KIO 321/16 WYROK dnia 21 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 321/16 

WYROK 

z dnia 21 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Luiza Łamejko 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2016  r.

  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria  Rzeszów  S.A  

i Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Otwockie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.,  

ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

„Ekolog” Sp. z o.o. i Warszawskie Przedsiębiorstwo Konsultingowe „Eko-Konsulting”  

Sp.  z  o.o.,  ul.  Wapienna  35,  64-920  Piła  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazuje 

zamawiającemu, 

tj. 

Otwockiemu 

Przedsiębiorstwu  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  tym  wezwanie  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  „Ekolog”  Sp.  z  o.o.  

i  Warszawskie  Przedsiębiorstwo  Konsultingowe  „Eko-Konsulting”  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia 

dokumentów 

potwierdzających 

spełnianie 

warunku 

dotyczącego 

wiedzy  

i  doświadczenia  oraz  warunku  dotyczącego  dysponowania  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia,  a  w  pozostałym  zakresie  uznaje  zarzuty  i  żądania 

odwołania za nieuzasadnione, 

2.  kosztami postępowania obciąża 

Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji 

Sp. z o.o., ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria  Rzeszów  S.A  

i Inżynieria Przemyśl Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów tytułem wpisu 

od odwołania, 

2.2.  zasądza  od 

Otwockiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  Sp.  z  o.o.,  

ul. Karczewska 48, 05-400 Otwock na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia:  Inżynieria  Rzeszów  S.A  i  Inżynieria  Przemyśl  Sp.  z  o.o.,  

ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:      …………………… 

Sygn. akt: KIO 321/16 

U z a s a d n i e n i e 

Otwockie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. (dalej: „zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  przebudowę  i  rozbudowę  Oczyszczalni  Ścieków  w  Otwocku  -  zadanie  II, III  

i  IV.  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164),  zwanej  dalej:  „ustawa 

Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  31  października  2015  r.  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2015/S 212-384205.   

W  dniu  4  marca  2016  r.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Inżynieria  Rzeszów  S.A.  i  Inżynieria  Przemyśl  Sp.  z  o.o.  (dalej:  „odwołujący”) 

wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  wobec  następujących  czynności  

i zaniechań zamawiającego: 

1) czynności polegającej na  wyborze jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  „Ekolog” 

Sp. 

z 

o.o. 

i 

Warszawskie 

Przedsiębiorstwo 

Konsultingowe 

„Eko-Konsulting”  

Sp.  z  o.o.  (dalej:  „Konsorcjum  EKOLOG”),  którzy  także  nie  wykazali  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  czym  naruszono  art.  7  ust.  1,  art.  24  ust.  2  pkt  4,  art.  26  ust.  3,  

a także art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp; 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  EKOLOG  

z  uwagi  na  fakt,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  Konsorcjum  EKOLOG  nie  złożyło  wyjaśnień  wraz  

z dowodami, które potwierdzałyby, że oferta Konsorcjum EKOLOG nie zawiera rażąco niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  także  z  uwagi  na  fakt,  że  złożona  przez 

Konsorcjum  EKOLOG  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 

3 ustawy Pzp; 

zaniechania  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  EKOLOG  z  postępowania  z  uwagi 

na fakt, że Konsorcjum EKOLOG nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu 

posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji 

zamówienia, a także znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej pozwalającej na 

realizację zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 

alternatywnie, w przypadku nie potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

4  w  zw.  z  art  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  posiadania  wiedzy  

i  doświadczenia,  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji  zamówienia,  a  także 

znajdowania  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  pozwalającej  na  realizację 

zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś w przypadku 

nie 

uzupełnienia 

dokumentów, 

zaniechania 

wykluczenia 

Konsorcjum 

EKOLOG  

z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 

innych, wymienionych w treści uzasadnienia odwołania, czynności. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności: 

1.  Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  EKOLOG  w  trybie  art.  89  ust.  1  pkt  4  

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  fakt,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Konsorcjum 

EKOLOG  nie  złożyło  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  które  potwierdzałyby,  że  oferta 

Konsorcjum  EKOLOG  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, a także z uwagi na fakt, że złożona przez Konsorcjum EKOLOG oferta zawiera 

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia 

Odwołujący  podniósł,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny 

przesłanej  dnia  12  lutego  2016  r.  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wyjaśniło  kalkulacji  ceny. 

Przeciwnie,  Konsorcjum  EKOLOG  stwierdziło,  że  skoro  cena  jego  oferty  nie  jest  niższa  co 

najmniej  o  30%  od  wartości  szacunkowej  ani  od  średniej  cen  złożonych  ofert,  to 

zamawiający  nie  był  uprawniony  do  wystosowania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień. 

Odwołujący wskazał, że jest to założenie z gruntu błędne, bowiem 30% odchylenie ceny jest 

tylko  przykładową  przesłanką.  Jak  zaznaczył  odwołujący,  zasygnalizowane  przesłanki 

ustawowe  wszczęcia  procedury  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  są  wskazane  nie  jako  jedyne,  

o czym świadczy sformułowanie „w szczególności”.  

Jak  zauważył  odwołujący,  jako  uzasadnienie  swoich  wątpliwości  zamawiający 

wskazał „te inne” źródła — zamiar zlecenia wykonania części zamówienia podwykonawcom. 

Zdaniem  odwołującego,  nie  można  odebrać  zamawiającemu  uprawnienia  do  wyrażania 

wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  w  żadnych  warunkach.  Przepis  art.  90  ust.  1  ustawy 

Pzp  wyraźnie  wskazuje  bowiem  zamawiającego  jako  podmiot  uprawniony  i  obarczony 

zarazem  obowiązkiem  wstępnej  oceny  czy  cena  wydaje  się  rażąco  niska  oraz  czy  budzi 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  pomimo  wyraźnego  wezwania,  zamiast  wyjaśnień 

elementów oferty, Konsorcjum EKOLOG złożyło kalkulacje porównawcze, z których zdaniem 

tego wykonawcy ma wynikać niezasadność wezwania. Odwołujący podkreślił, że nie złożono 

ż

adnych ofert podwykonawców, które legitymowałyby wysokość zaoferowanej ceny. Z uwagi 

na  powyższe,  w  ocenie  odwołującego,  za  udowodniony  należy  uznać  fakt,  że  Konsorcjum 

EKOLOG w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust 1 ustawy Pzp nie złożyło wyjaśnień 

zaoferowanej ceny ani żadnych dowodów. 

Jak podkreślił odwołujący, nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie 

art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  obowiązkiem  uregulowanym  aktualnie  wprost  w  art.  90  ust.  2 

ustawy  Pzp  wskazywano  w  orzecznictwie,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień 

odpowiednio  umotywowanych,  przekonujących,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał na wyroki Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia  

5  stycznia  2007  r.  (sygn.  akt  V  Ca  2214/06),  z  dnia  13  lutego  2014  r.  (sygn.  akt  

V  Ca  3765/13),  który  dotyczył  wyroku  Izby  z  dnia  22  października  2013  r.  (sygn.  akt  

KIO 2354/13), oraz z dnia 17 lutego 2014 r. (sygn. akt V Ca 3547/13), który dotyczył wyroku 

Izby  z  dnia  7  października  2013  r.  (sygn.  akt:  KIO  2216/13,  KIO  2221/13).  Odwołujący 

zauważył ponadto, że Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 czerwca 

2006  r.  (sygn.  akt  V  Ca  459/06)  wskazał,  że  postępowanie  wyjaśniające  ma  utwierdzić 

zamawiającego,  że  dokonana  przez  niego  wstępna  ocena  oferty  jest  prawidłowa  lub  nie. 

Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości, co do tego, że wykonanie przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  wskazaną  w  ofercie  jest  możliwe,  zamawiający  jest  zobowiązany  do 

odrzucenia  oferty.  Dla  porównania  odwołujący  zwrócił  uwagę  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2720/15. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  myśl  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  zamawiający  odrzuca 

ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia, a zatem oferta Konsorcjum EKOLOG powinna zostać odrzucona. 

