KIO 273/16 Wyrok dnia 14 marca 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 273/16

Wyrok

z dnia 14 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Izabela Niedziałek-Bujak

Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 10 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2016 r. przez

wykonawcę Impel

Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu

w postępowaniu prowadzonym przez

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7

Ś

ląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne

im. Prof. Leszka Gieca

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia

DGP Clean

Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, P.U. GOS-ZEC Sp. z o.o. w Poznaniu, Seban

Sp. z o.o. w Katowicach, PRALMAG-Serwis Przedsiębiorstwo Wielobranżowe A. C. w

Katowicach zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert mając

na uwadze, że zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przystępującego na

podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp, jeżeli wykonawca ten nie udowodni podjęcia

konkretnych środków i czynności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie ostatnie

ustawy.

2. kosztami postępowania obciąża

Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 7

Ś

ląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne

im. Prof. Leszka Gieca zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15

000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Impel

Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;

2.1. zasądza od

Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 7 Śląskiego

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. Prof.

Leszka Gieca na rzecz Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 338

zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania

(15 000 zł), wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego (3 600 zł) i kosztów dojazdu na

posiedzenie (738 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego

w Katowicach.

Przewodniczący: ……………………..

……………………..

……………………...

Sygn. akt KIO 273/16

Uzasadnienie

Zamawiający: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 7 Śląskiego Uniwersytetu

Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca

prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Świadczenie usług specjalistycznego sprzątania i dezynfekcji, segregacji i

transportu surowców wtórnych, odpadów medycznych i komunalnych, transportu

wewnętrznego i usług pomocniczych w Szpitalu”, znak sprawy: DZ / 3321 / 305 / 15.

Odwołujący Impel Cleaning sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zarzuca Zamawiającemu w

odwołaniu wniesionym dnia 26 lutego 2016 r. naruszenie następujących przepisów:

art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez

naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców, bowiem dokonanie wyboru oferty zawierającej rażąco niską cenę

jest niezgodne z przepisami ustawy,

art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust.

4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z

2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) przez utajnienie treści wyjaśnień rażąco

niskiej ceny złożonych przez konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o.,

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG-

SERWIS A. C.,

art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego

czynności wykluczenia wykonawcy konsorcjum firm jw. z udziału w postępowaniu

pomimo, że wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na

wynik prowadzonego postępowania;

art. 24 ust. 2a ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców

konsorcjum firm jw. w sytuacji gdy konsorcjum podlega wykluczeniu na podstawie

tego przepisu, ponieważ członkowie konsorcjum dopuścili się poważnego

naruszenia swoich obowiązków zawodowych z własnej winy lub na skutek

rażącego niedbalstwa (zgodnie ze wskazanymi w uzasadnieniu przykładami i

załączonym materiale dowodowym), a tym samym konsorcjum nie zapewnia

poprawnego i rzetelnego wykonania przedmiotowego zamówienia. Obowiązek

zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 a dla przedmiotowego postępowania wynika z

faktu, że Zamawiający przewidział powyższą podstawę wykluczenia w SIWZ.

art. 89 ust. 1 pkt 3) i pkt 4) ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty

konsorcjum firm jw. D, pomimo, że oferta złożona przez konsorcjum, zawiera rażąco

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

W związku z zarzutami wnosi o:

Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności oceny ofert i czynności wyboru oferty konsorcjum

firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o., DGP Catering Partner Sp. z .o.o.,

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o., nakazuje

ponowienie czynności badania i oceny ofert mając na uwadze, że zachodzą

przesłanki wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2a

ustawy pzp i 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp,

2. wykluczenia oferty konsorcjum firm jw. na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp,

Odtajnienia treści udzielonych przez konsorcjum Zamawiającemu wyjaśnień

rażąco niskiej ceny w piśmie z dnia 15.02.2016 r.,

odrzucenie konsorcjum firm jw. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy

prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niska cenę w

stosunku do przedmiotu zamówienia,

powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie art. 91

ust. 1 ustawy pzp.

Odwołujący złożył ważną ofertę w postępowaniu i domaga się unieważnienia czynności

wyboru oferty konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe

GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS A. C., jako dokonanego z

naruszeniem przepisów ustawy pzp, bowiem na jego skutek utracił możliwość zawarcia

umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz możliwość uzyskania zysków wynikających

z zawarcia umowy.

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.

I. Wykluczenie konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS A.

C., na podstawie art. 24 ust. 2 a.

Zgodnie z art. 24 ust. 2a ustawy pzp zamawiający wyklucza z postępowania o

udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem

postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w

szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego

niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest

w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający

przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.

Obowiązek zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 a ustawy pzp dla

przedmiotowego postępowania wynika z faktu, że Zamawiający przewidział powyższą

podstawę wykluczenia wykonawcy w SIWZ i w ogłoszeniu postępowania.

Zamawiający zaniechał czynności wykluczenia wykonawcy - konsorcjum firm: DGP

Clean Partner Sp. z o.o.. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sn.

Z

o.o.. SEBAN

S

P

Z

o.o.. PRALMAG- SERWIS A. C. z udziału w postępowaniu, tym samym naruszył

przepisy art. art. 24 ust, 2 a ustawy pzp.

Zgodnie z wyrokiem, KIO 758/15, na podstawie którego Izba oddaliła odwołanie

wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a Pzp: "treść

przywołanego przepisu wskazuje, że wiąże się ona z badaniem rzetelności

wykonawcy, ustaleniem takiej wiarygodności wykonawcy, która - na podstawie

wcześniejszej historii kontraktowej - da zamawiającemu przekonanie, że wykonawca

w sposób prawidłowy wykona zamówienie. Na taki charakter omawianej przesłanki

wskazuje się w literaturze: "(...) funkcje wykluczenia z powodu "poważnego

wykroczenia zawodowego" odgrywają fundamentalną rolę, zwłaszcza z punktu

widzenia efektywnego wydatkowania środków publicznych i ochrony uczciwej

konkurencji. Efektywne bowiem zamówienie to umowa ekwiwalentna, zawarta z

wiarygodnym wykonawcą, rzeczywiście zdolnym do należytego wykonania

zamówienia. Zaufanie do kwalifikacji i doświadczenia wykonawcy, popartych dobrą

reputacją, stanowi odwieczną gwarancję realnego wykonania zamówienia

publicznego" (R. Szostak, wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z ubiegania się o

zamówienie publiczne w nowym ujęciu, Prawo zamówień publicznych, Kwartalnik

1/2015, s. 112)

n

. W tym samym wyroku Izba wskazała na konkretne naruszenia

umowy w postaci nieterminowej realizacji, kilkukrotnego nieosiągnięcia rezultatu jaki

był celem danej umowy, co miało dowodzić: ”że mamy do czynienia z poważnym

naruszeniem obowiązków zawodowych, którego przejawem jest nienależyte

wykonanie (nieterminowe) części umów a także ich niewykonanie (co do tych umów,

co do których Odwołujący nie osiągnął założonego rezultatu oraz umowy, od której

Zamawiający odstąpił) będące wynikiem przynajmniej rażącego niedbalstwa.

Wykonawca zawierając umowy przyjął bowiem na siebie określone, wynikające z

nich zobowiązania. Stał się gwarantem uzyskania opisanych w ich rezultatów.

