KIO 266/16 WYROK dnia 14 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 266/16 

WYROK 

z dnia 14 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Członkowie:  

Marek Koleśnikow 

Grzegorz Matejczuk    

Protokolant:             Agata Dziuban 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca  2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26  lutego  2016  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  BIKEU  sp.  z  o.o., 

Homeport  s.r.o.,  ul.  E.  Plater  53,  00  –  113  Warszawa    w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Gmina Miasto Szczecin, pl. Armii Krajowej 1, 70 – 456 Szczecin  

przy udziale wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  BIKEU  sp.  z  o.o.,  Homeport  s.r.o.,  ul.  E.  Plater  53,  00  –  113 

Warszawa, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  BIKEU  sp.  z 

o.o.,  Homeport  s.r.o.,  ul.  E.  Plater  53,  00  –  113  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  BIKEU  sp.  z  o.o.,  Homeport  s.r.o.,  ul.  E.  Plater  53,  00  –  113 

Warszawa  na  rzecz  wykonawcy  Nextbike  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Przasnyska  6b, 

01-756 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Szczecinie.  

Przewodniczący: ………………………………. 

Członkowie:         ………………………………. 

       ………………………………. 

Sygn. akt: KIO 266/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „rozbudowa  kompleksowego 

systemu  wypożyczania  rowerów  -  Szczeciński  Rower  Miejski  -  Bike_S  -  II  etap  (dalej 

zwanego  Bike_S  -  II  etap),  kompatybilnego  z  obecnie  funkcjonującym  systemem  Bike_S”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 19 grudnia 2015 r. pod numerem 2015/S 246-446916. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

zaniechania wyjaśnienia treści oferty złożonej przez Nextbike Polska Sp. z o.o. z siedzibą w 

Warszawie  (dalej  „Przystępujący”)  oraz  zaniechania  odrzucenia  tejże  oferty.  Wskazując  na 

powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz naruszenie innych pozostających w 

związku z art. 7 ustawy Pzp przepisów, tj.: 

1)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  Przystępującego,  pomimo  że  ta  oferta  nie  odpowiada  treści 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); 

2)  naruszenie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  treści  oferty 

złożonej  przez  Przystępującego,  pomimo  że  ta  oferta  zawiera  oświadczenia 

ewidentnie  sprzeczne  z  wcześniejszymi  oświadczeniami  Przystępującego,  tj.  że  z 

przyczyn  technicznych  nie  jest  w  stanie  zaoferować  Zamawiającemu  przedmiotu 

zamówienia zgodnego z SIWZ; 

3)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Przystępującego,  pomimo  że 

ta oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

4)  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.,  Nr  153,  poz.  1503  ze  zm.), 

zwaną  dalej  „u.z.n.k.”,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

polegający  na  utrudnianiu  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  przez  sprzedaż 

usług poniżej kosztów ich świadczenia; 

5)  naruszenie art. 90 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego 

do  wyjaśnienia,  czy  zaoferowana  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  pomimo  że  ta 

oferta  winna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego 

za zaoferowaną cenę; 

6)  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  jego  nieprawidłowe  zastosowanie  i 

wzywanie do wyjaśnienia treści oferty Przystępującego w trybie tego artykułu. 

W  świetle  powyższych  zarzutów  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

podając, iż ww. naruszenia miały wpływ na wynik postępowania i: 

1)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

Przystępującego; 

2)  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  i  badania  ofert  oraz 

odrzucenia  Przystępującego,  ponieważ,  zdaniem  Odwołującego,  jest  niezgodna  z 

SIWZ; 

3)  ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert 

oraz  nakazanie  Zamawiającemu  odrzucenie  oferty  Przystępującego,  ponieważ  w 

ocenie Odwołującego, zawiera rażąco niską cenę; 

4)  nakazanie  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  świetle 

ustalonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert; 

5)  ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert 

oraz nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie treści oferty Przystępującego w zakresie 

szczegółowego  wyjaśnienia,  czy  oferta  ta  dotyczy  rozwiązania  kompatybilnego  z 

Systemem Bike_S; 

6)  ewentualnie nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert 

oraz nakazanie Zamawiającemu wyjaśnienie treści oferty Przystępującego w zakresie 

szczegółowego wyjaśnienia, czy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W  uzasadnieniu  swojego  stanowiska  Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  w 

rozdziale  15  pkt  2  lit.  A  ppk  7  i  10  SIWZ  wskazał,  że  w  zakres  przedmiotu  zamówienia 

wchodzi m.in.: „zapewnienie kompatybilności systemu z już istniejącym sprzętem do obsługi i 

kontroli  Bike_S,  który  stanowi  wyposażenie  Centrum  Kontroli  i  Kontaktu  z  nowymi 

elementami  systemu  Bike_S  -  II  etap  w  miejscu  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  oraz 

zapewnienie  kompatybilności  Bike  S-II  etap  z  już  istniejącym  oprogramowaniem  oraz 

licencjami  do  kompleksowej  obsługi  w  tym  administrowania  systemem”.  Jednocześnie 

Odwołujący podał, że Przystępujący słusznie podniósł podczas rozprawy w dniu 14 stycznia 

2016  r.,  że:  „Kompatybilność  powinna  być  rozumiana  na  dwóch  płaszczyznach,  tj.  sprzęt 

oprogramowanie oraz sprzęt i sprzęt" (protokół z rozprawy z dnia 14.01.2016 r. str. 3). Dalej 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  powyższe  twierdzenie  zostało  doprecyzowane  w  piśmie 

procesowym Przystępującego, złożonym w postępowaniu o sygn. KIO 2866/15. W pkt I ppkt 

5  niniejszego  pisma  procesowego  Przystępujący  zaznaczył,  że:  „Realizacja  przedmiotu 

zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  wymaga  zapewnienia  kompatybilności  pomiędzy 

istniejącym  (Bike_S),  a  tym  który  ma  być  dostarczony  (Bike_S  II).  Kompatybilność  ta 

powinna być zapewniona na dwóch płaszczyznach: 

1)  sprzęt-sprzęt, co polega w uproszczeniu na tym, aby rowery mogły być swobodnie 

wymieniane  pomiędzy  systemami,  tj.  dostarczone  w  ramach  Bike_S  mogły  być 

wpięte do stojaków Bike_S II i odwrotnie. Taka konieczność zachodzi bez względu 

na  to  czyje  oprogramowanie  wykonawca  użyłby  do  realizacji  zamówienia,  czy 

swoje, czy cudze; 

2)  sprzęt - oprogramowanie, co polega na tym, aby: 

a)  sprzęt  informatyczny  dostarczony  w  ramach  Bike_S  II  współpracował  z 

oprogramowaniem  Homeport  -  dotyczy  sytuacji,  gdy  wykonawca  miałby  użyć 

oprogramowania Homeport; 

b)  sprzęt  informatyczny  dostarczony  w  ramach  Bike_S  współpracował  z 

oprogramowaniem  dostarczonym  przez  wykonawcę  -  dotyczy  sytuacji,  gdy 

wykonawca  dostarczy  własne  oprogramowanie  nie  tylko  dla  Bike_S  II,  ale 

także dla Bike_S." 

W  ocenie  Odwołującego,  Przystępujący  prawidłowo  ustalił  jak  należy  rozumieć 

treść  SIWZ  i  jak  należy  zrealizować  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ.  W  świetle 

powyższego,  zdaniem  Odwołującego,  fundamentalne  znaczenie  ma  oświadczenie 

Przystępującego  złożone  w  odwołaniu  z  dnia  30  grudnia  2016  r.,  gdzie  wykonawca  ten 

oświadczył, że: „Powyżej wskazane nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia nie 

tylko  uniemożliwiają  Odwołującemu  zweryfikowanie  czy  jest  w  stanie  z  przyczyn 

technicznych  lub  organizacyjnych  zaoferować  Zamawiającemu  przedmiot  zamówienia 

zgodny z siwz ale również dokonanie wyceny oferty”. 

Dalej  Odwołujący  wyjaśnił,  że  pomimo  powyżej  przywołanych  oświadczeń, 

składanych  przez  Przystępującego,  Wykonawca  ten  złożył  ofertę  i  zaproponował  cenę 

4.187.678,00  zł.  Natomiast  Zamawiający  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  pominął  fakt,  że 

Przystępujący  przed  dniem  składania  ofert  jednoznacznie  twierdził,  że  z  przyczyn 

technicznych lub organizacyjnych nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu rozwiązania 

zgodnego  z  SIWZ.  Zamawiający,  w  ocenie  Odwołującego,  zignorował  także  oświadczenie, 

ż

e Przystępujący nie jest w stanie prawidłowo wycenić swojej oferty. 

W  tym  miejscu  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  10  lutego  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  184/15,  „niedopuszczalne  jest 

zachowanie,  gdy  zamawiający  powziął  prawdopodobną  wiadomość  o  możliwości 

wystąpienia  sytuacji  podania  przez  wykonawcę  oświadczenia  woli  nieodpowiadającego 

stanowi  rzeczywistemu,  o  treści  kolidującej  z  treścią  SIWZ,  i  zamawiający  nie  zmierzał  do 

wyjaśnienia tego stanu rzeczy" (LEX nr 1654730). 

Odwołujący podkreślił również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 

dnia  18  marca 2015  r., sygn.  akt:  KIO  398/15,  „zasada  przejrzystości  nie  została  expressis 

verbis  wymieniona  w  p.z.p.  -  faktycznie  mieści  się  ona  w  zasadzie  zachowania  uczciwej 

konkurencji - jednak znajduje wyraz w szeregu przepisów tej ustawy, jak np. art. 25, art. 36 

czy art. 87 ust. 1 p.z.p.

 Z zasad tych (zasady przejrzystości oraz zasady uczciwej konkurencji 

i równego traktowania wykonawców) wynika m.in., że wszystkie istotne warunki prowadzenia 

przetargu  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  muszą  być  wskazane  w  SIWZ,  w  tym  także 

kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej oraz sposób oceny ofert według tych kryteriów (art. 

36 ust. 1 pkt 13 p.z.p.), a także - przede wszystkim - to, że zasady te nie mogą się zmieniać 

w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia (poza dozwolonymi zmianami specyfikacji). 

Niedopuszczalna  jest  jednak  zmiana  SIWZ,  a  więc  i  zasad  prowadzenia  przetargu  oraz 

wyboru oferty najkorzystniejszej, po upływie terminu składania ofert” (LEX nr 1676151). 

Odwołujący  podniósł  również,  że  przepis  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  co  do  zasady 

stanowi  uprawnienie  zamawiającego  a  nie  jego  obowiązek  i  stosowanie  tej  normy  jako 

obowiązkowej należy każdorazowo oceniać indywidualnie (wyrok KIO z dnia 10 marca 2015 

r., sygn. akt: KIO 370/15). Zatem, zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym postępowaniu 

zastosowanie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowiło  obowiązek  Zamawiającego,  zgodnie  z 

zasadą przejrzystości oraz zasadą równego traktowania wykonawców. 

Dalej Odwołujący zauważył, że zgodnie z uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

27  sierpnia  2015  r., Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  zobowiązany  jest  udzielić 

wyczerpującej  informacji  pozwalającej  zamawiającemu  co  najmniej  poznanie  zakresu 

modyfikacji,  tak  aby  mógł  ocenić  realność  deklaracji  wykonawcy  stojącej  w  sprzeczności  z 

oficjalnymi broszurami informacyjnymi producenta urządzenia (LEX nr 1796855). 

