KIO 2335/16 WYROK dnia 20 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2335/16 

WYROK 

 z dnia 20 grudnia  2016 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Justyna Tomkowska 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant: 

Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  grudnia  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

M.P  i  P.P.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  w  ramach spółki  cywilnej  pod firmą 

MARMED  s.c. M.P i  P.P.,  ul.  Bohaterów 

Getta  3,  15-444  Białystok  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miejski 

Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Gubinie,  ul.  Gdańska  17,  66-620  Gubin  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.:  „Świadczenie  usług  opiekuńczych  oraz  specjalistycznych 

usług 

opiekuńczych 

dla 

osób  

z zaburzeniami psychicznymi u klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Gubinie 

w  miejscu  ich  zamieszkania  w  okresie  od  1  stycznia  2017  r.  do  31  grudnia  2017  r."  –  

(postępowanie znak KA.151.2.2016) 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  części  odnoszącej  się  do  świadczenia  usług 

opiekuńczych 

i 

nakazuje 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  w  ramach  tej  części,  unieważnienie  czynności  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  nakazuje  powtórzenie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  części  dotyczącej  świadczenia  usług  opiekuńczych  

z uwzględnieniem oferty Odwołującego,   

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości

  11  100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Zamawiającego  - 

Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  

w Gubinie, ul. Gdańska 17, 66-620 Gubin i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę 

  7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

M.P  i  P.P.  prowadzących  działalność 

gospodarczą  w  ramach  spółki  cywilnej  pod  firmą 

MARMED  s.c.  M.P  i  P.P.,  ul. 

Bohaterów Getta 3, 15-444 Białystok tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  zamawiającego  - 

Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Gubinie, 

ul. Gdańska 17, 66-620 Gubin na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia 

M.P  i  P.P.  prowadzących  działalność  gospodarczą  w 

ramach spółki cywilnej pod firmą 

MARMED s.c. M.P i P.P., ul. Bohaterów Getta 3, 

15-444 Białystok  kwotę w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy 

sto złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów 

zastępstwa przed Izbą. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

………………………. 

………………………. 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 20 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2335/16  

Zamawiający  –  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Gubinie,  ul.  Gdańska  17,  66-620 

Gubin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  pn.:  „Świadczenie  usług  opiekuńczych  oraz  specjalistycznych  usług 

opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi u klientów Miejskiego Ośrodka Pomocy 

Społecznej  w  Gubinie  w  miejscu  ich  zamieszkania  w  okresie  od  1  stycznia  2017  r.  do  31 

grudnia 2017 r." –  (postępowanie znak KA.151.2.2016). 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu 

06.12.2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  i  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

12.12.2016  r. 

wobec następujących czynności Zamawiającego: 

a) odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 

p.z.p. w części dotyczącej świadczenia usług opiekuńczych 

b) wybór oferty  złożonej przez Usługi Pielęgniarskie St. Piel. Dypl. Środowiskowo-Rodzinna 

M.W. jako oferty najkorzystniejszej w części dotyczącej świadczenia usług opiekuńczych; 

c)  zaniechanie  dokonania  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  odwołującego  w  części 

dotyczącej świadczenia usług opiekuńczych 

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. przez jego niewłaściwą wykładnię, co polegało na przyjęciu, że 

-  w/w  przepis  dotyczy  wykonawców,  którzy  w  innym  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne 

(po  dokonaniu  przez  zamawiającego  wyboru  oferty  tego  wykonawcy)  nie  przystępują  do 

zawarcia umowy o zamówienie publiczne 

-  przesłanka  „podważenia  uczciwości  uczestnika"  nie  jest  autonomiczna,  niezależna  od 

przesłanki  „zawinionego  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych"  i  nie  wymaga 

odrębnego  udowodnienia,  co  prowadzi  do  wniosku,  że  wykazując  przesłankę  „zawinionego 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych"  automatycznie  wykazuje  się  zaistnienie 

przesłanki „podważenia uczciwości uczestnika" 

- wykazanie faktu „naruszenia obowiązków zawodowych" jest równoznaczne z wykazaniem, 

ż

e  naruszenie  jest  zawinione  przez  uczestnika,  co  zdaniem  Odwołującego  prowadziło  do 

jego niewłaściwego zastosowania w sprawie niniejszej, co polegało na przyjęciu, że: 

odwołujący  podlega  wykluczeniu  z  niniejszego  postępowania,  a  jego  oferta  odrzuceniu  z 

uwagi na to, że odwołujący w innym postępowaniu: 

„Świadczenie  usług  opiekuńczych  i  specjalistycznych  usług  opiekuńczych  dla  osób  z 

zaburzeniami  psychicznymi.  Podopiecznych  Miejskiego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej  w 

Olecku, zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 

31  grudnia  2016  r."  (UOD/341/2016),  gdzie  zamawiającym  był  Miejski  Ośrodek  Pomocy 

Społecznej w Olecku nie zawarł umowy z zamawiającym mimo wyboru jego oferty, co samo 

w  sobie,  bez  analizy  okoliczności,  w  których  zdarzenie  to  miało  miejsce,  ma  świadczyć  o 

ziszczeniu  się  przewidzianych  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  p.z.p.  przesłanek  wykluczenia 

wykonawcy, a więc uznaniu, że uczestnik w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki 

zawodowe, co podważa jego uczciwość  w sytuacji gdy zachowanie to nie było zawinione ani 

nie podważa uczciwości wykonawcy oraz zachowanie takie nie może być w świetle brzmienia 

art.  24  ust.  5  pkt  2  p.z.p.  traktowane  w  ogóle  jako  „zawinione  poważne  naruszenie 

obowiązków zawodowych" 

lll. W związku z wskazanymi naruszeniami wnoszę o: 

a) nakazanie zamawiającymi unieważnienie dokonanej przez niego czynności wyboru oferty 

jako  najkorzystniejszej  złożonej  przez  Usługi  Pielęgniarskie  St.  Piel.  Dypl.  Środowiskowo- 

Rodzinna M.W. 

b)  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

odwołującego 

c)  nakazanie  zamawiającemu  ponownego  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z 

uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego 

Uzasadnienie 

1. Wykazanie zachowania terminu do wniesienia odwołania. 

Odwołujący  wskazuje,  iż  o  czynności  Zamawiającego  w  przedmiocie  wykluczenia  z 

postępowania powziął w dniu 06.12.2016r, przesłanej odwołującemu za pośrednictwem faxu. 

