KIO 314/16 WYROK dnia 17 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 314/16 

WYROK 

z dnia 17 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4 marca  2016  r.  przez  Odwołującego  – 

AG  –  COMPLEX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Mienia m.st. 

Warszawy, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną 

przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 314/16 

Uzasadnienie 

Miasto Stołeczne Warszawa, w imieniu którego działa Zarząd Mienia m.st. Warszawy 

(dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2013.907 

j.t  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

Prace  polegające  na  utrzymaniu  porządku  i  czystości  na  terenie  międzywała  Wisły, 

będącego  we  władaniu  m.  st.  Warszawy,  wykonywane  przez  pracowników  zatrudnionych 

w ramach 

tzw. 

„Służby 

Brzegowej” 

(znak 

sprawy: 

25/PN/2015), 

zwane 

dalej 

„Postępowaniem”.  Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  10  listopada  2015  r.  pod 

numerem 2015/S 217-396224. 

W  dniu  25  lutego  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu  o  jego  unieważnieniu  na  podstawie  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  

w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W  dniu  4  marca  2016  r.  do  Prezesa  Izby  wpłynęło  odwołanie  wykonawcy  

AG  –  COMPLEX  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Odwołujący”),  w  którym 

zarzucono Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  w  sytuacji, 

gdy po  uwzględnieniu  odwołania  złożonego  przez  Odwołującego  w  sprawie 

toczącej  się  przed  Izbą  pod  sygn.  akt  KIO:  42/16,  Zamawiający  zobowiązany  był 

dokonać  oceny  ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  zgodnie  z  kryteriami  oceny 

ofert określonymi w SIWZ i wybrać ofertę Odwołującego, 

2.  art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przez unieważnienie Postępowania w sytuacji, gdy nie jest 

ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

w świetle art. 146 ust. 1 Pzp, 

3.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania celem jego kontynuowania 

zgodnie  z  przepisami  Pzp  i  celem  procedury,  jakim  jest  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  

2.  dokonania  oceny  oferty  Odwołującego  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ na podstawie zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, 

3.  dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, zgodnie z art. 91 

ust. 1 Pzp. 

Odwołujący  stwierdził,  że  posiada  interes  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej 

zgodnie  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  ponieważ  z  uwagi  na  wskazane  w  odwołaniu  naruszenia 

przepisów  Pzp,  nieudzielenie  przedmiotowego  zamówienia  Odwołującemu  prowadzi  do 

powstania  szkody  po  jego  stronie  w  postaci  poniesionych  kosztów  związanych 

z przygotowaniem oferty i udziałem w Postępowaniu, a także utraty korzyści, z jakimi wiązało 

się  uzyskanie  zamówienia,  bowiem  oferta  Odwołującego  przedstawia  najwyższą  liczbę 

punktów  w  kryteriach  oceny  ofert,  a  zatem  jest ofertą  najkorzystniejszą  i  tą, którą  powinien 

Zamawiający wybrać w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący podał, że  w  Postępowaniu  wpłynęły  3 oferty: Polsuper sp. z o.o. z ceną 

4.576.776,84  zł,  Odwołującego  –  3.849.965,31  zł  i  wykonawcy  D.M.  (dalej: „Wykonawca 

DM”)  –  4.074.217,00  zł.  Na  realizację  zamówienia  Zamawiający  przeznaczył  kwotę 

5.820.593,09 zł. 

Zamawiający  oceniał  oferty  w  2  kryteriach  oceny  ofert:  cena  (waga:  88%)  

i  skrócenie  godzin  wykonania  zadań  z  pkt  1  i  2  OPZ  (12%),  przy  czym  ocenie  poddano 

oferowane  skrócenie  godzin  wykonania  zadań  polegających  na  zbieraniu  śmieci  na  terenie 

międzywała  Wisły  oraz  zamiatania  powierzchni  na  wybranych  fragmentach  ścieżek 

i nabrzeży w stosunku do godzin określonych w pkt 1 i 2 OPZ stanowiącego załącznik nr 1 

do  SIWZ.  Za  każde  skrócenie  wszystkich  określonych  terminów  o  pół  godziny  –  3  pkt 

(maksymalnie  12  pkt).  Skrócenie  czasu  wykonania  zadań  dotyczy  łącznie  wszystkich 

terminów w omawianym zakresie: 

1.  0,5 godz. – 3 pkt, 

2.  1 godz. – 6 pkt, 

3.  1,5 godz. – 9 pkt, 

4.  2 godz. – 12 pkt. 

