KIO 322/16 WYROK dnia 18 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 322/16 

WYROK 

z dnia 18 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:              Aneta Górniak 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2016  r.  przez 

Odwołującego  – 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) OVISTA GROUP 

Sp. z o.o. Sp. k, ul. M. Focha 18, 85-070 Bydgoszcz, 2) TELENERGIA Sp. z o.o., ul. M. 

Focha  18,  85-070  Bydgoszcz,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

TAURON  Sprzedaż  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łagiewnicka  60,  30-417  Kraków  oraz  TAURON 

Sprzedaż GZE Sp. z o.o., ul. Barlickiego 2, 44-100 Gliwice, 

przy udziale wykonawców: 

A. 

Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-570 Wrocław, 

B. 

3LABS Sp. z o.o., ul. Modlińska 129/10, 01-186 Warszawa, 

C. 

MASS CONTACT CENTER Sp. z o.o., ul. Lotników 10, 68-200 Żary, 

- zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie 

Zamawiającego,  

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2. kosztami postępowania obciąża

 Odwołującego, i: 

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 322/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  TAURON  Sprzedaż  Sp.  z  o.o.,  ul.  Łagiewnicka  60,  30-417  Kraków 

oraz  TAURON  Sprzedaż  GZE  Sp.  z  o.o.,  ul.  Barlickiego  2,  44-100  Gliwice

  –  prowadzi  na 

podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2015.2164 j.t.) – dalej: Pzp lub Ustawa; postępowanie pn. „Zawarcie umowy ramowej 

na świadczenie w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. oraz TAURON Sprzedaż 

GZE  Sp.  z  o.o.  usług  pośrednictwa  sprzedaży  usług/ofert  świadczonych  przez  firmy 

TAURON  Sprzedaż  Sp.  z  o.o.  i/lub  TAURON  Sprzedaż  GZE  Sp.  z  o.o.  oraz  świadczenie 

innych usług nie związanych ze sprzedażą, za pośrednictwem telefonu i przy wykorzystaniu 

systemu  CC  Zamawiającego  i/lub  Wykonawcy”.  W  prowadzonym  postępowaniu 

Zamawiający  stosuje  odpowiednio  przepisy  dotyczące  udzielenia  zamówienia  w  trybie 

przetargu nieograniczonego. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W  dniu  4  marca  2016  r.,  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia:  1)  OVISTA  GROUP  Sp.  z  o.o.  Sp.  k,  ul.  M.  Focha  18,  85-070 

Bydgoszcz,  2)  TELENERGIA  Sp.  z  o.o.,  ul.  M.  Focha  18,  85-070  Bydgoszcz  –  wniósł  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  z  dnia  23 

lutego  2016  r.  dotyczącej  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

art. 90 ust. 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy poprzez: 

a) 

uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  bez  odniesienia  do 

przedmiotu zamówienia, czyli osiągnięcia przez Wykonawcę danej liczby Sukcesów, 

b) 

odrzucenie oferty Odwołującego bez zbadania ofert Wykonawców pod kątem ceny za 

minutę  rozmowy  w  połączeniu  z  ceną  za  usługę  kurierską,  w  celu  ustalenia  ceny 

jednostkowej  za  Sukces,  będącej  rzeczywistą  ceną  ofertową  służącą  do  obliczenia 

wynagrodzenia Wykonawców, 

c) 

nieuwzględnienie 

wyjaśnień 

Odwołującego 

dotyczących 

wyliczenia 

ceny, 

zawierających  opis  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych  dla  Odwołującego,  a  także  precyzyjnie  wyjaśniających  podstawy 

wyliczenia ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł. 

art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy poprzez uznanie, iż oferta Odwołującego narusza zasady 

uczciwej konkurencji. 

art.  92  ust.    1  pkt  2)  ustawy  poprzez  brak  rzetelnego  uzasadnienia  przyczyn 

odrzucenia oferty Odwołującego. 