Ponadto,  odwołujący  stwierdził,  że  za  uznaniem,  że  cena  oferty  złożonej  przez 

Konsorcjum  EKOLOG  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  przemawia 

również  fakt,  że  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wliczyło  do  ceny  swojej  oferty  szeregu  kosztów 

wynikających  wprost  z  treści  dokumentacji  postępowania,  co  czyni  zaoferowaną  cenę  ceną 

nierealistyczną,  nie  pozwalającą  na  realizację  zamówienia.  Odwołujący  wskazał  na  brak 

szeregu  pozycji  w  przedmiarze  robót  oraz  w  kosztorysie  złożonym  przez  Konsorcjum 

EKOLOG  wraz  z  ofertą  szacując  wartość  niewycenionych  w  ofercie  Konsorcjum  EKOLOG 

elementów  robót  na  kwotę  1 926 340,38  PLN,  która  w  znacznym  stopniu  pokrywa  różnicę 

pomiędzy ofertą odwołującego a ofertą Konsorcjum EKOLOG. Odwołujący zwrócił uwagę, że 

różnica ta wynosi 2 379 106,59 PLN. Odwołujący zaznaczył przy tym, że do kalkulacji ceny 

zastosował  niewielkie  marże  handlowe.  Jak  stwierdził  odwołujący,  odjęcie  kwoty 

1 926 340,38  PLN  od  ceny  oferty  odwołującego  wywołałoby  konieczność  realizacji 

zamówienia  poniżej  progu  rentowności.  Z  uwagi  na  powyższe,  zdaniem  odwołującego, 

zarzut,  iż  oferta  Konsorcjum  EKOLOG  jest  nierealistyczna  i  nie  pozwoli  na  wykonanie 

zamówienia jest w pełni uzasadniony i udowodniony. 

Wyprzedzając 

ewentualną 

argumentację, 

ż

e 

kosztorys 

jest 

dokumentem 

pomocniczym odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że Konsorcjum EKOLOG w części 

technologicznej  dotyczącej  Zadania  III  w  pozycjach  1106  -  1177  dokonało  wyceny  robót, 

które są objęte opisem przedmiotu zamówienia, a które nie były ujęte w przedmiarach robót. 

Biorąc  to  pod  uwagę  odwołujący  postawił  pytanie  dlaczego  w  taki  sam  sposób  nie  zostały 

wyszczególnione  roboty  konstrukcyjno-budowlane,  których  wycena  winna  zostać  wykonana 

z  uwagi  na  to,  że  są  objęte  opisem  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  były  ujęte  

w  przedmiarach  robót.  Odwołujący  stwierdził,  że  w  kosztorysie  Konsorcjum  EKOLOG 

widoczny jest brak konsekwencji w o wiele bardziej znaczących elementach mających wpływ 

na  cenę.  Jak  zauważył  odwołujący,  odpowiedź  można  znaleźć  w  uzasadnionych 

wątpliwościach  zamawiającego  wyrażonych  w  piśmie  wzywającym  do  złożenia  wyjaśnień 

ceny. Odwołujący wskazał, że wycenione realnie roboty w części technologicznej nie zostały 

wskazane jako zakres zamierzonego podwykonawstwa. W części technologicznej, kalkulacja 

została wykonana przez Konsorcjum EKOLOG w sposób fachowy z zachowaniem realnych 

wskaźników  cenotwórczych.  Tymczasem  w  obszarze  przewidzianym  do  zlecenia 

podwykonawcom, poprzez nie uwzględnienie w wycenie wielkiego zakresu robót, wycena ta 

została  oderwana  od  wskaźników  rynkowych.  W  związku  z  powyższym,  zasadne  było, 

zdaniem  odwołującego,  żądanie  zamawiającego  skierowane  do  Konsorcjum  EKOLOG,  aby 

wyjaśniło ceny robót planowanych do podzlecenia podwykonawcom. 

W  ocenie  odwołującego,  wyjaśnienia  Konsorcjum  EKOLOG  w 

zakresie 

zastosowanych  nośników  cenotwórczych  (stawka  roboczogodziny,  Kp,  Zysk)  są  niespójne  

z kosztorysami załączonymi do oferty. Odwołujący zauważył,  że poddano w nich konkretne 

stawki  narzutów  oraz  wartość  roboczogodziny,  w  kosztorysach  ofertowych  zaś  podano 

konkretne  podstawy  nakładów,  które  z  góry  narzucają  normy  nakładów  rzeczowych. 

Odwołujący  wskazał,  że  celem  zbadania  prawdziwości  podanych  informacji  dokonał 

sprawdzenia niektórych pozycji kosztorysowych, które w sposób jednoznaczny pokazują, że 

zamiarem Konsorcjum EKOLOG nie było wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na 

wysokość zaoferowanej ceny, lecz manipulacja i wprowadzanie w błąd zamawiającego co do 

istniejących  podstaw  wyceny  i  skutków  tej  wyceny.  Jak  zauważył  odwołujący,  obiektywna 

możliwość analizy zgodności wyjaśnień Konsorcjum EKOLOG ze stanem faktycznym istnieje 

w  odniesieniu  do  kosztorysów  branży  konstrukcyjnej,  architektonicznej,  sanitarnej  

i technologicznej.  

Odwołujący  zaprezentował  przykładowe  rozbieżności,  jakie  wystąpiły  pomiędzy 

kosztorysem  ofertowym  złożonym  przez  Konsorcjum  EKOLOG,  a  kosztorysem 

przygotowanym  przez  odwołującego  na  bazie  danych  pochodzących  z  wyjaśnień 

Konsorcjum  EKOLOG.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  przedstawił  wyłącznie  te  pozycje  

z  kosztorysów  Konsorcjum  EKOLOG,  w  których  przywołana  podstawa  nakładów  obejmuje 

nakłady  robocizny.  Odwołujący  stwierdził,  że  jak  wynika  z  przedstawionego  zestawienia, 

deklarowane  w  wyjaśnieniach  stawki  robocizny  nie  pokrywają  się  z  tymi,  które 

najprawdopodobniej  zastosowano  w  kosztorysach  ofertowych  Konsorcjum  EKOLOG.  

Co  więcej,  w  niektórych  przypadkach  zastosowane  stawki  są  zdecydowanie  poniżej 

minimalnej  stawki  roboczogodziny.  Powyższe,  jak  stwierdził  odwołujący,  stanowi 

samodzielną  przesłankę  potwierdzającą,  że  oferta  Konsorcjum  EKOLOG  zawiera  rażąco 

niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  bowiem  z  art.  90  ust.  1  pkt  1) 

ustawy  Pzp,  wartość  kosztów  pracy  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 

10  października  2002  r. o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę (Dz.  U. Nr  200,  poz.  1679,  

z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314). 

Odwołujący podsumował, że oferta Konsorcjum EKOLOG zawiera rażąco niską cenę 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  -  Konsorcjum  EKOLOG  nie  złożyło  wyjaśnień  ceny 

wraz z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. A zatem ferta 

Konsorcjum EKOLOG podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 

3 ustawy Pzp. 

2.  Zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  EKOLOG  

z postępowania z uwagi na fakt, że Konsorcjum EKOLOG nie wykazało spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu  dotyczących  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  dysponowania 

osobami  zdolnymi  do  realizacji  zamówienia,  a  także  znajdowania  się  w  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  pozwalającej  na  realizację  zamówienia,  czym  naruszono  art.  7 

ust. 1, a także art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp,  

alternatywnie,  w  przypadku  nie  potwierdzenia  się  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  

w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  posiadania  wiedzy  

i  doświadczenia,  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji  zamówienia,  a  także 

znajdowania  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  pozwalającej  na  realizację 

zamówienia, czym naruszono art. 7 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zaś w przypadku 

nie 

uzupełnienia 

dokumentów 

zaniechania 

wykluczenia 

Konsorcjum 

EKOLOG  

z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp 

2.1  Niewykazanie  spełniania  warunku  posiadania  doświadczenia  zawodowego  Konsorcjum 

EKOLOG 

Odwołujący  stwierdził,  że  złożone  przez  Konsorcjum  EKOLOG  oświadczenie  

o  udostępnieniu  zasobów  przez  podmiot  trzeci  Sargyasz  Aman  (Kazachstan)  nie  zawiera 

informacji  dotyczących  zakresu  udostępnionych  zasobów,  okresu  udostępnienia  zasobów, 

sposobu  wykorzystania  zasobów  podmiotu  trzeciego  podczas  realizacji  zamówienia,  relacji 

łączącej  podmioty...).  Zdaniem  odwołującego,  za  uzupełnienie  informacji  w  przedmiotowym 

zakresie  nie  można  uznać  wyjaśnień  złożonych  przez  Konsorcjum  EKOLOG  w  dniu  

12 lutego 2016 r. Wyjaśnienia te pochodzą bowiem od Konsorcjum EKOLOG nie stanowiąc, 

jak to być powinno, oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  treści  oświadczenia  o  udostępnieniu  zasobów  nie 

wskazano zakresu wiedzy i doświadczenia dostępnych Konsorcjum EKOLOG. Wskazanie na 

zewnętrzny dokument (Załącznik 4 do oferty) jest, w ocenie odwołującego, niewystarczające. 