Rzeczą wykonawcy było więc takie zorganizowanie procesu wykonania zamówień,

by osiągnąć cel końcowy umów a także uczynić to terminowo.

Niedbalstwo wiąże się z niezachowaniem staranności wymaganej w stosunkach

danego

rodzaju.

Rażące

niedbalstwo

odnoszone

jest

do

naruszenia

„elementarnych reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. Ma to być

szczególnie negatywna, naganna ocena postępowania dłużnika”. Sąd Najwyższy w

Wyroku z 10 marca 2004 r. w spr. IV CK 151/03 wskazuje, że rażące niedbalstwo

należy rozumieć w następujący sposób: przypisanie określonej osobie niedbalstwa

uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym

miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej

staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie

minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej

sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie

się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności

minimalnej".

Odwołujący miejscu podaje, że członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z o.o.,

Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG- SERWIS

A. C., wielokrotnie dopuścili się poważnego naruszenia swoich obowiązków zawodowych z

własnej winy lub co najmniej na skutek rażącego niedbalstwa. Pomimo to konsorcjum złożyło

oświadczenie na formularzu - załącznik nr 3 a do SIWZ pod nazwą: „Oświadczenie o braku

podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 i

ust. 2 a ustawy Prawo zamówień publicznych”. Mając na względzie powyższe należy

stwierdzić, że konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik

prowadzonego postępowania.

Firmy będące członkami konsorcjum, czyli wybranego przez zamawiającego

wykonawcy, w przeszłości wykonywali umowy w sposób nienależyty lub nie

wykonali przedmiotu umowy. Wobec tego są wykonawcami nierzetelnym,

niewiarygodnym i powinni podlegać wykluczeniu z postępowania, aby nie narażać

Zamawiającego na konsekwencje nienależytego wykonania zamówienia lub jego

niewykonania.

Odwołujący podaje, że nienależyte wykonanie lub niewykonanie umowy

przez podmioty wchodzące w skład konsorcjum, czyli wybranego przez

Zamawiającego wykonawcy, miało miejsce przy realizacji następujących umów:

1. Umowa nr 13/ZP/2015 z dnia 26 stycznia 2015 roku na świadczenie

kompleksowej usługi sprzątania i transportu wewnątrzszpitalnego wykonywana

m.in. przez DGP Clean Partner sp. z .o.o.. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC

sp. z o.o. oraz SEBAN sp. z o.o. na rzecz Szpitala Wolskiego im. dr Anny

Gostyńskiej SPZOZ w Warszawie.

Nienależyte wykonanie polegało na nieprawidłowym, niepełnym, sprzecznym z

opisem przedmiotu zamówienia wskazanym w SIWZ wymiarze świadczonej pracy,

przeznaczeniu do wykonania umowy mniejszej ilości niż wymagany w SIWZ

sprzętu. Wykonawca był wzywany przez zamawiającego do natychmiastowego

zaprzestania naruszania warunków umowy (choćby wezwanie z dnia 11.03.2015

roku). Zgodnie z wezwaniem "wadliwa realizacja umowy ma bezpośredni wpływ na

podstawową działalność szpitala, tj. świadczenie usług medycznych i naraża

zamawiającego na wymierne straty finansowe". Z załączonego przez

zamawiającego do wezwania wykazu sprzętu, sporządzonego w wyniku kontroli,

wynika, że wykonawca nie dostarczył wymaganej ilości sprzętu i wykonywał usługę

w sposób niezgody z umową, m.in. poprzez to, że wykonawca nie dostarczył 7 z

wymaganych 17 wózków do transportu chorych w pozycji siedzącej, 3 maszyn

szorująco-zbierąjących

sieciowych,

z

wymaganych

szorowarek

jednotarczowych, 8 z wymaganych 12 polerek, żadnego odkurzacza plecakowego

bateryjnego, a także szeregu innych wymaganych sprzętów. Powyższe wskazuje,

ż

e wykonawca kierował się chęcią zaoszczędzenia na kosztach wykonania usługi

poprzez znaczne ograniczenie ilości sprzętu, pomimo, że było to sprzeczne z

zawarta umową a także ze złożoną przez tego wykonawcę ofertą. Fakt nie

dostarczenia wymaganego sprzętu i wykonywanie usługi w szpitalu (także usług

pomocniczych przy pacjentach) za przy pomocy niewystarczającej ilości środków

wskazuje na umyślność działania tego wykonawcy, trudno bowiem uznać, że taka

sytuacja spowodowana była jedynie rażącym niedbalstwem. Z dalszej

korespondencji zamawiającego kierowaną do tego wykonawcy wynika, że

wykonawca ten realizował usługę w sposób nienależyty w stopniu rażącym. W

wezwaniu z dnia 19.06.2015 roku zamawiający wskazuje np. podczas kontroli w

dniach 2-3.06.2015 roku przedstawiciele Szpitala zobowiązali kierownictwo DGP

Clean Partner do szybkiej poprawy wszystkich nieprawidłowości. W dniu

18.06.2015 roku ponownie dokonano przeglądu w trakcie którego stwierdzono

nadal m. in. brak umycia okien, brak akryli w salach chorych, brak odkamieniania

łazienek, brak maszynowego mycia podłóg (..) W związku z powyższym, że umowa

jest realizowana w sposób nienależyty, a ilość wykonanych prac po naliczeniu kar

przekraczałaby wartość miesięcznej umowy wyznaczam Państwu ostateczny termin

do zrealizowania wszystkich zaległych prac oraz bieżących w terminie do dnia

30.06.2015 roku

u

. Zamawiający obciążał wykonawcę wielokrotnie karami

umownymi (przykładowe noty księgowe w załączeniu). Również w przypadku nie

wykonania części usługi - trudno przyjąć, że taka sytuacja spowodowana była

jedynie rażącym niedbalstwem. Brak wykonania części umowy można rozpatrywać

tylko i wyłącznie w ramach winy umyślnej tego wykonawcy.

Na skutek szeregu stwierdzonych przez zamawiającego nieprawidłowości

spowodowanych niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w danym

zakresie, wykonawca w ogóle zaprzestał świadczenia umowy w jakikolwiek sposób,

podając za przyczynę, że odstępuje od umowy z powodu nierealizowania przez

Szpital nieokreślonego świadczenia wzajemnego. Na skutek opisanego powyżej

nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę - zamawiający - szpital

wypowiedział umowę wykonawcy i nałożył na wykonawcę kary umowne.

Wykonawca zatem ze swojej wyłącznej winy nie wykonał umowy a zamawiający

pozostał w sytuacji, w której podjąć musiał szereg starań aby zapewnić swoje

należyte funkcjonowanie wynikające z charakteru prowadzonej działalności.

Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem:

- umowę nr 13/ZP/2015 z dnia 26.01.2015 roku, wezwanie z dnia 11.03.2015 roku z

załącznikami, protokół z kontroli i wezwanie z dnia 19.06.2015 roku,

przykładowe

noty

księgowe z dnia 15.07.2015 i 13.08.2015 roku, wezwanie z 17.09.2015 roku, wypowiedzenie

umowy z dnia 22.09.2015 roku.

