie  kompleksów  wojskowych 

administrowanych przez 2WOG we Wrocławiu, na terenie Sekcji Obsługi Infrastruktury nr 1 

we  Wrocławiu.  Zamawiający  opisał  w  sposób  szczegółowy  przedmiot  zamówienia, 

wskazując  w  załącznikach  nr  2  i  3  „Opis  przedmiotu  zamówienia”  oraz  „Zestawienie 

powierzchni  do  utrzymania”  szczegółowy  zakres  czynności  wraz  z  częstotliwością  ich 

wykonywania, ilość i wielkość powierzchni, objętych zamówieniem.  

W § 8 wzoru umowy, Zamawiający wskazał:  

1.  Strony  ustalają,  że  usługi  będą  wykonywane  przez  czas  określony:  od  dnia 

podpisania  umowy,  z  tym  że  nie  wcześniej  niż  od  dnia  01.01.2017r.  do  dnia 

31.12.2018 roku. 

2.  Rozpoczęcie realizacji umowy wieloletniej oraz zakres jej realizacji nastąpi w 2018 r. 

pod  warunkiem  zapewnienia  (przydzielenia)  w  planie  finansowym  na  kolejne  lata 

ś

rodków  finansowych  na  realizację  zadań  stanowiących  przedmiot  umowy,  a  w 

przypadku  ograniczenia  tych  środków,  w  zakresie  i  do  wysokości  środków 

przedzielonych w planie finansowym na dany etap. 

3.  Realizacja  umowy  i  jej  zakres  na  każdy  następny  rok  ustalona  będzie  w  formie 

aneksu tylko w przypadku zaistnienia sytuacji nie przyznania środków finansowych na 

realizację  stanowiących  przedmiot  umowy  w  kolejnych  latach,  lub  ograniczenia 

wysokości tych środków Zamawiającemu.

Z kolei w § 11 wzoru umowy, Zamawiający wskazał: 

1.  Podane przez Zamawiającego w niniejszej umowie ilości powierzchni i częstotliwości 

usług są wartościami szacunkowymi, do których Zamawiający może wnosić stosowne 

korekty  polegające  zarówno  na  ich  zwiększeniu,  jak  i  zmniejszeniu,  jednakże                     

w  przypadku  zwiększenia  nie  może  ulec  zwiększeniu  maksymalna  wartość  umowy,            

o  której  mowa  w  §10  ust.  2  umowy;  W  razie  wykonania  czynności  danego  rodzaju              

w  mniejszym  zakresie  niż  wynika  to  z  szacunku,  Zamawiający  może  zlecić  wg  cen 

jednostkowych  zaoferowanych  przez  Wykonawcę  zrealizowanie  czynności  innego 

rodzaju  objętych  przedmiotem  zamówienia,  w  ramach  posiadanych  oszczędności, 

jednakże i w tym przypadku zwiększeniu nie może ulec maksymalna wartość umowy, 

o której mowa w § 10 ust. 2 umowy, 

2.  Zamawiający  zastrzega  sobie  w  trakcie  trwania  umowy  prawo  do  wnoszenia  korekt 

powierzchni  do  usługi  utrzymania  porządków  w  obrębie  danej  lokalizacji  lub  zmianę 

częstotliwości  wykonywania  usług.  W  przypadku  ilości  powierzchni  przekraczającej 

potrzeby Zamawiającego (np. wyłączenie budynku do remontu, przekazanie budynku 

poza resort MON, organizacja placu budowy, zajęcie terenu zewnętrznego pod inne 

cele,  wyjazd  na  poligon,  udział  w  ćwiczeniach,  itp.)  zakres  usług  zostanie 

zmniejszony,  a  kwota  wynagrodzenia  Wykonawcy  zostanie  pomniejszona  o  kwotę 

wynikającą  z  iloczynu  pomniejszonej  powierzchni  i  ceny  jednostkowej  dla  danej 

powierzchni.  Powyższe  ograniczenia  powierzchni  przeznaczonej  do  sprzątania  nie 

przekroczą  w  okresie  realizacji  umowy  50%  ogólnej  powierzchni  danego  rodzaju 

objętej zamówieniem. 

3.  Zmniejszenie  lub  zwiększenie  ilości  utrzymywanej  w  czystości  powierzchni  lub 

częstotliwości usług może mieć charakter trwały lub czasowy (do odwołania w formie 

pisemnej, dopuszczalne faxem łub e-mailem). 

4.  Decyzję  o  wyłączeniu  powierzchni  z  usługi  utrzymania  porządku  na  czas  określony 

(na  czas  remontu  budynku,  wyjazdu  wojsk  na  poligon,  udziału  w  ćwiczeniach  itp.) 

podejmuje  Kierownik  SOI,  informując  Wykonawcę  pisemnie  na  co  najmniej  3  dni 

przed wyłączeniem powierzchni, czasookresie na jaki występuje wyłączenie (budynku 

lub jego części), rodzaju i ilości wyłączonej powierzchni w rozliczanym miesiącu. 

5.  Decyzję  o  zwiększeniu  bądź  zmniejszeniu  powierzchni  i  częstotliwości  usług 

podejmuje Kierownik SOI, informując Wykonawcę pisemnie (dopuszczalne faxem lub 

e-mailem)  z  3  dniowym  wyprzedzeniem,  przekazując  jednocześnie  stosowną 

informację  w  tym  zakresie  Kierownikowi  Infrastruktury  2  WOG.  Na  takich  samych 

zasadach Zamawiający dokonuje zlecenia czynności w przypadku, o którym mowa w 

§11 ust. 1 zdanie drugie. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła: 

Izba stwierdziła,  że nie  zachodzą przeszkody formalno - prawne do merytorycznego 

rozpoznania  odwołania,  a  Odwołujący  legitymuje  się  interesem,  o  którym  mowa  w  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp we wniesieniu odwołania, a na skutek działań i zaniechań Zamawiającego 

może  ponieść  szkodę,  polegającą  na  braku  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia publicznego. 