Jak  wskazał  odwołujący,  Załącznik  ten  jest  oświadczeniem  Konsorcjum  EKOLOG 

korzystającego  z  zasobów,  a  nie  podmiotu  udostępniającego  potencjał.  Powyższe  nie  tylko 

nie  daje  wiedzy,  jakie  zasoby  zostały  udostępnione,  ale  także  zwalnia  podmiot 

udostępniający 

z 

solidarnej 

odpowiedzialności 

za 

ewentualne 

szkody 

wynikłe  

z  nieudostępnienia  zasobów,  może  on  bowiem  odpowiadać  wyłącznie  za  udostępnienie 

zasobów, które sam wskazał, a nie tych, które wskazał podmiot korzystający (wykonawca).  

Odwołujący  zauważył,  że  w  orzecznictwie  Izby  wielokrotnie  podkreślano,  że  to  na 

wykonawcach  spoczywa  obowiązek  udowodnienia  realności  dysponowania  zasobami,  na 

które się powołują (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2013 r., sygn. akt 

KIO  1007/13,  KIO  1021/13,  KIO  1050/13,  KIO  1054/13,  w  wyroku  z  dnia  14  października 

2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1833/14,  w  wyroku  z  dnia  18  września  2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

1840/14).  Odwołujący  przytoczył  też  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  5  września 

2014 r., sygn. akt KIO/1714/14.  

Tymczasem,  jak  wskazał  odwołujący,  w  treści  pisma  doręczonego  w  dniu  

10  lutego  2016  r.  zawierającego  uzupełniane  dokumenty,  Konsorcjum  EKOLOG  położyło 

nacisk  na  to,  że  zamawiający  nie  wyraził  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

(dalej:  „SIWZ”)  odpowiedniego  żądania,  co  jak  się  wydaje  w  mniemaniu  tego  Konsorcjum, 

zwalnia  Konsorcjum  EKOLOG  z  obowiązków  prawem  wymaganych.  Konsorcjum  EKOLOG  

w  dalszym  ciągu  nie  złożyło  oświadczenia  o  wystarczającej  dla  uznania  skuteczności  

i realności przekazania potencjału treści. 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  uwagi  na  całkowity  brak  w  treści  oświadczenia  

o  udostępnieniu  zasobów,  niezbędnych  informacji  dotyczących  zakresu  dostępnych 

wykonawcy  zasobów  podmiotu  trzeciego,  sposobu  wykorzystania  tych  zasobów  przez 

wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia,  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył 

wykonawcę  z  podmiotem  trzecim,  zakresu  i  okresu  udziału  podmiotu  trzeciego  przy 

wykonywaniu  zamówienia  uznać  należy,  że  udostępnienie  jest  fikcyjne.  Przedmiotowe 

oświadczenie,  zdaniem  odwołującego,  nie  mogło  i  nadal  nie  może  wywoływać  skutku  

w postaci uznania spełniania warunków udziału przez rzekomego beneficjenta (Konsorcjum 

EKOLOG). 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  brak  dowodu,  że  Pani  Z.  A.A.,  która  złożyła 

podpis  pod  zobowiązaniem,  jest  Dyrektorem  spółki.  Jak  wskazał  odwołujący,  Konsorcjum 

EKOLOG  ani  do  oferty,  ani  w  odpowiedzi  na  wezwanie  nie  wykazało,  że  oświadczenie  o 

udostępnieniu  zasobów  podpisała  osoba  prawidłowo  do  tej  czynności  umocowana.  W 

przekonaniu odwołującego, dołączenie do wyjaśnień z dnia 12 lutego 2016 r. oświadczenia 

własnego Pani Z. AA. (Rozkaz numer 058k z dnia 27 grudnia 2015 r. (dzień świąteczny!)) nie 

wyczerpuje  obowiązku  dowodowego  w  stopniu  wystarczającym  dla  uznania,  ze  osoba  ta 

posiada  stosowne  umocowanie,  bowiem  żadna  osoba  samoczynnie  nie  obejmuje  władzy 

nad  podmiotem  gospodarczym,  który  w  całości  lub  większości  nie  jest  jej  własnością. 

Odwołujący stwierdził, że zawarte w  wyjaśnieniach oświadczenie Konsorcjum EKOLOG, że 

ze Statutu Sargyasz Aman takie uprawnienie wynika uznać należy za gołosłowne.  

Jak  zauważył  odwołujący,  zgodnie  z  treścią  punktu  8.2  ppkt.  3)  SIWZ,  jeżeli 

wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie korzystał 

z  potencjału  innych  podmiotów,  a  podmioty  te  będą  uczestniczyły  w  realizacji  zamówienia, 

należy załączyć do oferty dokumenty potwierdzające, że wobec podmiotu udostępniającego 

nie  występują  podstawy  wykluczenia  z  postępowania.  Odwołujący  stwierdził,  że  złożone 

wraz  z  ofertą  Konsorcjum  EKOLOG  dokumenty  potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  

z  postępowania  Sargyasz  Aman  nie  spełniają  wymogów  SIWZ  i  odnośnych  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  231)  w  odniesieniu  do  podmiotów 

mających siedzibę poza granicami RP. 

Odwołujący  wskazał,  że  z  dokumentu  Zaświadczenie  o  ponownej  rejestracji 

wydanego  w  dniu  27  grudnia  2010  r.  nie  wynika,  że  nie  otwarto  jego  likwidacji  ani  nie 

ogłoszono upadłości. Dodatkowo, data wydania jest daleka od aktualnej (czyli nie późniejszej 

niż 6 miesięcy od terminu składania ofert).  

Ponadto,  jak  podniósł  odwołujący,  w  ofercie,  ani  w  dokumentach  składanych  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnień  i  wyjaśnień  nie  złożono  dokumentów 

potwierdzających brak podstaw wykluczenia Sargyasz Aman na podstawie art. 24 ust 1 pkt 

4-8, 9-11 ustawy Pzp.  

Odwołujący zwrócił również uwagę na okoliczność, że dążąc do wykazania spełniania 

warunku  posiadania  wymaganego  doświadczenia  zawodowego,  pomimo  nie  otrzymania 

wezwania,  Konsorcjum  EKOLOG  przedstawiło  dwie  referencje,  które  w  jego  zamiarze  

i  zgodnie  z  jego  oświadczeniem  w  treści  wyjaśnień,  miały  zawierać  informacje 

potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu:  

referencje  wystawione  przez  Zakład  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  Andrychowie  nie 

potwierdzają  spełniania  warunku  aby  Qdśr  =  15  000  m3/d.  W  treści  referencji  zapisano,  

ż

e Qdsr = 13275 m3/d. Nie wymieniono w nich także kotłowni. 

referencje  wydane  przez  Iwano-Frankowsko  wodoekotechprom  z  Ukrainy  nie 

zawierają w swoim zakresie instalacji biogazu oraz kotłowni. 

Odwołujący stwierdził,  że  wbrew oświadczeniu  Konsorcjum EKOLOG, załączone referencje 

nie mogą decydować o uznaniu, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu 

posiadania doświadczenia zawodowego wymaganego w SIWZ i ogłoszeniu. 

2.2. Nie wykazanie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia 

Odwołujący  stwierdził,  że  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wykazało  spełniania  warunku 

opisanego  w  punkcie  8.1.2.1  lit.  e  SIWZ.  Jak  zauważył  odwołujący,  Konsorcjum  EKOLOG  

w  złożonym  wykazie  osób  (strona  43  i  nast.)  w  punkcie  5  na  stanowisko  Kierownika  robót  

w specjalności drogowej wskazało  Pana  M. D. nie  wykazując jednak posiadania uprawnień 

budowlanych  w  specjalności  drogowej  lub  odpowiadających  im  ważnych  uprawnień 

budowlanych  wydanych  w  świetle  wcześniej  obowiązujących  przepisów  prawa.  Brak  także 

informacji,  że  osoba  ta  posiada  doświadczenie  zawodowe  polegające  na  pełnieniu  funkcji 

kierownika  budowy  lub  robót  w  branży  drogowej  na  co  najmniej  jednej  robocie  budowlanej 

polegającej na budowie drogi klasy D o długości min. 100 mb. 