Z uwagi na fakt, iż w dni 10.12.2016 i 11.12.2016 są dniami ustawowo uznanymi za wolne od 

pracy termin do wniesienia odwołania został zachowany. 

2. Wykazanie interesu prawnego we wniesieniu odwołania. 

Wskazuję  że  odwołujący  ma  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  razie  jego 

uwzględnienia  złożona  przez  niego  oferta  w  części  dotyczące!  świadczenia  usług 

opiekuńczych jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana przez zamawiającego. 

3. Uzasadnienie zarzutów odwołania. 

W  postępowaniu  wskazanym  na  wstępie  niniejszego  odwołania  zamawiający  wykluczył  z 

postępowania  i  odrzucił  ofertę  odwołującego  powołując  się  na  art.  24  ust.  5  pkt  2  p.z.p. 

Stwierdził  on  że  w  związku  z  niezawarciem  przez  odwołującego  umowy  o  zamówienie 

publiczne  w  innym  postępowaniu,  prowadzonym  w  grudniu  2015  r.  prze  MOPS  w  Olecku, 

wypełniona  jest  dyspozycja  w/w  przepisu,  co  uzasadnia  jego  zastosowanie  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Zdaniem Odwołującego zachowanie zamawiającego nie znajduje oparcia w obowiązujących 

przepisach prawa. 

Przepis art. 24 ust. 5 pt 2 p.z.p. obowiązuje od lipca 2016r. Został on przetransponowany do 

przepisów  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  z  dyrektywy  PARLAMENTU 

EUROPEJSKIEGO  I  RADY  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień 

publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE.  Zgodnie  z  jej  art.  57  ust.  4  lit.  c  dyrektywy 

2014/24/UE, wykonawca podlega wykluczeniu "jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać 

za  pomocą  stosownych  środków,  że  wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia 

zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość". 

W polskiej doktrynie na tle tego przepisu dyrektywy stwierdza się: 

»w  tym  miejscu  (tj.  na  tle  wskazanego  przepisu  dyrektywy  -  przyp.  Odwołującego)  należy 

wskazać przesłankę określoną w To oznacza, że zamawiający powinien posiadać stosowne 

ś

rodki  (dowody),  że  wykonawca  jest  winny  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  a  za 

wykroczenie  zawodowe  należy  rozumieć  obowiązki  wykonawcy  wynikające  z  zawartych 

umów.  Ponadto,  powinno  to  być  istotne  wykroczenie  np.  niezrealizowanie  umowy  na 

poziomie powyżej 596 wartości przedmiotu umowy, które wskazuje na brak jego uczciwości z 

punktu  widzenia  doświadczenia  życiowego.  (P.  Granecki  w:  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz, 2016, Legalis - wersja elektroniczna, komentarz do art. 24, numer brzegowy 16) 

W  orzecznictwie  KIO  jak  dotąd  nie  wypracowano  utrwalonych  kryteriów  pozwalających 

uznać,  że  zachowanie  wykonawcy  podpada  pod  zakres  zastosowania  art.  24  ust.  5  pkt  2 

p.z.p.  

Jednak w literaturze podjęto już pierwsze próby analizy nowej regulacji prawnej. 

W. Dzierżanowski i K. Kostro stwierdzają, analizując treść w/w przepisu, że: 

„w zakres naruszenia obowiązków zawodowych należy zaliczyć w szczególności uchybienie 

zobowiązaniom  podjętym  w  wyniku  zawarcia  umowy  w  obrocie  profesjonalnym"  (W. 

Dzierżanowski, K. Kostro,  

W dalszej  części  uzasadnienia  Odwołujący  wskazał,  że  w  ramach  przesłanki  wykluczenia  z 

postępowania,  Zamówienia  Publiczne  -  Doradca,  2016,  nr  9,  s.  25)  P.  Granecki  stwierdza, 

ż

e:  „Obie  (to  jest  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  oraz  pkt  4  p.z.o.  -  przyp.  odwołującego)  wskazane 

przesłanki  związane  są  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy  przez 

wykonawcę, z tą różnicą, że  w przypadku pierwszej z nich możliwość  wykluczenia  wymaga 

wykazania przez zamawiającego winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa, zaś w odniesieniu 

do  drugiej  konieczne  jest  udowodnienie,  że  przyczyny  niewykonania  lub  nienależytego 

wykonania  (w  istotnym  stopniu)  leżą  po  stronie  wykonawcy.  W  odniesieniu  do  drugiej 

omawianej  przesłanki  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  winno  doprowadzić 

dodatkowo  do  rozwiązania  umowy  (wypowiedzenie,  odstąpienie)  lub  zasądzenia 

odszkodowania  (wyrok  sądu  zasądzający  odszkodowanie)”.  (P.  Granecki  w:  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  2016,  Legalis  -  wersja  elektroniczna,  komentarz  do  art. 

24, numer brzegowy 16). 