Umowa nr 46/2013-2017/11 WPG z dnia 3 grudnia 2013 roku na

kompleksowe utrzymanie czystości w kompleksach wojskowych wykonywana m.in.

przez DGP Clean Partner sp. z .o.o.. i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC sp. z

o.o. na rzecz 11 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Bydgoszczy.

Nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę doprowadziło do tego, że

zamawiający odstąpił od umowy o udzielenie zamówienia publicznego z dniem 6

maja 2015 roku. Powodem do odstąpienia prze zamawiającego było zaniechanie

wykonania przez wykonawcę części obowiązków wynikających z tej umowy, pomimo

wzywania do wykonania tych czynności i wyznaczania dodatkowych terminów.

Zgodnie z umową i SIWZ wykonawca był zobowiązany m.in. do wykonywania usługi

polimeryzacji podłóg oraz usług czyszczenia (prania lub czyszczenia chemicznego)

vericali firan, żaluzji, rolet. Po trzykrotnym przedłużaniu terminu do wykonania prac

oraz ustaleniach pisemnych - wykonawca tych prac nie wykonał. Poza tym

zamawiający wskazał także inne okoliczności nienależytego wykonywania usługi -

wskazane w licznych notatkach służbowych (40 notatek, wystawianych praktycznie

co 2 dzień) co w konsekwencji doprowadzało do nałożone kary umownej.

Wykonawca nie wykonywał podstawowych czynności wynikających z przedmiotu

umowy, tj. nie. mył podłóg, nie odkurzał, nie mył sanitariatów, pozostawiał

pomieszczenia brudne, w sposób jednoznaczny ignorował zobowiązanie umowne.

Niewykonanie powyższych obowiązków mogło wynikać tylko i wyłącznie z winy

umyślnej wykonawcy, którzy zaniechał wykonania części umowy, pomimo że był

wzywany do jej wykonania. Wykonawca nie był przygotowany i odpowiednio

zorganizowany

do

wykonywania

usługi

i

wykonywał

ją

za

pomocą

niewystarczających, niezgodnych z umową środków. W konsekwencji wykonawca

nie wykonał zamówienia publicznego.

Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: umowę

nr

2017/11WOG z dnia 03.12.2015 roku,oświadczenie o odstąpieniu zamawiającego od umowy

z dnia 29.04.2015 roku,notatki służbowe - 6 sztuk, wezwanie do zapłaty kary umownej

297.082,17 złotych.

Umowa nr GZP/2801/82/2014 z dnia 16 kwietnia 2014 roku na usługę

kompleksowego utrzymania czystości, w tym obsługę pomieszczeń kuchenek

oddziałowych, obrót bielizna oraz czynności pomocnicze przy pacjencie

wykonywana m.in. przez DGP Clean Partner sp. z .o.o.. i Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC

SP

z o.o. na rzecz Szpitala Wojewódzkiego im. Jana Pawła II

w Bełchatowie.

Nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę polegało na zaniechaniu

wykonania części podstawowych zobowiązań umownych takich jak: nie

dostarczenie wózków bemarowych z naczyniami GN, termosów do przewozu

posiłków gorących na pawilony satelitarne, koszty zewnętrznych i wewnętrznych

na odpady, mat, wycieraczek przy wejściach. Takie działanie wykonawcy mogło

mieć tylko i wyłącznie charakter umyślny. Intencją musiała być chęć

zaoszczędzenia. Pomimo wezwań zamawiającego wykonawca nie zaprzestał

naruszania umowy, na skutek czego wykonawca spowodował stanu zagrożenia

bezpieczeństwa osób i bezpieczeństwa sanitarnego w obiekcie szpitalnym.

Powyższe spowodowało nałożenie na wykonawcę kary umownej w wysokości

141.050,00 złotych.

Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: umowęnr ZP/2801/82/2014

z dnia 16 kwietnia 2014 roku,pismo w sprawie nienależytego wykonania umowy z dnia

01.08.2014 roku, notę obciążającą karą umowną 141.050,00 złotych.

Umowa nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku na świadczenie usług pralniczych

wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska

SP

z o.o. na rzecz Samodzielnego

Publicznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wielkopolskim.

Umowa była wykonana nienależycie. Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy

leżącej po stronie wykonawcy na skutek nieprzestrzeganie postanowień umowy

przez wykonawcę.Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem:

- umowę nr ZP/N/65/11 z dnia 14 grudnia 2011 roku, oświadczenie o odstąpieniu od umowy

z dnia 1 lutego 2012 roku.

Umowa nr 360/F-2/2010 z dnia 16 grudnia 2010 roku na świadczenie usług

sprzątania pomieszczeń biurowych w budynku administracyjnym i laboratorium

drogowym wykonywana m.in. przez DGP Dozorbud Grupa Polska sp. z o.o. na rzecz

Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku.

Nienależyte wykonanie polegało na nieprawidłowym jej wykonaniu na skutek którego

Zamawiający odstąpił od tej umowy z winy leżącej po stronie wykonawcy

stwierdzając rażące naruszenie przedmiotowej umowy poprzez nierzetelne

wykonywalne obowiązków związanych z realizacją zadań, pomimo wielokrotnych

pisemnych wezwań zamawiającego. Wykonawca nie realizował zobowiązań

umownych, nie reagował na wezwania ze strony zamawiającego, nie udzielał

wyjaśnień lub usprawiedliwienia niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.

Jeżeli wykonawca przystępował do wykonania to realizował usługę niestarannie i

nierzetelnie. Wykonawca nie zapewnił wymaganej w umowie i SIWZ obsady

osobowej oraz właściwego nadzoru. Nadto - jak wynika z pisma z dnia 5 lipca

2013 roku (korespondencja zamawiającego) wykonawca nie dostarczał środków i

sprzętu koniecznych do wykonania umowy. Wartość niezrealizowanego zamówienia

wynosiła 76% wartości umowy. Na wykonawcę nałożono karę umowną w wysokości

14.800 złotych.

Na potwierdzenie Odwołujący przedstawia wraz z odwołaniem: umowę nr 360/F-2/2010 z

dnia 16 grudnia 2010 roku, oświadczenie o odstąpieniu od umowy z dnia 10 stycznia 2012

roku, pismo zamawiającego do GDDKiA we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2013 roku,

- pismo w sprawie kary umownej z dnia 5 stycznia 2012 roku.

Wykonawcy z grupy kapitałowej Dozorbud (członkowie konsorcjum) dopuszczali się

wielokrotnie poważnych naruszeń obowiązków zawodowych, o czym świadczy

powyżej wskazany stan faktyczny. Wykonawcy nie realizowali obowiązków

wynikających z umów zawieranych z zamawiającymi, działając umyślnie - nie

dostarczali sprzętów określonych w SIWZ, nie wykonywali w całości zawartych

umów, doprowadzali do przedwczesnego rozwiązywania umów o udzielenie

zamówienia publicznego. Wykonawcy pomimo kierowanych do nich wezwań do

prawidłowego wykonywania umów nie zmieniali sposobu ich wykonania, nadal

wykonywali usługę nienależycie. Pomimo kolejnych doświadczeń wynikających z

nienależytego wykonania umów wykonawcy nie podejmowali prób „naprawczych”.