Nie  wykazanie  warunku  znajdowania  się  w  sytuacji  finansowej  pozwalającej  na 

realizację zamówienia 

Jak zauważył odwołujący, w celu wykazania spełniania warunku opisanego w punkcie 

8.1.3  SIWZ  „Sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa”  pod  literą  a)  Konsorcjum  EKOLOG 

załączyło  do  oferty  Informację  z  Banku  PKO  BP  S.A.,  z  której  wynika,  że  wykonawca  ten 

posiada  uruchomiony  kredyt  w  kwocie  33  mln  PLN.  Pismem  z  dnia  5  lutego  2016  r. 

zamawiający  zwrócił  się  do  Konsorcjum  EKOLOG  o  wyjaśnienie  treści  tego  dokumentu 

wskazując  na  konieczność  wyjaśnienia,  jakimi  środkami  z  udzielonego  już  kredytu, 

dysponuje wykonawca. Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi Konsorcjum EKOLOG złożyło 

wraz  z  pismem  złożonym  w  dniu  12  lutego  2016  r.  dodatkowe  dwa  oświadczenia  Banku: 

Informację  o  zdolności  kredytowej,  nazwaną  „Informacją  uzupełniającą”  oraz  Promesę 

kredytową. Informacja uzupełniająca zawiera stwierdzenie, że na dzień wydania pierwotnego 

zaświadczenia, EKOLOG Sp. z o.o. posiadała  zdolność kredytową nie  mniejszą niż 33 mln 

PLN. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  obydwa  pisma  Banku  PKO  BP  S.A.,  tj.  Informacja  

z  Banku  załączona  do  oferty,  a  także  Informacja  uzupełniająca  załączona  do  wyjaśnień, 

wskazują  na  posiadanie  tej  samej  zdolności  kredytowej  w  kwocie  33  mln  PLN.  Obydwa 

pisma  bowiem  mówią  wprost  o  sytuacji  finansowej  w  tym  samym  dniu,  tj.  27  października 

2015 r. Odwołujący stwierdził, że treść obu tych informacji należy czytać łącznie, że w dniu 

27 października 2015 r. EKOLOG Sp. z o.o. posiadała zdolność kredytową na kwotę 33 mln 

PLN, a także, że zdolność ta pozwoliła na utrzymanie kredytu na tę samą kwotę 33 mln PLN. 

Jak  wskazał  odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art.  70  ust.  1  ustawy  Prawo  bankowe, 

bank  uzależnia  przyznanie  kredytu  od  zdolności  kredytowej  kredytobiorcy.  Przez  zdolność 

kredytową  rozumie  się  zdolność  do  spłaty  zaciągniętego  kredytu  wraz  z  odsetkami  

w terminach określonych w umowie. 

Przyjmując  założenie,  że  Bank  PKO  S.A.  wydając  Zaświadczenie  z  dnia  

27 października 2015 r., a także Informację uzupełniającą z dnia 9 lutego 2016 r., potwierdził 

prawdę  materialną  odwołujący  stwierdził,  że  informacje  znajdujące  się  w  tych  dwóch 

dokumentach odnoszą się w sposób obiektywny do tej samej zdolności kredytowej EKOLOG 

Sp. z o.o. Ponieważ zbadano, że EKOLOG Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową do kwoty 

33 mln PLN, przyznano temu podmiotowi kredyt w takiej właśnie wysokości i pozwolono na 

jego  utrzymanie.  Gdyby  EKOLOG  Sp.  z  o.o.  zdolności  w  kwocie  33  mln  PLN  nie  posiadał, 

nie  mógłby  otrzymać  oraz  utrzymać  kredytu  w  takiej  kwocie.  Jak  zaznaczył  odwołujący, 

koniecznym  jest  zatem  stwierdzenie,  że  odpowiedź  Konsorcjum  EKOLOG  z  dnia  

12  lutego  2016  r.  złożona  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  5  lutego  2016  r.  stanowiła 

próbę obejścia żądania zamawiającego. 

Z treści złożonych przez Konsorcjum EKOLOG dokumentów wynika wprost, w ocenie 

odwołującego,  że  według  stanu  na  dzień  27  października  2016  r.  podmiot  ten  posiadał 

zdolność  kredytową  na  33  mln  PLN  i  wykorzystując  tę  zdolność  skorzystał  z  kredytu  na 

rachunku bankowym w kwocie 33 mln PLN. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  zdolność  kredytową  można  podzielić  na  skonsumowaną  

(w  orzecznictwie  Izby  spotyka  się  określenie  „przeszłej  zdolności  kredytowej”)  

i nieskonsumowaną. Odwołujący stwierdził, że gdyby EKOLOG Sp. z o.o. posiadała większą 

zdolność  kredytową,  niż  to  wynika  z  udzielnego  już  kredytu,  wówczas  Bank  określiłby  tę 

zdolność na odpowiednio wyższym poziomie. Skoro jednak tego nie uczynił koniecznym jest 

uznanie,  że  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wykazało  się  dysponowaniem  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  środkami  na  rachunku  lub  zdolności  kredytowej  w  kwocie  

20 mln PLN. Odwołujący podniósł również, że Konsorcjum EKOLOG nie wyjaśniło, jak tego 

żą

dał zamawiający, ile środków na rachunku pozostało z udzielonego już kredytu. Oznaczać 

to  może,  zdaniem  odwołującego,  że  nie  zostało  nic,  że  Konsorcjum  EKOLOG  nie  posiada 

ż

adnej zdolności ekonomicznej. Odwołujący podkreślił, że fakt, że wykonawca w przeszłości 

otrzymał  kredyt,  wskazuje  na  jego  przeszłą  zdolność kredytową,  a  nie  oznacza  jeszcze,  że 

wciąż  posiada  zdolność  kredytową  w  określonej  wysokości,  tj.  że  uzyskałby  kolejny  kredyt. 

Możliwe  jest  bowiem,  że  wykonawca  całą  swoją  zdolność  kredytową  wykorzystał  już  na 

uzyskanie  obecnie  posiadanego  kredytu.  Jak  zaznaczył  odwołujący,  kolejność 

przedstawiania dokumentów, która niejako została przez Konsorcjum EKOLOG odwrócona, 

nie może wpływać na odmienne rozumienie materiału dowodowego i zaistniałych faktów. 

Odwołujący 

zwrócił 

uwagę, 

ż

e 

konieczność 

wykazania 

się 

faktycznym 

dysponowaniem  środkami  finansowymi  z  udzielonego  kredytu  potwierdza  orzecznictwo 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Odwołujący  wskazał  na  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

z  dnia  19  stycznia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2797/14,  z  dnia  2  września  2014  r.,  sygn.  akt  

KIO 1705/14,  oraz z dnia 29 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1443/14. 

Jak  wskazał  odwołujący,  sytuacji  Konsorcjum  EKOLOG  nie  poprawiła  złożona  przy 

tym  samym  piśmie  z  dnia  12  lutego  2016  r.  Warunkowa  Promesa  Kredytowa.  Odwołujący 

stwierdził,  że  w  treści  tego  dokumentu  znajduje  się  co  prawda  oświadczenie  o  gotowości 

banku  do  udzielenia  nowego  kredytu,  jednak  Bank  uzależnił  udzielenie  tego  kredytu  od 

przedstawienia dodatkowych zabezpieczeń. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 70 ust. 2 

ustawy  Prawo  bankowe  sytuacja  taka  ma  miejsce  wówczas,  gdy  podmiot  ubiegający  się  o 

kredyt, zdolności kredytowej już nie posiada: 

„2. Osobie fizycznej, prawnej lub jednostce organizacyjnej nie mającej osobowości prawnej, 

o  ile  posiada  zdolność  prawną,  które  nie  mają  zdolności  kredytowej,  bank  może  udzielić 

kredytu pod warunkiem: 

ustanowienia szczególnego sposobu zabezpieczenia spłaty kredytu, 

przedstawienia  niezależnie  od  zabezpieczenia  spłaty  kredytu  programu  naprawy 

gospodarki podmiotu, którego realizacja zapewni - według oceny banku 

uzyskanie zdolności kredytowej w określonym czasie.”. 