Na wstępie, wskazać należy, że zgodnie z zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353

 kc 

strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego  uznania,  byleby 

jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom 

współżycia  społecznego.  Izba  zwraca  jednak  uwagę,  że  w  ramach  postępowania                          

o  zamówienie  publiczne  zasada  swobody  umów  doznaje  trojakiego  ograniczenia:  po 

pierwsze: zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie: to zamawiający 

określa  zasady,  na  których  chce  zawrzeć  umowę,  po  trzecie:  strony  nie  mogą  swobodnie 

zmienić  umowy  już  zawartej.  Zamawiający  jako  dysponent  środków  publicznych  ma 

uprawnienie  do  kształtowania  postanowień  umowy  zgodnie  ze  swoimi  potrzebami  i 

wymaganiami.  Zamawiający  działa  bowiem  w  interesie  publicznym,  w  celu  zaspokojenia 

potrzeb  o  charakterze  publicznym  i  ryzyko  niepowodzenia  zamierzonego  celu  mogłoby 

prowadzić do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Oznacza to, że 

ryzyko  ponoszone  przez  zamawiającego  przewyższa  normalne  ryzyko  związane  z 

prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  które  występuje,  gdy  umowę  zawierają  dwaj 

przedsiębiorcy.  

Uwzględniając  wyżej  wskazane  uwagi,  Izba  oceniła  kwestionowane  postanowienia  §  8  i  11 

wzoru  umowy  i  stwierdziła,  że  naruszają  one  wskazywanych  przez  Odwołującego 

postanowień art. 29 ust. 1 -2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp

Przedmiot zamówienia został 

przez  Zamawiającego  opisany  w  załącznikach  2  i  3  do  siwz  w  sposób  wyczerpujący, 

precyzyjny,  zgodnie  z  regułami,  wynikającymi  z  przepisów  ustawy  Pzp.  Zamawiający  podał 

zakres  czynności,  ilość  i  wielkość  powierzchni  oraz  częstotliwość  świadczenia  usług                       

w  oparciu  o  które  wykonawcy  winni  skalkulować  cenę  oferty  za  m2  utrzymania  czystości 

danej  powierzchni

Kwestionowane  przez  Odwołującego  postanowienie  §  8  ust.  2-3  wzoru 

umowy, warunkujące realizację umowy w roku 2018 od przyznania środków finansowych na 

ten  cel  jest  typowym  postanowieniem,  zawieranym  w  umowach  przez  jednostki  sektora 

finansów  publicznych,  dla  których  środki  finansowe  przyznawane  są  corocznie  przez  ich 

jednostkę nadrzędną.  

Izba  nie  dopatrzyła  się  także  naruszeń  przepisów  prawa,  w  postanowieniach  §  11  wzoru 

umowy,  które  uprawniają  zamawiającego  do  dokonywania  w  trakcie  umowy  korekt 

powierzchni oraz zmiany częstotliwości wykonywania usług.

Podkreślić należy, że przedmiot 

zamówienia,  w  oparciu  o  który  należy  skalkulować  cenę  oferty,  został  w  sposób 

jednoznaczny  i  precyzyjny  opisany  w  SIWZ,  zaś  wskazywane  przez  Odwołującego 

postanowienia wzoru umowy dotyczą korekt, do których może dojść jedynie w toku realizacji 

długoterminowej umowy. Po pierwsze wskazać należy, że wraz ze zmianą ilości powierzchni 

Zamawiający  przewidział  zmianę  wynagrodzenia,  które  będzie  rozliczane  za  rzeczywiście 

wykonane  usługi,  a  po  drugie  -  ewentualna  zmiana  ilości  powierzchni  nie  będzie  arbitralną 

decyzją  Zamawiającego,  ale  może  ona  nastąpić  wyłącznie  w  określonych,  niezależnych  od 

Zamawiającego  sytuacjach  tj.  w  przypadku  tzw.  „przekroczenia  potrzeb  Zamawiającego”. 

Zamawiający  podał  w  ust.  2  jako  przykładowe  sytuacje,  w  których  może  dojść  do  korekty 

powierzchni,  są  to  np.  wyłączenie  budynku  do  remontu,  przekazanie  budynku  poza  resort 

MON,  organizacja  placu  budowy,  zajęcie  terenu  zewnętrznego  pod  inne  cele,  wyjazd  na 

poligon,  udział  w  ćwiczeniach.  Jednocześnie  w  treści  umowy,  zagwarantowano,  że 

ograniczenia  powierzchni  nie  przekroczą  w  okresie  realizacji  umowy  50%  ogólnej 

powierzchni  danego  rodzaju,  objętej  zamówieniem.  Należy  mieć  także  na  uwadze 

okoliczność,  że  usługi  sprzątania  są  usługami  o  charakterze  ciągłym,  co  oznacza,  że 

potrzeba ich nieprzerwanego zapewnienia leży  w  interesie samego Zamawiającego. W tym 

kontekście,  postanowienia  §  8  i  11  wzoru  umowy,  uprawniające  Zamawiającego  do  korekt 

ilości powierzchni, częstotliwości świadczonych usług, znajdą zastosowanie w wyjątkowych,                    

szczególnie uzasadnionych sytuacjach.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ………………..….