Sygn. akt: KIO 2174/16
WYROK
z dnia 1 grudnia 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Sylwia Jankowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2016 r. przez
wykonawcę Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, ul. M.
Skłodowskiej-Curie 24A, 15-276 Białystok
przy udziale wykonawcy TMS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2174/16 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: Philips Polska Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego: Philips
Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa tytułem wpisu od odwołania
2.2. zasądza od Odwołującego: Philips Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-
222 Warszawa na rzecz Zamawiającego: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, ul.
M. Skłodowskiej-Curie 24A, 15-276 Białystok kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2174/16
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, ul. M. Skłodowskiej-
Curie 24A, 15-276 Białystok wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
Dostawę cyfrowego angiografu, nr ref. postępowania 52/2016.
Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2016/S 203-366531.
Pismem z dnia 9 listopada 2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: Philips
Polska Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 195B, 02-222 Warszawa o odrzuceniu jego oferty i
wyborze najkorzystniejszej wykonawcy konkurencyjnego.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący w dniu 16
listopada 2016r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności i
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu przetargowym, polegających na:
1) bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą
niezgodność ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ;
2) ewentualnie zaniechaniu wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej
oferty lub dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych przez
Zamawiającego lub ich uzupełnienia;
3) nieprawidłowej oceny ofert złożonych w Postępowaniu wskutek nieuwzględnienia w
ramach tej oceny oferty Philips będącej najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu.
Ponadto - z ostrożności procesowe] - Odwołujący zarzucił bezpodstawny wybór, jako
najkorzystniejszej oferty TMS Sp. z o.o. ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa.
Poprzez wskazane powyżej działania i zaniechania – zdaniem Odwołującego -
Zamawiający naruszył w szczególności art. 7 ust. 1 i ust. 3, art, 26 ust. 3 i ust 4, art. 82 ust 3,
art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.),
zwanej dalej ustawą Pzp.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz dalszych czynności
Zamawiającego w Postępowaniu podjętych po odrzuceniu oferty Odwołującego, w tym
wyboru oferty TMS;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
4) ewentualnie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty wraz z
dokumentami potwierdzającymi spełnianie wymagań określonych przez Zamawiającego lub
ich uzupełnienia.
W swoim odwołaniu zwrócił uwagę, że Zamawiający w Rozdziale I ust. 3 pkt 3) SIWZ
podał, że wykonawca powinien przedłożyć ofertę zgodnie z formularzem cenowym Załącznik
nr 1 oraz w Załączniku nr 1.1 (arkusz parametrów granicznych i jakościowych) do SIWZ. W
przedmiotowych dokumentach wykonawca powinien był wyszczególnić wartość oferowanego
sprzętu, koszty jego dostawy, zainstalowania, serwisowania oraz przeszkolenia personelu.
Faktura za realizację przedmiotu umowy musi zawierać wszystkie pozycje wyszczególnione
w formularzu cenowym. Zamawiający zastrzegł przy tym, że Załączniki nr 1.1. stanowią
element formularza cenowego.
Ponadto, zauważył, że w Rozdziale VII ust. 7 SIWZ Zamawiający wskazał dokumenty,
które wykonawcy muszą załączyć wraz z ofertą.
W ocenie Odwołującego, zgodnie z powyższym punktem dostarczył on oryginalne
firmowe prospekty producentów sprzętu potwierdzające spełnienie wszystkich parametrów
technicznych.
Zaznaczył również, że Zamawiający w przywołanym postanowieniu SIWZ zawarł
dodatkowo następujące zastrzeżenie, że jeżeli w prospekcie technicznym brak jest opisu
danej funkcji aparatu lub wartości parametru, dopuszcza się załączenie do oferty innych
dokumentów producenta (np. część instrukcji obsługi), w których Zamawiający będzie w
stanie zweryfikować zgodność opisu funkcji lub wartości danego parametru.