Wobec  powyższego,  jak  zaznaczył  odwołujący,  Konsorcjum  EKOLOG  składając 

Warunkową  Promesę  Kredytową  udowodniło,  że  co  prawda  może  dostać  kolejny  kredyt  

w  kwocie  20  mln  PLN,  ale  musi  złożyć  odpowiednie  zabezpieczenia.  Nie  posiada  zatem 

ż

adnej  dopuszczonej  przepisem  rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich 

może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być 

składane  cechy:  nie  posiada  zdolności  kredytowej,  którą  mogłoby  wykorzystać  w  realizacji 

zamówienia (jeszcze nie skonsumowanej), nie posiada też środków na rachunku. W związku 

z  powyższym,  zdaniem  odwołującego,  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wykazało  spełniania 

warunku znajdowania się w sytuacji finansowej pozwalającej na realizację zamówienia. 

Reasumując  argumentację  przedstawioną  w  obrębie  punktu  2  (2.1-2.3)  odwołujący 

podniósł,  że  w  przypadku  przyznania,  iż  oferta  Konsorcjum  EKOLOG  podlega  odrzuceniu  

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na fakt, że nie złożyło 

wyjaśnień  ceny,  do  których  zostało  przez  zamawiającego  wezwane,  a  także,  że  oferta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  Konsorcjum  EKOLOG 

podlegałoby  wykluczeniu w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy  Pzp z uwagi na niewykazanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  odwrotnym  przypadku  zamawiający 

powinien,  w  ocenie  odwołującego,  wezwać  Konsorcjum  EKOLOG  do  wyjaśnienia  

i  uzupełnienia  treści  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  zaś  w  przypadku  ich  nieuzupełnienia  wykluczyć  Konsorcjum  EKOLOG  

w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. 

Na  marginesie  odwołujący  dodał,  że  dokumenty  złożone  bez  wezwania  do  ich 

uzupełnienia nie powinny być brane pod uwagę podczas oceny spełniania warunków udziału 

w postępowaniu. Nie ma bowiem pewności co do ich statusu w postępowaniu. Zaliczenie ich 

przez  zamawiającego  na  korzyść  wykonawcy  przy  jednoczesnym  skutecznym  podważeniu 

ich  treści  w  toku  rozprawy  w  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  może  wywołać  takie  skutek,  że 

wykonawca  otrzyma  bezprawnie  kolejną  możliwość  uzupełnienia.  Odwołujący  wskazał,  że 

taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu - Konsorcjum EKOLOG dołączyło 

do  wyjaśnień  referencje  i  promesę  kredytową,  które  mogły  wywrzeć  skutek  w  postaci 

uznania  spełniana  warunków  udziału.  Tymczasem,  jak  podkreślił  odwołujący,  żaden  z  tych 

dokumentów  takiego  spełniania  warunków  nie  potwierdza.  Co  więcej,  jak  zaznaczył 

odwołujący,  promesa  kredytowa  nie  jest  dokumentem,  którego  zamawiający  żądał  dla 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  związku  z  powyższym 

odwołujący pomocniczo wniósł o ustalenie przez Krajową Izbę Odwoławczą, że Konsorcjum 

EKOLOG  wyczerpało  uprawnienia  do  uzupełniania  dokumentów  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia  oraz  zdolności  finansowej.  Niezależnie  zatem  od  wcześniejszych  zarzutów  

i  wniosków,  powyższe  skutkuje  koniecznością  wykluczenia  Konsorcjum  EKOLOG  

z postępowania bez dalszych procedur sanacyjnych. 

Mając  na  uwadze  wyżej  przedstawioną  argumentacją  odwołujący  uznał  za 

udowodnione zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, a także art. 

89  ust.  1  pkt  4  w  związku  z  art.  90  ust. 3  ustawy  Pzp  na  skutek  czynności  zamawiającego 

polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  podlegającej  odrzuceniu  oferty,  złożonej 

przez  Konsorcjum  EKOLOG,  które,  jako  że  nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu, winno zostać wykluczone lub wezwane do uzupełnienia dokumentów.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum EKOLOG oraz wykluczenia Konsorcjum 

EKOLOG z postępowania; 

alternatywnie,  wezwania  Konsorcjum  EKOLOG  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  posiadania 

wiedzy i doświadczenia, dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, a także 

znajdowania  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  pozwalającej  na  realizację 

zamówienia,  zaś  przypadku  nie  uzupełnienia  dokumentów,  nakazanie  wykluczenia 

Konsorcjum EKOLOG z postępowania w trybie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp; 

powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  nie  podlegających 

odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  wykonawców  nie  podlegających  wykluczeniu  

z postępowania. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego  zgłosiło 

Konsorcjum EKOLOG. 

 Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, treść oferty złożonej przez 

Konsorcjum EKOLOG, treść pisma zamawiającego z dnia 5 lutego 2016 r. skierowanego do 

Konsorcjum  EKOLOG,  treść  wyjaśnień  Konsorcjum  EKOLOG  z  dnia  9  i  11  lutego  2016  r. 

oraz  z  dnia  11  marca  2016  r.  wraz  z  załącznikami,  oraz  dokumenty  wskazane  w  treści 

uzasadnienia,  jak  również  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  zaprezentowane  na 

piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Izba  ustaliła,  że  rozpoznawane  przez  Izbę  odwołanie  dotyczy  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  zostało  wszczęte  po  dniu  19  października  

2014 r., tj. po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1232).  Uwzględniając  dyspozycję  

art.  3  wskazanej  ustawy,  Izba  rozpoznała  niniejsze  odwołanie  w  oparciu  o  przepisy  ustawy 

Pzp w brzmieniu obowiązującym aktualnie. 

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że podlega 

ono w części uwzględnieniu.  

Nie  potwierdził  się  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

EKOLOG na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że 

do  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  zastosowanie 

art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym mu w wyniku nowelizacji ustawy Pzp ustawą 

z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

1232).  Zgodnie  z  tym  przepisem,  jeżeli  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  uzasadnione  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert,  zamawiający 

zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. Przywołany przepis zakłada możliwość powzięcia przez 

zamawiającego  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  ceny 

ofertowej,  czy  daje  ona  szanse  na  prawidłowe  wykonanie  zamówienia.  Ustawodawca  dał  

w tym zakresie jednoznaczne wytyczne, kiedy z całą pewnością zamawiający musi wystąpić 

o  wyjaśnienia  do  wykonawcy,  tj.  w  sytuacji,  gdy  w  danym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zaistnieje  jedna  z  dwóch  wymienionych  w  tym  przepisie 

okoliczności  -  oferta  jest  niższa  o  30%  od  wartości  szacunkowej  zamówienia  lub  niższa  

o  30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  postępowaniu. 

Jednocześnie,  w  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  ustawodawca  zobowiązał  zamawiającego  do 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena 

wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę 

w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Izba  ustaliła,  że  szacunkowa  wartość  zamówienia  została  ustalona  przez 

zamawiającego  na  kwotę  33 698 674,48  PLN  netto,  co  po  doliczeniu  kwoty  VAT  

(7  750  695,13  PLN)  wynosi  41 449 369,61  PLN  brutto.  Izba  ustaliła  również,  że  

w  przedmiotowym  postępowaniu  zostało  złożonych  dziesięć  ofert,  zaś  zaoferowane  ceny 

wahały  się  od  32 470 483,41  PLN  do  43 053 661,23  PLN  brutto.  Średnia  arytmetyczna 

wszystkich zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen wynosi 37 229 359,26 PLN.   

Izba ustaliła również, że w piśmie z dnia 5 lutego 2016 r. zamawiający powołując się 

na  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  wezwał  Konsorcjum  EKOLOG  do  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających  wpływ na  wysokość ceny  wskazując, iż „załączone  zestawienie 

kosztów  dla  poszczególnych  zadań  wskazuje,  że  cena  oferty  jest  rażąco  niska  w  stosunku 

do  przedmiotu  zamówienia  a  wskazanie  chęci  podwykonania  robót  budowlanych  oraz 

wskazanie  w  wiedzy  i  doświadczeniu  podmiotu  trzeciego  którym  to  wykonawca  składający 

ofertę  wspólną  spełnia  warunki  udziału  wymaga  wyjaśnienia  ceny  oferty  oraz  jej 

składowych”.  

