KIO 316/16 POSTANOWIENIE dnia 17 marca 2016 roku

Sygn. akt: KIO 316/16 

 POSTANOWIENIE 

    z dnia 17 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:   

Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w dniu  17  marca  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2016  r.  przez  wykonawcę:

  FONBUD  S.A.  – 

Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Redycka 71, 51-169 Wrocław, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez:

  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa,

przy  udziale  wykonawcy: 

Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą w  Rzeszowie,  ul.  Olchowa  14,           

35-322  Rzeszów,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego,

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:

  FONBUD  S.A.  –  Sp.k.  z  siedzibą 

we Wrocławiu, i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr 

(słownie: 

piętnaście 

tysięcy 

złotych 

zero 

groszy), 

uiszczoną 

przez wykonawcę:

 FONBUD S.A. – Sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem 

wpisu od odwołania.

zasądza  od  wykonawcy:

FONBUD  S.A.  –  Sp.k.  z  siedzibą  we Wrocławiu 

na rzecz  zamawiającego:

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie  kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 

zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejsze  postanowienie  –  w terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.  

Przewodniczący:      ………………………….....……..

Sygn. akt: KIO 316/16 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  [zwana  dalej: 

„zamawiającym”]  prowadzi,  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  realizację  zadania  pn.:

Budowa  infrastruktury  systemu 

ERTMS/GSM-R  na  liniach  kolejowych  PKP  Polskie  Linie  kolejowe  S.A.  w  ramach  NPW 

ERTMS,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z dnia  29  stycznia  2004  –  Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone 

w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  26  września  2015  roku  pod  numerem 

2015/S 187-340003.  Ogłoszenie  to  było  następnie  zmieniane  przez  zamawiającego. 

Zmiana ogłoszenia, której dotyczy odwołanie, została opublikowana w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  w  dniu  25  lutego  2016  roku  pod  numerem  2016/S  039-064218. 

Zamówienie jest podzielone na 2 części.  

W  dniu  4  marca  2016  roku  wykonawca  -  FONBUD  S.A.  –  Sp.k.  z  siedzibą 

we Wrocławiu [zwany dalej: „odwołującym”] wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – 

w formie  pisemnej  -  odwołanie  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na  zmianie  treści 

ogłoszenia o zamówieniu w zakresie części II. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa:  

• 

art. 48 ust. 1 pkt 8a ustawy Pzp w związku z art. 7 ustawy Pzp poprzez sporządzenie 

nieobiektywnego  i  dyskryminacyjnego  opisu  sposobu  dokonywania  wyboru 

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert dla II części zamówienia, 

gdy  liczba  wykonawców  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie 

większa  niż  określona  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  (dalej  także  „opis  zasad 

prekwalifikacji"), 

• 

art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 2 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady 

z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi  (Dz.U.UE.L. z 2004,  Nr  134, 

poz. 114, 

dalej 

„Dyrektywa 

2004/18/WE") 

poprzez 

nierówne 

traktowanie 

i dyskryminowanie  części  wykonawców  oraz  niedochowanie  zasad  uczciwej 

konkurencji, 

• 

art.  44  ust.  3  akapit  3  Dyrektywy  2004/18/We  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z 

dnia  31  marca  2004  roku  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi Dz.U.UE z dnia 30 kwietnia 2004 

roku  z art. 65 ust.  2  akapit  1  Dyrektywy  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  roku 

w sprawie 

zamówień 

publicznych, 

uchylająca 

dyrektywę 

2004/18/WE, 

Dz.U.UE z dnia 28 

marca 

roku 

poprzez 

ustalenie 

nieobiektywnych 

i dyskryminacyjnych kryteriów ograniczenia liczby wykonawców, 

• 

art.  173  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej  poprzez  wprowadzenie 

nieuzasadnionych barier w dostępie do rynku małych i średnich przedsiębiorstw. 

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania zmiany i opisu zasad prekwalifikacji dla II części zamówienia poprzez: 

• 

alternatywnie  albo  określenie  przez  zamawiającego,  jaka  maksymalna  wartość 

zdolności finansowej (posiadane środki finansowane lub zdolność kredytowa) będzie 

brana pod uwagę w ramach prekwalifikacji albo usunięcie oceny zdolności finansowej 

z kryteriów prekwalifikacji, 

• 

doprecyzowanie  opisu  zasad  prekwalifikacji  w  zakresie  odnoszącym  się 

do okoliczności,  w  jakich  zamawiający  będzie  badał  zdolność  finansową 

wykonawców, 

• 

a  także  rozstrzygnięcie  ewentualnej  możliwości  lub  braku  możliwości  dysponowania 

przez  wykonawców  zasobami  finansowymi  podmiotów  trzecich  w  zakresie 

odnoszącym się do prekwalifikacji. 