Jednocześnie, wyjaśnił, że w Rozdziale IX cz. IlI SIWZ Zamawiający zastrzegł, że w
przypadku wątpliwości może zażądać dodatkowych dokumentów potwierdzających
spełnianie parametrów/warunków, które zostały określone w Załączniku nr 1 (formularz
cenowy) oraz Załączniku nr 1.1 (arkusz parametrów granicznych i jakościowych), które to
dokumenty winny zostać udostępnione przez wykonawców na każde żądanie
Zamawiającego.
Podniósł również, że przywołana przez Zamawiającego, jako podstawa odrzucenia
oferty Odwołującego norma prawna określona w art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje
odrzucić taką ofertę, która jest merytorycznie niezgodna z treścią SIWZ, a niezgodność
oferty z SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (tj. taki, którego nie można
usunąć w drodze procedury uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Wskazał również, że taka niezgodność taka ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot dostawy nie odpowiada opisanemu w SIWZ przedmiotowi zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Według Odwołującego - stwierdzenie ww. niezgodności byłoby możliwe jedynie w
sytuacji, w której przedmiot i zakres świadczenia zaoferowany przez wykonawcę prowadziłby
do uzyskania świadczenia, które nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Tymczasem, zdaniem Odwołującego - złożył on ofertę, która w pełni odpowiada
wymaganiom Zamawiającego określonym w SIWZ i która zapewnia realizacje przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z tymi wymaganiami.
Odwołujący stanął na stanowisku, że dokonując oceny jego oferty, jako całości
Zamawiający jest w stanie uzyskać wymagane informacje co do angiografu, jak i blatu
ogólnochirurgicznego (których rzekomy brak stanowi podstawę faktyczną odrzucenia oferty
Philips), kolejno z następujących dokumentów: formularz cenowy (Załącznik nr 1), arkusz
parametrów granicznych i jakościowych (Załącznik nr 1.1 - element formularza cenowego)
oraz oryginalne firmowe prospekty producentów sprzętu (przedłożone zgodnie z wymogiem
określonym w Rozdziale VII ust. 7 SIWZ), względnie Zamawiający powinien dokonać
poprawienia oferty w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że kolejno dla:
1) Cyfrowy angiograf:
Nazwa: Allura Xper FD 20 (pkt 1 Załącznika nr 1.1: „Parametry techniczne i
funkcjonalne” - w szczególności str. 5 oferty Philips; strona tytułowa prospektu producenta
sprzętu w szczególności - str. 38 oferty)
Producent: Philips (w szczególności prospekt producenta sprzętu - w szczególności
kolejno strony 38, 41, 62, 65 oferty)
Ponadto, wskazał, że z uwagi na fakt, że Zamawiający dopuścił wskazanie numerów
katalogowych elementów składowych oferowanego urządzenia, w ofercie np. na stronie 48
wskazany jest numer katalogowy MRC- GS0407.
2) Blat ogólnochirurgiczny (modularny) kompatybilny cyfrowym angiorafem z poz. Nr 1
Nazwa: Magnus 118.01 BI (cz. VIII pkt 1 Załącznika nr 1.1: „Nazwa i typ stołu
pacjenta” - w szczególności str. 15 oferty)
Producent: Maquet (prospekt producenta oferowanego angiografu - w szczególności
str. 42 oferty; karta katalogowa stołu operacyjnego - str. 66-69 oferty)
Nr katalogowy: 118.01 B1 (cz. VIII pkt 1 Załącznika nr 1.1: „Nazwa i typ stołu
pacjenta" - w szczególności str. 15 oferty).
W ocenie Odwołującego - jeżeli powyższe budziło jakiekolwiek wątpliwości
Zamawiającego, powinien był wezwać Philips do wyjaśnienia treści oferty bądź wyjaśnienia
(względnie uzupełnienia) dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych
przez Zamawiającego, czego bezpodstawnie zaniechał.
Podkreślił przy tym, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w Załączniku nr
1.1. do SIWZ poprzez wskazanie wymagań i parametrów charakteryzujących urządzenie.
Według Odwołującego opisany w ten sposób przedmiot zamówienia stanowić będzie
essentialia negotii przyszłej umowy (§ 1 ust. 1 wzoru umowy).