Powielali ten sam model realizacji umowy o wykonanie zamówienia publicznego

doprowadzając do kolejnych naruszeń umowy. Wielokrotność i charakter naruszeń

umowy ze strony wykonawców świadczy o tym, że świadomie decydowali się na

niezgodny z umową sposób realizacji umowy w celu np. wygenerowania

oszczędności z danego kontraktu. Szczególnie negatywnie należy ocenić fakt, że

wykonawcy oszczędzali kosztem zamawiającego i kosztem bezpieczeństwa

pacjentów. Mając na uwadze, że wykonawcy realizując umowę niezgodnie z jej

treścią choć wcześniej się nią zapoznali, nie sposób przyjąć iż naruszenia wskazane

powyżej mogły by mieć charakter nieumyślny. Sposób organizowania pracy bez

odpowiedniego zaplecza osobowego i sprzętowego pomimo jasno określonych w

umowie i SIWZ warunków świadczenia usługi wskazuje jednoznacznie na umyślność

działania wykonawców. Wykonawcy są zatem niewiarygodni, nierzetelni i nie dają

gwarancji należytego wykonania zamówienia.

Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 10.02.2016 r. sygnatury akt.: KIO

101/16, złożonym w podobnym jak w przedmiotowym stanie faktycznym, gdzie

zamawiający wybrał ofertę konsorcjum w skład którego wchodzili praktycznie ci

sami

partnerzy

konsorcjum

Izba

uwzględniła

odwołanie

i

nakazała:

zamawiającemu; „unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

nakazuje ponowienie czynności badania i oceny ofert mających na uwadze, że

zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie

art. 24 ust. 2a ustawy pzp, jeżeli wykonawca ten nie udowodni podjęcia

konkretnych środków i czynności wskazanych w art. 24 ust. 2a zdanie ostatnie

ustawy. W tym samym też wyroku Izba orzekła na niekorzyść konsorcjum w skład

którego wchodzili praktycznie ci sami partnerzy co w przedmiotowym

postępowaniu i stwierdziła, że „W ocenie składu orzekającego potwierdzone

zostały i udowodnione przez odwołującego zarzuty kierowane wobec

przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy. Przepis ten

przewiduje, że zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia

wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób

zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie

wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co możliwe jest do wykazania za

pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką

możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji".

Wobec powyższego członkowie konsorcjum firm: DGP Clean Partner Sp. z

o.o., Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o.,

PRALMAG- SERWIS A. C., podlegają wykluczeniu z postępowania na podstawie

art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.

II. Rażąco niska cena w ofercie konsorcjum: DGP Clean Partner Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo

Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o., SEBAN Sp. z o.o., PRALMAG - SERWIS A. C..

W ocenie Odwołującego oferta wybranego wykonawcy – konsorcjum firm

jw. : powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4) z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Jednocześnie odwołujący podnosi, że fakt nie odrzucenia oferty

zawierającej rażąco niską cenę stanowi naruszenie zasad równego traktowania

wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji przez zamawiającego w

zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający po otwarciu złożonych ofert dokonał

ich sprawdzenia, oraz stwierdził, że wysokość ceny podanej w ofercie złożonej

przez konsorcjum może zawierać rażąco niska cenę. W wyniku tego zamawiający

zwrócił się do wykonawcy z wezwaniem do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Konsorcjum złożyło wyjaśnienia Zamawiającemu, jednak wyjaśnienia te zostały

utajnione przez Zamawiającego. Utajnienie treści wyjaśnień w tym konkretnym

przypadku stanowi naruszenie zasady jawności postępowania oraz uczciwej

konkurencji. Z tego względu odwołujący jako wykonawca, który złożył ważną

ofertę w przedmiotowym postępowaniu jest pozbawiony możliwości odniesienia

się do treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Znajomość opisu przedmiotu

zamówienia wskazanego w SIWZ, znajomość cen rynkowych, wieloletnie

doświadczenie w realizacji tej i podobnych umów, powoduje, że odwołujący jest

przekonany, że wybrana przez zamawiającego oferta zawiera rażąco niska cenę.

Dlatego też odwołujący nie ma pewności czy zamawiający wyczerpał

wszystkich dostępnych środków aby upewnić, że konsorcjum nie przedstawiło

oferty z rażąco niską ceną, a tym samym, istnieje ryzyko nienależytego wykonania

przedmiotu umowy na skutek niedoszacowania kosztów jej realizacji przez

konsorcjum. Istnieje możliwość, że złożone Zamawiającemu wyjaśnienia nie są

wystarczające lub dostatecznie udowodnione. Warto wskazać, na treść

orzeczenia sygn. akt. 671/08 z dnia 16 lipca 2008 r. z którego wynika, że ustalając

czy cena jest rażąco niska, trzeba wziąć pod uwagę, że „w jednym przypadku

różnica cenowa kilkunastoprocentowa pomiędzy złożonymi ofertami może już

ś

wiadczyć o cenie rażąco niskiej, w innej zaś wprost przeciwnie”. Oznacza to, że

konieczna jest dokładna analiza konkretnego przypadku. Jednak zawsze

obowiązek wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, ciąży na

wykonawcy.

Odwołujący stoi na stanowisku, że cena wybranej przez zamawiającego oferty

konsorcjum jest rażąco niska. Nie jest możliwe należyte wykonanie przedmiotu

umowy za podaną przez konsorcjum cenę, mając na uwadze postanowienia SIWZ

wskazujące opis przedmiotu zamówienia, a także posiadając wiedzę z zakresu

cen rynkowych materiałów i środków niezbędnych do wykonania przedmiotu

umowy - w tym wiedzę o wysokości kosztu zatrudnienia pracowników.

Odnosząc się do kalkulacji poszczególnych składników cenotwórczych

wskazanych w cenie oferty, odwołujący podnosi, że składniki cenotwórcze

zawarte w ofercie konsorcjum przy ujęciu wszystkich czynności wskazanych w

opisie przedmiotu zamówienia powinny kształtować się następująco:

Zatrudnienie wymaganej ilości osób:

Zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ , który zawiera wymaganą przez Zamawiającego

organizację pracy aby wykonać usługę zgodnie z wymaganiami SIWZ, wykonawca musi

skierować do wykonania pracy co najmniej 160 osób zatrudnionych w pełnym wymiarze

czasu pracy, tj. każda osoba musi pracować w wymiarze jednego etatu. W załączniku nr 2

do SIWZ zamawiający wskazuje obsadę na każdym oddziale w określone dni tygodnia,

wyszczególniając jednocześnie obsadę nocną na poszczególne szpitale. W załączniku nr 2

część B do umowy zamawiający wskazuje w jakich godzinach ma odbywać się transport

bielizny natomiast w załączniku nr 2 część D do umowy pkt 9 wskazuje organizacje pracy dla

centralnej sterylizacji, stacji mycia i dezynfekcji łóżek. Co pozwala na dokładne określenie,

ż

e do wykonania przedmiotu konieczne jest zatrudnienie 160 osób. Jedynie w „strefie szarej”

Zamawiający zostawił dowolność Wykonawcy w zakresie organizacji pracy wskazując zakres

czynności, który ma zostać wykonany w ramach realizacji usługi, co nie zmienia faktu, że

każdy wykonawca musi przewidzieć i wliczyć w cenę oferty również koszt zatrudnienia

pracowników dla tej części zmówienia. Dodatkowo Zamawiający wymaga aby wykonawca

wykonywał konserwacje podłóg w oddziałach oraz w Bloku Operacyjnym Oddziału

Kardiochirurgii, Bloku Operacyjnym Szpitala SSW, Pracowni Elektrokardioterapii, Zakładzie