Następnie  odwołujący  stwierdził,  że  to  zamawiający  pełni  rolę  gospodarza 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  związku  z  czym  odwołujący  przedstawia  jedynie 

propozycję,  sugestię  modyfikacji  wprowadzonego  kryterium  decydującego  o  ostatecznym 

kształcie listy podmiotów zaproszonych do składania ofert. 

Propozycja I: 

W przypadku, gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska tę samą liczbę punktów w zakresie 

wiedzy i doświadczenia na ostatniej pozycji kwalifikującej do zaproszenia do składania ofert, 

dodatkowej  ocenie  podlegać  będzie  zdolność  finansowa  wykonawców  sklasyfikowanych 

na przywołanej  powyżej  ostatniej  pozycji,  według  następującej  zasady  -  za  posiadanie 

ś

rodków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  w  wysokości  wyższej  niż  określone  jako 

minimalne  6.500.000  PLN  -  zamawiający  przyzna  1  punkt  za  każdy  dodatkowy  1.000.000 

PLN,  jednak  nie  więcej  niż  100  punktów.  W  przypadku,  gdy  po  przyznaniu  punktów 

w zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  zdolności  finansowej  i  dokonaniu  klasyfikacji 

wykonawców  z ostatniej  pozycji,  dwóch  lub  więcej  Wykonawców  nadal  uzyska  tyle  samo 

punktów,  wówczas  zamawiający  zaprosi  wszystkich  tych  wykonawców.  Zamawiający 

zastrzega  jednocześnie,  iż przy  ocenie  punktowej  wniosków  weźmie  pod  uwagę  wyłącznie 

zasoby  własne  wykonawcy  w  zakresie  zdolności  finansowej  lub  sumę  tych  zasobów 

w przypadku  działania  wykonawców  na  zasadzie  art.  23  PZP,  a  wykonawca  nie  może 

polegać na zasobach w zakresie zdolności finansowej innych podmiotów, w celu uzyskania 

wyższej pozycji w rankingu podmiotów zaproszonych do składania ofert.

Propozycja II (alternatywnie): 

W  przypadku,  gdy  dwóch  lub  więcej  wykonawców  uzyska  tę  samą  liczbę  punktów 

na ostatniej  pozycji  kwalifikującej  do  zaproszenia  do  składania  ofert,  a  ilość  przekroczy 

przewidywaną liczbę 5 wykonawców, to zamawiający zaprosi tych wszystkich Wykonawców 

do składania ofert. 

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  zwrócił  uwagę  na wielokrotność  wprowadzonych 

zmian  w  okresie  od  6  października  2015  roku  do  dnia  23 lutego  2016  roku,  co  w  ocenie 

odwołującego  prowadzi  do  braku  przejrzystości  warunków  w  zakresie  wiedzy 

i doświadczenia.  Przedmiotowe  zmiany  odwołujący  przedstawił  w  ujęciu  tabelarycznym. 

Podniósł, że zamawiający wielokrotnie wprowadzał nową treść nie wskazując jednoznacznie, 

w  jakim  zakresie  poprzednie  brzmienie  ogłoszenia  zostało  uchylone,  w  związku  z  czym, 

zdaniem  odwołującego,  istnieje  konieczność  sporządzenia  przez  zamawiającego  tekstu 

jednolitego  ogłoszenia,  który  umożliwi  wykonawcom  przygotowanie  prawidłowych 

dokumentów  składających  się  na  wniosek  o  dopuszczenie  do  przedmiotowego 

postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  odwołujący  wskazywał, 

co następuje.   

1.  Zarzut  dotyczący  niezasadnego  dyskryminowania  niektórych  wykonawców  w  trakcie 

prekwalifikacji. 

Odwołujący  stwierdził,  że  zgodnie  z  treścią  sekcji  II  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

zamawiający  w ramach  prekwalifikacji  będzie  oceniał  doświadczenie  wykonawcy 

we wdrożeniu  sieci  szkieletowych  oraz  węzłów  routerów  DWDM  lub  IP-MPLS. 

Podał, iż w dniu 23 lutego 2016 roku zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej 

informację,  zgodnie  z  którą:  „Maksymalna  liczba  punktów  przyznanych  w  ramach  kryteriów 

określonych  w punkcie  1  powyżej  wynosi  100",  a  zarazem  zgodnie  z  nowym  brzmieniem 

opisu  zasad  prekwalifikacji:  „W  przypadku,  gdy  po  przyznaniu  punktów  i  dokonaniu 

klasyfikacji  Wykonawców,  dwóch  lub  więcej  Wykonawców  uzyska  tyle  samo  punktów 

(na pozycjach  od 1 do  5),  wówczas  o  tym  którzy  Wykonawcy  zostaną  zaproszeni 

do składania  ofert,  decydować  będzie  wykazana  wysokość  posiadanych  środków

finansowych oraz zdolność kredytowa Wykonawcy (suma wykazanych posiadanych środków 

finansowych oraz zdolności kredytowej)."