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia    czynności  Zamawiającego    z    dnia    23    lutego  

2016    r.    dotyczącej    wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  przeprowadzenia  ponownie  procesu 

badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego, z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

W  uzasadnieniu  odwołania  podniesiono  m.in.,  że  w  dniu  21  grudnia  2015  roku 

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  usług  kurierskich,  która  odbiega  od  średniej 

arytmetycznej  (11,78  zł  brutto)  ważnych  ofert  złożonych  w  postępowaniu  o  100%,  poprzez 

wskazanie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  wraz  z  dowodami  na  ich 

poparcie. Wątpliwości  Zamawiającego  wzbudził  fakt,  iż  Odwołujący  określił  cenę  za  usługę 

kurierską na poziomie 0,01 zł. 

Pismem  z  dnia  28  grudnia  2015  roku  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  których 

wskazywał,  iż  w  jego  ocenie  nie  jest  zasadne  badanie  przez  Zamawiającego  zastosowanej 

ceny za usługę kurierską pod kątem rażąco niskiej ceny. Dopuszczając jednak możliwość, że 

Zamawiającemu w związku z wprowadzeniem do formularza oferty elementu w postaci „ceny 

za usługi kurierskie", przysługuje prawo do weryfikacji tej stawki, Odwołujący nie złożył w tym 

zakresie  odwołania,  natomiast  w  odnośnym  piśmie  wskazał  na  podstawy  jej  wyliczenia, 

informując na str. 7 wyjaśnień w ppkt, d) o umowie przedwstępnej z dnia 30 listopada 2015 

roku zawartej z firmą Ovista Group Sp. z o.o., w ramach której - zgodnie z jej punktem 8 i 9 - 

Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do  żądania  od  Ovista  Group  Sp.  z  o.o.  realizacji  usług 

kurierskich bez ponoszenia dodatkowych kosztów przez Zamawiającego (umowa ta została 

załączona  jako  dowód).  Odwołujący  wyjaśnił  również,  że  widzi  możliwości  realizacji  usługi 

wraz  z  uzyskaniem  podpisu  klienta  bez  konieczności  wykorzystania  kuriera.  Następnie 

Zamawiający  dnia  12  stycznia  2016  roku  powtórnie  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  celem  ustalenia,  czy  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  usług 

kurierskich,  która  odbiega  od  średniej  arytmetycznej  (11,78  zł  brutto)  ważnych  ofert 

złożonych  w  postępowaniu  o  100%,  poprzez  wskazanie  elementów  oferty  mających  wpływ 

na  wysokość  ceny,  wraz  z  dowodami  na  ich  poparcie.  Dnia  15  stycznia  2016  roku 

Odwołujący złożył uzupełniające wyjaśnienia w zakresie sposobu wyliczenia stawki „cena za 

usługę  kurierską"  w  kwocie  0,01  zł,  zawierające  dowód  w  postaci  umowy  z 

komplementariuszem  Ovista  Group  Sp.  z  o.o.  Załączona  umowa  o  współpracy  z  dnia  11 

grudnia 2015 roku określała w § 2 zobowiązanie firmy Ovista Group Sp. z o.o. do realizacji 

na własny koszt co najmniej 1000 przesyłek miesięcznie za pośrednictwem firmy kurierskiej 

KE-X, Ponadto Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko o możliwości realizacji zamówienia 

w  części  wymagającej  uzyskania  podpisu  klienta  na  umowach  bez  korzystania  z  usługi 

kurierskiej. 

Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, iż: 

1) Odwołujący nie wyjaśnił w swoich wyjaśnieniach, dlaczego zaoferowana przez niego cena 

za usługę kurierską w kwocie 0,01 zł nie jest ceną rażąco niską, w tym  zwłaszcza poprzez 

wyjaśnienie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  zaoferowaną  cenę,  a  nadesłane  przez 

Odwołującego wyjaśnienia nie usuwają uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego i nie dają 

rękojmi  prawidłowej  realizacji  umowy,  2)  Oferta  Odwołującego  narusza  zasady  uczciwej 

konkurencji. 

W pierwszej kolejności podniesiono, iż zarzuty Zamawiającego zostały sformułowane 

w sposób wysoce ogólnikowy, co utrudnia Odwołującemu merytoryczne ustosunkowanie się 

do  przedmiotowej  czynności  Zamawiającego.  Już  sam  ten  fakt  powinien  skutkować 

unieważnieniem  czynności  Zamawiającego,  bowiem  niewystarczające  jest  podanie 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  przyczyn  odrzucenia  oferty,  ale  musi  być  ono  rzetelne  i 

przekonujące. 