Odwołujący  podał,  że  załącznikiem  do  odwołania  jest  dokument  -  Porównanie 

systemów  rowerowych  Homeport  (Bike_S  Szczecin)  oraz  Nextbike  Polska  Sp.  z  o.o. 

Odwołujący  podniósł,  że  dokument  ten  obrazuje  zasadnicze  równice  pomiędzy  Bike_S  a 

rozwiązaniem oferowanym przez Przystępującego.  

Odwołujący  zauważył,  że zgodnie  z  wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 

lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1474/15, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje ustalić 

treść  SIWZ  oraz  ustalić  treść  oferty  i  dokonać  porównania  tych  ustalonych  treści,  a  w 

przypadku stwierdzenia niekompatybilności tych treści odrzucić taką ofertę. 

Odwołujący powołał się również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lipca 

2015 r., sygn. akt: KIO 1464/15, w którym zwrócono uwagę, że „żaden z przepisów ustawy z 

2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  nie  określa,  w  jaki  sposób  zamawiający  ma 

konstruować  pytania,  jednocześnie  cel  jakiemu  służy  procedura  wyjaśnień  oferty  uprawnia 

zamawiających  do  jasnego,  precyzyjnego,  jednoznacznego  określania  pytań  bądź 

wskazywania  elementów,  które  mają  zostać  wyjaśnione.  Lakoniczne,  niezrozumiałe  oraz 

nieodnoszące się do konkretnych elementów wezwanie do złożenia wyjaśnień prowadziłoby 

do  fałszywego  stosowania  procedury  wyjaśnienia  treści  oferty.

  Dokonując  zestawienia 

uprawnienia  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  treści  złożonej  oferty 

oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 p.z.p. powinna być 

rozpatrywana  w  kategoriach  kompetencji  zamawiającego  -  czyli  prawa  zamawiającego  do 

żą

dania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem 

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. Ponadto 

Zamawiający  może  zwrócić  się  o  wyjaśnienie  do  wykonawcy  nie  tylko  wtedy  gdy  ma 

wątpliwości w zakresie rzetelności złożonej oferty. Zamawiający może skorzystać w każdym 

przypadku  z  tego  uprawnienia,  po  to,  by  dokonany  wybór  był  poprawny oraz  by  dokonanie 

wyboru było przejrzyste i czytelne” (LEX nr 1821170). 

Odwołujący  podał  również,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  19  maja 

2015 r., sygn. akt: KIO 945/151 uznała, że: „Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. odnosi się do 

merytorycznego 

aspektu 

zaoferowanego 

przez 

wykonawcę 

ś

wiadczenia 

oraz 

merytorycznych  wymagań  zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

ceny,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia. 

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w 

pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości  zgodnie  z 

wymogami zamawiającego". 

Dalej  Odwołujący  wyjaśnił,  że  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu,  na 

podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do Przystępującego o udzielenie wyjaśnień 

w zakresie zgodności oferty tego wykonawcy z pkt 9 SIWZ (rozdział V), tj. w zakresie opisu 

równoważności zaoferowanych produktów równoważnych (pismo z dnia 8 lutego 2016 r.). 

Na  kanwie  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 1 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1315/15: „W trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. nie 

wyjaśnia  się  wątpliwości  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  a  tym  bardziej  jej  braków. 

Przepis dotyczy bowiem wyłączenie oświadczeń i dokumentów składanych na potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  spełniania  przez  oferowane 

dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego" (LEX nr 

Ponadto, jak podał Odwołujący, zgodnie z treścią wyroku Krajowej Izby Odwoławczej 

z dnia 14 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 666/15: „Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. nie dozwala 

na  zmianę  treści  oferty  po  upływie  wyznaczonego  terminu  jej  złożenia.  Do  zmiany  treści 

oferty, czy też dookreślania oferowanego świadczenia, nie mogą prowadzić wyjaśnienia, ani 

dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. - gdyż procedura ta, jak 

wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. - ma wyłącznie na celu potwierdzenie przez wykonawcę 

dokumentami,  że  oferowane  przez  niego  produkty  odpowiadają  wymaganiom  określonym 

przez  zamawiającego.  W  innym  przypadku,  wykonawca,  znając  złożone  oferty  i  ich  ceny, 

mógłby dowolnie kształtować przedmiotową treść własnej oferty, po upływie wyznaczonego 

terminu jej złożenia” (LEX nr 1755865). 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę,  że  Przystępujący  w  odpowiedzi  na  pytanie 

Zamawiającego  nie  udzielił  żadnych  szczegółowych  wyjaśnień  i  ograniczył  się  do 

zacytowania treści SIWZ. 

Dalej Odwołujący podał, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 

2015 r., sygn. akt: KIO 6/15; KIO 15/15 Izba stwierdziła, że powielenie w treści udzielonych 

wyjaśnień  zapytania  skierowanego  do  wykonawcy  w  wezwaniu  do  wyjaśnień  nie  może 

potwierdzać spełnienia wymogu Zamawiającego, zwłaszcza jeżeli jest to sprzeczne z innymi 

wyjaśnieniami. Nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, 

czyli rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  odrzucenie  oferty 

Przystępującego  jest  konieczne,  ponieważ  oferta  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  gdyż 

wykonawca ten nie oferuje rozwiązania spełniającego wymaganie określone w rozdziale 15 

pkt 2 lit. A ppk 7 i 10 SIWZ. Odwołujący sformułował również wniosek ewentualny, wnosząc 

o  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  oceny  ofert  i  uzyskania  od  Przystępującego 

szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  dotyczącym  sposobu  realizacji  wymagania 

określonego w rozdziale 15 pkt 2 lit. A ppk 7 i 10 SIWZ. W tym miejscu Odwołujący zwrócił 

uwagę,  że  załącznikiem  do  odwołania  jest  dokument  -  Porównanie  systemów  rowerowych 

Homeport  (Bike_S  Szczecin)  oraz  Nextbike,  który  przedstawia  różnice  pomiędzy  Bike_S  a 

rozwiązaniem zrealizowanym przez Przystępującego w innych miastach. 

Ponadto, Odwołujący z  ostrożności podniósł także, że nawet, jeżeli  wyżej wskazane 

zarzuty  i  wnioski  nie  zostaną  uznane  za  słuszne  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  to 

Zamawiający  zobowiązany  jest  wyjaśnić,  czy  cena  zaoferowana  przez  Przystępującego  nie 

jest ceną rażąco niską. Odwołujący wskazał, że naruszeniem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp jest 

zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnienia, czy zaoferowana cena nie jest ceną 

rażąco  niską,  pomimo  że  ta  oferta  winna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego za zaoferowaną cenę. 

Odwołujący  jako  profesjonalny  podmiot,  oferujący  usługi  w  zakresie  określonym  w 

SIWZ stwierdził, że w związku koniecznością realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami 

określonymi  w  rozdziale  15  pkt  2  lit.  A  ppk  7  i  10  SIWZ,  cena  określona  w  ofercie 

Przystępującego jest rażąco niska. 

Odwołujący podał również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

23 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1474/15: „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. nakazuje ustalić 

treść  siwz  oraz  ustalić  treść  oferty  i  dokonać  porównania  tych  ustalonych  treści,  a  w 

przypadku  stwierdzenia  niekompatybilności  tych  treści  odrzucić  taką  ofertę.  Ponadto  celem 

normy  art.  89  ust.  1  pkt  4  p.z.p.  nie  jest  eliminowanie  wykonawców,  którzy  oferują  zły 

przedmiot  zamówienia, ale tych którzy oferują  zgodny  z siwz przedmiot zamówienia, ale  za 

cenę, która nie gwarantuje należytego wykonania  zamówienia i  zmierzają do uzyskania nie 

dającej się pogodzić z uczciwymi praktykami konkurencyjnymi przewagi (cena dumpingowa)” 

(LEX nr 1821178). 

W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, jak podał Odwołujący, za 

cenę  rażąco  niską  uważana  jest  cena,  za  którą  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  w 

należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych 

wykonawcy,  niepozwalająca  na  wygenerowanie  przez  niego  zysku.  Rażąco  niską  ceną  jest 

cena oderwana od realiów rynkowych. Zaś, obowiązek odrzucenia oferty zawierającej rażąco 

niską  cenę  służy  w  szczególności  temu,  żeby  eliminować  z  postępowania  wykonawców 

niewiarygodnych i nierzetelnych z uwagi na proponowane przez nich nierealistyczne ceny. 

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt: KIO 586/11, 

stwierdziła,  jak  podał  Odwołujący,  iż  rażąco  niską  ceną  będzie  taka  cena,  która  nie 

gwarantuje, przy znanych wartościach składowych, jej elementach kalkulacyjnych, realizacji 

zamówienia  w  sposób  bezpieczny  i  niezakłócony,  która  nie  daje  pewności,  że  zamówienie 

zostanie  wykonane  należycie  i  w  sposób  założony  przez  Zamawiającego,  zaś 

przedsięwzięcie  nie  tylko  zbilansuje  się  w  znaczeniu  rachunkowym,  ale  przyniesie  także 

pewien zysk wykonawcy. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak 

również  podać,  jakie  czynniki  faktycznie  wpłynęły  na  jej  obniżenie.  Udzielone  wyjaśnienia 

mają bowiem potwierdzić, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo 

oszacowana. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy z całą pewnością 

stwierdzić,  że  oferta  Przystępującego  zawiera  rażąco  niska  cenę,  za  którą  wykonanie 

przedmiotu zamówienia nie jest możliwe. 

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  cena  oferty  złożonej  przez  Przystępującego 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k..  W  świetle 

powyższego  czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych  przedsiębiorców.  Artykuł  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.  ma  zastosowanie  do  zjawiska 

gospodarczego,  którego  istotą  jest  sprzedaż  poniżej  kosztów  własnych,  tj.  takie  zaniżenie 

ceny, którego skutkiem jest powstanie po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę 

albo  sprzedawcy  straty  (sprzedaż  ze  stratą).  Nie  chodzi  tu  oczywiście  (zwłaszcza  w 

przypadku działalności handlowej) o stratę na każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz 

o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy w określonym jej segmencie (J. Szwaja (red.), 

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz Wyd. 2, Warszawa 2006). 

W  przedmiotowym  stanie  faktycznym,  zdaniem  Odwołującego,  zaoferowanie  ceny 

poniżej kosztów wytworzenia usługi z pewnością miało na celu wyeliminowanie konkurencji, 

w  tym  wypadku  Odwołującego.  Jest  to  bowiem  jedynie  racjonalny  motyw  wyceny  usługi, 

będącej przedmiotem postępowania, na tak niskim poziomie. 

W ocenie Odwołującego, działanie Przystępującego było nastawione na pozbawienie 

możliwości  uzyskania  zamówienia  przez  Odwołującego,  ponieważ  żaden  podmiot  nie 

zdecydowałby się na realizację usługi w cenie zaoferowanej przez Przystępującego. Cena ta 

bowiem  nie  pokrywa  nawet  podstawowych  kosztów  wytworzenia  usługi  będącej 

przedmiotem zamówienia. 