Zdaniem  Odwołującego  powyższe  wypowiedzi  pozwalają  na  wysnucie  następujących 

konkluzji. Na tle dyrektywy naruszenie obowiązków zawodowych można wiązać z umowami 

zawartymi i nie wykonanymi, albo wykonanymi nienależycie, a nie z zachowaniami na etapie 

poprzedzającym  zawarcie  umowy,  w  tym  zachowania  które  mają  miejsce  w  toku 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Na  tle  art.  24  ust.  5  pkt  2  p.z.p.  również  brak  jest  wypowiedzi,  które  wskazywałyby  innego 

rodzaju  zachowania  niż  związane  z  zawartą  i  wykonywaną  nienależycie  albo  nie 

wykonywaną umową jako wyczerpujące znamiona naruszenia obowiązków zawodowych. 

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  zaś  zastrzeżenia  zamawiającego  dotyczą  etapu  przed 

kontraktowego  -  rzekome  uchybienia  wykonawcy  wszak  dotyczą  zawarcia,  a  nie  sfery 

wykonania (niewykonania) umowy. 

W  ocenie  Odwołującego  oczywiście  można  twierdzić,  że  niewykonanie  umowy  jest 

pośrednim następstwem jej niezawarcia, jednak nie sposób nie dostrzec, że w piśmiennictwie 

jak  i  w  treści  samych  przepisów  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4  p.z.p.  sam  ustawodawca  odnosi 

sankcjonowane  przez  siebie  zachowania  wykonawców  do  stanów  faktycznych,  w  których 

uchybiający  powinnościom  zawodowym  wykonawca  jest  stroną  zawartej  umowy  a  nie 

umowy, która dopiero ma być zawarta. 

Odwołujący  nadmienił,  że  subsydiarnie  można  sięgnąć  do  ustaleń  poczynionych  w 

orzecznictwie na gruncie nie obowiązującego już art. 24 ustawy Pzp. 

Na tle brzmienia art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Odwołujący wskazał, 

ż

e  ustawodawca  wprost  powiązał  możliwość  wykluczenia  wykonawcy  z  okolicznościami 

polegającymi  na  niewykonaniu  bądź  niewykonaniu  umowy.  Nawet  więc  uznając  (co  nie  jest 

sporne), że samo naruszenie obowiązków zawodowych może dotyczyć też innych zachowań 

niż  naruszenie  istniejącego  zobowiązania,  to  nie  można  przyjąć,  że  niezawarcie  umowy  o 

zamówienie  publiczne  jest  takim  zachowaniem.  Można  tu  zastosować  schemat 

wnioskowania  a  fortiori  -  skoro  prawodawca  przewidział,  że  naruszeniem  obowiązków 

zawodowych jest w szczególności niewykonanie bądź niewykonanie umowy, to zachowanie 

o  mniejszej  wadze,  takie  jak  mające  miejsce  na  etapie  przed  kontra  kłowym,  w  intencji 

prawodawcy nie wypełniają znamion naruszenia ciężkiego obowiązków zawodowych. 

W kontekście  nie  obowiązującego  art.  24  ust.  1a  pzp.  i  obowiązujących  uprzednio  regulacji 

unijnych  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyroku  TSUE  z  dnia  13  grudnia  2012  r.  w  sprawie  C-

465/11  (wydany  na  podstawie  uprzednio  obowiązującej  dyrektywy  UE)  stwierdzono,  że: 

stwierdzenie  istnienia  „poważnego  wykroczenia"  wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia 

konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy. 

Jak podniesiono w dalszej części uzasadnienia z kolei w wyroku KIO z dnia 28 lutego 2013, 

KIO  345/13  uznano:  Uzasadnienie  faktyczne  czynności  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania  powinno  zawierać  wskazanie  faktów,  które  zamawiający  uznał  za 

udowodnione;  mające  jednoznacznie  potwierdzać,  że  rozwiązanie  umowy  było  zasadne  i 

wynikało  wyłącznie  z  winy  wykonawcy,  a  nadto  potwierdzające,  że  wykonawca  realizując 

umowę  dopuścił  się  poważnego  wykroczenia  zawodowego,  a  nie  tylko  braku  solidności  w 

działaniu. 

Otóż  w  okolicznościach  niniejszego  przypadku,  zamawiający  odwołuje  się  do  faktu  nie 

przystąpienia  przez  Wykonawcę  do  podpisania  umowy  w  innym  postępowaniu 

(organizowanym przez MOPS w Olecku pod koniec 2015 r.). Zamawiający nie ocenia jednak 

i  nie  bierze  pod  uwagę  całego  kontekstu  okoliczności  faktycznych  towarzyszących 

niepodpisaniu umowy przez wykonawcę w tamtym postępowaniu. 

Odwołujący  zauważył  również,  że  w  tamtym  postępowaniu  początkowo,  (po  dokonaniu 

wyboru  oferty  MARMED)  czynność  wyboru  oferty  złożonej  przez  MARMED  została 

unieważniona  (pismo  z  dnia  17  grudnia  2015  r.)  i  następnie,  po  złożeniu  wyjaśnień  przez 

wykonawcę  -  dnia  23  grudnia  2015  r.  ponownie  wybrana. W  związku  z  przeciągającym  się 

procesem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykonawca  nie  mając  pewności,  czy 

zawrze  umowę,  nie  mógł  się  należycie  przygotować  do  jej  wykonania  w  tak krótkim  czasie. 

MAMED został zawiadomiony o terminie zawarcia umowy w tamtym postępowaniu pismem z 

dnia 29 grudnia 2015 r. - termin został wyznaczony na dzień następny, tj. 30 grudnia 2015 r. 