Kardiologii Inwazyjnej, w budynku administracji, Zakładzie Patomorfologu - co powoduje

konieczność przewidzenia i wliczenia w cenę oferty kosztu zatrudnienia takiej ilości osób aby

zamówienie to można było wykonać. Po przeliczeniu całej powierzchni na jakiej ma zostać

wykonana konserwacja podłogi otrzymuje się ok. 44800 m2 - powierzchni do odczyszczenia i

położenia polimeru w roku. Zatrudniając 160 osób na pełny etat na podstawie umowy o

pracę zgodnie z wymogiem zawartym w § 2 wzoru umowy stanowiącym załącznik nr 1 do

SIWZ, otrzymujemy koszt zatrudnienia: 160 osób x 1850 zł ( minimalna krajowa brutto), co

daje 296 000,00 zł na m-c. Każdy pracodawca jest zobowiązany dodatkowo ponieś koszt

ZUS- co daje kwotę na m-c ok. 59200,0 zł. Mając na uwadze przepisy prawa pracy

pracodawca jest zobowiązany udzielić pracownikowi urlopu, w zależności od stażu pracy, w

wymiarze 21-26 dni w ciągu roku, co średnio powoduje, iż każdy pracownik jeden miesiąc w

roku korzysta z urlopu

. Uwzględniając grupę 160 osób, należy uwzględnić, iż średnio 13

osób jest na urlopie w każdym miesiącu. Zgodnie z wymogiem wskazanym w SIWZ -

pracownicy musza być zatrudnieni na podstawie umowy o prace. Z pewnością w trakcie

trwania umowy część z zatrudnionych przez wykonawcę pracowników przebywać będzie na

długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Stosując postanowienia SIWZ w zakresie podstawy

zatrudnienia pracowników - osoby zastępujące pracowników wykonawcy, którzy przebywać

będą na zwolnieniach lekarskich muszą być także zatrudnione na podstawie umowy o pracę.

Ilustrując wysokość kosztu pracodawcy przy uwzględnieniu zatrudnienia osób na zastępstwo

na podstawie umowy o pracę, przy spełnieniu wymogu zapewnienie minimalnego

zatrudnienia wynikającego z SIWZ, koszt pracodawcy wraz z kosztami ZUS stanowi kwotę:

28 860,00 zł średnio na m-c. Poza tym zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SIWZ -

wykonawca jest zobowiązany wyposażyć pracowników w odzież o odpowiedniej kolorystyce,

zgodnie z procedurami musi zapewnić pracownikom pranie odzieży roboczej. Aby pokryć

koszt w/w elementów należy zabezpieczyć ok. 30 zł miesięcznie dla każdego pracownika.

Dla grupy 160 osób daje to wartość: 4800,00 zł na m-c. Pracodawcy mają możliwość

korzystania z dofinansowań do zatrudniania osób posiadających orzeczenie o

niepełnosprawności. Jako obecny pracodawca osób zatrudnionych do realizacji usługi u

zamawiającego, zatrudniamy 15 osób posiadających II grupę niepełnosprawności-

dofinansowanie wynosi 1125 zł na m-c, oraz 16 osób z III grupą niepełnosprawności-

dofinansowanie wynosi 450 zł / na m-c. Wartość na m-c powyższych dofinansować z

PFRON wynosi zatem: 24 075 zł i o taki koszt Wykonawca może pomniejszyć koszty

wykonania usługi. Zatrudniając tak dużą grupę pracowników, każdy racjonalny pracodawca,

powinien uwzględnić koszt zasiłków chorobowych, zatrudniając szczególnie osoby z

orzeczeniem niepełnosprawności. Jednak z uwagi, iż powyższy koszt nie następuje w

wysokości z góry ustalonej - należy założyć, że będzie to kwota ok. 10000,00 zł.

Podsumowując koszty pracy, zatrudniając 160 osób do wykonania usługi, pomniejszając

koszt o dofinansowanie z PFRON, Wykonawca powinien zabezpieczyć środki w wysokości

co najmniej: 364785,00 zł iw powyższej kwocie nie uwzględnione zostały koszty zasiłków

chorobowych, które na pewno wystąpią).

Zapewnienie wymaganej ilości i jakości środków i urządzeń zgodnie z SIWZ:

Wykonawca zgodnie z wymogami SIWZ jest zobowiązany wykonać usługę własnym

sprzętem, oraz własnymi środkami chemicznymi, dezynfekcyjnymi. Zamawiający narzucił

konieczność zastosowania na terenie całego szpitala mopa jednego kontaktu. Mopy mają

być nasączane w systemie kuwetowym, tzn. mop odpowiednio nasączony środkiem

chemicznym, jest umieszczany w kuwecie, a następnie osoba wykonująca usługę

wykorzystuje mop gotowy do użycia na danej powierzchni. Mop raz wykorzystany, musi

zostać oddany do prania. Jednym mopem o szerokości 40 cm osoba wykonująca prace

może umyć lub zdezynfekować powierzchnie ok. 25 m2 . Zamawiający w SIWZ określił

swoje wymagania co do częstotliwości wykonania usługi na poszczególnych powierzchniach

i tak np. na oddziałach zabiegowych, oddziałach intensywnego nadzory, usługa ma być

wykonana w ciągu dnia 2 razy. Na pozostałych powierzchniach z wyjątkami usługa ma być

wykonana raz dziennie. Postawienie powyższych wymogów powoduje, iż Wykonawca

powinien na jeden dzień wykonania usługi zabezpieczyć ok. 1600 szt. mopów. Po każdym

dniu mopy muszą zostać oddane do prania, więc aby zabezpieczyć mopy do pracy

codziennej potrzebne są dwa zestawy mopów po 1600 szt. Każdy wykonawca musi zatem

zakupić co najmniej 3200 szt mopów, aby móc wykonywać usługę. Cena za którą można

kupić mopy to średnio 25,00 zł netto za szt- co daje koszt 80000,00 zł. Wg zaleceń

producenta oraz technologii produkcji mopów, każdy mop może być prany średnio 300 - 400

razy, co oznacza, iż amortyzacja mopów powinna zostać rozłożona na okres realizacji

kontraktu tj. 24 miesiące. Biorąc pod uwagę bezpieczeństwo epidemiologiczne, nie można

przenosić mopów z innych obiektów szpitali do wykorzystania na innych obiektach. Koszt

amortyzacji mopów wynosi na m-c ok. 3333,0 zł/. Jak wspomniano wcześniej, po każdym

wykorzystaniu mopa, należy skierować go do prania. Waga mopa na rzep to około 90 g, czyli

dzienna waga mopów do prania to około 145 kg, na m-c to średnio 4422 kg. Wypranie

dziennie 1600 szt mopów daje koszt na m-c przyjmując minimalną cenę na rynku za pranie 1

kg mopów- 2,00 zł netto - wartość na m-c 8844,0 zł netto. Zamawiający wymaga aby

usługa została wykonana przez Wykonawcę własnym sprzętem. Do wykonania usługi, co