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy,  zdaniem  Odwołującego,  zachodzi 

sytuacja, w której Zamawiający nie dokonał właściwej, prawidłowej oceny ofert, bowiem nie 

podjął  wszystkich  czynności  w  postępowaniu  tak,  aby  zagwarantować  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  spośród  ważnie  złożonych  ofert,  tj.  oferty  Odwołującego.  Takie  działanie 

narusza zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, stanowiąc tym 

samym obrazę art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Zamawiający w SIWZ (rozdział XV pkt 2 lit. A ppkt 7 i 10) wyartykułował następujące 

żą

dania,  w  szczególności,  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  wykonawca  w  ramach 

przedmiotu  zamówienia:  „Zapewni  kompatybilność  systemu  z  już  istniejącym  sprzętem  do 

obsługi  i kontroli  Bike_S,  który  stanowi  wyposażenie  Centrum  Kontroli  i Kontaktu  z  nowymi 

elementami  systemu  Bike_S  –  II  etap  w  miejscu  wyznaczonym  przez  Zamawiającego.  (...) 

Zapewni  kompatybilność  Bike_S  –  II  etap  z  już  istniejącym  oprogramowaniem  oraz 

licencjami do kompleksowej obsługi w tym administrowania systemem”. 

Jednocześnie Zamawiający w rozdziale XV lit. B SIWZ zawarł wymagania dotyczące 

wykonania przedmiotu zamówienia. Znalazły się tam wytyczne dotyczące opłat w Bike_S – II 

etap, charakterystyka ogólna Bike_S – II etap, wymagania dla roweru, wymagania dla stacji 

rowerowych,  wymagania  Zamawiającego  dotyczące  montażu  urządzeń  stacji  rowerowych, 

wymagania  Zamawiającego  dotyczące  przeszkolenia  pracowników  i  instrukcji  obsługi, 

wymagania dotyczące wybranych pozycji sprzętu stanowiącego wyposażenie stanowiska do 

obsługi CKiK, a także wymagania dla systemu informatycznego do kompleksowej obsługi - w 

tym administrowania Bike_S – II etap.  

W zakresie wymagań odnośnie systemu informatycznego Zamawiający postanowił w 

szczególności,  że:  „Wykonawca  dostarczy,  kompatybilne  z  aktualnie  funkcjonującym  w 

Bike_S, oprogramowanie w języku polskim wraz z licencją do kompleksowej obsługi - w tym 

administrowania  –  Bike_S  –  II  etap.  Obecnie  funkcjonujące  w  systemie  Bike_S 

oprogramowanie do obsługi jest oprogramowaniem firmy Homeport i opiera się na centralnej 

bazie  danych  umieszczonej  w  systemie  połączonym  za  pomocą  sieci  GSM  lub  łącza  Wi-Fi 

ze  wszystkimi  stacjami  w  sieci.  Informacje  ze  stacji  są  przekazywane  do  bazy  danych, 

częściowo automatycznie, a częściowo drogą interakcji  z użytkownikami” (rozdział XV lit. B 

pkt 7 ppkt 1 SIWZ).  

Powyższe  wymagania  dotyczące  systemu  informatycznego  zostały  zmodyfikowane 

przez  Zamawiającego  poprzez  dodanie  w  rozdziale  XV  lit.  B  pkt  7  ppkt  1  SIWZ  lit.  a)  o 

następującej treści (modyfikacja SIWZ z dnia 11 stycznia 2016 r.): „Zamawiający dopuszcza 

rozwiązanie 

polegające 

na 

dostawie 

nowego 

oprogramowania, 

które 

zastąpi 

oprogramowanie  aktualnie  funkcjonujące  i  będzie  służyło  do   kompleksowej  obsługi  w  tym 

administrowania  Bike_S  w  zakresie  określonym  w  SIWZ.  Nowe  oprogramowanie 

zastępujące  oprogramowanie  aktualnie  funkcjonujące  musi  być  z  nim  równoważne  tj.: 

oprogramowanie użytkowe systemu powinno zapewniać klientom swobodną i prostą obsługę 

w zakresie rejestracji, wypożyczenia i zwrotu roweru. Oprogramowanie zarządzające Bike_S 

cechować  się  musi  wysokim  stopniem  niezawodności,  w  szczególności  w  odniesieniu  do 

gromadzenia i przetwarzania danych o korzystaniu z Bike_S przez klientów, wynikających z 

tego  zobowiązań  finansowych  i  rozliczeń  oraz  do  generowania  raportów  i  danych  do 

rozliczeń. Oprogramowanie obsługi Bike_S musi prowadzić i przechowywać tzw. log dostępu 

do  systemu  i  jego funkcji  a  zwłaszcza  do  chronionych  danych  osobowych  klientów  Bike_S. 

Oprogramowanie powinno zapewniać bezpieczeństwo danych osobowych klientów”. 

Zgodnie  z  rozdziałem  I  pkt  1  SIWZ:  „Na  ofertę  składają  się:  formularz  oferty  oraz 

wszystkie  pozostałe  wymagane  dokumenty  (w  tym  oświadczenia,  załączniki  itp.)  zgodnie  z 

rozdziałem  V  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (siwz)”.  W  rozdziale  V  SIWZ 

mowa zaś o dokumentach składanych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w 

postępowaniu oraz przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego.  

Przystępujący  (ówczesny  Odwołujący)  odwołaniem  z  dnia  30  grudnia  2016  r. 

zakwestionował  postanowienia  SIWZ.  W  szczególności  Przystępujący  zauważył  (str.  3-6 

odwołania),  iż:  „Podkreślenia  wymaga,  że  za  wystarczający  opis  systemu  informatycznego 

nie można uznać informacji  zawartych w Rozdziale XV lit B ppkt 7 siwz  (na stronie 21 i 22 

siwz).  Opis  ten  bazuje  na  ogólnikowych  informacjach  o  typie  oprogramowania 

funkcjonującego u Zamawiającego, pozbawiony jest natomiast jakichkolwiek szczegółowych, 

technicznych  informacji  pozwalających  na  ocenę  jakie  rozwiązania  techniczne  i  zmiany  w 

posiadanym  przez  Odwołującego  oprogramowaniu  pozwolą  na  spełnienie  podstawowego 

wymagania  Zamawiającego  jakim  jest  zapewnienie  kompatybilności  z  aktualnie 

funkcjonującym  w  Bike_S  oprogramowaniem.  Tożsama  sytuacja  dotyczy  sprzętu,  z  którym 

zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego  ma  być  kompatybilny  sprzęt  oferowany  przez 

wykonawców  w  niniejszym  Postępowaniu.  Zamawiający  nie  opisał  sprzętu,  którym  obecnie 

dysponuje 

nakładając 

jednocześnie 

na 

wykonawców 

obowiązek 

zapewnienia 

kompatybilności systemu z już istniejącym sprzętem do obsługi i kontroli Bike_S (Rozdział 15 

pkt  2  lit  A  ppkt  7  i  10  siwz).  (...)  Powyżej  wskazane  nieprawidłowości  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  nie  tylko  uniemożliwiają  Odwołującemu  zweryfikowanie  czy  jest  w  stanie  z 

przyczyn  technicznych  lub  organizacyjnych  zaoferować  Zamawiającemu  przedmiot 

zamówienia zgodny z siwz ale również dokonanie wyceny oferty.” 

Pismem  z  dnia  11  stycznia  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  dokonaniu  zmiany 

SIWZ  w  zakresie,  o  którym  była  mowa  wyżej.  Zamawiający  również  zmodyfikował  SIWZ  w 

ten  sposób,  że  załącznikiem  do  SIWZ  uczynił  dokumentację  fotograficzną  istniejącej 

struktury Bike_S (załącznik nr 11 do SIWZ).  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  (pismo  z  dnia  12  stycznia  2016  r.),  w 

której  wskazał,  że  „szczeciński  operator  nie  jest  właścicielem  oprogramowania  do 

kompleksowej  obsługi  w  tym  administrowania  Bike_S,  korzysta  jedynie  z  sublicencji 

udzielonej przez dostawcę systemu Bike_S firmę BIKEU. Z kolei firma BIKEU wykorzystała 

oprogramowanie  zewnętrznego  podmiotu  –  formy  HOMEPORT,  co  wyraźnie  wskazano  w 

SIWZ. Powyższe powoduje, iż nie są Zamawiającemu znane pełne rozwiązania techniczne i 

informatyczne dotyczące budowy i funkcjonowania systemu do kompleksowej obsługi w tym 

administrowania Bike_S. W związku z powyższym literalne spełnienie  żądań w rozdziale IV 

pkt  1-19  odwołania  z  uwagi  na  brak  odpowiednich  licencji  i  kodów  źródłowych  nie  jest 

możliwe.  (...)  Możliwe  jest  jednak  zastosowanie  jedynego  istniejącego  kompromisowego 

rozwiązania,  poprzez  taką  modyfikację  SIWZ,  aby  umożliwić  wszystkim  zainteresowanym 

wykonawcom wdrożenie swojego systemu informatycznego albo po uzyskaniu odpowiednich 

licencji  od  firmy  HOMEPORT  zaproponowanie  ich  rozszerzenia.  Biorąc  pod  uwagę 

powyższe,  Zamawiający  dokonał  w  dniu  11  stycznia  2016  r.  modyfikacji  treści  siwz  w 

niezbędnym  zakresie  –  w  załączeniu  treść  modyfikacji  SIWZ.  Zamawiający  zmodyfikował, 

także  siwz  poprzez  dodanie  załącznika  nr  11  tj.  dokumentacji  fotograficznej  istniejącej 

infrastruktury Bike_S. Podkreślenia wymaga również, że wymogi techniczne sprzętu zostały 

już  w  wystarczającym  zakresie  opisane  w  SIWZ,  czego  Odwołujący  nie  kwestionuje.  (...) 

Podkreślić  należy  także,  iż  Zamawiający  nie  oczekuje  złożenia  ofert  w  przedmiocie 

identycznym jak system, który posiada, tylko kompatybilny z posiadanym”.  

W  piśmie  procesowym  z  dnia  13  stycznia  2015  r.  w  części  I.  pkt  5  Przystępujący 

(ówczesny Odwołujący) zawarł następujące twierdzenie: „Realizacja przedmiotu zamówienia 

w  niniejszym  postępowaniu  wymaga  zapewnienia  kompatybilności  pomiędzy  istniejącym 

(Bike_S),  a  tym  który  ma  być  dostarczony  (Bike_S  II).  Kompatybilność  ta  powinna  być 

zapewniona na dwóch płaszczyznach: 

1)  sprzęt-sprzęt, co polega w uproszczeniu na tym, aby rowery mogły być swobodnie 

wymieniane  pomiędzy  systemami,  tj.  dostarczone  w  ramach  Bike_S  mogły  być 

wpięte do stojaków Bike_S II i odwrotnie. Taka konieczność zachodzi bez względu 

na  to  czyje  oprogramowanie  wykonawca  użyłby  do  realizacji  zamówienia,  czy 

swoje, czy cudze; 

2)  sprzęt - oprogramowanie, co polega na tym, aby: 

a)  sprzęt  informatyczny  dostarczony  w  ramach  Bike_S  II  współpracował  z 

oprogramowaniem  Homeport  -  dotyczy  sytuacji,  gdy  wykonawca  miałby  użyć 

oprogramowania Homeport; 

b)  sprzęt  informatyczny  dostarczony  w  ramach  Bike_S  współpracował  z 

oprogramowaniem  dostarczonym  przez  wykonawcę  -  dotyczy  sytuacji,  gdy 

wykonawca dostarczy własne oprogramowanie nie tylko dla Bike_S II, ale także 

dla Bike_S." 