Dowód:  pismo  Burmistrza  Olecka  z  dnia  17.12.2015  r.  (zawiadomienie  o  unieważnieniu 

czynności wyboru oferty), pismo MOPS z dnia 29.12.2015 r. (wyznaczenie terminu zawarcia 

umowy) 

MARMED  skierował  do  zamawiającego  pismo  datowane  na  30  grudnia  2016  r.,  w  którym 

wnosił o przedłużenie okresu, w którym umowa ma być zawarta - do dnia 8 stycznia 2016 r., 

gdyż  potrzebował  czasu  na  przygotowanie  się  do  realizacji  umowy.  Jednocześnie  złożył 

oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą.  Drugi  wspólnik  MARMED  -  M.P 

upoważnił również w odrębnym piśmie P.P. do zawarcia umowy z MOPS w Olecku. 

Dowód:  pismo  MARMED  z  dnia  30.12.2015  r.  z  wnioskiem  o  wskazanie  innego  terminu 

zawarcie  umów  oraz  z  tej  samej  daty  pisma  zawierające  oświadczenie  o  przedłużeniu 

terminu  związania  ofertą,  upoważnienie  przez  wspólnika  MARMED  do  zawarcia  umowy  z 

MOPS w Olecku, upoważnienie do zawarcia umowy 

Z treści pisma wykonawcy z dnia 30 grudnia 2015 r. wynika jednak wyraźnie, że po pierwsze, 

nie był gotowy do zawarcia umowy dnia 30 grudnia 2015 r., po drugie, że miał wolę zawarcia 

umowy  w  nieco  późniejszym  terminie.  Powyższej  wymianie  korespondencji  towarzyszyły 

również rozmowy telefoniczne między wykonawcą a zamawiającym. 

Wykonawca  w  tamtym  postępowaniu  w  dniu  wyznaczonym  na  podpisanie  umowy  (30 

grudnia)  nie  miał  żadnych  informacji  potrzebnych  do  wykonania  umowy,  która  miała  go 

wiązać  już  od  dnia  kolejnego  -  1  stycznia  2016.  Nie  znał  w  szczególności  personaliów  ani 

adresów  osób,  których  dotyczyć  miały  świadczone  przez  niego  usługi.  Nie  był  w  stanie 

zaplanować żadnych działań ani ich zorganizować celem realizacji umowy. 

Zdaniem  Odwołującego  trudno  więc  mówić  o  tym,  że  MARMED  zachował  się  w 

sposób, który podważałby jego uczciwość - informował on zamawiającego o tym, że nie jest 

w stanie podpisać umowy w wyznaczonym terminie. Co więcej, takie zachowanie świadczy o 

tym,  że  jest  on  sumienny  i  rzetelny,  gdyż  nie  chciał  doprowadzić  do  sytuacji,  w  której 

zawarłby  umowę,  która  nie  może  być  przez  niego  wykonana  należycie.  W  tamtych 

okolicznościach  istniało  ryzyko  niezapewnienia  należytej  opieki  dla  ponad  160 

podopiecznych  MOPS  w  Olecku  w  razie  nieprzygotowania  do  realizacji  umowy  przez 

wykonawcę. 

Jak  podniósł  Odwołujący  w  okolicznościach  sprawy,  której  dotyczy  zaś  niniejsze 

odwołanie  Zamawiający  (MOPS  w  Gubinie)  nie  respektuje,  wykluczając  wykonawcę  z 

postępowania tego, że zachowanie kwalifikowane jako naruszeni obowiązków zawodowych, 

musi  jednocześnie  być  zachowaniem,  które  podważa  uczciwość  wykonawcy.  Skoro  zaś  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  MOPS  w  Olecku,  wykonawca  informował  wcześniej 

zamawiającego,  że  nie  będzie  w  stanie  zawrzeć  umowy  30  grudnia  2015  r.,  to  nie  jest 

możliwe,  aby  jego  uczciwość  była  w  takich  okolicznościach  podważona.  Abstrahując  od 

sposobu  sformułowania  tego  przepisu,  który  może  nasuwać  wątpliwości  interpretacyjne, 

podnoszę, że w literaturze na tle regulacji art. 24 ust. 5 pkt 2 p.z.p. wskazano: „Oznacza to, 

ż

e  zdaniem ustawodawcy  istnieją takie zawinione naruszenia obowiązków, które nawet gdy 

są  poważne,  nie  podważają  uczciwości.  Wydaje  się;  że  językowa  wykładnia  przepisu 

pozwala, aby wykonawca, który poinformuje o zamiarze poważnego naruszenia obowiązków, 

a  następnie  je  naruszy,  mógł  zasłonić  się  zachowaniem  uczciwym"  (W.  Dzierżanowski,  K. 

Kostro, Przesłanki wykluczenia  z postępowania, Zamówienia Publiczne - Doradca, 2016, nr 

9, s. 25. 

Jak  wskazano  w  dalszej  części  uzasadnienia  Zamawiający  również  nie  bierze  pod 

uwagę  faktu,  iż  odwołujący  aktualnie  jest  wykonawcą  tożsamego  zamówienia  i  realizuje  je 

bez  zastrzeżeń  ze  strony  zamawiającego.  Powyższy  fakt,  oznacza,  iż  zamawiający  winien 

rozpoznając  przedmiotową  sprawę  brać  pod  uwagę  wszelkie  okoliczności,  w  szczególności 

fakt  rocznego  świadczenia  usług  przez  odwołującego,  podpisanie  przez  niego  umowy  z 

zamawiającym  w  roku  2015,  co  również  potwierdza,  iż  nie  może  być  mowy  o  podważeniu 

uczciwości odwołującego. 

Wszystkie wskazane powyżej argumenty, zdaniem Odwołującego, świadczą o tym, że 

niezawarcie  umowy  w  postąpieniu  prowadzonym  przez  MOPS  w  Olecku  nie  może  być,  po 

pierwsze traktowane jako w ogóle podpadające pod zakres zastosowania art. 24 ust. 2 pkt 2 

p.z.p.,  a  nawet  jeśli  uznać  inaczej,  to  naruszenie  to  nie  może  być  kwalifikowane  jako 

poważne ani też podważające uczciwość wykonawcy.    