W  dniu  5  stycznia  2016  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez 

Wykonawcę DM. Zamawiający przyznał ofertom następującą punktację: 

1.  Odwołujący – 94 pkt, 

2.  POLSUPER sp. z o.o. – 86,03 pkt, 

3.  Wykonawca DM – 95,15 pkt 

Na skutek odwołania wniesionego przez Odwołującego w sprawie toczącej się przed 

KIO  pod  sygn.  akt:  KIO  42/16  Zamawiający  zobowiązany  był  unieważnić  czynność  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzyć  czynność  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  dokonać 

czynności wykluczenia Wykonawcy DM z Postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku 

dotyczącego  posiadanej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  w  konsekwencji  dokonać  czynności 

odrzucenia oferty tego wykonawcy. 

W dniu 25 lutego 2016 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania 

na  podstawie  art.  93  ust  1  pkt  7  Pzp.  W  uzasadnieniu  podjętej  czynności  wskazał, 

ż

e unieważnił  Postępowanie  gdyż  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  nie  została 

przekazana  zmiana  do  ogłoszenia  o  zamówieniu,  która  została  zamieszczona  na  stronie 

Zamawiającego w dniu 4 grudnia 2015 r., a co za tym idzie – zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 

Pzp – zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  unieważnienie  postępowania  jest  czynnością  niweczącą 

całość  postępowania,  powodującą  że  cel  jego  prowadzenia,  tj,  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  nie  zostaje  osiągnięty.  Katalog  przesłanek  unieważnienia  postępowania  ma 

charakter  katalogu  zamkniętego  i  nie  może  podlegać  wykładni  rozszerzającej. 

Działanie Zamawiającego winno być zatem pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  toku  Postępowania,  w  dniu  5  stycznia 

2016 r.,  dokonał  wyboru  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  DM.  Na  moment  podejmowania 

tej  decyzji  Zamawiający  „nie  widział”  konieczności  unieważnienia  Postępowania.  Na  skutek 

wniesionego odwołania Izba – wyrokiem z dnia 27 stycznia 2016 r. (sygn. akt: KIO 46/16) – 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnić  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

powtórzyć czynność  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  dokonać  czynności  wykluczenia 

Wykonawcy  DM  z  Postępowania  z  uwagi  na  brak  spełnienia  warunku  dotyczącego 

posiadanej wiedzy i doświadczenia, a w konsekwencji dokonać czynności odrzucenia oferty 

tego wykonawcy, 

Zamawiający  od  dnia  wydania  orzeczenia  nie  wykonał  wyroku  Izby  –  nie  dokonał 

wykluczenia  Wykonawcy  DM,  nie  dokonał  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  oferty, 

nie dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  Natomiast  prawie  miesiąc 

po wydaniu orzeczenia Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu Postępowania. 

Zgodnie  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  Zamawiający  unieważnia  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ww.  przesłanka  jest  ściśle  wiązana  z  zaistnieniem 

przesłanek  unieważnienia  umowy  określonych  w  art.  146  ust.  1  Pzp.  Poza  wprost 

wymienionymi  w  tym  przepisie  przyczynami  nieważności  umowa  podlega  unieważnieniu 

również z przyczyn określonych w art. 146 ust. 6 Pzp i art. 70

 K.c. 

Odwołujący  podkreślił,  że  wykładnia  celowościowa  przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

prowadzi  do  wniosku,  że  niemożliwa  do  usunięcia  wada  uniemożliwiająca  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  to  każda 

niedająca  się  usunąć  wada  o  istotnym  znaczeniu.  Nie  może  to  być  wada  zwykła, 

tj. jakakolwiek wada postępowania. Zamawiający unieważniając postępowanie na podstawie 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  jest  zobligowany  wskazać,  która  z  przesłanek  uniemożliwiających 

zawarcie  ważnej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zaktualizowała  się  wskutek 

naruszenia  przepisów  Pzp.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie  związku  przyczynowego 

pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  każdy  błąd  Zamawiającego,  niedokładność, 

przeoczenie,  czy  też  błąd  formalny/techniczny,  których  skutkiem  są  niedoskonałe 

postanowienia SIWZ czy ogłoszenia o  zamówieniu, będzie prowadził do tego rodzaju wady 

postępowania,  która  wpływać  będzie  na  niemożliwość  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy. 