wynika z zakresu czynności, jest potrzeba co najmniej: parownicy, odkurzacza sucho mokro,

szorowarki, polerki, automatów samojeżdżących, urządzeń do prania wertikali, wózków

sprzątających kuwetowych, stelarzy do mopów, wózki do bielizny, kuwety do dezynfekcji

basenów, kaczek. Uwzględniając ceny rynkowe wskazanego powyżej sprzętu wartość

zakupu sprzętu to ok. 130 000 zł. Amortyzując powyższy sprzęt nawet na dłuższy okres niż

czas realizacji usługi tj. na okres 36 miesięcy- wartość amortyzacji wynosi na m-c ok. 3 650

zł. W ramach usługi Wykonawca jest zobowiązany myć okna na wysokości z częstotliwością

dwa razy w roku o powierzchni 2000 m2. Wartość w/w usługi wykonanej jednorazowo

uwzględniając cenę rynkowa 3,50 zł netto za m2, to koszt: ok. 7000,00 z! netto. Na

potwierdzenie przedkładam kopię dokumentu potwierdzającego koszt wykonania czynności

przez podwykonawcę potwierdzającą cenę za umycie 1 m2 powierzchni. Czynność ma być

wykonywana dwa razy w roku, więc średni koszt na m-c wynosi: 1166,00 zł netto.

Zamawiający udostępni Wykonawcy pomieszczenia dla pracowników, jednak nie będą one

wyposażone w szafki ubraniowe dla pracowników. Koszt zakupu jednej szafki to ok. 290 zł

netto. Dla każdego pracownika jest potrzebna jedna szafka. Wartość zakupu szafek to:

licząc amortyzację na okres 36 miesięcy- koszt wynosi: ok. 1288 zł na m-c.

Obowiązkiem Wykonawcy zgodnie z wymogami SIWZ jest wykonać usługę przy

wykorzystaniu własnych środków czystości i dezynfekcyjnych, własnych materiałów w tym

worków papierowych, worków foliowych , ścierek, pady do maszyn do polerowania do

doczyszczania, chusteczki j.uż., rękawice j.uż itp. Na podstawie posiadanego doświadczenia

w realizacji usługi dla Zamawiającego, wartość powyższych elementów na miesiąc wynosi

ś

rednio: 27 000,00 zł.

Usługi wpisane w przedmiot zamówienia: W ramach usługi wykonawca jest zobowiązany

doczyścić i położyć polimer na powierzchni 44800 m2 ( powierzchnia wyliczona na

podstawie danych w SIWZ uwzględnić iż na części powierzchni polimer musi zostać

położony dwa lub cztery razy w roku). Wg norm technologicznych należy położyć trzy

warstwy, pierwsza to około 4 litry na 100 m kw, druga 1,5 do 2 litrów, trzecia około 1,5 litra,

razem około 7 do 7,5 litra na 100 m kw. Przeciętna cena polimerów (przyjmując najtańsze

dostępne na rynku polimery to około 10 zł za litr. Na zaakrylowanie 1 m kwadratowego, na

sam produkt wydać trzeba od 70 do 75 groszy. Czyli koszt najtańszego polimeru do

akrylowania powierzchni 44 8000 m kw. to około 33 000 zł rocznie. Jeśli rozliczymy koszt na

12 miesięcy, to koszt średniomiesięczny wynosi: 2750,00 zł netto. Podsumowanie kosztów:

Potrzebne koszty do wykonania usługi to: 412 816,00 zł netto miesięcznie ( w kosztach nie

uwzględniono rezerw chorobowych, które będą stanowiły dodatkowy koszt), konsorcjum firm

zaproponowało usługę o wartości na m-c netto: 377 982,02 zł na m-c. Powyższe zestawienie

potwierdza, iż konsorcjum firm złożyło ofertę z rażąco niska ceną. Koszt usługi znacznie

przewyższają planowany przychód. Analizując cenę wybranej oferty nie można znaleźć

przyczyn, z których wynika w rzeczywistości na jakiej podstawie konsorcjum mogło zawrzeć

w ofercie tak niskie ceny. Z powyższego wynika, że cena oferty konsorcjum firm: DGP Clean

Partner Sn. z o.o.. Przedsiębiorstwo Usługowe GOS-ZEC Sp. z o.o.. SEBAN Sp. z o.o.,

PRALMAG- SERWIS A. C.. nie daje podstawy do tego aby przyjąć, że wykonawca ten ma

możliwość w sposób dalej posunięty od innych ubiegających się o udzielenie zamówienia

wykonawców, do obniżenia kosztów wykonania usługi. Odwołujący podaje, że wykazane

powyżej różnice dają łączną wartość 34 833,98 zł miesięcznie, która stanowi według

odwołującego niedoszacowanie kosztów w ofercie konsorcjum firm jw. i która może być

powodem do nierzetelnego wykonywania przez konsorcjum usługi. Odwołujący wskazuje, na

marginesie, że tak wysokie niedoszacowanie ceny ofertowej może powodować, że

ś

wiadczona przez Wykonawcę usługa wykonywana będzie nierzetelnie i może w dalszej

konsekwencji skutkować wcześniejszym zakończeniem kontraktu, tym samym koniecznością

przeprowadzenia dodatkowego procesu przetargowego, jak miało to miejsce u innych

Zamawiających wskazanych w pierwszej części odwołania. Zgodnie z Wyrokiem Sądu

Okręgowego w Słupsku z dnia 23 lipca 2015r. Sygn. akt IV Ca 204/15: podkreślić należy, iż o

cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł

rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco

niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych,

takich samych lub podobnych rodzajów zamówień, wskazującą na możliwość wykonania

zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofertę

zawierającą cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz

racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi się także, że cena

rażąco niska to cena nierealna, niepozwalająca na realizację zamówienia z należytą

starannością, wskazująca na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych

wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty

zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie oferta z ceną

poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena. Złożenie oferty z rażąco

niską ceną w stosunku do przedmiotu zamówienia może być konsekwencją świadomego

działania wykonawcy albo braku staranności wykonawcy w obliczeniu ceny oferty zgodnie z

przyjętym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny (vide: Komentarz do art. 90

ustawy - Prawo zamówień publicznych. J.E. Nowicki - Lex). ”W ocenie oferty przedstawionej

przez konsorcjum nie jest możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący opiera

swoje zarzuty m. im. na znajomości obiektu Zamawiającego wynikającego z 10-cio letniego

ś

wiadczenia usługi na obiekcie Zamawiającego, na znajomości rynkowych cen usług

objętych zamówieniem, a przede wszystkim w oparciu o opis przedmiotu zamówienia

wskazany w SIWZ. Pomimo to zamawiający wybrał ofertę konsorcjum, chociaż w świetle

przedstawionych powyżej okoliczności oferta ta, zgodnie z dyspozycją art. 83 ust 1 ppk 4),

podlega odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską cenę.

W toku rozprawy odwołujący podtrzymał stanowisko. W zakresie 1 zarzutu dotyczącego

przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania wskazał, że przedstawione w

odwołaniu dowody odnoszące się do

zawartych przez członków konsorcjum

Przystępującego umów były oceniane w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 101/16

jako wiarygodne. Ponownie stwierdził, że Przystępujący nie wykonywał zawartych umów.