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Odwołującego  oraz 

korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy  Zamawiającym  a 

wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia,  jak  również  po  zapoznaniu 

się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu 

najkorzystniejszą  ekonomicznie  ofertę.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania  ma  on 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego, jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba  dopuściła  dowody  złożone  wraz  z  odwołaniem  w  postaci  pisma  Burmistrza 

Olecka z dnia 17.12.2015 r. dotyczącego postępowania na „Świadczenie usług opiekuńczych 

i  specjalistycznych  usług  opiekuńczych  dla  osób  z  zaburzeniami  psychicznymi, 

podopiecznych Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku zamieszkałych na terenie 

Miasta  i  Gminy  Olecko    w  okresie  od  1  stycznia  2016  r.  do  31  grudnia  2016  r.”,  w  którym 

doszło do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu. W 

uzasadnieniu  powyższe  pisma  zostało  wskazane,  że  podjęte  w  postępowaniu  uprzednio 

czynności  nie  są  wystarczające,  mając  na  uwadze  wyrażoną  w  treści  art.  7  ust.  1  zasadę 

równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 

Izba dopuściła również  dowody  w postaci trzech kolejnych pism odnoszących się do 

postępowania  na  „Świadczenie  usług  opiekuńczych  i  specjalistycznych  usług  opiekuńczych 

dla  osób  z  zaburzeniami  psychicznymi,  podopiecznych  Miejskiego  Ośrodka  Pomocy 

Społecznej  w  Olecku  zamieszkałych  na  terenie  Miasta  i  Gminy  Olecko    w  okresie  od  1 

stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.” i obejmujących: 

-  pismo  MOPS  w  Olecku  z  dnia  29.12.2015  r.  stanowiące  zawiadomienie  wykonawcy 

Marmed s.c., iż podpisani umowy w ramach ww. postępowania nastąpi w dniu 30.12.2015 r. 

w Urzędzie Miejskim w Olecku o godzinie 14.00; 

-  pismo  wykonawcy  Marmed  s.c.  z  dnia  30.12.2015  r.  zawierające  prośbę  o  przełożenie 

podpisania umowy w prowadzonym postępowaniu do dnia 08.01.2016 r. ze wskazaniem, że 

prośba  ta  wynika  z  przyczyn  niezależnych  od  wykonawcy.  Jednocześnie  wykonawca 

poinformował,  że  zgodnie  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych  nie  uchyla  się  od 

podpisana umowy; 

-  pismo  wykonawcy  Marmed  s.c.  z  dnia  30.12.2015  r.  zawierające  oświadczenie  o 

przedłużeniu terminu związania ofertą w prowadzonym postępowaniu do 31.01.2016 r.         

Izba  dopuściła  również  dowody  z  dokumentów  zawnioskowane  i  złożone  w  toku 

rozprawy  w postaci SIWZ wraz  z projektem umowy dotyczących postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w 

Olecku,  którego  przedmiotem  było  „Świadczenie  usług  opiekuńczych  i  specjalistycznych 

usług  opiekuńczych  dla  osób  z  zaburzeniami  psychicznymi,  podopiecznych  Miejskiego 

Ośrodka Pomocy Społecznej w Olecku, zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko w 

okresie od 1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.”.Izba dopuściła również dowód w postaci 

zawartej  dnia  13.12.2016  r.  pomiędzy  Zamawiającym  -  Miejskim  Ośrodkiem  Pomocy 

Społecznej  w  Gubinie  a    Odwołującym  –  M.P.  oraz  P.P.  prowadzącymi  działalność 

gospodarczą w ramach spółki cywilnej Marmed s.c. M.P i P.P. umowy, której przedmiotem są 

usługi opiekuńcze na terenie miasta Gubina obejmującej okres od dnia 01.01.2017 r.  do 14 

dnia od daty zakończenia postępowania odwoławczego w niniejszym postępowaniu. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  18.10.2016  r.  Zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 325641. 

Izba ustała również, że Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w sekcji III.2) 

Podstawy  wykluczenia  w  ppkt  2.2.  przewidział  następujące  fakultatywne  podstawy 

wykluczenia: art. 24 ust. 5 pkt 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, w oparciu o przekazaną przez Zamawiającego dokumentację postępowania, 

ż

e Zamawiający pismem z dnia 01.12.2016 r. (znak KA.151.2.2016) zwrócił się do Miejskiego 

Ośrodka  Pomocy  Społecznej  w  Olecku  z  zapytaniem,  czy  w  organizowanym  przez  tę 

jednostkę  postępowaniu  na  „Świadczenie  usług  opiekuńczych  i  specjalistycznych  usług 

opiekuńczych  dla  osób  z  zaburzeniami  psychicznymi,  podopiecznych  Miejskiego  Ośrodka 

Pomocy Społecznej w Olecku zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko  w okresie od 

1 stycznia 2016 r. do 31 grudnia 2016 r.” odstąpienie od podpisania umowy z Marmed s.c., 

który złożył najkorzystniejszą ofertę w ww. postępowaniu przetargowym, było spowodowane 

okolicznościami zawinionymi przez Pana P.P.. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  pismo  Miejski  Ośrodek  Pomocy  Społecznej  w  Olecku 

pismem z  dnia 05.12.2016 r. (znak SŚPS.5025-44/2016) wskazał, że we wskazanym przez 

MOPS Gubin w piśmie z dnia 01.12.2016 r. przetargu wygrała firma Marmed z Białegostoku. 