Odwołujący  podał,  że  okoliczności  wskazane  przez  Zamawiającego,  jako  wada 

Postępowania, nie są okolicznościami, do których odnosi się przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp 

– nie mieszczą się w hipotezach norm ustanowionych w art. 146 Pzp. Badając wpływ wady 

na  wynik  postępowania  niezbędne  jest  bowiem  wykazanie,  że  brak  wystąpienia  wady 

umożliwiłby zawarcie ważnej umowy. 

Odwołujący  przytoczył  następnie  pierwotną  i  zmodyfikowaną  treść  warunku  udziału 

w Postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  (pkt  10.1.2.  SIWZ)  i  stwierdził, 

ż

e warunek został on zmodyfikowany w niewielkim stopniu (przez dodanie słów: „[…]lub kilku 

umów realizowanych w tym samym czasie w obrębie jednego miasta[…]”). Termin składania 

ofert w Postępowaniu upłynął dnia 18 grudnia 2015 r. Wśród złożonych ofert, nie było żadnej 

oferty,  co  do  której  mogłyby  się  pojawić  wątpliwości,  według  którego  warunku  udziału 

w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (przed czy po modyfikacji) należy ocenić 

jego spełnianie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  uzasadnieniu  unieważnienia,  jako  podstawę  prawną 

skutkującą nieważnością umowy w sprawie zamówienia publicznego, Zamawiający wskazał 

art.  146  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Podana  przez  Zamawiającego  podstawa  prawna  nieważności 

umowy  nie  dotyczy  stanu  faktycznego  zaistniałego  w  Postępowaniu,  ponieważ  przepis  ten 

odnosi  się  do  nieważności  umowy  w  sytuacji  niewykonania  przez  zamawiającego 

obowiązków  publikacyjnych  w  zakresie  trybów  progowych,  tj.  o  wartości  przedmiotu 

zamówienia  poniżej  albo  powyżej  progów  unijnych  (umowa  będzie  nieważna  w  sytuacji 

niezamieszczenia  ogłoszenia  w  BZP  dla  postępowań  o  wartości  poniżej  progów  unijnych 

albo nieprzekazania ogłoszenia do UOPWE dla postępowań powyżej tego progu). 

W ocenie Odwołującego Zamawiający podejmując w dniu 5 stycznia 2016 r. decyzję 

o  wyborze  oferty  wykonawcy,  przesądził,  iż  „wada  Postępowania”,  na  którą  się  powołał 

w uzasadnieniu  jego  unieważnienia  nie  jest  wadą  istotną,  bowiem  nie  udowodnił,  aby  jej 

wystąpienie  miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  Postępowania.  Nie  może  być  tak, 

ż

e Zamawiający,  który  prowadzi  Postępowanie  i  doskonale  zna  podjęte  w  jego  toku 

czynności,  upublicznia  wiedzę  o  istnieniu  jakiejkolwiek  wady  Postępowania  dopiero  po 

rozstrzygnięciu  KIO,  które  nakazuje  odrzucenie  wybranej  przez  Zamawiającego  oferty. 

Przez ponad  miesiąc  od  tego  rozstrzygnięcia  Zamawiający  nie  podjął  żadnych  czynności 

zgodnie  z  orzeczeniem.  W  ocenie  Odwołującego  powyższe  okoliczności  jednoznacznie 

wskazują,  że  Zamawiający  próbuje  niejako  na  siłę  unieważnić  Postępowanie,  aby  tylko  nie 

dokonać  wyboru  oferty  Odwołującego,  mimo  iż  nie  podlega  ona  odrzuceniu,  a  Odwołujący 

spełnił warunki udziału w Postępowaniu. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując w następujący sposób. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  91  ust.  1  Pzp  Zamawiający  podkreślił, 

ż

e w  następstwie  badania  i  oceny  ofert  dokonał  wyboru  oferty  Wykonawcy  DM,  co  zostało 

zakwestionowane  przez  Odwołującego  i  potwierdzone  przez  Izbę  w  orzeczeniu  z  dnia 