W 

toku 

rozprawy 

Przystępujący 

(ówczesny 

Odwołujący) 

przyznał, 

ż

e: 

„Kompatybilność  powinna  być  rozumiana  na  dwóch  płaszczyznach,  tj.  sprzęt-

oprogramowanie  oraz  sprzęt-sprzęt”  (protokół  posiedzenia  i  rozprawy  z  dnia  14  stycznia 

2015 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2866/15). 

Odwołujący  (ówczesny  Przystępujący)  pismem  z  dnia  14  stycznia  2016  r.  złożył 

odpowiedź na odwołanie wskazując, że: „Odnosząc się do wymagania Zamawiającego co do 

zapewnienia  kompatybilności  Bike_S  –  II  etap  z  już  istniejącym  oprogramowaniem  oraz 

licencjami  do  kompleksowej  obsługi  w  tym  administrowania  systemem  należy  podnieść,  że 

zarzut  ten  po  zmianie  SIWZ  jest  nieaktualny  z  uwagi  na  zmianę  stanu  faktycznego.” 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  zmianę  SIWZ  w  rozdziale  XV  lit.  B  pkt  7  ppkt  1,  w  którym 

dodano  lit.  a),  stwierdzając,  że:  „Powyższa  zmiana  powoduje,  że  każdy  wykonawca,  który 

dysponuje  oprogramowaniem,  które  spełnia  wymagania  określone  w  SIWZ  może  złożyć 

ważną  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wnioski  o  zmianę  SIWZ  zawarte  w  pkt  IV 

odwołania w zakresie dotyczącym sprzętu są w ocenie Przystępującego bezpodstawne. (...) 

Opis  przedmiotu  zamówienia  zawarty  w  SIWZ  oraz  uzupełniony  w  wyniku  zmiany  SIWZ  w 

dniu  11.01.2016  r.  zawiera  wszystkie  niezbędne  informacje  konieczne  do  przygotowania 

oferty  w  tym  informacje  potrzebne  do  przeprowadzenia  analizy  kompatybilności  obecnego 

sprzętu  z  nowym  sprzętem  a  także  pozwala  dokonać  wyceny  pracy  przeznaczonej  na 

odpowiednie przygotowanie sprzętu”.  

Zgodnie  z  §  4  wzoru  umowy  „1.  Umowa  zostanie  wykonana  w  terminie  120  dni 

kalendarzowych  (sto  dwadzieścia)  od  daty  zawarcia  niniejszej  Umowy.  2.  Zamawiający 

rozpocznie odbiór w 105 dniu od dnia podpisania umowy wg. Załącznika nr 9 (protokół).

Dniem  wykonania  Umowy  jest  dzień  podpisania  przez  Strony  bezusterkowego  protokołu 

zdawczo-odbiorczego  przedmiotu  Umowy, 

o  którym  mowa  w 

§

  4  ust.  2.

4.  Wykonawca 

wykona przedmiot Umowy zgodnie z poniższym harmonogramem: 

a)  Wykonawca 

dostarczy 

Zamawiającemu 

projekt 

zaktualizowanej

strony 

internetowej  i  aplikacji  mobilnej  Bike_S  w  terminie  do  30  dni  kalendarzowych  od 

daty podpisania Umowy; 

b)  Wykonawca dostarczy rowery, elementy stacji rowerowych

, przystosuje Centrum 

Kontroli  i  Kontaktu  wraz  z  oprogramowaniem  do  obsługi  Bike_S  oraz  wykona 

montaż  urządzeń  stacji  rowerowych  Bike_S  –  II  etap  po  zatwierdzeniu  przez 

Zamawiającego projektów i dokumentacji określonych w SIWZ, na co najmniej 15 

dni

,  przed  upływem  terminu  określonego  w  §  4  ust.  1.  Umowy  i  zgłosi 

Zamawiającemu gotowość do uruchomienia Bike_S – II etap, 

5.  Potwierdzenie  wykonania  zadań  opisanych  w  §4  ust.  4  będzie  odbywać  się  na 

następujących zasadach: 

a)  Wykonawca przedłoży Zamawiającemu projekty w 

kompletnych egzemplarzach 

ze  wszystkimi  załącznikami  w  formie  papierowej  oraz  elektronicznej  na  płycie 

CD/DVD; 

b)  po otrzymaniu projektów w 

terminie 14 dni

 Zamawiający dokonuje ich uzgodnienia 

lub  w  tym  terminie  zgłasza  do  projektów  uwagi  i  zastrzeżenia.  W  przypadku 

zgłoszonych  przez  Zamawiającego  uwag  i  zastrzeżeń,  Wykonawca  obowiązany 

jest  do  dokonania  wymaganych  zmian  i  poprawek  projektów.  Potwierdzeniem 

przyjęcia  projektu  przez  Zamawiającego  jest  podpisanie  bez  zastrzeżeń  i  uwag 

protokołu odbioru, 

c)  po  zgłoszeniu  przez  Wykonawcę  gotowości  do  uruchomienia  Bike_S  –  II  etap, 

upoważnieni przedstawiciele Stron dokonają odbioru ilościowego

, technicznego

  i 

jakościowego dostarczonego przez Wykonawcę sprzętu oraz przeprowadzą testy 

dostarczonego  przez  Wykonawcę  kompatybilnego  z  istniejącym  systemem 

Bike_S  oprogramowania  do  kompleksowej  obsługi  Bike_S  –II  etap  oraz 

funkcjonowania  strony  internetowej,  czego  potwierdzeniem  będzie  spisany  na  tę 

okoliczność protokół zdawczo-odbiorczy (protokół odbioru końcowego).” 

Odwołujący  w  toku  rozprawy  przedłożył  materiały  marketingowe,  którymi  posługują 

się Odwołujący i Przystępujący. Ulotka informacyjna Odwołującego opisuje w szczególności 

jak działa system wypożyczalni rowerów miejskich przez niego oferowany oraz jakie posiada 

doświadczenie, a także ilustruje elementy tego systemu. Jeśli idzie o materiały informacyjne 

Przystępującego,  to  zawarto  tam  w  szczególności  opis  sytemu  oferowanego  przez 

Przystępującego oraz opisano i zilustrowano realizację wypożyczalni rowerów w Warszawie, 

Kanstancinie-Jeziornej, 

Grodzisku 

Mazowieckim, 

Wrocławiu, 

Poznaniu, 

Krakowie, 

Katowicach, Lublinie, Opolu, Białymstoku i Sopocie.  

Z  odwołaniem  przedłożono  dokument  pt.:  „Porównanie  systemów  rowerowych 

Homeport  (Bike_S  Szczecin)  oraz  Nextbike”,  w  którym  zawarto  pytanie:  „W  jaki  sposób 

Wykonawca  zamierza  zapewnić  kompatybilność  obu  rozwiązań  technologicznych?”,  zaś  za 

odpowiedź  służyć  miały  ilustracje  i  opisy  w  następującym  przedmiocie:  elektrozamka, 

trzpienia RFID, miejsca montażu trzpienia RFID, stojaków rowerowych, sposobu mocowania 

stojaków  rowerowych,  sterowania  elektrozamka,  stacji  rowerowych  i  terminala,  jednostki 

sterującej,  rowerów.  Rzeczone  opisy  i  ilustracje  wskazywały  na  różnice  w  oferowanych 

systemach w ww. zakresie. 

Przystępujący  na  rozprawie  przedłożył  pismo  skierowane  do  Przystępującego  przez 

Nextbike GmbH z siedzibą w Lipsku (pismo z dnia 7 marca 2016 r.), w którym zawarte jest 

oświadczenie,  że  „w  związku  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  „Rozbudowę  kompleksowego 

systemu  wypożyczania  rowerów  –Szczeciński  Rower  Miejski  –  Bike_S-II  etap), 

kompatybilnego  z  obecnie  funkcjonującym  systemem  Bike_S  (sprawa  nr  BZP/88/15) 

potwierdzamy,  że  rozwiązanie,  które  Państwu  zaoferowaliśmy  i  które  dostarczymy  w  razie 

zawarcia  umowy  w  tym  postępowaniu  spełnia  wszystkie  wymagania  Zamawiającego  – 

Gminy  Miasto  Szczecin  i  będzie  kompatybilne  z  dotychczas  istniejącym  systemem. 

Potwierdzamy,  że  dokładnie  przeanalizowaliśmy  wszystkie  wymagania  Zamawiającego 

zawarte w dokumentacji przetargowej, w tym wynikające z wyjaśnień i jej zmian. W związku 

z faktem dopuszczenia przez Zamawiającego możliwości dostawy nowego oprogramowania, 

które  zastąpi oprogramowanie aktualnie funkcjonujące, tj. oprogramowanie firmy Homeport, 

realizacja zamówienia jest bezsprzecznie możliwa i nie stanowi problemu”.  

Pełnomocnik  Przystępującego  oświadczył  w  toku  rozprawy,  że  przedmiotowe 

oświadczenie  złożył  R.K.,  na  dowód  czego  przedłożył  wyciąg  z  rejestru handlowego  spółki, 

sporządzony  w  języku  angielskim,  z  którego  wynika,  na  co  wskazał  pełnomocnik 

Przystępującego,  że  ww.  osoba  jest  współwłaścicielem  i  dyrektorem  zarządzającym 

powołanej  spółki.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  mając  na  względzie  regulację  zawartą  w  §  19 

ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  (t.j.  Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  964),  w 

ś

wietle  której  dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  przedstawia  się  wraz  z  ich 

tłumaczeniem  na  język  polski,  nie  dopuściła  dowodu  z  wyciągu  z  powołanego  rejestru 

handlowego. 

Z SIWZ (rozdział 3. Opis przedmiotu zamówienia), dotyczącej postępowania, którego 

przedmiotem  jest  „rozbudowa  istniejącego  systemu  wypożyczania  rowerów  jakim  jest 

Lubelski  Rower  Miejski”  wynika,  że  przedmiotem  inwestycji  jest  w  szczególności  dostawa  i 

montaż  47  sztuk  terminali  umożliwiających  wypożyczenie  i  zwrot  rowerów,  dostawa  441 

sztuk rowerów dla dorosłych oraz 20 sztuk rowerów przeznaczonych dla dzieci w wieku 6+, a 

także  zaprojektowanie  i  realizacja  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  miejsc  pod 

lokalizacje  stacji  rowerowych  wraz  ze  sprawowaniem  nadzorów  autorskich  w  oparciu  o 

program  funkcjonalo-użytkowy  (zdanie  I),  dostawa  i  montaż  urządzeń  do  monitoringu  stacji 

rowerowych. Powyższe znajduje potwierdzenie we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 

9  do  powołanej  SIWZ.  Z  informacji  zawartej  pod  adresem  www.zdm.lublin.eu/?p=2417 

wynika, że przedmiotowa inwestycja kosztowała przeszło 6,8 miliona złotych.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  „Wykonawca  zobowiązany  jest  dostarczyć  i 

zainstalować

45  stacje  rowerowe  wyposażone  w  538  elektrozamki  oraz  344  rowery,  w 

lokalizacjach wskazanych przez Zamawiającego” (rozdział XV lit. B pkt 2 SIWZ). Natomiast w 

ramach I etapu realizacji Szczecińskiego Roweru Miejskiego należało „dostarczyć 33 stacje 

rowerowe i wyposażyć je w 505 stojaków rowerowych oraz 360 rowerów” (rozdział XV lit. B 

pkt 2 SIWZ). 