Jednocześnie  w  piśmie  wskazano,  że  w  dniu  31  grudnia  2015  r.  –  czyli  w  dniu  podpisania 

umowy –  współwłaściciel spółki P.P. zrezygnował  z podpisania umowy argumentując swoją 

decyzję  tym,  że  „wokół  zamówienia  zrobiło  się  duże  zamieszanie,  w  którym  nadszarpnięta 

została opinia firmy MARMED oraz jej wspólnika P.P.”. W związku z tym, w dniu 4 stycznia 

2016 r. na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp została podpisana umowa ze spółką Medis24 

z Zambrowa.       

Izba ustaliła, iż w ramach przedmiotowego postępowania Odwołujący złożył ofertę na 

zadanie  nr  1  (standardowe  usługi  opiekuńcze)  z  ceną  ofertową  wynoszącą  15,47  zł  za  1 

godzinę usług opiekuńczych.  

Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 06.12.2016 r. poinformował wykonawców o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  W  zakresie  usług  opiekuńczych  za  najkorzystniejszą 

została  uznana  oferta  wykonawcy  Usługi  Pielęgniarskie  St.  Piel.  Dypl.  Środowiskowo  – 

Rodzinna M. W., zaś Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 

5  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiający  wskazał,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania 

wykonawca Marmed s.c. oświadczył w załączniku nr 3 do SIWZ, że nie podlega wykluczeniu 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp, co było warunkiem koniecznym udziału w 

przedmiotowym postępowaniu. Następnie Zamawiający wskazał, że w trakcie prowadzonego 

postępowania  uzyskał  pisemną  informację  z  Miejskiego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej  w 

Olecku,  z  której  wynika,  że  w  prowadzonym  przez  MOPS  postępowaniu  przetargowym  na 

„Świadczenie  usług  opiekuńczych  i  specjalistycznych  usług  opiekuńczych  dla  osób  z 

zaburzeniami  psychicznymi,  podopiecznych  Miejskiego  Ośrodka  Pomocy  Społecznej  w 

Olecku zamieszkałych na terenie Miasta i Gminy Olecko  w okresie od 1 stycznia 2016 r. do 

31 grudnia 2016 r.” Odwołujący Marmed s.c., który złożył najkorzystniejsza ofertę, odstąpił od 

podpisania  umowy  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  podając  usprawiedliwionych 

przyczyn, co zakwalifikowano jako sytuację objętą dyspozycją przepisu art. 94 ust. 3 ustawy 

Pzp. Zamawiający podniósł również, że z przedstawionych przez tamtejszy Miejski Ośrodek 

Pomocy  Społecznej  informacji  wynika,  że  odstąpienie  od  podpisania  umowy  było 

spowodowane  wyłącznie  okolicznościami  zawinionymi  przez  Pana  P.P.,  a  tym  samym  w 

sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość. Jak 

wskazał  Zamawiający  opisane  wyżej  działalnie  wykonawcy  dowodzi,  iż  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie.                    

Na  powyższą  czynność  Odwołujący  w  dniu  12.12.2016  r.  wniósł  odwołanie  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania,  iż  sformułowane  przez  Odwołującego  zarzuty  znajdują  oparcie  w  ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  podniesiony  w  treści  odwołania  zarzut  w 

postaci  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  odnosi  się  do  nowej  przesłanki  wykluczenia  tzw. 

nierzetelnych wykonawców, która to przesłanka została wprowadzona do krajowego systemu 

zamówień publicznych w związku z ostatnią nowelizacją przepisów, tj. w związku z wejściem 

w życie z dniem 28.07.2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

 W  obecnym  brzmieniu  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  wskazano,  iż  wykluczeniu  w 

ramach  tej  fakultatywnej  przesłanki  podlegają  wykonawcy,  którzy  w  sposób  zawiniony 

poważnie  naruszyli  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  ich  uczciwość,  w  szczególności  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych środków dowodowych.  

Pomimo  nowego  brzmienia  art.  24  ust.  5  pkt  należy  wskazać,  na  co  zwrócił  również 

uwagę Odwołujący w treści odwołania, iż nie ulega zmianie sama istota powyższej przesłanki 

a tym samym jako w pełni aktualne, co do zasady należy uznać dotychczasowe orzecznictwo 

odnoszące się do tej instytucji. 

Jak słusznie wskazał w toku rozprawy Odwołujący w szczególności odnieść należy do 

tej  instytucji  wskazówki  ujęte  w  orzeczeniu  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości 

(obecnie  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej)  ujęte  w  wyroku  o  sygn.  akt  C-465/11. 

Tematyka tego orzeczenia i funkcjonowania, uchylonych już przesłanek ujętych w treści art. 

24  ust.  1  pkt  1  i  1a  ustawy  Pzp,  została  szeroko  omówiona  w  dokumencie  zatytułowanym 

Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r.       

Jak  wskazano  w  Części  4  tego  dokumentu  zatytułowanej  „Przegląd  orzecznictwa 

sądów okręgowych w sprawach skarg wniesionych na orzeczenia Izby w 2013 r.” (str. 117 – 

118)  „Podkreślono  jednocześnie,  że  wyrok  TSUE  z  dnia  13  grudnia  2012  r.,  w  sprawie  C-

465/11  Forposta  i  ABC  Direct  Contact  dotyczący  zgodności  z  prawem  europejskim  art.  24 

ust.  1  pkt  1a  Pzp,  zawiera  wskazówki  interpretacyjne  zwłaszcza,  co  do  warunku,  by 

rozwiązanie,  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy  przez  zamawiającego  nastąpiło  z 

powodu okoliczności, za które odpowiedzialność ponosi wykonawca. Warunek ten winien być 

rozumiany  w  ten  sposób,  że  zamawiający  po  przeprowadzeniu  analizy  okoliczności 

związanych z rozwiązaniem albo wypowiedzeniem umowy, albo odstąpieniem od niej ustali, 

ż

e  rozwiązanie,  wypowiedzenie  albo  odstąpienie  od  umowy  jest  następstwem  poważnego 

wykroczenia  zawodowego  popełnionego  przez  danego  wykonawcę,  w  szczególności 

niewykonania  przez  niego  lub  niewłaściwego  wykonania  zamówienia  wskazującego  na 

zamierzone  działanie  wykonawcy  lub  jego  rażące  niedbalstwo.  Konsekwencją  powyższego 

jest  obciążanie  zamawiającego  powinnością  wykazania  winy  umyślnej  lub  rażącego 

niedbalstwa  wykonawcy,  której  wynikiem  było  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zamówienia  uprawniające  do  rozwiązania,  wypowiedzenia  albo  odstąpienia  od  umowy.” 

(Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2013 r. Źródło internetowe: 

 https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0023/3965/I_KIO_2013.pdf) 

Powyższe  przede  wszystkim  oznacza,  że  zastosowanie,  nawet  fakultatywnej 

przesłanki  wykluczenia,  winno  być  poprzedzone  poczynionymi  przez  podmiot  zamawiający 

ustaleniami,  co  do  okoliczności  faktycznych  leżących  u  podstaw  działań  lub  zaniechań 

wykonawcy,  wpisujących  się  w  hipotezę  normy  prawnej  ujętej  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy Pzp. Niedopuszczalne jest bowiem, na co wskazał Odwołujący i który to pogląd Izba 

w  niniejszym  składzie  podziela,  jakiekolwiek  automatyczne  działanie  oparte  jedynie  na 

powzięciu informacji, iż doszło do niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania 

przez wykonawcę. Wskazać w tym miejscu również należy, że powyższy przepis jest bardziej 

rozbudowany  niż  uchylone  art.  24  ust.  1  pkt  1  i  1a  ustawy  Pzp  i  już  tylko  z  tego  powodu 

powinno dojść do jednoznacznego ustalenia zaistnienia wszystkich przesłanek w nim ujętych.  

W rozpoznawanym stanie faktycznym brak jest jakichkolwiek działań Zamawiającego, 

które mogłyby  stanowić  nawet  próbę  ustalenia  przyczyn  niepodpisania  przez  Odwołującego 

umowy z terminie wskazanym przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Olecku. 

W ocenie Izby okoliczności faktyczne, jakie legły u podstaw decyzji Zamawiającego o 

wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, po 

pierwsze  nie  zostały  wyjaśnione  i  przeanalizowane  przez  tego  ostatniego,  po  drugie  w 

związku  z  okolicznościami  faktycznymi  wykazanymi  przez  Odwołującego  przy  pomocy 

dowodów  z  dokumentów  nie  pozwalały,  w  ocenie  Izby,  na  zastosowanie  wskazanej  wyżej 

instytucji. 

Już  sam  fakt  automatycznego  i  bezrefleksyjnego  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania stanowiłby podstawę do uwzględnienia przedmiotowego odwołania. Jednakże 

poczynione  przez  Izbę  ustalenia,  w  oparciu  o  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy, 

pozwalają również na przyjecie tezy, że merytoryczne wyjaśnienie okoliczności, które legły u 

podstaw  niepodpisania  przez  Odwołującego  umowy  w  dniu  30  grudnia  2015  r.  z  Miejskim 

Ośrodkiem  Pomocy  Społecznej  w  Olecku  również  nie  pozostawia  wątpliwości,  iż  brak  było 

jakichkolwiek przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

Po  pierwsze  z  wyjaśnień  Odwołującego, które  Izba  uznała  za  spójne  i  logiczne  oraz 

potwierdzone  działaniami  samego  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu,  o  których  to 

okolicznościach będzie mowa w dalszej części uzasadnienia, wynika, że podpisanie umowy z 

Miejskim Ośrodkiem Pomocy Społecznej w Olecku w dniu 30.12.2015 r. z terminem realizacji 

od  dnia  01.01.2016  r.  byłoby  działaniem  nieodpowiedzialnym  oraz  obarczonym  dużym 

ryzykiem nienależytego wykonania zamówienia. Z okoliczności tych wynika również, iż takie 

terminy  (zawarcia  umowy  i  rozpoczęcia  jej  realizacji)  były  podyktowane  okolicznościami 

niezależnymi od Odwołującego, tj. przedłużającą się procedurą ubiegania się o zamówienie 

publiczne.  Następnie  wskazać  należy,  iż  całkowicie  spójne  oraz  logiczne  z  tymi 

okolicznościami było odwołanie się Odwołującego do przykładu zawarcia z nim umowy z dnia 

13.12.2016  r.  zawartej  z  Zamawiającym  czyli  Miejskim  Ośrodkiem  Pomocy  Społecznej  w 

Gubinie,  gdzie  Odwołującemu  zlecono  na  okres  przejściowy  świadczenie  i  kontynuowanie 

usług  opiekuńczych  (de  facto  z  terminem  zakończenia  uzależnionym  od  zakończenia 

niniejszego  postępowania  odwoławczego).  Powyższe  obrazuje,  po  pierwsze,  że  nie  można 

mówić  o  utracie  zaufania  (a  więc  i  podważeniu  uczciwości  Odwołującego),  gdyż  w  takim 

przypadku umowa ta zostałaby zawarta z innym podmiotem. Jak wskazał Odwołujący w toku 

rozprawy  okres  zawarcia  tej  umowy  obejmuje  1/6  całego  okresu  realizacji  a  fakt,  iż 

Zamawiający  nie  zaproponował  jej  zawarcia  wybranemu  wykonawcy  potwierdza  jedynie 

podstawy,  w związku z którymi Odwołujący nie  mógł podpisać w zaproponowanym terminie 

umowy  z  MOPS  w  Olecku  –  której  niezawarcie  legło  u  podstaw  wykluczenia  go  w  ramach 

niniejszego  postępowania.  Powyższe  zatem  potwierdza,  że  brak  jest  możliwości 

natychmiastowego rozpoczęcia świadczenia usług opiekuńczych przez wykonawcę, który nie 

ś

wiadczył 

ich 

dotychczas. 