Podkreślił,  że  zamawiający  uchylił  pierwotną  treść  w  zakresie  zasady,  że im  więcej 

ś

rodków  finansowych  lub  większa  zdolność  kredytowa,  tym  wyższe  miejsce  w klasyfikacji, 

jednocześnie wprowadzając jednak nową zasadę w zakresie sumy wykazanych posiadanych 

ś

rodków finansowych oraz zdolności kredytowej. 

Zdaniem odwołującego tak sporządzony opis zasad prekwalifikacji jest nieobiektywny 

oraz  dyskryminujący  dla  małych  oraz  średnich  przedsiębiorców  ubiegających  się  o  udział 

w niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zauważył,  że  na  tym  etapie 

postępowania (etap składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) nie jest 

określona  jeszcze  wartość  przedmiotu  zamówienia,  ale  ze  względu  na  wysokość  wadium, 

wartość  II  części  zamówienia  odwołujący  szacuje  na  kwotę  powyżej  100  mln  złotych, 

co oznacza,  że  zainteresowanie  tym  postępowaniem  będzie  duże.  Następnie  odwołujący 

podniósł, że opis doświadczenia wykonawców badanego w ramach prekwalifikacji odnosi się 

do świadczeń typowych dla rynku telekomunikacyjnego, wiele bowiem podmiotów dysponuje 

znaczącym  doświadczeniem  w  tym  zakresie.  Zdaniem  odwołującego,  biorąc  pod  uwagę 

również  to,  że  zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  tylko  pięciu  wykonawców,  to  jest 

niemal  pewne,  iż  o  tym  kto  zostanie  zaproszony  do  składania  ofert  decydować  będzie 

faktycznie  zdolność  finansowa  wykonawcy.  Podkreślił,  że  zamawiający  nie  ustanawia 

ż

adnego  górnego  limitu  zdolności  finansowej  branej  pod  uwagę.  Odwołujący  stwierdził, 

ż

e wobec  tych  okoliczności,  jedynie  najwięksi  przedsiębiorcy  na  międzynarodowym  rynku 

telekomunikacyjnym,  dysponujący  największymi  zasobami  finansowymi  zostaną  zaproszeni 

do  składania  ofert.  Zatem,  takie  ukształtowanie  opisu  zasad  prekwalifikacji  w  sposób 

bezzasadny  dyskryminuje  małych  i  średnich  przedsiębiorców.  W  ocenie  odwołującego, 

jedynie  zdolność  finansowa  na  poziomie  wartości  II  części  zamówienia  lub  też  nieznacznie 

wyższa ma znacznie dla niezakłóconego finansowania zamówienia. Zauważył, że posiadanie 

zdolności  finansowej  znacząco  lub  też  wielokrotnie  przewyższającej  wartość  zamówienia 

pozostaje  bez  związku  z  obowiązkami  wykonawcy.  Na  zasadzie  analogi  odniósł  się  w  tym 

zakresie  do  Informacji  o  wyniku  kontroli  doraźnej,  znak:  UZP/DKD/KND/12/11,  dotyczącej 

opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

gdzie Prezes  Urzędu  Zamówień  Publicznych  wskazał,  że:  „Ustalone  przez  zamawiającego 

warunki  powinny  mieć  na  celu  jedynie  ustalenie  zdolności  określonego  podmiotu 

do wykonania  zamówienia  -  nie  mogą  natomiast  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

preferowania  jednych  i tym  samym  dyskryminacji  innych  wykonawców.  Formułując  warunki 

udziału w postępowaniu zamawiający musi mieć pewność, że nie spowoduje to wykluczenia 

wykonawców,  którzy byliby  w  stanie  wykonać  zamówienie.".  Odwołujący  podniósł, 

ż

e zamawiający  wprowadzając  rozwiązanie,  które  może  prowadzić  do  umożliwienia  udziału 

w  przetargu  uzależnionego  od posiadania  zdolności  finansowej  znacząco  przewyższającej 

wartość zamówienia, ustanawia nadmierne wymaganie. Podkreślił też, iż w przypadku oceny 

posiadanego  przez wykonawcę  doświadczenia,  większe  posiadane  doświadczenie 

przedkładać  się  będzie  na  większą  zdolność  do  wykonania  zamówienia,  natomiast 

w przypadku zasobów finansowych, powyżej pewnego poziomu skorelowanego z  wartością 

zamówienia,  zamawiający  oceniać  będzie  potencjał  wykonawcy  w  oderwaniu  od  zdolności 

