KIO 233/16 WYROK dnia 4 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 233/16 

WYROK 

z dnia 4 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. w Warszawie odwołania  wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2016  r.  przez 

Roche  Diagnostic 

Polska  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Centrum  Onkologii  –  Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  w 

Warszawie Oddział w Gliwicach, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  – 

Centrum  Onkologii  – 

Instytutowi  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  w  Warszawie  Oddział  w  Gliwicach  – 

modyfikację  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  poprzez  określenie  warunków 

równoważności  dotyczących  produktów  opisanych  w  załączniku  nr  2a  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  oraz  wykreślenie,  w  załączniku  nr  2b  do  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia, wartości pH buforów. 

2.  W pozostałym zakresie żądania odwołania oddala. 

3.  Kosztami  postępowania  obciąża 

Centrum  Onkologii  –  Instytut  im.  Marii 

Skłodowskiej-Curie w Warszawie Oddział w Gliwicach i: 

       3.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Roche  Diagnostic  Polska  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie  tytułem wpisu od odwołania, 

     3.2.  zasądza  od  zamawiającego 

–  Centrum  Onkologii  –  Instytutu  im.  Marii 

Skłodowskiej-Curie  w  Warszawie  Oddział  w  Gliwicach  –  na  rzecz  Roche 

Diagnostic  Polska  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie, 

kwotę 

18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

………..……………… 

Sygn. akt: KIO 233/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Centrum  Onkologii  -  Instytut  im.  Marii  Skłodowskiej  Curie  w 

Warszawie  Oddział  w  Gliwicach  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  sukcesywne  dostawy  odczynników  wraz  z  dzierżawą  aparatury  do  barwień 

IHC dla Centrum Onkologii Instytutu im. Marii Skłodowskiej-Curie. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  Nr  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  22  lutego  2016  roku  wykonawca  Roche  Diagnostic  Polska  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia (s.i.w.z.) zarzucając zamawiającemu sporządzenie opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  treść  oferty  oraz  w  sposób  utrudniający 

uczciwą  konkurencję,  poprzez  dobór  parametrów  i  preferencje  określonych  rozwiązań 

technicznych (także poprzez użycie nazw handlowych), charakterystycznych dla konkretnych 

wyrobów, czym uniemożliwił odwołującemu złożenie oferty, w wyniku czego w postępowaniu 

zostały naruszone przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 - 3 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  podniósł,  że  wskutek  naruszenia  przepisów  ustawy  uszczerbku  doznał 

interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  (został  on  pozbawiony  możliwości  złożenia 

ważnej i konkurencyjnej oferty), a tym samym odwołujący został narażony na szkodę. Interes 

odwołującego  wyraża  się  również  w  tym,  aby  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

przeprowadzone  zostało  zgodnie  z  przepisami  prawa,  a  zawarta  umowa  nie  była  dotknięta 

sankcją nieważności z powodu wady postępowania. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w s.i.w.z., zgodnie z żądaniami wynikającymi z 

uzasadnienia  odwołania,  a  w  konsekwencji,  na  zasadzie  art.  38  ust.  4a  ustawy  P.z.p., 

odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  stosownej  zmiany  ogłoszenia  o 

zamówieniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  wiodącym  dostawcą  nowoczesnych  rozwiązań 

medycznych  w  zakresie  diagnostyki  laboratoryjnej.  W  szczególności  posiada  w  ofercie 

odczynniki  i  aparaturę  do  barwień  IHC,  będąc  drugim  obok  firmy  Dako,  producentem  tego 

rodzaju asortymentu. Po zapoznaniu się z opisem przedmiotu zamówienia w przedmiotowym 

postępowaniu odwołujący stwierdził, że został on przygotowany wyłącznie pod wyroby firmy 