W zakresie braku rażąco niskiej ceny Odwołujący argumentował, że na podstawie art. 

90  ust.  3  ustawy  Zamawiający  odrzuca  ofertę  Wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub 

jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt 4) ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia. 

A  zatem  każdorazowo  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  tego,  aby  -  uwzględniając 

indywidualne  okoliczności  postępowania  -  dokonać  rzetelnej  oceny,  czy  zaproponowana 

przez Wykonawcę  cena  nie  ma  charakteru  rażąco  niskiego,  a  tym  samym  nie  daje  rękojmi 

prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. 

W związku z powyższym niezwykle istotne, wręcz kluczowe, jest ustalenie przedmiotu 

zamówienia, tym bardziej że w prowadzonym postępowaniu nie określono ceny ryczałtowej 

przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na aktualne orzecznictwo Krajowej Izby 

Odwoławczej, dotyczące sytuacji, w których należne Wykonawcy wynagrodzenie, obliczane 

każdorazowo,  ma  być  przemnażane  przez  cenę  jednostkową  i  faktycznie  wykonaną  przez 

Wykonawcę  ilość  usług  (co  ma  miejsce  w  tym  przypadku).  W  takich  przypadkach 

konkretyzacja ceny następuje dopiero po ustaleniu faktycznie zrealizowanej liczby jednostek, 

co  z  kolei  oznacza,  że  z  punktu  widzenia  stron  umowy  wycena  poszczególnych  jednostek 

ma  istotne  znaczenie  (zob.  wyrok  KIO  z  dnia  14  stycznia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2734/14). 

Oznacza  to  więc,  że  decydujące  dla  Zamawiającego  podejmującego  się  analizy  rażąco 

niskiej  ceny,  powinny  być  zawsze  indywidualne  okoliczności  postępowania,  które  mogą 

dodatkowo  wymagać  zdefiniowania  i  badania  ceny  jednostkowej  służącej  do  obliczania 

wynagrodzenia. 

Przechodząc do uzasadnienia zarzutu dotyczącego uznania, iż oferta Odwołującego 

zawiera  rażąco  niską  cenę  bez  odniesienia  do  przedmiotu  zamówienia,  czyli  osiągnięcia 

przez  Wykonawcę  danej  liczby  Sukcesów,  podniesiono,  że  został  on  sformułowany 

wyłącznie  na  podstawie  oceny  Zamawiającego  dotyczącej  podanej  przez  Wykonawcę 

odrębnie  stawki  „cena  za  usługę  kurierską",  bez  uwzględnienia  niesamoistnego  charakteru 

tej  stawki,  która  dotyczy  zaledwie  jednej  z  czynności  mogącej  wejść  w  skład  pojedynczej 

usługi.  Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  zapisami  SIWUR  oraz  umowy  ramowej 

przedmiotem  zamówienia  są  Kampanie  określone  w  Załączniku  nr  1  do  SIWUR 

„Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia",  na  które  składają  się  pojedyncze  usługi,  do 

wykonania których potrzebnych jest szereg czynności. Ze wzoru wynagrodzenia podanego w 

umowie ramowej w § 4 ust. 3 wynika, że wyłącznie za poprawnie wykonaną usługę, tzn. za 

Sukces,  Zamawiający  przewidział      wynagrodzenie      jednostkowe.  Wzór  ten  jest  również 

potwierdzeniem  tego,  że  Zamawiający  będzie  dokonywał  obliczenia  wynagrodzenia 

Wykonawców za Kampanie na podstawie ilości Sukcesów oraz stawki za jeden Sukces. 

Już wstępna analiza treści Załącznika nr 1 do SIWUR, tożsamego z Załącznikiem nr 

1  do  umowy  ramowej,  prowadzi  do  wniosku,  iż  Zamawiający  przewidział  w  ramach 

zlecanych zadań usługi, w realizacji których nie jest potrzebna usługa kurierska. Dotyczy to 

kampanii  określonych  w  pkt  2)  ppkt  3)  i  4)  tego  załącznika  -  Kampanii  Informacyjnej  oraz 

Kampanii Ankietowej (szczegółowy opis tych Kampanii podano w pkt 8) i 9) tego załącznika). 