do  wykonania  zamówienia.  Zdaniem  odwołującego,  sposób  oceny  w  tym  zakresie  może 

zostać  uznany  za nieproporcjonalny,  przy  czym  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  11 lutego  2011  roku,  sygn.  akt  KIO  173/11,  odnoszący  się  do  kwestii 

nieproporcjonalności warunku. Zauważył też, iż jednym z założeń unijnych jest promowanie 

i zapewnienie  dostępu  do  rynku  małym  i  średnim  przedsiębiorcom,  a  w  szczególności 

dopuszczalność  polegania  na zasobach  osób  trzecich  przywołana  jest  w  wydanym 

przez Komisję  Europejską  „Europejskim  kodeksie  najlepszych  praktyk  ułatwiających  dostęp 

MŚP  do  zamówień  publicznych”,  jako  element  gwarantujący  szerszy  udział  MŚP 

w zamówieniach  (pkt  4.2.  tego  kodeksu).  Zwrócił  również  uwagę  na  istotny  dla  systemu 

zamówień  publicznych  postulat  wyrównania  szans  podmiotów  dysponujących  różnym 

potencjałem i w tym zakresie przywołał stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych, zawarte 

w:  „Nowe  podejście  do  zamówień  publicznych  —  zamówienia  publiczne  jako  instrument 

zwiększenia  innowacyjności  gospodarki  i  zrównoważonego  rozwoju.  Doświadczenia  polskie 

i zagraniczne”,  Urząd  Zamówień  Publicznych,  Warszawa,  2011  rok.  Następnie,  przytoczył 

opinię  Komisji  Europejskiej  wyrażoną  w  „Europejskim  kodeksie  najlepszych  praktyk 

ułatwiających dostęp małym i średnim przedsiębiorstwom do zamówień publicznych", z której 

wynika  m.in.,  iż:  „Dyrektywy  WE  dotyczące  zamówień  publicznych  w  sposób  jednoznaczny 

potwierdzają orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w myśl którego kryteria 

w zakresie zdolności finansowych i ekonomicznych muszą odnosić się i być proporcjonalne 

do przedmiotu zamówienia”. 

W  ocenie  odwołującego,  bezzasadnym  jest  promowanie  w  ramach  kryteriów 

prekwalifikacji  zasobów  finansowych  wykonawcy  w  oderwaniu  od  wartości  przedmiotu 

zamówienia,  wobec  czego  zamawiający  powinien  zatem  alternatywnie  albo  określić, 

jaka wartość  maksymalna  będzie  brana  pod  uwagę  (skorelowana  w  wartością  zamówienia) 

lub też zrezygnować z tego elementu opisu zasad prekwalifikacji.  

2.  Zarzut dotyczący niejednoznaczności opisu zasad prekwalifikacji. 

Odwołujący  podniósł,  że  zmiana  ogłoszenia  o  zamówieniu  wprowadziła  odmienny 

sposób  tworzenia  przez  zamawiającego  listy  rankingowej,  ponieważ  zamawiający  określił, 

ż

e maksymalna  liczba  punktów  przyznanych  w  ramach  kryteriów  określonych  w  punkcie 

1 wynosi  100,  z  następującym  zastrzeżeniem,  że  maksymalna  liczba  punktów  przyznanych 

w ramach  kryteriów  określonych  łącznie  w  punkcie  1.1.  i  1.3.  wynosi  50,  natomiast 

maksymalna liczba punktów przyznanych w ramach kryteriów określonych łącznie w punkcie 

1.2, 1.4, 1.5 wynosi 50. Zdaniem odwołującego, wprowadzenie maksymalnej liczby punktów 

za wykazane doświadczenie nadaje nowe znaczenie, okoliczności, że ostateczne znaczenie 

w  tym  postępowaniu  będzie  odgrywać  wykazana  wysokość  posiadanych  środków 

finansowych  lub  zdolności  kredytowej.  Stwierdził,  że  bardzo  prawdopodobna  jest  sytuacja 

uzyskania takiej samej liczby punktów przez dwóch lub  więcej  wykonawców. Zauważył też, 

ż

e  czołowe,  światowe  korporacje  z  branży  telekomunikacyjnej  niezależnie  od  podstawy 

prawnej  będą  legitymować  się  taką  ilością  wdrożonych  sieci,  jednak  maksymalnie 

niezależnie od ich liczby wartość ta zostanie zrównana tą samą liczbą punktów. Tym samym, 

w  jego  ocenie,  sytuacja  uzyskania  takiej  samej  liczby  punktów  na  pierwszej  lub  drugiej 

pozycji  jest  wysoce  prawdopodobna  i  granicząca  z  pewnością.  Zdaniem  odwołującego, 

w tej sytuacji,  o ostatecznym  kształcie  listy  rankingowej  decydować  będzie  wykazana 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  oraz  zdolność  kredytowa.  Wskazał, 