Dako, uniemożliwiając innym wykonawcom (a w praktyce odwołującemu) złożenie oferty na 

własny asortyment, o analogicznym przeznaczeniu. Zamawiający nie tylko bowiem posłużył 

się  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  cechami  właściwymi  dla  produktów  Dako,  ale  w 

stosunku  do  niektórych  pozycji  wprost  użył  nazwy  handlowej  Dako.  Dopuścił  co  prawda 

składanie  ofert  równoważnych,  jednak  to  przyzwolenie  ma  charakter  czysto  pozorny  i 

niczego  nie  zmienia  w  ogólnej  ocenie  sprawy.  Odwołujący  wskazał  następujące  pozycje 

s.i.w.z., które w jego przekonaniu mają dyskryminujący charakter: 

pkt  IV.8.1  s.i.w.z.  -  Moduły  do  bezksylenowego  odparafinowania  preparatów  i 

odkrywania antygenów w buforach o różnych pH, odpowiednio dla oferowanych przeciwciał. 

W ocenie odwołującego, osobny moduł do odparafinowania wskazuje na konkretnego 

dostawcę. Tylko jedna firma na rynku - Dako - posiada takie urządzenie. Pozostałe aparaty 

są  w  pełni  automatyczne.  Przy  czym  firma  Dako  posiada  również  aparat  w  pełni 

zautomatyzowany,  ponieważ  stosowanie  modułów  zewnętrznych  znacząco  wydłuża  czas 

otrzymania wybarwionego preparatu. Nie ma wiec żadnych powodów aby wprowadzać tego 

rodzaju ograniczenie technologiczne do opisu przedmiotu zamówienia. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany pkt 

IV.8,1 s.i.w.z. i nadanie mu brzmienia: 

Możliwość  bezksylenowego  odparafinowania  preparatów  i  odsłaniania  antygenów  w 

buforach  o  pH  odpowiednim  dla  oferowanych  przeciwciał,  na  pokładzie  aparatu  bądź  w 

osobnym module. 

pkt 1V.8.2.1 s.i.w.z. - aparaty muszą pracować w systemie otwartym umożliwiającym 

zastosowanie  odczynników  różnych  producentów,  zarówno  przeciwciał  swoistych,  jak  i 

systemów wizualizacyjnych z możliwością tworzenia własnych protokołów barwienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  rynku  nie  występują  aparaty  pracujące  na  wszystkich 

dostępnych  systemach  wizualizacyjnych:  np.  systemów  wizualizacyjnych  Roche  nie  można 

używać w aparatach Dako i odwrotnie. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia 

z SIWZ ww. pkt. 

pkt  IV.8.2.5  tiret  6  s.i.w.z.  -  oprogramowanie  aparatów  musi  umożliwiać  regulacje 

ilości nakrapianych odczynników. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  wskazał  w  tym  punkcie  o  zmiennej  ilości 

odczynników, natomiast w załączniku nr 2b do s.i.w.z. w pkt. 1 przewiduje, że „W przypadku 

aparatów z regulowaną objętością reagentów nakrapianych na szkiełko wymagana objętość 

na 1 test wynosi 300pl" 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia 

z s.i.w.z. ww. pkt. IV.8.2.5 tiret 6 s.i.w.z. 

Załącznik  nr  2A  s.i.w.z.  -  Musi  nadawać  się  do  barwienia  zarówno  w  aparatach 

barwiących, jak i ręcznego w temperaturze pokojowej 

Załącznik nr 2B do s.i.w.z. pkt 1 - Do barwienia automatycznego i ręcznego, w temperaturze 

pokojowej bez konieczności stosowania ciemni 

Odwołujący stwierdził, że przedmiot zamówienia dotyczy dzierżawy automatycznego 

systemu  do  barwień  IHC  wraz  z  dostawą  odczynników.  Używanie  odczynników 

przeznaczonych  do  metod  automatycznych  w  metodach  manualnych  jest  obarczone 

olbrzymim  błędem  nawet  w  przypadku  stosowania  tych  samych  protokołów.  Każdych 

odczynników  dedykowanych  do  aparatu  można  teoretycznie  użyć  w  metodzie  manualnej  z 

zastrzeżeniem, że jest to działanie niezgodne z instrukcją ich użycia, a zamawiający robi to 

na  własną  odpowiedzialność  i  ryzyko.  Takie  ich  użycie  może  skutkować  błędami,  które 

bezpośrednio mogą skutkować błędną diagnozą i narazić zamawiającego na konsekwencje. 