Zdaniem Odwołującego załączył on do oferty kompletny załącznik nr 1.1,
umożliwiający jednoznaczną identyfikację, jakie urządzenia zaoferował w przedmiotowym
postępowaniu.
Odnosząc się do sformułowanego przez Zamawiającego zarzutu braku podania ceny
jednostkowej netto w kolumnie „Cena jednostkowa netto w PLN” dla cyfrowego angiografu
(pkt 1 formularza cenowego) oraz blatu ogólnochirurgicznego (pkt 2 formularza cenowego),
to oczywistym jest dla Odwołującego, iż w przypadku podanej przez Philips ilości sztuk
zaoferowanego
angiografu
szt.)
oraz
ilości
sztuk
zaoferowanego
blatu
ogólnochirurgicznego (1 szt.) pozycje „cena jednostkowa netto” oraz „wartość netto” dla
angiografu i odpowiednio dla blatu są sobie równe.
W konsekwencji, biorąc pod uwagę kwoty wpisane dla angiografu oraz blatu
ogólnochirurgicznego w kolumnie „Wartość netto w PLN”, Zamawiający mógł – w ocenie
Odwołującego - samodzielnie (bez konieczności zwracania się w tym celu do Odwołującego
o wyjaśnienia lub zgodę) wpisać cenę jednostkową netto w kolumnie „Cena jednostkowa
netto w PLN” w trybie poprawy oczywistej omyłki pisarskiej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1,
ewentualnie w trybie poprawienia innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Nie budzi przy tym wątpliwości Odwołującego, iż możliwość dokonania przez
Zamawiającego takiej poprawki - wbrew odmiennemu twierdzeniu Zamawiającego - dotyczy
wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, a zatem również
formularza cenowego.
Pismem z dnia 18 listopada 2016r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca TMS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, informacji o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone z dnia 9 listopada 2016r., odpowiedzi na
odwołanie z dnia 21 listopada 2016r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie
przez strony i uczestnika wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 87 ust.1 i ust.2 pkt. 1 i 3, 89 ust.1 pkt. 2
ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.
Izba ustaliła, że zgodnie z rozdziałem I pkt. 1 ppkt 1 Opisu przedmiotu zamówienia
przedmiotem zamówienia jest zakup, zainstalowanie, uruchomienie cyfrowego angiografu
wraz ze szkoleniem personelu, oraz wykonanie prac adaptacyjnych pomieszczeń w których
będzie zainstalowany angiograf. Zakup przedmiotu zamówienia jest współfinansowany przez
Ministra Zdrowia w ramach programu polityki zdrowotnej PN. „Narodowy Program
Wyrównywania Dostępności do Profilaktyki i Leczenia Chorób Układu Sercowo-
Naczyniowego POLKARD na lata 2013 – 2016”.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że zgodnie z rozdziałem I pkt. 1 ppkt 3 Opisu
przedmiotu zamówienia Wykonawca powinien przedłożyć ofertę zgodnie z formularzem
cenowym Załącznik nr 1 oraz w Załączniku nr 1.1 (arkusz parametrów granicznych i
jakościowych) do niniejszej specyfikacji. Wykonawca winien wyszczególnić w nich wartość
oferowanego sprzętu, koszty jego dostawy, zainstalowania, serwisowania oraz przeszkolenia
personelu. Faktura za realizację przedmiotu umowy musi zawierać wszystkie pozycje
wyszczególnione w formularzu cenowym. Uwaga. Załączniki nr 1.1. stanowią element
formularza cenowego.
Stosownie do pkt. 1 rozdziału V SIWZ oferta musi być sporządzona według
załączonego wzoru formularza ofertowego (Załącznik nr 2).
W SIWZ Zamawiający wskazał wykaz załączników do SIWZ, w tym: Załącznik nr 1 -
Formularz Cenowy, Załączniki nr 1.1 - Arkusze Parametrów Granicznych i Jakościowych,
Załącznik nr 2 - Formularz Ofertowy z uwagą, że wszystkie załączniki stanowią integralną
część treści SIWZ.