ż

e odwołanie staje się konieczne wobec niejasnych postanowień tego kryterium. Zwrócił też 

uwagę,  że  może  dojść  do  udziału  podmiotów,  które  nie  mają  doświadczenia  dającego 

rękojmię  rzetelnego  wykonania  zamówienia,  lecz  będą  brały  udział  w  postępowaniu 

dla wykazania  potencjału  finansowego.  Podniósł,  że  z uwagi  na  powyższe,  postawił  zarzut 

sporządzenia  niejednoznacznego,  niejasnego  opisu  zasad  prekwalifikacji.  Zauważył, 

ż

e literalna  wykładania  postanowienia  wskazywałaby  na  to,  że  w  każdym  przypadku, 

gdy dwóch lub więcej wykonawców uzyska tyle samo punktów na pozycjach od 1 do 5, o tym 

którzy  wykonawcy  zostaną  zaproszeni  do składania  ofert  decydować  będzie  ich  zdolność 

finansowa,  a  nie  doświadczenie.  Wskazał również,  iż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

zmierzać  do  zapewnienia  transparentnych  dla  wykonawcy  postanowień  ogłoszenia, 

zwłaszcza  tych  opisujących  sposób  oceny  wniosków  oraz  kryteriów  decydujących 

o ostatecznej liście wykonawców po prekwalifikacji. Zauważył też, że odstąpienie od metody 

wykładni językowej jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy jej rezultat prowadzi do sprzeczności 

z inną obowiązującą normą prawną, powoduje oczywistą i rażącą niesprawiedliwość, czy też 

wniosek  wypływający  z  takiej  wykładni  jest  absurdalny  z  punktu  widzenia  porządku 

społecznego lub logiki.  

Odwołujący  podniósł,  że  literalne  odczytywanie  zmienionego  postanowienia  może 

prowadzić do co najmniej trzech wariantów tworzenia listy rankingowej wykonawców, którzy 

zostaną zaproszeni do składania ofert, a mianowicie: 

a) wariant nr 1: 

W  przypadku,  gdy  na  której  którejkolwiek  pozycji  od  1  do  5,  wystąpi  sytuacja  uzyskania 

przez wykonawcę  takiej  samej  liczby  punktów,  wówczas  lista  rankingowa  jest  tworzona 

w oparciu  o  wysokość  wykazanego  potencjału  finansowego  lub  sumy  potencjałów  spośród 

wszystkich wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do dialogu. 

b) wariant nr 2: 

Gdy  na  którymkolwiek  miejscu  od  1  do  5  zostanie  zakwalifikowanych  dwóch  lub  więcej 

wykonawców  z  tą  samą  liczbą  punktów,  to  zgodnie  z  przyjętymi  zasadami,  jeśli  pięciu 

wykonawców  uzyska  tyle  samo  punktów  na  pozycji  1,  to  o  tym,  który  z  tych  wykonawców 

zajmujących  pozycję  ex  aequo  zostanie  zaproszony  do  składania  ofert  decydować  będzie 

jego  zdolność  finansowa.  Jeżeli  wystąpi  taka  sytuacja,  że  więcej  niż  pięciu  wykonawców 

uzyska  taką  samą,  maksymalną  liczbę  punktów  (100),  wówczas  zamawiający  będzie 

uprawniony  do przeprowadzenia  badania  wartości  wysokości  potencjału  finansowego 

i wyboru jednego wykonawcy. 

c) wariant nr 3: 

Trzeci możliwy wariant, według odwołującego, to sytuacja, gdy na miejscu od 1 do 5 dwóch 

lub więcej  wykonawców  uzyska  taką  samą  liczbę  punktów.  Badanie  zdolności  finansowej 

będzie  prowadzone  wobec  wszystkich  wykonawców,  którzy  zajmą  pięć  pozycji, 

przewidzianych  w  ogłoszeniu,  niezależnie  od  tego,  czy  daną  pozycję  zajmuje  jeden 

czy ex aequo więcej wykonawców. Zatem o ile zdolność finansowa wykonawców na miejscu 

piątym  będzie  większa  niż  zdolność  wykonawcy  z  miejsca  pierwszego,  to  oni  zostaną 

zaproszeni  do  składania  ofert  (z  pominięciem  wykonawcy  pierwotnie  zakwalifikowanego 

na miejscu pierwszym). 

W  ocenie  odwołującego  kwestionowane  postanowienie  jest  niejednoznaczne, 

a działanie  zamawiającego  jest  możliwe  według  każdego  z  przywołanych  wariantów 

ze względu na nieprecyzyjność zapisów.  