Umowy te były wypowiadane przez Zamawiających, którzy również obciążali wykonawcę

karami umownymi. Złożył do akt kopie umów opisanych w uzasadnieniu odwołania.

W zakresie zarzutu 2 wskazał na wymóg jawności postępowania i brak podstaw do

utajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego dotyczących wysokości

zaoferowanej ceny. Przypomniał, że wymóg zatrudniania osób wykonujących zamówienie w

niniejszym postępowaniu na podstawie stosunku pracy wynika z treści wzoru umowy. Na

potwierdzenie prawidłowości i realności dokonanych wyliczeń własnych złożył, zastrzegając

tajemnicę informacji zawartych, 2 dokumenty, z których jeden stanowi wydruk z systemu

księgowego z wyliczeniem kosztów za styczeń 2016 r. u Zamawiającego, drugi zaś stanowi

ofertę cenową na zakup mopów oraz faktura dotycząca usługi alpinistycznego mycia okien.

Zauważył, że w SIWZ wskazano wymogi dotyczące obsady pracowniczej w określonych

miejscach i czasie i z wymogów tych wynika niezbędna liczba pracowników, tj. taka, jaka

została przyjęta w treści odwołania. Podkreślił, że odmówiono mu udostępnienia utajnionych

wyjaśnień Przystępującego dotyczących zaoferowanej ceny. Zauważył, że Zamawiający,

prowadząc postępowanie, ma możliwość badania prawdziwości składanych oświadczeń i ich

oceny, także po wniesieniu odwołania w postępowaniu. Stwierdził, że w każdym z trzech

przypadków wskazanych Zamawiający odstępowali od umowy i obciążali Odwołującego

karami umownymi. Zauważył, że Przystępujący wyjaśniał 18 lutego 2016 r. szpitalowi w

Bartoszycach, że uiścił należne kary umowne, a tym samym naprawił szkodę, natomiast

pozostaje w sporach o zapłatę kar umownych, co wykazał w toku rozprawy. W ocenie

Odwołującego przedstawione 3 przypadki umów wskazują na zaistnienie przesłanki z art. 24

ust. 2a ustawy.

Odnośnie zaoferowanej ceny stwierdził dodatkowo, iż wobec faktu przewidywanego

przejęcia pracowników wykonujących usługę liczba osób niepełnosprawnych zatrudnionych

u Przystępującego nie ma bezpośredniego związku z realizacją przedmiotu zamówienia, w

tym z kalkulowaniem kosztów.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że w toku badania i ceny ofert, a

także w dacie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, nie dysponował jakimikolwiek

informacjami o podstawach wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art.

24 ust. 2a ustawy. W odróżnieniu od sprawy odwoławczej o sygn. KIO 101/16, Zamawiający

nie otrzymał z żadnego źródła informacji, które wymagałyby sprawdzenia wykonawców w

zakresie zaistnienia przesłanek z art. 24 ust. 2a. Przystępujący wraz z ofertą złożył

oświadczenie o niepodleganiu wykluczenia i złożył 3 dokumenty potwierdzające należyte

wykonanie umów referencyjnych na rzecz innych Zamawiających. Złożone przez

Odwołującego w niniejszym postępowaniu odwoławczym dokumenty nie mogą być uznane

za wystarczające do przyjęcia winy lub rżącego niedbalstwa, o którym mowa powołany

przepisie ustawy. Wskazał, że oceniając oferty zażądał od Przystępującego wyjaśnień co do

wysokości zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia takie otrzymał i uznał za wystarczające. Uznał

również za zasadne zastrzeżenie tajemnicy informacji w nich zawartych. Zauważył, że cena

zaoferowana przez Przystępującego była niższa od średniej ceny wszystkich zaoferowanych

o 25%, a od wartości inwestorskiej o 26%. Wyjaśnił, że w treści SIWZ nie określono

wymaganej liczby zatrudnionych pracowników, liczbę taką wykonawcy określali

samodzielnie, uwzględniając sprecyzowany w SIWZ zakres wymagań. W zał. nr 2 określono

harmonogram działań.

Potwierdził, że uznał za uzasadnione utajnienie zał. nr 1 i 2 do wyjaśnień Przystępującego

złożonych w zakresie ceny.

Przypomniał, że Odwołujący nie przedstawił wcześniej żadnych informacji dotyczących

konkurencyjnych wykonawców, a po raz pierwszy uczynił to w złożonym odwołaniu.

Odpowiadając na pytanie wyjaśnił, że Odwołujący nie zwracał się o udostępnienie mu treści

wyjaśnień Przystępującego.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o

oddalenie odwołania. Przedstawił stanowisko w złożonym piśmie procesowym.

W pierwszej kolejności zauważył, że powołane w odwołaniu dwie umowy wskazane w pkt 4

oraz 5 odwołania tj. zawarta z Samodzielnym Publicznym Szpitalem Wojewódzkim w

Gorzowie Wielkopolskim oraz z Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w

Gdańsku nie mogą być poddane ocenie w zakresie zarzutów odwołania i na podstawie art.

24 ust. 2a ustawy pzp z uwagi na fakt, iż dotyczą zdarzeń mających miejsce ponad 3 lata

przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Następnie przystępujący wskazał na treść przepisu art. 24 ust. 2a i jego wykładnię w

orzecznictwie krajowym i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej podkreślając w

szczególności pojęcie „poważnego wykroczenia zawodowego”. Zauważył, że już w

poprzednim stanie prawnym (art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy) niewystarczającym do wykluczenia

z postępowania wykonawcy było stwierdzenie, że z przyczyn przez niego zawinionych

doszło do odstąpienia od umowy zawartej z zamawiającym, ale dodatkowo należało

wykazać, że to zawinione naruszenie obowiązków umownych, które stanowiło podstawę

odstąpienia od umowy, jest jednocześnie uchybieniem zasadom profesjonalizmu, a do tego

naruszenie to musi być poważne. Rozumienie pojęcia wykroczenia zawodowego nie uległo

istotnej zmianie w związku z wejściem w życie regulacji art. 24 ust. 2a ustawy pzp.

Zauważył, że niewystarczające jest stwierdzenie, że względem wykonawcy zostały naliczone

kary umowne z tytułu odpowiedzialności kontraktowej, lub że złożone zostało przez

zamawiającego oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn leżących po stronie

wykonawcy, lecz także ustalenie, w jakich okolicznościach doszło do tych zdarzeń, jakie

przyczyny doprowadziły do nienależytego wykonania przez wykonawcę umowy, w

szczególności, czy świadczą one o celowym działaniu wykonawcy lub jego rażącym

niedbalstwie oraz czy te naruszenia mają charakter poważnych.

W ocenie przystępującego wskazane w odwołaniu okoliczności, jak i dowody przedstawione

przez wykonawcę wskazują, że uchybienia w poszczególnych sprawach nie mają takiego

charakteru, by można mówić o poważnym, zawinionym naruszeniu przez wykonawcę

obowiązków zawodowych.