Izba ustaliła również, że załącznik Nr 1 do SIWZ zawierał rubrykę, którą mieli wypełnić
wykonawcy z podaniem nazwy, producenta, nr katalogowego (W przypadku, gdy
poszczególne elementy składowe urządzenia zawierały własne nr katalogowe, należało
podać te numery), a także rubrykę z ceną jednostkową netto w PLN.
Powyższe rubryki w formularzu cenowym były przyporządkowane do rubryki z opisem
przedmiotu zamówienia: l.p.1 Cyfrowy angiograf i l.p. 2 Blat ogólnochirurgiczny (modularny)
kompatybilny z cyfrowym angiografem z poz. nr 1.
Izba stwierdziła, że powyższe rubryki w formularzu cenowym przy ofercie
Odwołującego nie zostały przez niego wypełnione o wskazane wyżej informacje.
Izba ustaliła również, że załącznik nr 2 stanowił formularz oferty zawierający formułę
dla wykonawców, że „działając w imieniu i na rzecz ww. Wykonawcy, odpowiadając na
ogłoszenie - o przetargu nieograniczonym na dostawę cyfrowego angiografu, zgodnie z
wymaganiami określonymi w SIWZ (nr sprawy 52/2016): Oferujemy realizację przedmiotu
zamówienia
za
łączną
wartość
brutto:………………………….............zł,
słownie:...........................................zł, zgodnie z formularzem cenowym, stanowiącym
integralną część niniejszej oferty.”.
W pkt. 18 wykonawcy mieli oświadczyć, że integralną część oferty stanowią
załączone do oferty dokumenty.
Według zapatrywania Izby Odwołujący poprzez niepodanie w formularzu cenowym
nazwy produktu, producenta i numeru katalogowego, a także ceny jednostkowej netto w pln
złożył oświadczenie woli sprzeczne z treścią rozdziału I pkt. 3 ppkt 3 SIWZ i rozdziału V pkt.
1, a także załącznika nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że numer katalogowy: 118.01B1, na który
powołał się w odwołaniu dotyczy blatu ogólnochirurgicznego(modularnego) kompatybilnego z
cyfrowym aniografem.
Nadto, zdaniem Izby - zaoferowanego przedmiotu zamówienia nie można było
zidentyfikować za pomocą podanych przez Odwołującego numerów katalogowych, bowiem
w ofercie na stronie 66 została złożona karta katalogowa bez numeru, natomiast na stronie
42 oferty znajduje się odesłanie do broszury o numerze 1180 MSW BR 10000045, gdzie w
broszurze tej – zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego - został podany tylko numer
kolumny, a nie został podany numer blatu modularnego.
Stosownie do przepisu art. 87 ust.1 w toku badania i oceny ofert Zamawiający może
żą
dać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z
zastrzeżeniem ust.1a i 2, dokonywanie zmiany jej treści.
Wobec powyższego Izba w przypadku braku jednoznacznego oświadczenia woli w
formularzu cenowym zawierającym essentialia negotii nie widzi możliwości uzupełnienia jego
treści.
Jednocześnie, Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego o możliwości
zastosowania przepisu art.87 ust.2 pkt. 1 i 3 ustawy Pzp, przyjmując, że brak wpisu ceny nie
ma charakteru oczywistego, a inne omyłki polegające na niewpisaniu żądanych przez
Zamawiającego elementów w formularzu cenowym mają charakter zasadniczy i ich
uzupełnienie powodowałoby istotną zmianę treści oferty.
Reasumując, należy przyjąć, że Zamawiający prawidłowo skorzystał z dyspozycji
przepisu art.89 ust.1 pkt. 2 ustawy Pzp i odrzucił ofertę Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią SIWZ.
Na końcu należy dodać, że Odwołujący nie zaskarżając treści SIWZ zobowiązał się
do jej przestrzegania.
Wymaga również zauważenia, że uzupełnienie treści formularza cenowego
stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego przepisu art.7 ust.1 ustawy Pzp, gdzie
faworyzowani zostaliby wykonawcy, który nie zrealizowali postanowień SIWZ w stosunku do
pozostałych wykonawców, którzy te warunki respektują.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………