27 stycznia  2016  r.  (sygn.  akt:  KIO  42/16).  Po  otrzymaniu  wyroku  Zamawiający  przystąpił 

niezwłocznie  do  ponownego  badania  ofert  niepodlegających  wykluczeniu.  W  toku  tego 

badania  spostrzegł,  że  dokonując  zmiany  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia  naruszył  z  art.  12a  ust.  1  i  2  Pzp,  przez  co  Postępowanie  jest 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  W  sytuacji  w  jakiej  znalazł  się 

Zamawiający musiał unieważnić Postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Zamawiający  zasygnalizował  ponadto,  że  w  toku  ponownego  badania  i  oceny  ofert 

zauważył, że dokonując oceny oferty Odwołującego błędnie zinterpretował art. 90 ust. 1 Pzp, 

ponieważ  odniósł  oferowaną  przez  niego  cenę  jedynie  do  średniej  arytmetycznej  cen 

otrzymanych  ofert,  nie  zaś  do  wartości  zamówienia.  Zdaniem  Zamawiającego  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  względem  wartości  zamówienia.  W  sytuacji 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  DM,  do  czego  Zamawiający  został  zobligowany  wyrokiem 

Izby,  różnica  między  wartością  oferty  Odwołującego  a  wartością  zamówienia  wzrasta. 

Zamawiający 

zanim 

dokonałby 

ponownego 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty, 

wezwałby Odwołującego  do  wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Stwierdzenie,  że  Zamawiający 

zaniechał  wyboru  oferty  Odwołującego,  a  tym  samym  naruszył  art.  91  ust.  1  Pzp  jest 

chybione. Oferta Odwołującego spełnia warunki udziału w Postępowaniu, ale zawiera rażąco 

niska  cenę,  a  co  za  tym  idzie  nie  jest  najkorzystniejszą  ofertą.  Zamawiający,  nie  wezwał 

Odwołującego do wyjaśniania na podstawie art. 90 ust. 2 Pzp rażąco niskiej ceny w związku 

z  ujawnieniem  istotnej  wady  niemożliwej  do  usunięcia  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

W  ocenie  Zamawiającego  oferta  Odwołującego  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą, 

a Zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w związku z zaistnieniem 

przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.  

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp Zamawiający 

stwierdził, że dokonując modyfikacji warunków udziału w Postępowaniu, tj. dokonując zmiany 

treści  SIWZ  prowadzących  do  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  powinien  –  

zgodnie  z  art.  48  ust.  4a  pkt  2  Pzp  –  przekazać  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej 

ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, 

drogą  elektroniczną,  zgodnie  z  formą  i  procedurami  wskazanymi  na  stronie  internetowej 

określonej  w  dyrektywie.  Ponadto,  powinien  postąpić  zgodnie  z  art.  12a  ust.  1  i  2  Pzp, 

tj. przedłużyć termin składania ofert nie mniej niż o 22 dni, podczas gdy wykonawcom dano 

jedynie 13 dni. 

Podkreślił, że na ciąży na nim obowiązek unieważnienia postępowania gdy: 

1.  wada  postępowania  jest  do  tego  stopnia  istotna,  że  nie  da  się  jej  usunąć,  nie  da 

się konwalidować postępowania, jest nieusuwalna, 

2.  wada  powoduje,  że  nawet  gdyby  umowa  została  zawarta  pomimo  niej,  to  i  tak 

byłaby względnie nieważna (podlegałaby unieważnieniu).  

Stwierdził,  że  rozbieżności  pomiędzy  SIWZ  a  ogłoszeniem  o  zamówieniu  i  to  w  tak 

istotnej  kwestii  jak  warunki  udziału  w  Postępowaniu  nie  są  –  jak  to  określa  Odwołujący  – 

niedoskonałością dokumentu. Są to dla wykonawców kluczowe zapisy, na podstawie których 

podejmują  decyzję  o  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  podał,  że  nie 

można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  zmiana  warunków  udziału  w  Postępowaniu, 

znacznie je  łagodząc,  nie  miała  wpływu  na  jego  wynik.  Zmiana  ta  mogła  mieć  znaczący 

wpływ na potencjalny krąg wykonawców, a co za tym idzie na wynik Postępowania. 

Podkreślił również, że treść art. 93 ust. 1 Pzp nie pozostawia możliwości oceny lecz 

wskazuje na czynność nieodwołaną i konieczną. 