Odpowiadając  na  ww.  wezwanie  Konsorcjum  EKOLOG  wyjaśniło,  że  z  porównania 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych oferty oraz ceny oferty Konsorcjum wynika, 

ż

e cena Konsorcjum jest niższa od średniej o mniej niż 15%. W jeszcze mniejszym stosunku 

(ok.  8%)  cena  Konsorcjum  EKOLOG  różni  się  od  budżetu  zamawiającego  (zakładając,  iż 

budżet zamawiającego jest tożsamy z szacunkową wartością zamówienia). Biorąc powyższe 

pod  uwagę  Konsorcjum  EKOLOG  zapewniło  zamawiającego  o  realności  ceny 

zaproponowanej  w  swojej  ofercie.  Konsorcjum  EKOLOG  zaznaczyło  również,  że  różnica 

pomiędzy  ceną  oferty  a  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  ofert  czy  wartością  budżetu 

zamawiającego  dalece  odbiega  od  wskazywanej  przez  ustawodawcę  różnicy  w  wysokości 

30%  (art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp).  Niezależnie  od  powyższego,  w  celu  dodatkowego 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  w  załączeniu  do  pisma  Konsorcjum 

EKOLOG  przekazało  zestawienie  porównawcze  stawek  zastosowanych  przez  Konsorcjum 

przy obliczaniu ceny, oraz tabelę zestawiającą część ofert, które zawierały ceny  wyższe od 

wartości  oferty  Konsorcjum  ze  wskazaniem  cen  za  poszczególne  elementy  zadania 

inwestycyjnego.  Jednocześnie  Konsorcjum  EKOLOG  wskazało,  że  biorąc  pod  uwagę  treść 

rubryki w ww. tabeli (pkt b) pt. „Minimalne” (zawierającej ceny cząstkowe minimalne – wybór 

z  części  ofert  innych  wykonawców),  należy  stwierdzić,  że  przedmiotowe  zadanie  byłoby 

możliwe  do  wykonania  w  kwocie  nawet  niższej,  niż  zaproponowana  przez  Konsorcjum. 

Konsorcjum  EOKOLOG  zauważyło  również,  że  zamawiający  nie  wskazał  na  żaden 

konkretny  aspekt,  związany  z  ustaleniem  ceny  w  ofercie  Konsorcjum,  który  nastręczałby 

szczególnych wątpliwości. Z uwagi na powyższe Konsorcjum EKOLOG uznało, że przesłanie 

zestawień  tabelarycznych  powinno  być  wystarczające  w  kontekście  analizy  prawdziwości 

twierdzeń wykonawcy.     

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  stwierdziła,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach 

Konsorcjum EKOLOG przedstawiło zamawiającemu wyjaśnienia w zakresie zastosowanych 

przy obliczeniu ceny stawek oraz zestawienie pokazujące część ofert złożonych przez innych 

wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu  ze  wskazaniem  cen  za  poszczególne 

elementy  zadania  inwestycyjnego.  Izba  stwierdziła,  że  wyjaśnień  złożonych  przez 

Konsorcjum  EKOLOG  nie  można  uznać  za  wyczerpujące,  ale  wyjaśnienia  te  nie 

potwierdzają  też,  jak  stanowi  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp,  że  złożona  przez  Konsorcjum 

EKOLOG  cena  jest  rażąco  niska.  Potwierdzenie  prawidłowości  wyliczeń  dokonanych  przez 

Konsorcjum  EKOLOG  stanowią  złożone  na  rozprawie  oferty  Zakładu  Usług  Inwestycyjnych 

Konsult-Bud-Projekt I. G. oraz IDS BUD S.A. 

Za nie wykazane Izba uznała twierdzenie odwołującego, że Konsorcjum EKOLOG nie 

wliczyło  do  zaoferowanej  ceny  szeregu  kosztów  wynikających  z  treści  dokumentacji 

postępowania.  Izba  zważyła  bowiem,  iż  zamawiający  w  pkt  23  Części  I  SIWZ  w  sposób 

jednoznaczny  określił  rolę  kosztorysu  składanego  przez  wykonawców  wraz  z  ofertą. 

Zamawiający  postanowił,  iż  „cena  ujawniona  w  Zestawieniu  Kosztów  nie  będzie 

weryfikowana pod względem zgodności z danymi zawartymi w kosztorysie ofertowym, który 

ma charakter wyłącznie pomocniczy.”. Co więcej, zgodnie z treścią SIWZ, „Przedmiar robót 

(…)  z  uwagi  na  ryczałtowy  charakter  ceny  ofertowej,  stanowi  dokument  pomocniczy  do 

sporządzenia  kalkulacji ceny  przez  wykonawcę.  Podane  w  przedmiarach  podstawy  wyceny  

i ilości prac należy traktować jako orientacyjne.”. Wobec powyższego, brak jest podstaw do 

wywodzenia  z  treści  kosztorysu  Konsorcjum  EKOLOG  zarzutu,  iż  w  swojej  cenie  nie 

uwzględniło ono poszczególnych kosztów wskazanych przez odwołującego w odwołaniu.  

Wobec  roli  kosztorysu  w  przedmiotowym  postępowaniu,  oraz  charakteru 

wynagrodzenia, brak w kosztorysie danych robót samo w sobie nie świadczy o braku wyceny 

danej  części  prac.  O  powyższym  nie  może  również  decydować  brak  konsekwencji  

w  sposobie  ujęcia  w  kosztorysie  poszczególnych  robót.  Brak  jest  również  pewności  co  do 

tego,  że  różny  sposób  ujęcia  poszczególnych  robót  w  kosztorysie  wynika  z  okoliczności,  iż 

część robót Konsorcjum EKOLOG zamierza powierzyć podwykonawcom.  

O  zaoferowaniu  przez  Konsorcjum  EKOLOG  rażąco  niskiej  ceny  nie  przesądza  też 

przygotowane  przez  odwołującego  zestawienie  stawek  roboczogodzin,  które,  zdaniem 

odwołującego,  „najprawdopodobniej  zastosowano  w  kosztorysach  ofertowych  Konsorcjum 

Ekolog”.  Już  sam  odwołujący  dokonując  obliczeń  opiera  się  na  pewnych  założeniach  nie 

mając pewności co do prawidłowości dokonanych kalkulacji. Co więcej, brak jest też podstaw 

do  twierdzenia,  że  podstawą  zatrudnienia  przez  Konsorcjum  EKOLOG  poszczególnych 

specjalistów  będzie  stosunek  pracy,  nie  zaś  umowy  cywilnoprawne.  Izba  stoi  przy  tym  na 

stanowisku,  iż  minimalne  wynagrodzenie,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ma 

zastosowanie  wyłącznie  do  świadczeń,  które  stanowią  w  świetle  art.  22  §  1  ustawy    dnia  

26  czerwca  1974  r.  Kodeks  pracy  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  1502)  stosunek  pracy,  w  ramach 

którego  pracownik  zobowiązuje  się  do  wykonywania  pracy  określonego  rodzaju  na  rzecz 

pracodawcy  i  pod  jego  kierownictwem  oraz  w  miejscu  i  czasie  wyznaczonym  przez 

pracodawcę, a pracodawca – do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Tym samym, 

regulacji  odnoszących  się  do  minimalnego  wynagrodzenia  nie  stosuje  się  do  świadczeń, 

które  powyższego  charakteru  nie  mają  i  są  realizowane  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami 

prawa  oraz  z  uwzględnieniem  okoliczności  faktycznych  dotyczących  przedmiotu  lub 

charakteru świadczeń danej osoby na podstawie umów cywilnoprawnych o dzieło, zlecenia, 

współpracy w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.    

Rozpoznając  przedmiotowy  zarzut  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  utrwalony  

w orzecznictwie pogląd, iż ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny powinna podlegać cena za 

cały  przedmiot  zamówienia,  co  jest  aktualne  w  przedmiotowym  postępowaniu  tym  bardziej, 

ż

e wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy (pkt 23 Części I SIWZ).     

Reasumując,  Izba  stwierdziła,  mając  na  uwadze  poziom  różnicy  pomiędzy  ceną 

zaoferowaną  przez  przystępującego  a  szacunkową  wartością  zamówienia  oraz  średnią 

arytmetyczną  cen  wszystkich  ofert  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  także 

nieznaczne  rozbieżności  pomiędzy  cenami  zaoferowanymi  przez  poszczególnych 

wykonawców  w  przedmiotowym  postępowaniu,  że  różnice  pomiędzy  ww.  wartościami  są 

wynikiem naturalnej konkurencji na rynku.  