Nie  bez  znaczenia  jest  też  fakt,  że  usługa  wskazana  w  pkt  2)  ppkt  1),  czyli  Kampania 

Sprzedażowa, zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego w pkt 6) ppkt 3) 

tego  załącznika,  będzie  wymagała  podejmowania  czynności  „czasem  z  wykorzystaniem 

kuriera",  a  usługa  wskazana  w  pkt  2)  ppkt  2),  czyli  Kampania  Pozyskaniowa,  zgodnie  z 

informacjami  przekazanymi  przez  Zamawiającego  w  pkt  7)  ppkt  4)  tego  załącznika,  będzie 

wymagała  „przesłania  dokumentów  (najczęściej  z  wykorzystaniem  kuriera).".  Tym  samym 

Zamawiający,  określając  przedmiot  zamówienia,  uwzględnił  i  dopuścił  możliwość 

zrealizowania  wszystkich  usług  bez  usługi  kurierskiej.  Już  sam  ten  fakt  powinien  budzić 

wątpliwości,  czy  zasadne  jest  dokonanie  oceny  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny 

wyłącznie na podstawie  stawki opcjonalnej z punktu widzenia realizacji zamówienia - „ceny 

usługi  kurierskiej".  Prowadzi  to  do  powstania  zasadniczego  pytania,  w  jaki  sposób  w  tych 

okolicznościach  postępowania  należy  ocenić  oferty Wykonawców  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny.  W  ocenie  Odwołującego  jedynym  sposobem  dokonania  oceny  ceny  ofertowej  jest 

uwzględnienie ceny za Sukces, będącej w myśl umowy ramowej podstawową i najmniejszą - 

bo zarazem jednostkową - ceną, za którą przysługuje Wykonawcy wynagrodzenie. Na cenę 

za  Sukces  składają  się  w  przypadku  Kampanii  nr  1  i  2  obie  stawki  podane  na  formularzu 

oferty,  tj.  stawka  „cena  za  minutę  rozmowy"  w  połączeniu  ze  stawką  „cena  za  usługę 

kurierską"  (o  ile  czynność  wymagająca  użycia  kuriera  występuje  w  realizacji  usługi),  a  w 

przypadku Kampanii nr 3 i 4 stawki „cena za minutę rozmowy", w każdej Kampanii zawsze 

na  podstawie  wzoru  przedstawionego  w  §  4  ust.  3  umowy  ramowej.  Wzór  ten  pozwala 

ocenić  wynagrodzenie  za  dany  okres  rozliczeniowy,  w  trakcie  którego  Wykonawca  będzie 

realizował  przedmiot  zamówienia.  Zgodnie  z  tym  wzorem  łączne  wynagrodzenie  za 

Kampanię  składa  się  z  sumy  wynagrodzeń  za  sprzedane  produkty  (i),  a  więc  pojedyncze 

Sukcesy  (wyliczone  między  innymi  na  podstawie  współczynników  TAK  -  „Średni  czas 

rozmów  potrzebny  do  realizacji  jednego  Sukcesu  (min)  dla  danej  kampanii"  oraz  TCK  -

„Średni  czas  pracy  po  rozmowie  potrzebny  do  realizacji  jednego  Sukcesu  (min)  dla  danej 

kampanii"). Analiza wzoru prowadzi do wniosku, że wynagrodzenie przysługuje wyłącznie za 

osiągnięty  Sukces,  którego  wartość  jest  ceną  jednostkową,  a  nie  za  realizację  czynności 

zmierzających  do  jego  osiągnięcia,  w  tym  za  realizację  usługi  kurierskiej,  która  bez 

osiągnięcia  Sukcesu  nie  zostanie  rozliczona.  Tylko  wartość  ceny  za  Sukces  powinna  być 

przedmiotem badania przez Zamawiającego jako ceny oferty, a potwierdza to także fakt, że 

do realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział wyznaczanie celów w oparciu 

o  Ilościową  Kartę  Celów,  o  której  mowa  w  §  1  pkt  27  umowy  ramowej,  zgodnie  z  którym 

dokument  ten  każdorazowo  zawiera  Plan  sprzedaży  mierzony  ilością  Sukcesów  do 

wykonania  w  ramach  zleconej  Kampanii.  W  świetle  tych  informacji  strategiczne  znaczenie 

ma  pojęcie  Sukcesu,  który  stanowi  jedyną  rzeczywistą  wartość  jednostkową  służącą  jako 