Przystępujący  złożył  na  rozprawie  dokument  „Porównanie  kwot  oferowanych  przez 

firmy  BikeU  i  Nextbike  w  wybranych  przetargach  na  dostarczenie  i/lub  zarządzanie 

systemami  rowerów  publicznych  w  latach  2014  2016”,  w  którym  podano  oferowane  przez 

Wykonawców  ceny  brutto,  kwotę  w  przeliczeniu  na  1  rower  i  kwotę  w  przeliczeniu  na  1 

stację.  Przystępujący  przedłożył  także  dokument  pt.:  „Porównanie  kwot  złożonych  w 

przetargu na dostawę kompleksowego systemu wypożyczania rowerów – Szczeciński Rower 

(SRM)  –  etap  I  i  II”.  W  ramach  pierwszego  etapu  Odwołujący  zaoferował  realizację 

zamówienia za cenę 2.690.000,00 zł, zaś Przystępujący za cenę 2.797.677,00 zł, natomiast 

w II etapie ceny te kształtowały się następująco, odpowiednio: 4.324.311,00 zł i 4.187.678,00 

zł.  Z  oferty  Odwołującego  (odpis),  przedłożonej  w  toku  rozprawy  przez  Przystępującego,  a 

dotyczącej  „dostawy  i  uruchomienia  oraz  zarządzania  i  utrzymania  systemu  Poznańskiego 

Roweru Miejskiego” wynika, że zaoferowano realizację zamówienia za kwotę 21.649.093,59 

zł.  

W  protokole  postępowania  odnotowano  (druk  ZP-PN  część  8),  że  Zamawiający 

zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 4.400.000,00 zł. Do 

upływu  terminu  składania  ofert  złożono  3  oferty:  1)  simpliBike  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu  –  cena  4.981.500,00  zł;  2)  Odwołujący  -  4.324.311,00  zł;  3)  Przystępujący  – 

4.187.678,00 zł.  

Zgodnie  z  rozdziałem  V  ust.  9  SIWZ  „w  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy 

odpowiadają  określonym  wymaganiom,  wykonawcy  mają  dołączyć  do  oferty  następujące 

dokumenty:  1)  opis  produktów  równoważnych  –  jeżeli  wykonawca  przewiduje  ich 

zastosowanie”. 

Pismem  z  dnia  8  lutego  2016  r.  Zamawiający,  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp, 

zwrócił się do Przystępującego „o udzielenie wyjaśnień w następującym zakresie. Zgodnie z 

rozdziałem  V  pkt  9  siwz,  jeżeli  wykonawca  przewidywał  zastosowanie  produktów 

równoważnych  w  stosunku  do  produktów  podanych  w  siwz,  w  celu  potwierdzenia,  że 

oferowany produkt odpowiada określonym wymaganiom, wykonawca miał dołączyć do oferty 

opis produktów równoważnych. Modyfikacją siwz z dnia 11.01.2016 r. zamawiający dopuścił 

w  rozdziale  XV  lit.  B  pkt  7  ppkt  1  lit.  a  siwz  rozwiązanie  polegające  na  dostawie  nowego 

oprogramowania, które zastąpi oprogramowanie aktualnie funkcjonujące i będzie służyło do 

kompleksowej obsługi w tym administrowania Bike_S w zakresie określonym w siwz. Nowe 

oprogramowanie  zastępujące  oprogramowanie  aktualnie  funkcjonujące  musiało  być  z  nim 

równoważne.  W  związku  z  tym,  że  wykonawca  nie  dołączył  do  oferty  opisu  produktów 

równoważnych,  zamawiający  zwraca  się  do  wykonawcy  o  potwierdzenie,  że  wykonawca 

dostarczy aktualnie funkcjonujące oprogramowanie tj. oprogramowanie firmy Homeport s.r.o. 

W  sytuacji,  gdyby  wykonawca  przewidywał  dostarczenie  produktu  równoważnego, 

zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  wzywa  do  złożenia  opisu  produktów 

równoważnych, wymaganego zgodnie z rozdziałem V pkt 9 siwz”.  

W odpowiedzi (pismo z dnia 10 lutego 2016 r.) Przystępujący wyjaśnił co następuje: 

„I. W pierwszej kolejności wskazujemy, że Zamawiający w wyniku zmiany treści specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  wskazał,  że:  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązanie 

polegające  na  dostawie  nowego  oprogramowania,  które  zastąpi  oprogramowanie  aktualnie 

funkcjonujące  i  będzie  służyło  do   kompleksowej  obsługi  w  tym  administrowania  Bike_S  w 

zakresie  określonym  w  SIWZ.  Nowe  oprogramowanie  zastępujące  oprogramowanie 

aktualnie funkcjonujące musi być z nim równoważne tj.: oprogramowanie użytkowe systemu 

powinno  zapewniać  klientom  swobodną  i  prostą  obsługę  w  zakresie  rejestracji, 

wypożyczenia  i  zwrotu  roweru.  Oprogramowanie  zarządzające  Bike_S  cechować  się  musi 

wysokim  stopniem  niezawodności,  w  szczególności  w  odniesieniu  do  gromadzenia  i 

przetwarzania  danych  o  korzystaniu  z  Bike_S  przez  klientów,  wynikających  z  tego 

zobowiązań  finansowych  i  rozliczeń  oraz  do  generowania  raportów  i  danych  do  rozliczeń. 

Oprogramowanie  obsługi  Bike_S  musi  prowadzić  i  przechowywać  tzw.  log  dostępu  do 

systemu  i  jego  funkcji  a  zwłaszcza  do  chronionych  danych  osobowych  klientów  Bike_S. 

Oprogramowanie  powinno  zapewniać  bezpieczeństwo  danych  osobowych  klientów.” 

Pierwotnie  Zamawiający  wymagał  w  SIWZ,  aby  Wykonawca  dostarczył,  kompatybilne  z 

aktualnie  funkcjonującym  w  Bike_S,  oprogramowanie  w  języku  polskim  wraz  z  licencją  do 

kompleksowej obsługi – w tym administrowania – Bike_S – II etap (w rozdziale XV lit. B pkt 7 

ppkt 1 SIWZ). Zamawiający nigdzie nie wskazał, że żąda tylko i wyłącznie oprogramowania 

firmy 

Homeport. 

Wskazał, 

ż

e 

żą

da 

oprogramowania 

kompatybilnego 

z 

tym 

oprogramowaniem.  W  tym  zakresie  nie  użył  żadnej  nazwy  własnej,  znaków  towarowych, 

patentów lub pochodzenia w celu opisania oprogramowania, którego dostarczenia oczekuje 

a  wskazaniu  takiemu  nie  towarzyszyły  wyrazy  „lub  równoważny”.  Nazwa  własna  Homeprot 

pojawia  się  tylko  w  celu  wskazania  na  to  oprogramowanie,  które  Zamawiający  już  posiada 

(co  jest  zupełnie  zrozumiałe  i  konieczne,  aby  wykonawca  wiedział  z  czym  ma  zapewnić 

kompatybilność).  Zamawiający  poprzez  dokonaną  zmianę  wskazał  jednoznacznie  na 

możliwość  zaoferowania  oprogramowania  innego  producenta.  Zamawiający  wskazał,  że 

nowe  oprogramowanie  musi  być  równoważne  z  tym,  które  aktualnie  posiada  w  zakresie 

funkcjonalności.  Dodana  lit.  a  w  rozdziale  XV  lit.  B  pkt  7  ppkt  1  SIWZ  wskazuje,  jakich 

funkcjonalności  Zamawiający  oczekuje  w  stosunku  do  oprogramowania.  Zamawiający 

wskazał  zatem  na  dwa  alternatywne  sposoby  realizacji  zamówienia.  Możliwe  było  bowiem 

zaoferowanie  aktualizacji  aktualnie  wykorzystywanego  oprogramowania  albo  zaoferowanie 

zupełnie innego wymagania, które zastąpi dotychczas wykorzystywane. Nextbike oświadcza, 

ż

e  zaoferowane  przez  nas  oprogramowanie  zapewnia  wszystkie  wymagane  przez 

Zamawiającego  funkcjonalności.  Zgodnie  z  Rozdziałem  V  pkt  9  SIWZ:  „W  celu 

potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  określonym  wymaganiom,  wykonawcy 

mają  dołączyć  do  oferty  następujące  dokumenty:  1)  opis  produktów równoważnych  –  jeżeli 

wykonawca przewiduje ich zastosowanie”. Zważywszy na fakt, że Zamawiający nie wskazał, 

ż

e  żąda  oprogramowania  Homeport  „lub  równoważnego”  żądanie  uzupełnienia  opisu 

produktów  równoważnych  jest  nieuzasadnione.  Należy  bowiem  podkreślić,  że  Nextbike  nie 

zaoferował produktu równoważnego do wymaganego przez Zamawiającego, lecz zaoferował 

realizację  zamówienia  w  jeden  z  dwóch  sposobów  wprost  przewidzianych  przez 

Zamawiającego. Tym niemniej, w celu wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości składamy opis 

oferowanego  rozwiązania.  Jednocześnie  składamy  zaparafowaną  przez  nas  specyfikację 

istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami oraz zaparafowany wzór umowy. 

II.  Wyjaśniamy,  iż  oprogramowanie  zaoferowane  przez  Wykonawcę  zastępujące 

oprogramowanie 

aktualnie 

funkcjonujące 

jest 

równoważne 

w 

zakresie 

parametrów/funkcjonalności  z  oprogramowaniem  aktualnie  funkcjonującym  i  spełnia 

wymagania  określone  przez  Zamawiającego  w  rozdziale  XV  lit.  B  pkt  7  ppkt  1  SIWZ  (w 

brzmieniu  nadanym  modyfikacją  SIWZ  w  dniu  11.01.2016  roku)  tj.:  „oprogramowanie 

użytkowe  systemu  powinno  zapewniać  klientom  swobodną  i  prostą  obsługę  w  zakresie 

rejestracji, wypożyczenia i zwrotu roweru. Oprogramowanie zarządzające Bike_S cechować 

się musi wysokim stopniem niezawodności, w szczególności w odniesieniu do gromadzenia i 

przetwarzania  danych  o  korzystaniu  z  Bike_S  przez  klientów,  wynikających  z  tego 

zobowiązań  finansowych  i  rozliczeń  oraz  do  generowania  raportów  i  danych  do  rozliczeń. 

Oprogramowanie  obsługi  Bike_S  musi  prowadzić  i  przechowywać  tzw.  log  dostępu  do 

systemu  i  jego  funkcji  a  zwłaszcza  do  chronionych  danych  osobowych  klientów  Bike_S. 