Następnie  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  w  treści  ogłoszenia  jednoznacznie 

przesądził o możliwości posłużenia się udostępnionym doświadczeniem podmiotów trzecich 

w ramach  prowadzonej  prekwalifikacji  oraz,  że  brak  jest  takiego  rozstrzygnięcia, 

czy w ramach wykazywanej w trakcie prekwalifikacji zdolności finansowanej także możliwym 

będzie  wskazywanie  na  zasoby  cudze,  udostępnione  wykonawcy  przez  podmioty  trzecie. 

Wskazał,  iż  niejednoznaczność  treści  ogłoszenia  w  tym  zakresie  skutkować  będzie 

powstaniem  sporów  na  etapie  badania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w postępowaniu. Podniósł, że w analizowanym postępowaniu możliwy jest udział światowych 

korporacji  działających  w  grupach  kapitałowych,  spółkach  celowych,  utworzonych 

przez macierzyste  podmioty  i  każdy  z  nich  może  potraktować  zdolność  kredytową 

czy finansową  spółki  -"matki"  jako  własną,  co  przy  luce  w  tym  zakresie  w  ogłoszeniu, 

może stanowić  dowolność  przy uwzględnianiu  zdolności  dla  celów  przyznania  punktacji 

i to stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Natomiast ograniczenie przez zamawiającego zdolności finansowej i kredytowej do własnych 

zasobów  wykonawcy  oznacza  konieczność  ścisłego  traktowania  zdolności  finansowej 

i kredytowej  wykonawcy,  a nie  pozwala  na  rozciągnięcie  tej  zdolności  na  zasoby  należące 

do podmiotu  macierzystego.  Podał,  że  problem  ten  kształtuje  się  również  w  przypadku 

wykonawców  działających  wspólnie,  czy  również  wtedy  będą  te  potencjały  sumowane. 

Jego zdaniem konieczne jest doprecyzowanie treści ogłoszenia w tym zakresie. 

W  dniu  17  marca  2016  roku  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił 

o odrzucenie  odwołania,  a  w  przypadku  nie  uwzględnienia  tego  wniosku  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu:  wykonawcę 

Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła 

się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Izba ustaliła, że  zamawiający w dniu 7 marca 2016 roku zamieścił na swojej stronie 

internetowej  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego.  W  dniu  10  marca  2016  roku  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

doręczone zostało pismo zawierające zgłoszenia przystąpienia wykonawcy, o którym mowa 

powyżej, przy czym zgłaszający przystąpienie wskazał stronę, do której zgłosił przystąpienie 

i  interes  w uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  tej  strony  oraz  załączył  do  przystąpienia 

dowody przesłania stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.  

Wobec  powyższego  należało  uznać,  że  ww.  wykonawca  skutecznie  dokonał 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

a tym samym stał się uczestnikiem tego postępowania.  

Uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, przesłaną Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej 

za zgodność z oryginałem tj. w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu oraz zmianę 

ogłoszenia,  której  dotyczy  odwołanie,  tj.  opublikowaną  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej  w  dniu  25  lutego  2016  roku  pod  numerem  2016/S  039-064218, 

biorąc również  pod  uwagę  odpowiedź  zamawiającego  na  odwołanie  z  dnia  16  marca 

2016  roku,  a  także  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestnika 

postępowania, Izba zważyła, co następuje.  

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp 

zgodnie, z którym: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:

odwołanie zostało wniesione 

po upływie terminu określonego w ustawie.

Przepis  art.  182  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż:  Odwołanie  wobec  treści 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

wnosi się w terminie:

1)  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

lub zamieszczenia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  na  stronie  internetowej  – 

jeżeli wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Odwołujący  wskazywał  w  treści  odwołania,  że  wnosi  odwołanie  wobec  czynności 

zamawiającego  polegającej  na  zamianie  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  z  dnia  23  lutego 

2016  roku.  Zmiana  ta  została  opublikowana  w  dniu  25  lutego  2016  roku  w   Dzienniku 

Urzędowym  Unii Europejskiej  pod  numerem  2016/S  039-064218.  W  ocenie  Izby  jednak 

przeczą  temu  okoliczności  faktyczne  sprawy,  z  których  wynika,  że  sformułowanie  zarzutów 

przez  odwołującego  w  sposób  określony  w  odwołaniu,  prowadzi  w  istocie  do obejścia 

przepisów  prawa,  dotyczących  terminów  wnoszenia  odwołań.  Słusznie,  zdaniem  Izby, 

zamawiający  stwierdził,  że  podniesione  przez  odwołującego  zarzuty  tylko  pozornie  dotyczą 

zmiany treści ogłoszenia z dnia 23 lutego 2016 roku (opublikowanej w dniu 25 lutego 2016 

roku).  