Odnośnie umowy z 26.01.2015 r. na usługi na rzecz Szpitala Wolskiego w Warszawie

stwierdził, ze uchybienie w postaci nie zapewnienia odpowiedniej ilości sprzętu opisane w

wezwaniu zamawiającego z 11.03.2015 r. dotyczyło tylko niektórych sprzętów i to w sytuacji

możliwości wykonywania prac innym sprzętem. Ponadto uchybienia w tym zakresie nie

zostały stwierdzone w kolejnej kontroli dnia 19.06.2015 r. W protokole z tej kontroli

stwierdzono wprawdzie inne uchybienia, jednak są to niedociągnięcia, jakie zdarzają się przy

realizacji umowy tego typu, zwłaszcza w dużych szpitalach zlokalizowanych w różnych

budynkach. Same w sobie nie są jeszcze poważnym naruszeniem obowiązków

zawodowych. Uchybienia te nie były także podstawą do wypowiedzenia przez

zamawiającego umowy w trybie natychmiastowym, lecz jak wynika z pisma zamawiającego z

22.09.2015 r. przyczyną wypowiedzenia był brak realizacji przez wykonawcę usługi w dnia

19-21 września 2015 r. Wykonawca przypomniał zastrzeżenia z lipca i sierpnia 2015 r. co do

sposobu realizacji usługi (ze skutkiem w postaci naliczenia kar umownych, co wskazano w

odwołaniu), lecz uchybienia te powstały nie z jego winy, a z uwagi na okoliczność, że na

terenie zewnętrznym szpitala są prowadzone prace budowlane, a szpital nie zapewnia

odpowiedniego utrzymania czystości tego terenu. Dnia 2.09.2015 r. wykonawca wezwał

zamawiającego do usunięcia przeszkód w wykonaniu umowy z zastrzeżeniem odstąpienia

od umowy, a następnie 16.09.2015 r. oświadczył, ze odstępuje od umowy wskazując że

będzie świadczył usługę do dnia 18.09.2015 r. Brak świadczenia usług w dniach kolejnych

był więc skutkiem odstąpienia jako konsekwencji braku współdziałania zamawiającego.

Między stronami toczy się w tej sprawie spór sądowy.

Odnośnie umowy z 3.12.2013 r. na usługi na rzecz 11 Wojskowego Oddziału

Gospodarczego w Bydgoszczy stwierdził, że zamawiający pismem z 29.04.2015 r. odstąpił

od umowy z powodu niewykonania usług polimeryzacji i czyszczenia verticali ze wskazaniem

na uchybienia wynikające z notatek służbowych, które podają incydentalne niedociągnięcia;

było to 40 uchybień na rok i 4 miesiące świadczenia usługi w różnych pomieszczeniach, w

różnych budynkach, których było ponad 140, w różnym czasie, nie mające poważnego

charakteru. Co do przyczyny odstąpienia wykonawca wskazał, że niemożność wykonania

polimeryzacji i czyszczenia verticali w pełnym zakresie wynikła z faktu ciągłego wyłączania

przez zamawiającego kolejnych pomieszczeń (wyłączenia okresowe), stąd oświadczenie o

odstąpieniu zamawiającego wykonawca uznał za nieskuteczne i dnia 8.05.2015 sam odstąpił

od umowy, gdyż zamawiający po swoim oświadczeniu uniemożliwił wykonywanie prac.

Między stronami toczy się spór sądowy.

Odnośnie umowy z 16.04.2014 r. na usługi na rzecz Szpitala Wojewódzkiego w

Bełchatowie przystępujący stwierdził, że umowę zawarto z wolnej ręki na okres trzech

miesięcy z szerokim zakresem usługi i koniecznością przejęcia obiektu „z dnia na dzień” (

umowa zawarta 16.04, początek świadczenia usług 22.04.2014 r. W czerwcu zamawiający

wystawił referencje i każdym miesiącu podpisywał protokół odbioru prac bez uwag. Stan

higieniczno-techniczny obiektów i urządzeń określano w protokole zdawczo odbiorczym jako

dobry. Wykonawca kwestionuje fakt naliczenia mu (dnia 4 sierpnia 2014 r.) po zakończeniu

usługi kar umownych z kar odmowę wystawienia mu każdy z 91 dni świadczenia usługi i

odmowę wystawienia mu referencji. Między stronami toczy się spór sądowy.

Przystępujący podkreśla, ze samo odstąpienie od umowy oraz naliczenie kar

umownych nie może być uznane za równoznaczne z rażącym, zawinionym naruszeniem

obowiązków zawodowych. Pojęcia te nie są tożsame, okoliczności, których dochodzi do

stwierdzenia powyższych sytuacji również nie są tożsame. Samo nienależyte wykonanie

umowy nie oznacza zaistnienia rażącego naruszenia obowiązków zawodowych. Zauważa,

ż

e zastrzeganie kar umownych jest powszechną praktyka, a kary te mogą być należne także

przy braku szkody po stronie zamawiającego. Zamawiający nie domagali się także

odszkodowania uzupełniającego zastrzeganego w umowach.

Z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia przez Izbę, że wykonawca winny jest

poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, przystępujący wskazał, że jak wskazano

w wyroku sygn. akt KIO 101/16, nie jest możliwe wykluczenie wykonawcy z postępowania na

podstawie art. 24 ust. 2a ustawy pzp, bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień

odnośnie tego, czy podjął on środki, o których mowa w art. 24 ust. 2a zdanie drugie ustawy i

naprawił szkodę. W niniejszej sprawie wezwanie takie nie zostało skierowane do

przystępującego.

Na marginesie podnosi, że we wskazanych sprawach naprawił szkody uiszczając kary

umowne (kary zostały potrącone z bieżącego wynagrodzenia wykonawcy lub pokryte z

zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wykonawca podjął także odpowiednie środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, by w

przyszłości zapobiec nienależytemu wykonywaniu umów zawartych z zamawiającymi.

W konsekwencji opisanych okoliczności wskazał na niezasadność kolejnego zarzutu

odwołania tj. naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp.

Odnośnie zarzutu nieuprawnionego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny

złożonych zamawiającemu wniósł o jego oddalenie podtrzymał stanowisko, że złożone

informacje są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

W zakresie zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny w złożonej ofercie wskazał, że jego

cena nie jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen

wszystkich złożonych ofert, a różnica między cenami dwóch pierwszych (odwołującego i

przystępującego) nie jest rażąca i wynosi 10%, co jest wartością rynkową. Pomimo braku

obowiązku zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1

ustawy pzp bez wskazania, jakie okoliczności zdecydowały o tym wezwaniu. Złożone

wyjaśnienia potwierdziły, że cena ma znamion rażąco niskiej; zostały uzupełnione o

odpowiednie dowody. Wskazał na brak dowodów ze strony odwołującego, że wymienione w

odwołaniu koszty nie mogą być niższe, niż w kalkulacji odwołującego. Stwierdził, że

odwołujący nawet nie uprawdopodobnił nierynkowego charakteru ceny przystępującego.

Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako wiarygodne.

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska do protokołu.

Odwołujący w zakresie 1 zarzutu dotyczącego przesłanek wykluczenia Przystępującego z

postępowania wskazał, że przedstawione w odwołaniu dowody odnoszące się do zawartych

przez członków konsorcjum Przystępującego umów były oceniane w postępowaniu

odwoławczym w sprawie KIO 101/16 jako wiarygodne. Stwierdził, że Przystępujący nie

wykonywał zawartych umów. Umowy te były wypowiadane przez Zamawiających, którzy

również obciążali wykonawcę karami umownymi.