Oprogramowanie  powinno  zapewniać  bezpieczeństwo  danych  osobowych  klientów.” 

Zaoferowane oprogramowanie spełnia wszystkie wymagania opisane przez Zamawiającego. 

Na  potwierdzenie  powyższego,  w  załączeniu  składamy  opis  parametrów  i  funkcjonalności 

oferowanego rozwiązania.” 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w ocenie Izby, nie znalazł 

potwierdzenia.  Powołany  przepis  kreuje  dla  zamawiającego  obowiązek  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  w  sytuacji,  w  której  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ.  Uzasadnienia  dla 

przedmiotowego zarzutu Odwołujący poszukiwał w okolicznościach, które nie stanowią treści 

oferty.  Zdaniem  Izby  praktyka  ta  jest  nieprawidłowa  i  niemożliwa  do  zaakceptowania, 

bowiem nie znajduje oparcia w przepisach prawa.  

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że przepis artykuł 66 § 1 i 2 w zw. z art. 

71 k.c. pozwala sformułować syntetyczną definicję oferty, w myśl której jest to skierowana do 

adresata,  stanowcza  propozycja  zawarcia  umowy  określonej  treści.  Do  elementów 

definicyjnych należą tu zatem:  

1)  minimum  treściowe  oferty,  którym  jest  wskazanie  istotnych  postanowień  proponowanej 

umowy;  

2) stanowczy charakter propozycji oferenta;  

3) skierowanie do adresata.  

Na  minimum  treściowe  oferty  składa  się  wskazanie  istotnych  postanowień 

proponowanej  umowy.  W  przypadku  umów  nazwanych,  zawieranych  w  trybie  ofertowym, 

musi  dojść  do  określenia  co  najmniej  składników  przedmiotowo  istotnych  (tzw.  essentialia 

negotii),  które  determinują  typ  czynności  prawnej.  Natomiast  w  przypadku  umów 

nienazwanych  lub  mieszanych,  gdzie  katalog  takich  składników  trudno  z  góry  określić, 

należy przyjąć ujęcie bardziej uniwersalne, zgodnie z którym istotne postanowienia umowy to 

te,  które  stanowią  konieczne,  a  przy  tym  charakterystyczne  elementy  danego  stosunku 

prawnego  i  które  pozwalają  na  jego  zaistnienie  w  obrocie.  Dla  ich  określenia  w  literaturze 

używa się niekiedy terminu essentialia contractus.  

Podsumowując  można  stwierdzić,  że  treść  oferty  powinna  pozwolić  antycypować 

powstanie  odpowiednio  zindywidualizowanego  stosunku  umownego,  dając  podstawy  do 

ustalenia  z  góry:  a)  podmiotów  (stron)  proponowanej  umowy,  b)  jej  przedmiotu,  czyli 

powinnego zachowania, którego umowa dotyczy (w stosunkach zobowiązaniowych chodzi o 

wskazanie  świadczenia  dłużnika)  oraz  c)  treści  stosunku  umownego,  którą  wyznaczają 

poszczególne  prawa  i  obowiązki  stron.  Naturalnie,  poza  wskazanymi  wyżej  elementami 

koniecznymi, oferta może zawierać dowolną liczbę dodatkowych zastrzeżeń. 

Odnosząc  powyższego  rozważania  do  niniejszego  stanu  faktycznego  należy 

zauważyć,  że  treścią  oferty  nie  sposób  czynić  stanowiska  strony  prezentowanego  w 

postępowaniu  odwoławczym  zmierzającym  do  zmiany  postanowień  SIWZ.  Na  tym  etapie 

strona nie konstruuje treści oferty, ale podejmuje starania celem, tak jak miało miejsce to w 

niniejszej sprawie, uzyskania informacji, poprzez doprowadzenie do zmiany SIWZ, na temat 

sprzętu  i  oprogramowania,  które  to  informacje  są  niezbędne  do  złożenia  oferty.  Tożsame 

przyczyny  legły  u  podstaw  twierdzeń  wyartykułowanych  w  wyżej  powołanych  pismach 

procesowych czy też w toku rozprawy w dniu 14 stycznia 2016 r. Przystępujący, a ówczesny 

Odwołujący podkreślał, że osiągnięcie kompatybilności, a więc zaproponowanie rozwiązania, 

które  zapewni  kompatybilność  obu  systemów  wymaga  szczegółowych  danych  na  temat 

zarówno  sprzętu,  jak  i  oprogramowania.  Na  tym  tle  nie  sposób  nie  dostrzec,  że 

Przystępujący  swój  cel  w  istocie  osiągnął,  bowiem  Zamawiający  dokonał  zmiany  SIWZ 

poprzez  dopuszczenie  możliwości  zaoferowania  nowego  oprogramowania,  zaś  jeśli  idzie  o 

aspekt sprzętowy, to uzyskał dane w postaci dokumentacji fotograficznej.  

Próba konstruowania na tej podstawie treści zobowiązania Przystępującego nie może 

okazać  się  skuteczna,  skoro  ze  względu  na  etap  postępowania,  oferty  nie  zostały  jeszcze 

sporządzone.  

Analogiczne  należy  ocenić  działania  Odwołującego  mające  na  celu  zobrazowanie 

dotychczasowych  realizacji  przez  Przystępującego  inwestycji  w  postaci  wypożyczalni 

rowerów, jak i wskazanie na różnice pomiędzy systemem oferowanym przez Odwołującego 

a  systemami  proponowanymi  przez  Przystępującego.  Z  całą  stanowczością  należy 

stwierdzić, mając na uwadze powyżej prezentowane rozważania, że materiały marketingowe 

Przystępującego,  niestanowiące  treści  oferty  i  opisy  dotychczas  zrealizowanych  inwestycji 

nie  mogą  służyć  do  odkodowania  treści  oferty,  tym  bardziej,  że  w  ofercie,  zgodnie  z 

wymaganiami  Zamawiającego,  wykonawcy  nie  prezentowali  oferowanego  rozwiązania  i 

sposobu jego realizacji. Oczywistym jest, że wnioskowanie Odwołującego o kształcie oferty 

Przystępującego  nie  może  zastąpić  faktycznej  treści  oferty.  Niemożliwym  jest  uznanie  w 

istocie  pewnego  wyobrażenia  Odwołującego  o  treści  oferty  Przystępującego  za  faktyczną 

treść oferty.  

Nadto,  należy  zwrócić  uwagę,  że  w  orzecznictwie  prezentowane  jest  stanowisko, 

które  skład  orzekający  uznaje  za  słuszne,  iż  o  niegodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ, 

można  mówić  jedynie  w  okolicznościach,  w  których  przedmiot  świadczenia,  zgodnie  z 

wymaganiami  zamawiającego,  winien  być  opisany  (wyspecyfikowany)  w  treści  oferty  i 

wykazuje  niegodność  względem  tych  wymagań.  Skoro  zaś  w  niniejszej  sprawie  z  taką 

sytuacją nie mamy do czynienia, to niemożliwe jest stwierdzenie niezgodności treści oferty z 

treścią SIWZ. Za niedopuszczalne należy uznać domniemywanie treści oferty, na podstawie 

czy to stanowiska procesowego strony prezentowanego zanim złożona została oferta czy też 

w  oparciu  o  dotychczas  proponowane  przez  Przystępującego  rozwiązania.  Z  pewnością 

powyższe  nie  kreuje  treści  oferty,  a  zatem  posługiwanie  się  nimi  w  celu  dokonania  oceny 

treści oferty jest nieuprawnione.  

Dostrzeżenia  wymaga, że Odwołujący dążył do  wykazania braku zapewnienia przez 

Przystępującego 

kompatybilności 

systemów 

wskazując 

na 

zrealizowane 

przez 

Przystępującego  inwestycje  oraz  różnice  pomiędzy  rozwiązaniami  proponowanymi  przez 

Odwołującego,  który  zrealizował  I  etap  budowy  wypożyczalni  rowerów  w  Szczecinie  i 

Przystępującego, ubiegającego się o zamówienie w II etapie i w konsekwencji wnioskując o 

niemożliwości zapewnienia kompatybilności obu systemów. Instrumenty, którymi posłużył się 

Odwołujący okazały się nieodpowiednie, zaś okoliczności, że nie jest możliwe, dla przykładu 

z  przyczyn  technicznych,  zapewnienie  kompatybilności  innego  rozwiązania  z  systemem 

Odwołującego, tenże nie wykazał. Stwierdzenie różnic pomiędzy oferowanymi rozwiązaniami 

jest  niewystarczające  dla  ustalenia,  że  Przystępujący  wymaganej  kompatybilności  nie 

zapewni,  tym  bardziej,  że  skorzysta,  jak  podał,  z  możliwości  zaoferowania  nowego 

oprogramowania  i  innych  rozwiązań  niż  dotychczas  stosowane.  Zaś,  stanowisko  firmy 

Nextbike  GmbH,  z  której  rozwiązań  Przystępujący  korzysta,  potwierdza  tezę 

Przystępującego. 

Doświadczenie  życiowe  uczy,  że  profesjonalny  uczestnik  rynku  zamówień 

publicznych  wykazuje  dużą  elastyczność  i  umiejętność  dostosowania  się  do  zmieniających 

się wymogów zamawiających i rzeczywistości gospodarczej, w przeciwnym bowiem wypadku 

podejmowane  przez  niego  działania  skazane  byłyby  na  niepowodzenie.  Nie  sposób  zatem 

przyjąć  toku  rozumowania  Odwołującego,  że  Przystępujący  zaoferował  dotychczas 

proponowany  system,  choć  ten  nie  będzie  kompatybilny  z  systemem  już  istniejącym.  Co 

więcej,  w  toku  rozprawy  Przystępujący  słusznie  wskazywał,  że  aby  zarzut  naruszenia 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  mógł  okazać  się  słuszny,  konieczne  byłoby 

wykazanie  przez  Odwołującego,  że  Przystępujący  nie  ma  możliwości  zapewnienia 

współpracy pomiędzy systemami, czego Odwołujący nie uczynił.  

Istotą  sporu  nie  jest  rozstrzygnięcie  przez  Izbę,  czego  wydaje  się  oczekiwał 

Odwołujący, czy  wymaganiem Zamawiającego było  zapewnienie kompatybilności pomiędzy 

systemem  już  istniejącym  a  oferowanym  w  warstwie  zarówno  sprzętowej,  jak  i 

oprogramowania.  Zagadnienie  to  rzeczywiście  byłoby  istotne,  zważywszy  na  sformułowany 

zarzut,  gdyby  istniał  substrat  do  oceny,  w  postaci  oferty,  w  której  prezentowane  jest 

oferowane rozwiązanie. Natomiast wobec braku tych wymagań nie jest możliwe porównanie 

treści oferty z wymaganiami Zamawiającego, bowiem rzeczona treść, jeśli idzie o przedmiot 

zamówienia, w istocie ogranicza się do oświadczenia Wykonawcy, sformułowanego, zgodnie 

z wymaganiami Zamawiającego, na dużym poziomie ogólności.  