Analiza treści odwołania, w tym zarzutów i żądań podniesionych w odwołaniu, a które 

zostały  szerzej  przytoczone  powyżej,  prowadzi  do  wniosku,  że odwołujący  kwestionuje 

zasadę  prekwalifikacji  wykonawców  w  ramach  części  II  zamówienia  w zakresie  zdolności 

finansowej, którą zamawiający wprowadził na podstawie ogłoszenia opublikowanego w dniu 

26 września 2015 roku. 

Mianowicie,  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  zamieszczonym  w Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 26 września 2015 roku pod numerem 2015/S 187-340003 w sekcji II 

w Informacji  o  częściach  zamówienia  dla  części  2  zamówienia  w  pkt  5  (Informacje 

dodatkowe na temat części zamówienia) ppkt 3 zamawiający zawarł postanowienie o treści 

następującej:  „W  przypadku,  gdy  po  przyznaniu  punktów  i  dokonaniu  klasyfikacji 

Wykonawców, dwóch lub więcej Wykonawców uzyska tyle samo punktów i nie będzie można 

ustalić  miejsca  w  klasyfikacji  tych  Wykonawców  na  pozycjach  od  1  do  5,  o  miejscu 

w klasyfikacji  tych  Wykonawców  decydować  będzie  posiadanie  środków  finansowych 

lub zdolności  kredytowej,  według  zasady  im  więcej  środków  finansowych  lub  im  większa 

zdolność kredytowa, tym wyższe miejsce w klasyfikacji.”.  

Natomiast,  po  zmianie  ogłoszenia  opublikowanej  w  dniu  25  lutego  2016  roku 

w Dzienniku 

Urzędowym 

Unii Europejskiej 

pod 

numerem 

2016/S 

postanowienie, 

o 

którym 

mowa 

powyżej, 

brzmi 

następująco: 

„W 

przypadku, 

gdy po przyznaniu  punktów  i  dokonaniu  klasyfikacji  Wykonawców,  dwóch  lub  więcej 

Wykonawców uzyska tyle samo punktów (na pozycjach od 1 do 5), wówczas o tym  którzy 

Wykonawcy zostaną zaproszeni do składania ofert, decydować będzie wykazana wysokość 

posiadanych środków finansowych oraz zdolność kredytowa Wykonawcy (suma wykazanych 

posiadanych środków finansowych oraz zdolności kredytowej).”.  

Z  powyższego  wynika,  że  jedyna  zmiana  dotycząca  opisu  sposobu  dokonywania 

wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania  ofert,  w  zakresie  zdolności 

finansowej,  w  sytuacji,  gdy  liczba  wykonawców  spełniających  warunki  udziału 

w postępowaniu i po dokonaniu klasyfikacji w związku z przyznaniem punktów za wykazane 

doświadczenie,  będzie  większa  niż  określona  w ogłoszeniu  o  zamówieniu  (czyli  jak  w  tym 

przypadku  5)  polegała  na  tym,  iż  o  zaproszeniu  tym  ma  decydować  suma  posiadanych 

ś

rodków  finansowych  oraz  zdolności  kredytowej,  a  nie  jak  poprzednio  alternatywnie 

wysokość środków finansowych albo wielkość zdolności kredytowej. Natomiast sama zasada 

w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie,  albowiem  już  od  początku  (tj.  od  ogłoszenia 

opublikowanego  w dniu  26  września  2015  roku) zamawiający  przewidywał,  iż  w  przypadku, 

gdy po przyznaniu punktów w zakresie doświadczenia i dokonaniu klasyfikacji wykonawców, 

dwóch lub więcej wykonawców uzyska tyle samo punktów, w związku z czym na podstawie 

tak  określonej  liczby  punktów  nie  będzie  można  wyłonić  5  wykonawców,  którzy  zostaliby 

zaproszeni  do składania  ofert,  wówczas,  o  tym,  którzy  z  nich  zostaną  zaproszeni 

do kolejnego  etapu  postępowania  decydować  będzie  ocena  ich  zdolności  finansowej. 

Podkreślić również należy, że od początku, zamawiający nie przewidywał w zakresie oceny 

zdolności finansowej górnego limitu punktów, czego obecnie domaga się odwołujący. Jedyna 

różnica,  jak  już  wcześniej  wspomniano,  polegała  na  tym,  że  pierwotnie  ocenie  miała 

podlegać  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej,  a  po 

zmianie – suma środków finansowych i zdolności kredytowej, czego odwołujący w ogóle nie 

kwestionował. Konkludując,  stwierdzić należy, iż odwołujący nie postawił zarzutu w zakresie 

w jakim nastąpiła zmiana ogłoszenia, lecz w istocie odwoływał się do zasad już poprzednio 

ustalonych.  