Za zasadny Izba uznała zarzut dotyczący nie wykazania przez Konsorcjum EKOLOG 

spełniania warunku wiedzy i doświadczenia z uwagi na okoliczność, iż złożone wraz z ofertą 

oświadczenie  Saryagash-Aman  o  udostępnieniu  zasobów  nie  zawiera  informacji 

dotyczących  zakresu  udostępnianych  zasobów  podmiotu  trzeciego,  sposobu  wykorzystania 

zasobów  podmiotu  trzeciego  przy  realizacji  zamówienia,  charakteru  stosunku,  jaki  będzie 

łączył  wykonawcę  z  podmiotem  trzecim,  zakresu  i  okresu  udziału  podmiotu  trzeciego  przy 

wykonywaniu zamówienia.   

Izba  stwierdziła,  iż  Konsorcjum  EKOLOG  nie  wykazało  w  sposób  wystarczający,  

iż  zasoby  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  udostępniane  Konsorcjum  EKOLOG  przez 

podmiot  trzeci  Saryagash-Aman  będą  realnie  w  dyspozycji  Konsorcjum  EKOLOG.  Zgodnie  

z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w brzemieniu obowiązującym po dniu 19 października 2014 r., 

wykonawca  może  polegać  na  wiedzy  i  doświadczeniu,  potencjale  technicznym,  osobach 

zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych 

podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków. 

Wykonawca  w  takiej  sytuacji  zobowiązany  jest  udowodnić  zamawiającemu,  iż  będzie 

dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając 

w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia.  Przepis  ten  wskazuje  na 

określony  ciężar  dowodowy  wiążący  się  z  wykazaniem  przez  wykonawcę  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  przy  udziale  podmiotu  trzeciego.  Z  tych  też  względów 

zamawiający  nie  ma  uprawnień  do  przyjmowania  w  tym  zakresie  jakichkolwiek  domniemań 

czy  założeń  –  musi  mieć  pewność,  że  wykonawca  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu, a także, iż wykazał dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego.  

Wskazać należy, że interpretacja art. 26 ust. 2b ustawy Pzp uległa znaczącej zmianie 

po  wejściu  w  życie  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane.  Zmiana  ta  miała  istotne  znaczenie  także 

dla  praktyki  orzeczniczej  związanej  z  interpretacją  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp. 

Rozporządzenie  to  w  §  1  ust.  6  wskazuje  na  badanie  przez  zamawiającego  możliwości 

rzeczywistego  dostępu  do  zasobów  podmiotu  trzeciego  przez  wykonawcę  w  toku  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Regulacja  ta  przewiduje  możliwość  żądania  w  tym  zakresie  także 

dodatkowych dokumentów i informacji od wykonawców, w tym w szczególności dotyczących 

zakresu  dostępnych  wykonawcy  zasobów  podmiotu  trzeciego,  sposobu  wykorzystania  tych 

zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie 

łączył  wykonawcę  z  podmiotem  trzecim,  zakresu  i  okresu  udziału  podmiotu  trzeciego  przy 

wykonywaniu zamówienia. Powyższe wyraźnie wskazuje, że wykonawca powinien wykazać 

zamawiającemu,  że  będzie  w  stanie  dysponować  udostępnianym  mu  w  sposób  konkretny  

i realny, określonym potencjałem w trakcie realizacji zamówienia.  

Przy  powoływaniu  się  przez  wykonawcę  na  potencjał  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotu  trzeciego  zamawiający,  zgodnie  z  treścią  §  1  ust.  6  rozporządzenia  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane,  uprawniony  jest  do  badania  czy  wykonawca  będzie 

dysponował  zasobami  w  stopniu  niezbędnym  dla  należytego  wykonania  zamówienia  oraz 

czy  stosunek  łączący  wykonawcę  z  tym  podmiotem  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do 

zasobów.  

Wobec  powyższego,  Izba  stwierdziła,  że  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  powinno 

zawierać  takie  informacje,  jak  zakres  dostępnych  wykonawcy  zasobów,  sposób  ich 

wykorzystania, charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z podmiotem trzecim, oraz 

zakres  i  okres  udziału  podmiotu  trzeciego  przy  realizacji  zamówienia.  Tego  typu  informacji 

nie zawiera zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez Konsorcjum EKOLOG, a zatem 

nie można tu mówić o wykazaniu realności udostępnienia zasobów.  

Jednocześnie,  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  Konsorcjum  EKOLOG  nie  było  dotąd 

wzywane  przez  zamawiającego  do  uzupełnienia  przedmiotowego  dokumentu  (w  dniu  

5  lutego  2016  r.  zamawiający  wezwał  jedynie  Konsorcjum  EKOLOG  do  złożenia  wyjaśnień 

na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp), a wezwanie takie jest możliwe na podstawie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp,  zamawiający  powinien  dokonać  takiej  czynności  wzywając  Konsorcjum 

EKOLOG  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  o  właściwej  treści  bądź 

wykazania w inny sposób spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. 

Nie potwierdził się zarzut dotyczący braku wykazania przez Konsorcjum EKOLOG, że 

oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów  podpisała  osoba  prawidłowo  do  tej  czynności 

umocowana.  Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  5  lutego  2016  r.  zamawiający  wezwał 

Konsorcjum  EKOLOG  do  uzupełnienia  dokumentów  stwierdzając,  że  „z  załączonych 

dokumentów  podmiotu  trzeciego  (Kazachstan)  nie  wynika  jednoznacznie  kto  jest 

umocowany  do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu  kazachów  ze  względu  na  brak 

dokumentu rejestrowego kazachów”. Odpowiadając na ww. wezwanie Konsorcjum EKOLOG 

wraz  pismem  z  dnia  9  lutego  2016  r.  przekazało  zamawiającemu  statut  Saryagash-Aman 

wraz z jego tłumaczeniem na język polski, z którego wynika, iż dyrektor posiada umocowanie 

do  działania  bez  pełnomocnictwa  w  imieniu  Spółki,  wydawania  pełnomocnictw 

uprawniających  do  reprezentowania  Spółki  i  odwoływania  ich  (pkt  6.4.3),  oraz  Rozkaz  

nr  058k  z  dnia  27  grudnia  2015  r.,  w  którym  pani  A.  A.  Ż.  przyjmuje  obowiązki  dyrektora 

Saryagash-Aman Sp. z o.o. Ww. dokumenty potwierdzają uprawnienie pani Ż. do działania w 

imieniu spółki Saryagash-Aman, a tym samym do podpisania oświadczenia o udostępnieniu 

zasobów.  Uprawnienie  to  dodatkowo  potwierdziło  Konsorcjum  EKOLOG  przedstawiając  na 

rozprawie  Komentarz  prawny  dotyczący  niektórych  kwestii  zatrudnienia  dyrektora 

(indywidualnego  organu  wykonawczego)  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialności  w 

Republice  Kazachstanu  oraz  wyciąg  z  Kodeksu  Republiki  Kazachstanu  z  dnia  23  listopada 

2015 r. nr 414-V ZPK Kodeksu pracy Republiki Kazachstanu i ustawy Republiki Kazachstanu 

z 

dnia 

kwietnia 

r. 

Nr 

o 

spółkach 

z 

ograniczoną  

i dodatkową odpowiedzialnością. Odwołujący nie przeprowadził dowodu przeciwnego w tym 

zakresie. 

Izba  stwierdziła,  że  twierdzenia  odwołującego  zawarte  na  stronie  17  odwołania 

dotyczące  treści  zaświadczenia  o  ponownej  rejestracji  złożonego  dla  Saryagash-Aman,  jak 

też braku dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Saryagash-Aman na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 9-11 ustawy Pzp stanowią zarzuty, które Izba zobowiązana 

jest rozpoznać. Okoliczność, iż zostały one sformułowane w treści uzasadnienia nie zwalnia 

Izby  z  obowiązku  poddania  ich  rozpoznaniu.  Izba  zarzuty  te  uznała  za  niezasadne 

stwierdzając, iż zamawiający skorzystał z uprawnienia do żądania złożenia tych dokumentów 

w sytuacji, gdy podmiot trzeci będzie brał udział w realizacji części zamówienia (pkt 8.2 ust. 3 

Części  I  SIWZ).  Tymczasem  Konsorcjum  EKOLOG  oświadczyło  w  piśmie  z  dnia  11  lutego 

2016  r.,  iż  podmiot  trzeci  Saryagash-Aman,  na  którego  zasoby  wiedzy  i  doświadczenia 

Konsorcjum  się  powołuje,  będzie  udzielał  wsparcia  w  realizacji  robót  budowlanych  przez 

koordynację  robót  oraz  doradztwo  w  toku  realizacji  robót  dotyczące  ich  przebiegu.  Wobec 

powyższego,  jako  że  spółka  Saryagash-Aman  nie  będzie  brała  udziału  w  realizacji 

zamówienia,  brak  jest  podstaw  do  wymagania  złożenia  przez  Konsorcjum  EKOLOG 

przedmiotowych dokumentów, a zatem brak jest też podstaw do kwestionowania ich treści. 