Natomiast,  na  marginesie  należy  wyrazić  przekonanie,  mając  na  uwadze  wyżej 

cytowane  postanowienia  SIWZ,  że  kompatybilność  rozumiana  jako  cecha  umożliwiająca 

współpracę,  na  tle  niniejszego  postępowania,  nie  może  być  rozumiana  inaczej,  jak 

obowiązek  zapewnienia  przez  wykonawcę  współdziałania  systemu  istniejącego  i 

projektowanego. 

Przechodząc  do  oceny  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

stwierdzić  należy,  że  w  istocie  Odwołujący  nie  wskazał,  które  oświadczenia  zawarte  w 

ofercie są niezgodne z wcześniejszymi oświadczeniami Przystępującego, a mianowicie, że z 

przyczyn technicznych nie jest w stanie zaoferować Zamawiającemu przedmiotu zamówienia 

zgodnego  z  SIWZ.  W  tym  miejscu  należy  podkreślić,  że  w  orzecznictwie  utrwalony  jest 

pogląd,  iż  zarzut  na  gruncie  prawa  zamówień  publicznych  stanowi  substrat  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych.  Na  tym  tle  należałoby  przyjąć,  że  brak  konkretyzacji  uzasadnienia 

faktycznego sformułowanego zarzutu powoduje, iż zarzut ten nie poddaje się ocenie.  

Natomiast,  jeśliby  nawet  przyjąć,  że  Odwołującemu  chodzi  o  sam  fakt  założenia 

oferty  przez  Przystępującego,  a  więc  zaoferowania  określonego  produktu  w  sytuacji,  jak 

twierdzi  Odwołujący,  gdy  Przystępujący  oświadczył,  iż  przyczyny  techniczne  stoją  temu  na 

przeszkodzie,  to  Izba  również  nie  dostrzega  podstaw  do  wezwania  Przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze, Odwołujący odwołuje się 

do oświadczeń Przystępującego niezawartych w ofercie i składanych w czasie, kiedy oferta 

jeszcze nie istniała. Zaś, domniemywanie treści oferty na podstawie stanowisk procesowych, 

o  czym  była  mowa  wyżej,  nie  znajduje  podstaw.  Po  drugie,  Odwołujący  jest  niedokładny  w 

przytaczaniu stanowiska Przystępującego, starając się tym samym stworzyć wrażenie, że w 

istocie  Przystępujący  rzeczone  oświadczenie  złożył.  Odwołujący  pomija  zaś,  że 

Przystępujący  kwestionując  SIWZ,  zwrócił  uwagę  na  niedostateczne  informacje  na  temat 

obecnie funkcjonującego systemu, która to wada (następnie usunięta przez Zamawiającego) 

w  istocie  uniemożliwia  złożenie  Przystępującemu  oferty.  Natomiast  w  żadnym  razie 

Przystępujący nie wyraził przekonania, że nie jest możliwe przygotowanie przez niego oferty 

w  ogóle.  Przystępujący  dostrzegając  zbyt  mały  zakres  wiedzy  przekazany  przez 

Zamawiającego  na  tym  tle  wskazał  również,  że  powyższe  uniemożliwia  mu  wycenę  oferty. 

Istotna  jest  natomiast  okoliczność,  której  nie  dostrzega  Odwołujący,  że  twierdzenia 

Przystępującego  zostały  wyartykułowane  przed  zmianą  SIWZ,  a  więc  w  innym  stanie 

faktycznym niż ten, który stanowił podstawę do sporządzenia oferty.  

Nadto, należy zwrócić uwagę Odwołującemu, do czego zdaje się dążyć powołując się 

na  orzecznictwo  KIO,  zresztą  w  tym  względzie  nieadekwatne,  że  ani  przepis  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp  ani  tym  bardziej  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  nie  dają  podstaw  do 

ustalania  treści  oferty  w  zakresie,  który  wykracza  poza  zakres  wymagań  sformułowanych 

przez  Zamawiającego.  Jeśli  zatem  Zamawiający  nie  oczekiwał  opisania  w  treści  oferty 

oferowanego produktu, to nieuprawnione jest żądanie, w toku wyjaśnień, uzupełnienia treści 

oferty.  

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego w oparciu o przepis 

art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  a  zatem  zarzut  ten  okazał  się  chybiony.  W  pierwszej 

kolejności  zwrócić  należy  uwagę  Odwołującemu,  że  odrzucenie  oferty  z  powodu 

zaoferowania rażąco niskiej ceny nie jest możliwe bez uprzedniego wezwania wykonawcy do 

złożenia  wyjaśnień  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp).  Ewentualne  przekonania  wykonawcy 

konkurencyjnego w tym przedmiocie nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia.  

W  świetle  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco 

niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego,  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Analiza  powołanego  przepisu  pozwala  na  stwierdzenie,  że  ustawodawca  wykreował 

dla  zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  sytuacji,  w 

której cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub gdy cena oferty jest niższa o 

30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  Ziszczenie  się  wskazanych 

okoliczności niejako więc automatycznie rodzi po stronie zamawiającego obowiązek podjęcia 

działań zmierzających do wyjaśnienia przyczyn zaoferowania ceny ofertowej na określonym 

poziomie.  

Nie  oznacza  to  jednak,  że  katalog  okoliczności,  w  których  aktualizuje  się  wskazany 

obowiązek  zamawiającego  ogranicza  się  jedynie  do  tych  dwóch  kazuistycznie  opisanych 

sytuacji. Otóż, zdaniem Izby, w pozostałych wypadkach, a więc kiedy cena budzi wątpliwości 

zamawiającego  i  wydaje  się  rażąco  niska,  zmawiający  winien  również  skorzystać  z 

przedmiotowej procedury, choć w tym przypadku przesłanki nie zostały nakreślone ostro.  

W tym miejscu podzielić należy stanowisko Izby oraz orzecznictwa europejskiego, iż 

niedopuszczalne  jest  automatyczne  uznawanie  cen  za  rażąco  niskie  (np.  wyłącznie  na 

podstawie arytmetycznego kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu, 

bez dania wykonawcom możliwości wykazania, że ich oferta jest rzetelna (orzeczenie ETS z 

22  czerwca  1989  r.,  C–103/88,  Fratelli  Constanzo  SpA  przeciwko  Comune  di  Milano,  ECR 

1989,  str.  01839).  Ten  cel  realizuje  właśnie  wezwanie  do  wyjaśnienia  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny, przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie 

z  mocy  powołanego  przepisu  zamawiający  ma  obowiązek  domagać  się  złożenia  nie  tylko 

wyjaśnień,  ale  i  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Prawidłowa realizacja obowiązku  wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp 

obciąża  zamawiającego.  A  contrario  wykonawca  nie  może  ponosić  negatywnych 

konsekwencji  wadliwości  działań  zamawiającego  w  tym  przedmiocie.  Przy  czym  wypada 

zauważyć,  że  ocena  czynności  zamawiającego  nie  może  być  oderwana  od  okoliczności 

faktycznych danej sprawy. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Wykonawca został więc zobowiązany, 

mocą  wskazanego  przepisu,  do  wykazania  realności  zaoferowanej  ceny.  Ocena,  czy 

wykonawca  udźwignął  ten  obowiązek  nie  może  być  dokonywana  schematycznie,  musi 

natomiast  uwzględniać  treść  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  i  sposób  jego  realizacji. 

Zatem,  z  momentem  wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  na  wezwanym 

wykonawcy  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  ma 

charakteru  rażąco  niskiej.  Rzeczą  wykonawcy  jest  –  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

wystosowane  przez  zamawiającego  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  –  udzielenie 

wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak 

tych  wyjaśnień czy też  złożenie  wyjaśnień nieprzekonujących, że cena  w danej sytuacji nie 

ma charakteru rażąco niskiej, skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 

3  ustawy  Pzp.  Przedstawione  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnienia  podlegają  ocenie 

zamawiającego i jako takie winny być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena 

została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. 

Reasumując,  istotne  jest  w  pierwszym  rzędzie,  czy  wyjaśnienie  sposobu  kalkulacji 

ceny dokonane przez wykonawcę jest przekonujące, zaś dopełnieniem, uszczegółowieniem 

tego wyjaśnienia, mogą być – stosownie do potrzeb i możliwości  w danym postępowaniu – 

dowody  potwierdzające  wysokość  określonych  wydatków  i  ponoszonych  kosztów.  

Jednocześnie  skład  orzekający  podziela  pogląd  Izby  wyrażony  w  uzasadnieniu  wyroku  z 

dnia  2  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  547/15,  że:  „Każdorazowo  zakres  i  potrzeba 

udowodnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  zależy  od  przedmiotu  zamówienia,  charakteru 

ś

wiadczenia czy tego, czego dotyczą wątpliwości (np. kosztów pracy, nakładów rzeczowych, 

materiałów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  kosztów  ogólnego  zarządu, 

niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  wartości  niematerialnych  i  prawnych).  Konwencja 

przyjęta  przez  Zamawiającego,  osadzona  w  formule  udowodnienia  –  przedstawienia 

dowodów na okoliczność ponoszenia określonych wydatków oraz przedstawionych wyliczeń 

zakłada obowiązek przedstawienia dowodów na okoliczność ponoszonych wydatków, w celu 

obalenia "podejrzenia o zastosowaniu rażąco niskiej ceny". Tymczasem dla przekonania, że 

cena  została  poprawnie  skalkulowana  nie  zawsze  jest  konieczne  udowodnienie  wydatków. 

Podkreślenia wymaga, że przepis art. 90 ustawy ma - co do zasady - charakter wyjaśniający, 

nie  zaś  dowodowy,  zaś  przedmiotem  tego  wyjaśnienia  jest  zaoferowana  cena.  Charakter 

tego  przepisu,  jakkolwiek  został  wzmocniony  obowiązek  przekonania  zamawiającego  o 

poprawnym,  rynkowym  skalkulowaniu  ceny  za  realizację  zamówienia,  nie  zmienił  się  w 

wyniku jego nowelizacji z dnia 19 października 2014 r. Przypomnienia przy tym wymaga, że 

cena  stanowi  oświadczenie  woli  o  zamiarze  wykonania  świadczenia  opisanego 

dokumentacją postępowania, tym samym nie zawsze jest konieczne składanie dowodów na 

okoliczność  ponoszenia  określonych  kosztów  i  nakładów.  Postępowanie  o  zamówienie 

publiczne  nie  jest  postępowaniem  podatkowym,  opartym  na  szczegółowej  analizie 

dokumentacji  księgowej,  opisującej  zdarzenia  i  plany  gospodarcze  w  formule  dowodów 

księgowych. Część kosztów i nakładów, które przekładają się na cenę może stanowić nakład 

pracy  własnej  wykonawcy,  ponadto  trzeba  pamiętać,  że  rozpatrywanie  kalkulacji  ceny  w 

ujęciu ponoszonych kosztów na wykonanie tylko danego zamówienia wymaga uwzględnienia 

kosztów odnoszących się do całej działalności wykonawcy, całego spektrum prowadzonych 

przez  niego  zadań  i  kontraktów,  ujęcia  tzw.  kosztów  ogólnego  zarządu  ponoszonych  na 

poziomie  całej  jednostki,  bez  przypisywania  ich  do  konkretnego  przedsięwzięcia  (koszty 

obsługi  administracyjnej,  prawnej,  księgowej,  biura  etc),  co  nie  zawsze  da  się  w  prosty 

sposób  udokumentować  i  w  praktyce  rachunkowej  jest  traktowane,  jako  koszt  jednostki, 

nieprzypisany do kosztu wytworzenia danego produktu (kosztu dostawy, usługi).” 