Zamawiający  powinien  wydzielić  do  osobnego pakietu  odczynniki  i  badania, które  zamierza 

wykonywać  manualnie,  a  nie  umieszczać  ich  w  pakiecie  na  automatyczny  system  do 

barwień. Jeśli intencją zamawiającego było zabezpieczenie możliwości wykonywania badań 

metodą  manualną  w  przypadku  awarii  aparatu,  zamawiający  powinien  zabezpieczyć  się  na 

taką  okoliczność  innymi  zapisami  (np.  zapewnienie  wykonania  badań  w  innym  ośrodku  na 

własny  koszt  lub  koszt  wykonawcy,  czy  zapewnienie  aparatu  zastępczego  w  przypadku 

awarii trwającej dłużej niż 3 dni.). 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wykreślenia 

z s.i.w.z. ww. punktów. 

Załącznik  nr  2A  do  s.i.w.z.  -  podane  klony  wskazują  na  konkretnego  dostawcę  - 

Dako. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu 

dopuszczenia  klonów

wskazanych  przeciwciał.  Ewentualnie  odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

zamawiającemu, aby opisał sposób oceny ofert równoważnych tak, aby również inne wyroby 

niż  Dako  zostały  dopuszczone  do  postępowania,  w  szczególności  wskazane  przez  siebie 

klony przeciwciał. 

Załącznik  nr  2B  do  s.i.w.z.  pkt.  2-4  -  wskazanie  na  jednego  dostawcę.  pH  buforów 

może się różnić u różnych producentów, 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zmawiającemu wykreślenia 

z s.i.w.z. wartości pH buforów. 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego 

zawarte jest w protokole posiedzenia i rozprawy z dnia 3 marca 2016 roku. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zakwestionowane  przez  odwołującego  postanowienia  s.i.w.z.  mają  taką  treść,  jaką 

przytoczył  odwołujący  w  odwołaniu.  Wskazane  postanowienie  s.i.w.z.,  w  zakresie  ich 

brzmienia, nie są pomiędzy stronami sporne. 

Zamawiający w pkt. IV s.i.w.z. „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3 wskazał: 

Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne.  Wykonawca,  który  powołuje  się 

na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy 

spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie  jest  zasadne  w  zakresie  zarzutu  braku  wskazania  warunków 

równoważności klonów opisanych w załączniku nr 2A do s.i.w.z. oraz w zakresie wskazania 

buforów pH zawartych w załączniku nr 2B do s.i.w.z. pkt 2-4. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne. 

Uwzględniając wskazane wyżej zarzuty odwołania Izba wskazuje, iż - co do zasady - 

opisywanie  przedmiotu  zamówienia  poprzez  wskazanie  znaków  towarowych,  patentów  i 

pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z treści art. 29 ust. 3 ustawy P.z.p. Zakaz ten 

doznaje jednak ograniczenia w sytuacji, gdy konieczność posłużenia się owymi znakami czy 

patentami  jest  uzasadniona  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  zamawiający  nie  może 

opisać  przedmiotu  zamówienia  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazaniu 

takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". 

Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 

3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak 

towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne" 

jest  niewystarczające.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO/UZP  254/08 

wskazała,  że  "dla  oceny  w  postępowaniach,  w  których  przewidziano  składanie  ofert 

równoważnych,  nie  wystarczy  językowa  wykładnia  pojęcia  równoważność,  ale  zawarte  w 

SIWZ  określenia  uściślające  wymogi  zamawiającego,  odnoszące  się  do  dopuszczalnego 

przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w 

zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź 

nie,  a  w  konsekwencji  dopuścić  ofertę  do  oceny  bądź  ją  odrzucić  jako  niezgodną  z  treścią 

SIWZ".    Należy  przy  tym  podkreślić,  iż  zamawiający,  który  nie  określi  w  specyfikacji 

warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia. 