W ocenie Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisu 

art.  7  ust.  1  Pzp,  ponieważ  dokonał  unieważnienia  Postępowania,  które  nie  zapewniało 

równego  traktowania  i  uczciwej  konkurencji.  Zamawiający  dokonał  zmiany  warunku  udziału 

w Postępowania, która miała wpływ na krąg potencjalnych wykonawców. Nie opublikowanie 

tej modyfikacji  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  spowodowało,  że  wykonawcy  nie 

mieli szansy dowiedzieć się o tej modyfikacji, w konsekwencji czego oferty w Postępowaniu 

złożyli jedynie wykonawcy, którzy brali udział w innych postępowaniach prowadzonych przez 

Zamawiającego.  

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca DM, wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  piśmie  zawierającym  zgłoszenie  przystąpienia  stwierdził,  że  jest  wykonawcą 

zainteresowanym uzyskaniem zamówienia, co będzie możliwe w sytuacji utrzymania decyzji 

o  unieważnieniu  Postępowania  i  złożeniu  kolejnej  oferty  w  przypadku  wszczęcia  przez 

Zamawiającego  nowej  procedury.  Podkreślił  ponadto,  że  jego  interes  w  zgłoszeniu 

przystąpienia  polega  również  na  oczekiwaniu  przeprowadzenia  Postępowania  zgodnie 

z przepisami Pzp. 

Odwołujący  –  pismem  z  dnia  11  marca  2016  r.  –  zgłosił  opozycję  przeciw 

przystąpieniu Wykonawcy DM do postępowania Odwoławczego.  

W  uzasadnieniu  stwierdził,  że  pojęcie  „interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia”  należy 

utożsamiać z możliwością uzyskania zamówienia oraz że interes przystępującego nie może 

być  oparty  jedynie  na  spekulacjach  polegających  na  założeniu,  że  zaistnieją  kolejne 

zdarzenia, które skutkować będą uzyskaniem przez Wykonawcę DM zamówienia w kolejnym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że Wykonawca  DM  nie  wyjaśnił  na  czym  polega  jego 

interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego.  Zasygnalizował,  że  Izba  – 

wyrokiem  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  42/16  –  nakazała  ponowną  ocenę  ofert 

i wykluczenie  Wykonawcy  DM.  W  konsekwencji  –  w  ocenie  Odwołującego  – 

zgłaszający przystąpienie  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

Zamawiającego,  ponieważ  Zamawiający  unieważnił  Postępowanie,  a  Wykonawca  DM 

popiera  tą  czynność.  W  zaistniałej  sytuacji  żaden  z  wykonawców  żądając  unieważnienia 

postępowania nie uprawdopodobni, że zamawiający zdecyduje się wszcząć kolejne tożsame 

postępowanie,  a  wykonawca  –  w  następstwie  jego  przeprowadzenia  –  uzyska  zamówienie. 

Nieuwzględnienie  odwołania  nie  wpłynie  w  żaden  sposób  na  sytuację  Wykonawcy  DM 

w Postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  w  wyniku  wyroku  Izby  wydanego  w  sprawie  

o  sygn.  akt:  KIO  42/16  Wykonawca  DM  utracił  status  wykonawcy,  ponieważ  Izba  nakazała 

m.in. wykluczenie go z Postępowania. 

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawioną powyżej argumentację. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  postępowania  odwoławczego  zawarte  w  odwołaniu 

i odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane 

w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  postanowiła  uwzględnić  opozycję  Odwołującego  przeciw  zgłoszonemu  przez 

Wykonawcę DM przystąpieniu. 

Skład  orzekający  podziela  zawarte  w  opozycji  stanowisko  Zamawiającego, 

poparte orzecznictwem  Izby,  że  interes  wykonawcy  zgłaszającego  przystąpienie,  o  którym 

mowa w przepisie art. 185 ust. 2 Pzp nie może być interpretowany w oderwaniu od przepisu 

art.  179  ust.  1  Pzp.  Jakkolwiek  pierwszy  z  rodzajów  interesu  jest  kategorią  szerszą  od 

interesu,  którym  musi  legitymować  się  wykonawca  wnoszący  odwołanie,  tym  niemniej 

zauważyć należy, że także w przypadku uczestnika postępowania interes związany musi być 

z  poprawieniem,  bądź  utrzymaniem  jego  pozycji  w  konkretnym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Mając  powyższe  na  uwadze  i  uwzględniając  wcześniejszy  wyrok 