Nadto,  warte  podkreślenia  jest,  że  sformułowanie  zarzutu  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wymaga  wykazania,  iż  wobec 

zaktualizowania  się  przesłanek  wyartykułowanych  w  podanym  przepisie  zamawiający 

rzeczonego obowiązku nie wypełnił.  

Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy, 

ż

e  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  iż  Zamawiający  sprzeniewierzył  się 

powołanemu obowiązkowi. W tym miejscu warto zauważyć, że Odwołujący ograniczył się w 

treści odwołania jedynie do stwierdzenia, iż „oferta winna budzić wątpliwości Zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego  za  zaoferowaną  cenę”.  Tak  lakoniczne  wskazanie  podstaw 

faktycznych zarzutu czyni ten zarzut chybionym.  

Jeśliby zaś nawet przyjąć, że Odwołujący porównując ceny zaoferowane za realizację 

przez Przystępującego kontraktu w Lublinie i Szczecinie oraz podnosząc argument wysokich 

kosztów  dostosowania  proponowanego  rozwiązania  do  tego  funkcjonującego  już  w 

Szczecinie wskazał na okoliczności, które powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co 

do  ceny  oferty  Przystępującego,  to  należy  zauważyć,  że  okoliczności  te  stanowią 

nieuprawnione  rozszerzenie  zarzutu,  mając  na  uwadze  koncepcję  (definicję)  „zarzutu” 

wypracowaną przez orzecznictwo, o czym była mowa wyżej i z tych względów nie mogą być 

poddane ocenie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).   

Na  marginesie  należy  jedynie  zauważyć,  że  zdaniem  Izby,  porównywanie  cen 

oferowanych w dwóch różnych postępowaniach, przy braku tożsamości przedmiotowej tych 

postępowań  (zakres  zamówienia  w  Lublinie  był  szerszy)  a  także  czasowej,  nie  może 

stanowić  podstawy  powzięcia  wątpliwości  w  zakresie  realności  ceny  oferowanej  w  innym 

postępowaniu.  Nie  sposób  również  dojść  do  takiego  wniosku  na  podstawie  jedynie 

przekonania  Odwołującego,  iż  połączenie  obu  systemów  przez  Przystępującego  będzie 

kosztochłonne,  mając  ma  uwadze  rozwiązania,  które  dotychczas  oferuje,  a  także,  że  ceny 

stali  szlachetnej  istotnie  wpływają  na  wysokość  ceny.  Niezależnie  od  tego,  iż  są  to 

okoliczności  niewyartykułowane  w  treści  odwołania,  to  również  w  żaden  sposób 

nieudowodnione, a przynajmniej nieuprawdopodobnione. 

Dalej należy zauważyć, że Odwołujący formułując zarzuty naruszenia przepisów art. 

90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  w  istocie 

prezentuje,  mając  na  uwadze  wyżej  poczynione  rozważania,  wewnętrznie  sprzeczne 

stanowisko. Stwierdzenie trafności obu zarzutów nie jest bowiem możliwe, albo jest tak, że 

Zamawiający  zaniechał  wezwania  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  albo  zaniechał  odrzucenia  oferty  z  powodu  zaoferowania  ceny  rażąco 

niskiej.  Podstawą  do  oceny  realności  ceny  są  bowiem  wyjaśnienia  wykonawcy  złożone  w 

tym  przedmiocie,  a  nie  okoliczności  wskazywane  przez  Odwołującego.  Jeśli  więc 

Zamawiający  nie  wezwał  Przystępującego  do  złożenia  rzeczonych  wyjaśnień,  a  tak  było  w 

istocie,  to  tym  samym  brak  substratu  do  ceny  w  aspekcie,  czy  cena  zaoferowana  przez 

Przystępującego ma charakter rażąco niskiej, a zatem już z tych przyczyn zarzut naruszenia 

przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. 

W tym miejscu raz jeszcze należy podkreślić, że stanowisko Odwołującego zawarte w 

odwołaniu,  a  mianowicie:  „Odwołujący  jako  profesjonalny  podmiot  oferujący  usługi  w 

zakresie  określonym  w  siwz  twierdzi,  że  w  związku  z  koniecznością  realizacji  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  Rozdziale  15  pkt  2  lit.  A  ppkt  7  i  10  siwz  cena 

określona  w  ofercie  Nextbike  Polska  Sp.  z  o.o.  jest  rażąco  niska”  nie  może  stanowić 

podstawy do rozstrzygnięcia o trafności przedmiotowego zarzutu. Odwołujący nie dostrzega, 

ż

e  jego  nie  jego  stanowisko  a  wyjaśnienia  Wykonawcy  mogą  być  podstawą  oceny  ceny 

zaoferowanej  przez  Przystępującego,  a  okoliczności  co  do  cen  zaoferowanych  w  innych 

postępowaniach,  kosztów  dostosowania  systemu  oferowanego  przez  Przystępującego  do 

systemu  zrealizowanego  przez  Odwołującego  w  Szczecinie,  mogłyby  być  podnoszone  na 

etapie oceny przedmiotowych wyjaśnień, niemniej jednak mogłyby się okazać przydatne do 

oceny, gdyby były prezentowane na większym poziomie szczegółowości.  

Natomiast  materiał  przygotowany  przez  Przystępującego,  a  dotyczący  porównania 

cen  oferowanych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  w  postępowaniach  dotyczących 

wypożyczalni  rowerów  w  istocie  okazał  się  nieprzydatny  wobec  braku  wykazania  przez 

Odwołującego  w  pierwszym  rzędzie  podstaw  zaktualizowania  się  obowiązku  wezwania 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  (art.  90  ust.  1 

ustawy Pzp).  

Przechodząc do oceny zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w 

zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 stwierdzić należy, że okazał się niesłuszny. 

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  odrzucenie  oferty,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  (art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp).  Odkodowując normę  zawartą  we 

wskazanym  przepisie,  zdaniem  Izby,  należy  dojść  do  przekonania,  że  jedynie  działanie, 

jakim  jest  złożenie  oferty  może  być  postrzegane  w  kategoriach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji,  na  gruncie  przepisu  art.  15  ust.  1  pkt  1  u.z.n.k.,  gdzie  samo  zaoferowanie 

towarów lub usług poniżej kosztów wytworzenia lub świadczenia nie jest zakazane, jeśli nie 

ma na celu utrudniania dostępu do rynku w celu eliminacji innych przedsiębiorców.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  Odwołujący  nie  wykazał,  że  Przystępujący 

zaoferował  cenę  poniżej  kosztów  wytworzenia  oferowanej  usługi,  nie  mówiąc  już  o 

wykazaniu skutków tego działania, co w świetle powołanych wyżej przepisów jest niezbędne. 

Dostrzec  należy,  że  jedynie  stwierdzenie,  iż  Przystępujący  zaoferował  cenę  rażąco  niską 

mogłoby  stać  się  podstawą  do  wykazania  związku  przyczynowego  pomiędzy  zaoferowaną 

ceną  a  skutkiem  w  postaci  wyeliminowania  konkurencji.  Brak,  czy  raczej  niemożliwość 

wykazania  rażąco  niskiej  ceny  wobec  braku  w  tym  przedmiocie  wyjaśnień  ze  strony 

Przystępującego czyni ten zarzut oczywiście nieudowodnionym.  

Przepis  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  kreuje  dla  zamawiającego  obowiązek  wezwania 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Oznacza to, że rzeczony przepis nie służy ustalaniu treści 

oferty i w tym względzie należy przyznać Odwołującemu rację.  

W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający rzeczywiście, w trybie powołanego 

przepisu, dążył do ustalenia, jakie oprogramowanie Przystępujący oferuje. Czynność ta jest 

nieprawidłowa,  niemniej  jednak  powyższe  nie  ma  wpływu  na  wynik  postępowania  (art.  192 

ust. 2 ustawy Pzp). Zamawiający nie miał podstaw prawnych ani faktycznych do domagania 

się  rzeczonych  informacji,  ale  ich  uzyskanie  w  żaden  sposób  nie  rzutowało  na  wynik 

postępowania. Okoliczność, że Zamawiający uzyskał wiedzę, jakie oprogramowanie zostanie 

przez Przystępującego zaoferowane, czy będzie to oprogramowanie Homeport czy też inne 

była  irrelewantna  dla  niniejszego  postępowania.  Rodzaj  proponowanego  oprogramowania 

nie był oceniany ani weryfikowany, zgodnie z postanowieniami SIWZ.  

Natomiast  znaczenie  miało,  czy  w  świetle  SIWZ  zaproponowanie  oprogramowania 

innego  niż  Homeport rodzi  po  stronie  wykonawcy  obowiązek  przedłożenia  opisu  produktów 

równoważnych. Zamawiający uznał, że jeśli Przystępujący oferuje inny produkt niż Homeport 

winien  taki  opis  złożyć,  jednak  sam  fakt  wezwania  Przystępującego  w  tym  przedmiocie  nie 

jest  przez  Odwołującego  kwestionowany.  Na  tym  tle  Odwołujący  jedynie  dostrzega,  że 

„Nextbike  Polska  Sp.  z  o.o.  w  odpowiedzi  na  pytanie  Zamawiającego  nie  udzielił  żadnych 

szczegółowych  wyjaśnień  i  ograniczył  się  do  zacytowania  treści  siwz”.  Niemniej  jednak 

okoliczność,  jak  wydaje  się  należy  rozumieć,  niedostatecznego  opisu  produktu 

równoważnego  nie  podpada  pod  naruszenie  przepisu  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  który 

artykułuje normę adresowaną do zamawiającego.  

Natomiast,  jeśli  Odwołujący  kwestię  lakoniczności  wyjaśnień  chciałby  przekuć  w 

zarzut,  to  powinien  wykazać,  że  pomimo  wezwania  do  złożenia  opisu  produktów 

równoważnych  Przystępujący  tego  obowiązku  nie  udźwignął,  a  zatem  winno  to  skutkować 

wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania,  skoro  rzeczony  opis  był  żądany  przez 

Zamawiającego w celu wykazania okoliczności, o których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp. Jednakże Odwołujący takiego zarzutu nie sformułował, zaś samo stwierdzenie 

lakoniczności  rzeczonych  wyjaśnień,  w  sytuacji  podniesienia  zarzutu  naruszenia  przepisu 

art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, nie rodzi negatywnych skutków.  

W tym miejscu zwraca również uwagę niekonsekwencja Odwołującego, która była już 

widoczna  na  tle  zarzutów  formułowanych  na  kanwie  rażąco  niskiej  ceny.  Jeśli  bowiem 

Odwołujący kwestionuje brak podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień 

w  zakresie produktów równoważnych, to oczywistym jest, że sam fakt ich złożenia  w ogóle 

nie podlega ocenie. 

Wobec  braku  stwierdzenia  naruszeń  przez  Zamawiającego  mających  istotny  wpływ 

na wynik postępowania zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należało uznać 

za chybiony. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 

192  ust.  9  i  10  w  zw.  z  §  3  pkt  1  lit.  a  i  §  5  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238).