Za bezzasadne Izba uznała twierdzenia odwołującego, iż złożone przez Konsorcjum 

EKOLOG wraz z pismem z dnia 11 lutego 2016 r. dwie referencje wystawione przez Zakład 

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Andrychowie oraz przez Przedsiębiorstwo 

Komunalne  „Iwano-Frankowskwodoekotechprom”  z  siedzibą  w  Iwano-Frankowsku  nie 

potwierdzają  spełniania  warunku  wiedzy  i  doświadczenia.  Izba  za  wiarygodne  uznała 

wyjaśnienia  Konsorcjum  EKOLOG,  iż  celem  ich  złożenia  było  wyłącznie  uwiarygodnienie 

umiejętności Konsorcjum do realizacji przedmiotu zamówienia, nie zaś wykazanie spełniania 

warunku wiedzy i doświadczenia.  

Potwierdził się zarzut nie wykazania spełniania przez Konsorcjum EKOLOG warunku 

dysponowania  osobami  zdolnymi  do  realizacji  zamówienia  w  zakresie  kierownika  robót  

w  specjalności  drogowej.  Zamawiający  w  pkt  8.1.2.1.  lit.  e  wymagał  wykazania  przez 

wykonawców  ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie  dysponowania  osobą  na 

stanowisko kierownika robót w specjalności drogowej posiadającą następujące kwalifikacje: 

- uprawnienia budowlane w specjalności drogowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia 

budowlane wydane w świetle wcześniej obowiązujących przepisów prawa, 

-    doświadczenie  zawodowe  polegające  na  pełnieniu  funkcji  kierownika  budowy  lub  robót  

w  branży  drogowej  na  co  najmniej  jednej  robocie  budowlanej  polegające  na  budowie  drogi 

klasy D o długości min. 100 mb.  

Bezsporne  jest  w  przedmiotowej  sprawie,  że  złożony  przez  Konsorcjum  EKOLOG 

wykaz  osób  w  zakresie  informacji  dotyczących  pana  M.  D.  wskazanego  na  stanowisko 

kierownika  robót  w  specjalności  drogowej  nie  zawiera  wymaganych  informacji  

w  zakresie  wskazanym  przez  odwołującego.  Za  nie  mające  wpływu  na  rozpoznanie 

przedmiotowego  zarzutu  Izba  uznała  przekazanie  zamawiającemu  przez  Konsorcjum 

EKOLOG  dokumentów  w  tym  zakresie  wraz  z  pismem  z  dnia  11  marca  2016  r.,  tj.  po 

wniesieniu odwołania. Dokumenty te nie zostały przez  zamawiającego poddane ocenie, nie 

stanowiły przedmiotu jego badania, nie były też podstawą decyzji zamawiającego o wyborze 

oferty Konsorcjum EKOLOG jako najkorzystniejszej, a zatem nie mogą być też brane przez 

Izbę  pod  uwagę.  Izba  bada  bowiem  zgodność  czynności  zamawiającego  z  przepisami 

ustawy  Pzp.  Co  więcej,  czynność  przekazania  zamawiającemu  tych  dokumentów  przez 

wykonawcę  nie  niweluje  obowiązku  zamawiającego  wynikającego  z  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp.  Wobec  powyższego,  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać 

Konsorcjum EKOLOG na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów 

dotyczących wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania 

zamówienia w zakresie kierownika robót w specjalności drogowej.  

Za  niezasadny  Iza  uznała  zarzut  dotyczący  nie  wykazania  przez  Konsorcjum 

EKOLOG  spełniania  warunku  znajdowania  się  w  sytuacji  finansowej  pozwalającej  na 

realizację  zamówienia.  Izba  ustaliła,  że  w  pkt  8.1.3  SIWZ  zamawiający  wymagał  od 

wykonawców  wykazania  posiadania  środków  finansowych  lub  zdolności  kredytowej  

w  wysokości  co  najmniej  20 000 000  PLN.  Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku 

wykonawca  zobowiązany  był  złożyć  informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy 

oszczędnościowo-kredytowej,  w  których  wykonawca  posiada  rachunek,  potwierdzającą 

wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy, 

wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (pkt 8.2 lit. g 

SIWZ).  Konsorcjum  EKOLOG  złożyło  wraz  z  ofertą  (strona  85)  informację  PKO  BP  S.A.  

z  dnia  27  października  2015  r.,  w  której  bank  stwierdził:  „Nasz  Bank  prowadzi  rachunki 

bieżące Spółki w PLN, EUR i USD. Współpraca z EKOLOG sp. z o.o. przebiega prawidłowo. 

W  okresie  współpracy  EKOLOG  sp.  z  o.o.  aktywnie  korzysta  z  produktów  PKO  BP  S.A.  

w  zakresie  realizacji  zabezpieczenia  i  finansowania  kontraktów  m.in.  w  Polsce,  Ukrainie, 

Kazachstanie i Algierii, ale także w innych krajach leżących w zainteresowaniu Spółki. Bank 

finansował  i  obecnie  finansuje  wykonanie  kontraktów  realizowanych  przez  EKOLOG  

sp. z o.o. Na rzecz Spółki Bank wystawia gwarancje przetargowe, zwrotu zaliczek i dobrego 

wykonania.  Obecnie  Spółka  korzysta  z  linii  kredytowej  w  formie  limitu  kredytowego 

wielocalowego  udzielonego  do  kwoty  33.000.000,00  PLN.  (słownie:  trzydzieści  trzy  miliony 

złotych 00/100). Bank zainteresowany jest finansowaniem dalszego rozwoju Spółki oraz jego 

kontraktów o wartości do 100.000.000 USD.”.   

W piśmie z dnia 5 lutego 2016 r. skierowanym do Konsorcjum EKOLOG zamawiający 

stwierdził, że załączona informacja z banku dotycząca współpracy podpisana przez doradcę 

klienta  korporacyjnego  nie  jest  informacją  banku  o  posiadanych  środkach  finansowych  

a  wskazana  zdolność  kredytowa  w  formie  limitu  kredytowego  wielocelowego  wskazuje  na 

jego udzielenie w kwocie 33.000.000 PLN i nie posiada przy tym żadnej informacji na temat 

już  wykorzystanej  linii  kredytowej,  co  może  oznaczać,  że  linia  ta  została  już  wyczerpana. 

Odpowiadając  na  ww.  pismo  Konsorcjum  EKOLOG  przekazało  zamawiającemu  wraz  

z pismem z dnia 11 lutego 2016 r. informację PKO BP S.A. z dnia 9 lutego 2016 r., w której 

bank  wyjaśnia,  iż  „Spółka  na  dzień  wydania  Informacji  z  dnia  27  października  2015  roku 

posiadała w opinii banku zdolność kredytową nie mniejszą niż 33 000 000,00 PLN (słownie: 

trzydzieści  trzy  miliony  złotych  00/100).  Wskazana  w  dokumencie  zdolność  kredytowa 

określona została na podstawie dokonanej, zgodnie z obowiązującymi w Banku przepisami, 

oceny  bieżącej  sytuacji  ekonomiczno-finansowej  Firmy  przeprowadzonej  w  oparciu  

o posiadane w Banku jej dokumenty finansowe.”. Izba stwierdziła, że ww. wyjaśnienie banku 

niweluje  wątpliwości  co  do  interpretacji  informacji  banku  z  dnia  27  października  2015  r.  

i  potwierdza  posiadanie  przez  EKOLOG  Sp.  z  o.o.  zdolności  kredytowej  wymaganej  przez 

zamawiającego. Izba uznała, że brak jest podstaw do kwestionowania i weryfikowania treści 

dokumentów  wydanych  przez  bank  oraz  badania  skuteczności  złożonych  przez  bank 

oświadczeń.    

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  za  zasadne  uznała 

koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  kwocie  3 600  PLN,  zgodnie  ze 

złożonym rachunkiem.  

Przewodniczący:      …………………