Jak 

wynika 

z 

wyjaśnień 

Odwołującego 

możliwość 

natychmiastowego  przystąpienia  do  realizacji  tego  rodzaju  czynności  ogranicza  się  w 

zasadzie  do  wykonawcy,  który  świadczył  je  w  okresie  bezpośrednio  poprzedzającym 

rozpoczęcie  nowego  okresu  świadczenia.  W  ocenie  Odwołującego  powód  ten  był 

analogiczny jak w przypadku umowy z MOPS w Olecku tzn. bez przygotowania do realizacji 

ś

wiadczeń  niemożliwe  jest  ich  rzetelne  wykonanie  i  dlatego  też  w  ramach  niniejszego 

postępowania Odwołujący – MOPS w Gubinie zlecił je właśnie Odwołującemu. 

Tym  samym  Izba  za  uzasadnione  uznała  wyjaśnienia  Odwołującego,  że 

niepodpisanie  przez  niego  umowy  z  Miejskim  Ośrodkiem  Pomocy  Społecznej  w  Olecku  w 

terminie  30  grudnia  2015  r.  było  obarczone  niewspółmiernie  wysokim  ryzykiem  i  nie 

gwarantowało  należytego  spełnienia  świadczenia.  Jednocześnie,  biorąc  za  miarę  typową 

staranność  dla  stosunków  podobnego  rodzaju  (usługi  opieki  nad  osobami  chorymi  i 

niepełnosprawnymi),  założyć  należy,  że  przystąpienie  do  świadczenia  tych  usług  wymagało 

odpowiedniego  czasu  na  zapoznanie  się  ze  specyfiką  czynności  opiekuńczych, 

przygotowaniem  personelu  do  nowych  warunków  świadczenia  usługi,  w  tym  uzyskaniem 

informacji  od  pracowników  socjalnych  oraz  ustaleniem  harmonogramu  czynności,  a  zatem 

było niewykonalne w terminie niespełna 1 doby przypadającej de facto na przełom roku (dni 

31 grudnia i 1 stycznia). Powyższe w ocenie Izby oznacza, że Odwołujący kierując się swoim 

doświadczeniem oraz należytą wagą przykładaną do tego rodzaju usług nie mógł przyjąć na 

siebie  takiego  ryzyka  i  podjąć  się  realizacji  świadczenia  ze  szkodą  dla  pacjentów  oraz 

samego siebie.  

Mając  na  uwadze  powyższe  wskazać  należy,  iż  odpadł  jeden  z  zasadniczych 

elementów  stanowiących  konstrukcję  przesłanki  uregulowanej  w  treści  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy  Pzp,  tj.  fakt  zawinionego  działania  wykonawcy.  Dodatkowo  mając  na  uwadze  fakt 

podpisania  przez  Zamawiającego  z  Odwołującym  umowy  na  okres  przejściowy  (umowa  z 

dnia  13.12.2016  r.)  odpadł  kolejny  element  konstytutywny  decydujący  o  zaistnieniu 

okoliczności  umożliwiających  wykluczenie  z  postępowania  wykonawcy  na  podstawie  art.  24 

ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  tj.    podważenie  jego  rzetelności  i  uczciwości.  Już  tylko  te 

okoliczności  powodują,  że  nie  tylko  mogło  dojść  do  ewentualnego  oczyszczenia 

Odwołującego z postawionych zarzutów, lecz przede wszystkim Zamawiający nie powinien w 

ogóle rozważać wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała  powyższe  wyjaśnienia  i  argumentację 

Odwołującego za racjonalną, co doprowadziło do uwzględnienia zarzutu z art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy Pzp i jednocześnie, z tego samego powodu, do nakazania Zamawiającemu w ramach 

sentencji  dokonania  powtórnego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  uwzględnieniem  oferty 

złożonej przez Odwołującego.    

Jednocześnie  Izba  poza  podniesionymi  zarzutami  wskazuje,  mając  na  uwadze 

przepisy wprowadzone ostatnią nowelizacją, która z racji momentu wszczęcia postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  z  dnia  18.10.2016  r.  pod  numerem  325641)  stanowi  materialną 

podstawę prawną przedmiotowego orzeczenia, że każdorazowo podmiot zamawiający przed 

zastosowaniem przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp jest zobligowany na mocy art. 24 

ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  do  umożliwienia  przeprowadzenia  wykonawcy  procedury 

samooczyszczenia  (self  cleaning),  w  tym  oceny  wszystkich  okoliczności  związanych  z  tą 

procedurą  oraz  w  konsekwencji  zaniechania  wykluczenia,  jeżeli  przedłożone  przez 

wykonawcę  dowody,  wskazane  okoliczności  oraz  podjęte  działania  pozwalają  na  przyjecie, 

ż

e jego rzetelność i uczciwość gwarantują należyte spełnienie świadczenia i jego prawidłowe 

postępowanie w przyszłości.        

Zamawiający  zatem  nie  tylko  dokonał  automatycznego  wykluczenia,  nie  badając 

okoliczności faktycznych, które legły u jego podstaw, ale również nie umożliwił zastosowania 

przez wykonawcę procedury uregulowanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp oraz nie przeprowadził 

także  procedury  zmierzającej  do  dokonania  ustaleń  w  oparciu  o  art.  24  ust.  9  ustawy  Pzp 

czym naruszył wskazany w odwołaniu art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.  

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Potwierdzenie  zarzutów  wskazanych  w 

odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została  wypełniona  hipoteza 

normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  w  tym  w 

szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

……………………. 

…………………….