Odnosząc  się  do  nakazania  zamawiającemu  wykreślenia  wartości  pH  buforów,  Izba 

wskazuje,  że  zamawiający  nie  wykazał  zasadności  wymogów  wartości  pH  wskazanej  w 

s.i.w.z. 

Izba  nie  uwzględniła  pozostałych  zarzutów  odwołania.  Podkreślenia  wymaga,  że 

zamawiający,  opisując  przedmiot  zamówienia,  kierował  się  własnymi  określonymi 

potrzebami.  Specyficzna  działalność  zamawiającego  uzasadnia  konieczność  prowadzenia 

przez  niego  badań  w  sposób,  jaki  uzna  on  za  stosowny  i  skuteczny.  Zamawiający  wykazał 

przez  Izbą,  iż  przeprowadza  badania  uzasadniające  nabycie  opisanego  sprzętu. 

Uwzględnienie  odwołania  w  tym  zakresie  oznaczałoby  zabranie  zamawiającemu 

niezbędnego  narzędzia  diagnostycznego,  pozbawiając  go  jednocześnie  w  znacznej  mierze 

możliwości realizacji celów, dla których został on powołany.

Sporządzanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych  uprawnień  oraz 

obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych  z 

przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na 

rzeczywiste potrzeby zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  29  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Zamawiający  nie  może  opisywać  przedmiotu  zamówienia  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać  uczciwą  konkurencję  (art.  29  ust.  2  ustawy  P.z.p.).  Postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia musi być prowadzone tak, aby nie prowadziło do wyłączenia, bez uzasadnionej 

przyczyny,  chociażby  jednego  wykonawcy  z  możliwości  złożenia  oferty,  stwarzając 

korzystniejszą sytuację pozostałym wykonawcom. Utrudnianiem uczciwej konkurencji będzie 

opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  wskazujący  na  konkretny  produkt,  przy  czym 

produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego, a wystarczy tylko, że użyte w tym 

opisie  cechy  i  parametry  zostaną  określone  tak,  aby  mógł  je  spełnić  tylko  określony 

wykonawca. 

A zatem, realizacja obowiązku zawartego w art. 29 ust. 2 ustawy P.z.p. oznacza dla 

zamawiającego  konieczność  eliminacji  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wszelkich 

sformułowań,  które  mogłyby  wskazywać  na  konkretnego  wykonawcę  bądź  też  które 

eliminowałyby  konkretnych  wykonawców,  uniemożliwiając  im  złożenie  oferty  lub 

powodowałyby  sytuację,  w  której  jeden  z  zainteresowanych  wykonawców  byłby  bardziej 

uprzywilejowany  od  pozostałych.  Taki  pogląd  został  wyrażony  między  innymi  przez  Sąd 

Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2004 roku sygn. akt VI ACa 965/11. 

Jednakże,  pomimo konieczności  zachowania  uczciwej  konkurencji,  zamawiający  ma 

prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający jego rzeczywiste potrzeby. To 

zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  określa  zakres  zarówno  przedmiotowy,  jak  i 

podmiotowy, charakteryzujący cel, jaki zamierza osiągnąć. 

Zamawiający,  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia,  nie  ma  obowiązku 

zapewnienia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia wszystkim podmiotom działającym 

na  rynku  w  danej  branży.  Prawie  nigdy  nie  jest  możliwe  opisanie  przedmiotu  zamówienia, 

który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenia oferty, a 

niektórych  stawia  w  uprzywilejowanej  pozycji.  Warunkiem  zapewnienia  konkurencji  jest  w 

takim  przypadku  wyeliminowanie  sytuacji,  w  których  uniemożliwia  się  z  góry  niektórym 

podmiotom  udziału  w  postępowaniu  bez  uzasadnienia  w  obiektywnych  potrzebach  i 

interesach  zamawiającego.  Za  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  nie  można  uznać 

sytuacji, w której oferty nie może złożyć każdy wykonawca z danej branży z uwagi na to, że 

w swoim profilu działalności nie posiada akurat produktu o wymaganej przez zamawiającego 

funkcjonalności.  

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………