podstawa  do  obliczenia  wynagrodzenia.  Zgodnie  z  definicją  zawartą  w  §  1  pkt  26  umowy 

ramowej przez Sukces rozumie się: 

dla  Kampanii  sprzedażowej  -  zawarcie  odpowiedniego  Kontraktu  z  Klientem, 

potwierdzone  nadaniem  na  podstawie  ilościowej  Karty  Celów  odpowiedniego  statusu  w 

systemie informatycznym TAURON, 

dla  Kampanii  pozyskaniowej  -  zawarcie  odpowiedniego  Kontraktu  z  Klientem, 

potwierdzone  nadaniem  na  podstawie  Ilościowej  Karty  Celów  odpowiedniego  statusu  w 

systemie informatycznym TAURON, 

dla Kampanii Ankietowej i Informacyjnej - określany jest każdorazowo przed startem 

Kampanii w Ilościowej Karcie Celów. 

Tym  samym  dla  Odwołującego  niezrozumiałe  jest,  dlaczego  Zamawiający  odrzucił 

jego  ofertę  bez  zbadania  ofert  Wykonawców  pod  kątem  ceny  za  minutę  rozmowy  w 

połączeniu  z  ceną  za  usługę  kurierską,  w  celu  ustalenia  ceny  jednostkowej  za  Sukces, 

będącej rzeczywistą ceną ofertową służącą do obliczenia wynagrodzenia Wykonawców. 

Odnośne  wyliczenia  przygotowane  przez  Odwołującego  zostały  zawarte  w  formie 

szczegółowych  danych  oraz  tabeli,  zaprezentowanych  w  Załączniku  nr  1  do  niniejszego 

odwołania.  Dowodzą  one,  że  Zamawiający  nie  ma  podstaw  do  uznania  ceny  oferty 

Odwołującego za rażąco niską. 

Przechodząc  do  uzasadnienia  zarzutu  nieuwzględnienia  wyjaśnień  Odwołującego 

dotyczących  wyliczenia  ceny,  zawierających  opis  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  Odwołującego,  należy  podkreślić,  że  udzielone 

odpowiedzi  precyzyjnie  wyjaśniały  podstawy  wyliczenia  ceny  za  usługę  kurierską  w 

wysokości  0,01  zł,  dowodząc  staranności  w  przygotowaniu  oferty  dla  Zamawiającego. 

Odwołujący  w  procesie  wyjaśniania  jasno  wykazał  przyczyny  wyceny  usług  kurierskich  na 

podaną  kwotę,  przedkładając  dowody  w  postaci  umowy  przedwstępnej  z  dnia  30  listopada 

2015 roku oraz umowy o współpracy z dnia 11 grudnia 2015 roku. W ocenie Odwołującego 

wezwania Zamawiającego do złożenia  wyjaśnień celem ustalenia, czy oferta Odwołującego 

„zawiera rażąco niską cenę usług kurierskich, która odbiega od średniej arytmetycznej (11,78 

zł brutto) ważnych ofert złożonych w postępowaniu o 100%, poprzez wskazanie elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  wraz  z  dowodami  na  ich  poparcie"  mogły 

oznaczać, że Zamawiający automatycznie pominął znaczenie ceny jednostkowej za Sukces, 

tym  bardziej  że  w  swoich  wezwaniach  do  złożenia  wyjaśnień  nie  odnosił  się  do  ceny  za 

minutę rozmowy podanej przez Odwołującego, a jego wątpliwości wzbudziła wyłącznie „cena 

za  usługę  kurierską".  Uznając  jednak,  że  Zamawiający  dokona  prawidłowej  analizy  pojęcia 

ceny ofertowej, Odwołujący odpowiedział na wezwania pismami z dnia 28 grudnia 2015 roku 

oraz  z  dnia  15  stycznia  2016  roku,  opisując  swoje  wątpliwości,  ale  przede  wszystkim 

wskazując  precyzyjnie  na  podstawy  wyliczenia  stawki  „cena  za  usługi  kurierskie"  w 

wysokości 0,01 zł. 