KIO  nakazujący  wykluczenie  z  niego  Wykonawcy  DM,  Izba stwierdziła,  że  wykonawca 

zgłaszający  przystąpienie  –  popierając  decyzję  Zamawiającego  o  unieważnieniu 

Postępowania  –  interesem  takim  się  nie  legitymuje.  Niezależnie  od  wyniku  postępowania 

odwoławczego  Wykonawca  DM  nie  będzie  mógł  odnieść  żadnej  korzyści  w  Postępowaniu, 

zaś  wykazywanie  interesu  polegającego  na  możliwości  uzyskania  zamówienia  w  kolejnej 

wszczętej  procedurze  nie  mieści  się  w dyspozycji  przepisu  art.  185  ust.  2  Pzp,  jako  że  nie 

ma związku z Postępowaniem, którego przebieg zainicjował postępowanie odwoławcze. 

Jedynie  na  marginesie  skład  orzekający  zauważa,  że  w  okolicznościach  stanu 

faktycznego można mieć wątpliwości, czy  zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało przez 

podmiot  posiadający  w  momencie  dokonywania  tej  czynności  status  wykonawcy 

w rozumieniu  przepisu  art.  2  pkt  11  Pzp.  Należy  mieć  bowiem  na  względzie,  że  Izba 

w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 42/16 nakazała Zamawiającemu wykluczenie 

Wykonawcy  DM  z  Postępowania  i  choć  formalnie  nakaz  ten  nie  został  wykonany, 

tym niemniej  miał  on  charakter  kategoryczny  i  nie  podlegający  dalszej  interpretacji. 

Orzeczeniem  tym  Izba  niejako  przesądziła  o  utracie  przez  Wykonawcę  DM  statusu 

wykonawcy  w  Postępowaniu,  tym  bardziej  zatem  nie  przysługuje  mu  taki  status 

w postępowaniu odwoławczym. 

Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  treści:  SIWZ,  komunikatu  nr  1  z  dnia  4 

grudnia  2015  r.  i  pisma  informującego  o  unieważnieniu  Postępowania.  Na  ich  podstawie 

ustaliła, że stan faktyczny nie był przedmiotem sporu. Rozstrzygnięcia wymagało natomiast, 

czy  czynność  Zamawiającego  uzewnętrzniona  w  treści  komunikatu  nr  1  stanowiła  zmianę 

treści  SIWZ  powodującą  zmianę  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeśli  tak,  to  czy  brak  jej 

publikacji w sposób przewidziany przepisami Pzp wypełnia dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 

pkt 7 Pzp. 

W  odniesieniu  do  pierwszego  z  poruszonych  zagadnień  skład  orzekający  uznał, 

wbrew odmiennemu stanowisku Odwołującego, że komunikatem nr 1 Zamawiający dokonał 

zmiany  treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia. 

Umożliwił  wykonawcom  wykazywanie  jego  spełniania  za  pomocą  jednej  lub  kilku  umów, 

w miejsce  dotychczasowego  ograniczenia  wyłącznie  do  jednej  umowy.  W  związku 

z powyższym,  niezależnie  od  sposobu  sformułowania  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SIWZ, 

nie sposób  twierdzić,  że  udzielona  przez  Zamawiającego  odpowiedź  stanowiła  wyłącznie 

interpretację  warunku  (wyjaśnienie  sposobu  jego  rozumienia),  ta  bowiem  nie  ingerowałaby 

w brzmienie  tego  postanowienia  SIWZ.  Nawet  jeśli  intencją  wykonawcy  składającego 

wniosek  było  uzyskanie  odpowiedzi,  czy  w  ocenie  Zamawiającego  doświadczenie,  którym 

się  legitymuje  jest  wystarczające  do  wykazania  spełniania  warunku,  to  udzielona  przez 

Zamawiającego  odpowiedź  niosła  dalej  idące  konsekwencje.  Trafnie  argumentował  on 

w odpowiedzi  na  odwołanie,  że  dokonał  modyfikacji  postanowień  SIWZ,  która  rozszerzała 

krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia.  