Nie  sposób  też  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  odwołującego,  że  odwołanie  jest 

wniesione  w terminie,  bo  zmieniła  się  kompleksowa  ocena  sytuacji  wykonawcy  w  związku 

z wprowadzeniem  przez  zamawiającego,  maksymalnej  liczby  punktów  w  ramach  kryterium 

odnoszącego  się  do  doświadczenia.  Zdaniem  odwołującego,  ze  względu  na  specyfikę 

branży  telekomunikacyjnej,  gdzie  jest  bardzo  prawdopodobne,  że  dwóch  lub  więcej 

wykonawców uzyska taką samą liczbę punktów za wykazane doświadczenie, wprowadzenie 

maksymalnej  liczby  punktów  za  doświadczenie  nadaje  nowe  znaczenie  okoliczności, 

ż

e ostateczne  znaczenie  w  tym  postępowaniu  będzie  odgrywać  wykazana  wysokość 

posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej.  Odnosząc  się  do  tak 

przedstawionej  argumentacji  odwołującego  stwierdzić  należy,  że  jednak  odwołujący 

nie sformułował  zarzutów  ani  żądań  w  tym  zakresie.  Odwołujący  wskazując,  że  opis  zasad 

dokonywania  prekwalifikacji  kandydatów  w  oparciu  o  ocenę  zdolności  finansowej, 

bez ustanowienia  maksymalnego  limitu  punktowego  w  ramach  tej  oceny,  ma  charakter 

dyskryminujący  małych  i  średnich  przedsiębiorców  i  jest  nieproporcjonalny  w  stosunku 

do zamówienia,  wnosił  o  określenie  przez  zamawiającego,  jaka  maksymalna  wartość 

zdolności  finansowej  będzie  brana  pod  uwagę  w  ramach  prekwalifikacji  albo  alternatywnie 

o usunięcie  oceny  zdolności  finansowej  z  kryteriów  prekwalifikacji.  Nie  wnosił  natomiast 

zarzutów,  ani nie  formułował  żądań,  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wprowadzenia 

maksymalnej  ilości  punktów  przyznawanych  za  wykazane  doświadczenie.  A  zatem, 

do zakreślenia  granicy  punktowej  w  zakresie  doświadczenia,  odnosił  się  jedynie 

w kontekście oceny  zdolności finansowej i dyskryminującego, według niego, opisu sposobu 

dokonania  wyboru  wykonawców,  którzy mają  zostać  zaproszeni  do  kolejnego  etapu, 

wskazując właśnie na brak określenia górnej granicy zdolności finansowej jaką zamawiający 

weźmie  pod  uwagę.  Stwierdzał  też,  że  alternatywą  może  być  usunięcie  oceny  zdolności 

finansowej  z  kryteriów  prekwalifikacji.  Wielokrotnie  podkreślał,  że wykazana  suma  środków 

finansowych  i zdolności  kredytowej  będzie  decydować  o ostatecznym  kształcie  listy 

rankingowej. 

 Jednakże,  jak  już  powyżej  wskazano,  sama  zasada  oceny  zdolności  finansowej, 

która jest  kwestionowana  przez  odwołującego  nie  została  zmieniona  ogłoszeniem, 

opublikowanym w dniu  25 lutego 2016 r., zaś okoliczności, że zamawiający zmienił  zasadę 

tej  oceny  w  ten  sposób,  że  weźmie  pod  uwagę  sumę  posiadanych  środków  i  zdolności 

kredytowej, odwołujący w ogóle nie kwestionował.   

Co  do  pozostałych  zarzutów,  w  tym w zakresie  kwestii  niejednoznaczności  opisu 

zasad  prekwalifikacji  czy  braku  określenia  czy  przy  zdolności  finansowej  można  wykazać 

się zasobami  podmiotów  trzecich,  sytuacja  jest  identyczna,  tzn.  nie  zmieniło  się  nic 

w stosunku  do  poprzedniego  brzmienia  ogłoszenia,  co  by  uzasadniało  wniesienie  tych 

zarzutów w związku z ostatnio dokonaną zmianą ogłoszenia (opublikowaną w dniu 25 lutego 

2016 roku), a nie uprzednio.  

Tym  samym  należy  uznać,  że  odwołanie  oparte  na  okolicznościach  faktycznych 

i prawnych  podnoszonych  przez  odwołującego  winno  być  wniesione  w  terminie  liczonym 

od daty  opublikowania  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

w dniu 26 września 2015 r.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10  

ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1 i ust. 4  

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

W  związku  z  powyższym  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł, uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania 

oraz  zasądziła  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kwotę  3  600  zł,  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie przedstawionej faktury VAT.  

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:      ………………………….....……..