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Zamawiający  powinien  był  dokonać 

odpowiednich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu i przesłać je zgodnie z procedurą, o której 

mowa  w  przepisie  art.  38  ust.  4a  pkt  2  Pzp.  Co  więcej,  mając  na  względzie,  że  dokonana 

zmiana  SIWZ  powodowała  konieczność  zmiany  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  zmianę  uznać 

należało  za  istotną  (vide  art.  12a  ust.  2  Pzp)  Zamawiający  zobligowany  był  również  do 

przedłużenia  terminu  składania  ofert  o  obligatoryjny  okres  nie  krótszy  od  22  dni  

(argument z art. 12a ust. 2 pkt 1 Pzp). Żadnego z tych obowiązków Zamawiający jednak nie 

wykonał, czym uchybił powołanym powyżej przepisom. 

W zakresie drugiego z zagadnień Izba stwierdziła, że Zamawiający był uprawniony do 

unieważnienia Postępowania w oparciu o przesłankę wynikającą z przepisu art. 93 ust. 1 pkt 

7  Pzp.  Rację  należało  przyznać  Odwołującemu,  że  katalog  przesłanek  unieważnienia 

procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego  ma  charakter  zamknięty,  a samą  instytucję 

unieważnienia  należy  traktować  jak  wyjątek.  Tym  niemniej  –  po  pierwsze  –  

przesłanki  z  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  ze  względu  na  sposób  jej  sformułowania,  nie  można 

wyrazić zamkniętym katalogiem okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, 

po  drugie  zaś  –  nie  jest  uzasadniona  taka  interpretacja  wspomnianego  przepisu,  w  świetle 

której nie jest de facto w ogóle możliwe unieważnienie postępowania na jego podstawie. 

Pod  pojęciem  niemożliwej  do  usunięcia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  kryje  się  każde 

uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur 

z  nich  wynikających.  Musi  to  być  przy  tym  uchybienie  na  tyle  poważne,  że  zawarta 

w następstwie  dotkniętej  nim  procedury  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

podlegałaby – w świetle art. 146 ust. 1 Pzp – unieważnieniu. 

Skład orzekający uznał, że w przedmiotowej sprawie ww. warunki zostały spełnione, 

ponieważ  Zamawiający  w  istocie  uchybił  obowiązkowi  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

co  stanowi  przesłankę  unieważnienia  umowy,  o  której  mowa  w  art.  146  ust.  1  pkt  2  Pzp. 

Nie podzielono  przy  tym  stanowiska  Odwołującego,  że  przepis  ów  odnosi  się  wyłącznie  do 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  nie  zaś  do  ogłoszenia  o  zmianie  ogłoszenia,  ponieważ  treść 

każdej  zmiany  ogłoszenia  staje  się  jego  integralną  częścią,  stąd  zaniechanie  jej 

upublicznienia stanowi zaniechanie dotyczące samego ogłoszenia.  

Zdaniem  Izby  nie  miała  znaczenia  okoliczność,  że  Zamawiający  wykrył  wadę 

stanowiącą  podstawę  unieważnienia  Postępowania  dopiero  w  toku  ponownego  badania 

i oceny  ofert,  stanowiącego  efekt  wcześniejszego  orzeczenia  Izby.  Należy  zauważyć, 

ż

e Zamawiający  może  w  każdym  czasie,  aż  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, korygować błędy popełnione w toku postępowania. Dokonanie takich czynności 

po  upływie  znacznego  okresu  czasu  świadczyć  może  ewentualnie  o  braku  staranności 

w prowadzeniu  procedury  udzielenia  zamówienia  publicznego,  ale  nie  wpływa  na  ocenę 

zasadności decyzji o unieważnieniu postępowania. 

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  uznał,  że  Zamawiający  nie  naruszył 

powołanych w petitum odwołania przepisów, wobec czego podlegało ono oddaleniu, o czym 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  (pkt  2  sentencji)  orzeczono  stosownie  do 

jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. 

z § 3  pkt  1rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.2010.41.238).  Nie  zasądzono  na  rzecz 

Zamawiającego  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  ponieważ  nie  przedstawił  on 

rachunku,  o  którym  mowa  w  §  3  pkt  2  przywołanego  aktu  normatywnego.  

Umowa o zastępstwo procesowe zawarta z Zamawiającym wymogu takiego nie spełnia. 

Przewodniczący: 

………………………………