Odwołujący  przyznał,  iż  nie  podał  nazwy  stowarzyszenia,  którego  struktury  i  zasięg 

miały  być  wykorzystane  do  realizacji  przedmiotu  umowy,  ale  jedyną  przyczyną  tego  faktu 

była tajemnica przedsiębiorstwa, co w ocenie Odwołującego nie miało znaczenia dla oceny 

możliwości  realizacji  usług  kurierskich.  Odwołujący  przedłożył  na  tę  okoliczność  umowę 

przedwstępną  z  dnia  30  listopada  2015  roku,  na  podstawie  której  jego  komplementariusz 

zobowiązał  się  zgodnie  z  pkt  od  4  do  7  do  zorganizowania  procesu  współpracy 

umożliwiającego  wykorzystanie  specyfiki  organizacyjnej  Stowarzyszenia  oraz  zrealizowania 

nowatorskiego  pomysłu  pozyskiwania  od  klientów  dokumentacji  niezbędnej  w  procesie 

zawierania umów sprzedaży. Niezależnie od tych ustaleń, zgodnie z pkt od 8 do 9, ustalono 

możliwość  współpracy  z  zakresie  pozyskiwania  przez  Odwołującego  innych  baz  danych  od 

komplementariusza  wraz  z  określeniem  sposobu  rozliczeń  za  proces  pozyskiwania 

dokumentacji  od  klientów.  Te  ostatnie  zapisy  zostały  skonkretyzowane  w  umowie  o 

współpracy  z  dnia  11  grudnia  2015  roku  w  §  2.  Niezrozumiałym  jest  dla  Odwołującego, 

dlaczego  Zamawiający  nie  uwzględnił  tych  okoliczności,  ani  nie  wyjaśnił,  dlaczego  jego 

zdaniem  podpisanie  takich  umów  nie  daje  rękojmi  prawidłowej  realizacji  umowy  będącej 

przedmiotem zamówienia publicznego. Skoro Odwołujący uzyskał możliwość realizacji 1000 

przesyłek  kurierskich  miesięcznie  oraz  dodatkowo  gwarantowano  mu  dostęp  do  30  000 

rekordów  baz  danych  miesięcznie,  nie  ma  żadnych  podstaw  uznania,  że  Odwołujący  nie 

uzyskałby  tych  świadczeń  od  swego  kontrahenta  i  w  rezultacie  nie  byłby  w  stanie 

zrealizować  umowy  ramowej.  Stawka  0,01  zł  wynikała  z  kalkulacji  przeprowadzonej  przez 

Odwołującego  na  podstawie  powyższych  umów  zawieranych  w  celu  osiągnięcia 

racjonalnych  i  biznesowych  założeń  współpracy  pomiędzy  podmiotami  gospodarczymi.  W 

rezultacie  jedyny  koszt,  który  zostałby  poniesiony  przez  Odwołującego  na  jedną  przesyłkę 

kurierską wynosiłby 0,00 zł. 

Odwołujący  Podsumowując  wskazał,  że  z  uwagi  na  to,  iż  nie  można  otrzymać 

wynagrodzenia mniejszego niż wynagrodzenie za jeden Sukces, należy przyjąć, że cena za 

Sukces  jest  najmniejszą  jednostką  rozliczeniową  w  ramach  tego  postępowania.  Ilość 

Sukcesów  decyduje  o  wartości  wynagrodzenia  i  tym  samym  wartości  przedmiotu 

zamówienia. Porównanie przedstawione przez Odwołującego w Załączniku nr 1 potwierdza, 

ż

e  wynagrodzenie  skalkulowane  na  podstawie  stawek  podanych  w  ofercie  zapewnia  mu 

wynagrodzenie na średnim poziomie, tzn. w niektórych przypadkach nieznacznie niższe, a w 

niektórych  nieznacznie  wyższe  od  Wykonawców  wybranych  w  postępowaniu.  Tym  samym 

nie  powinno  budzić  wątpliwości  ani  uprawniać  do  wyciągnięcia  wniosku,  że  oferta 

Odwołującego  nie  zapewni  mu  wynagrodzenia  pokrywającego  koszty  realizacji  przedmiotu 

umowy  i  osiągnięcie  zysku,  co  powinno  być  wynikiem  badania  tej  oferty  pod  kątem  rażąco 

niskiej ceny. 

Wskazano  następnie,  że  Odwołującemu  nie  są  znane  żadne  okoliczności,  w  tym 

orzecznictwo KIO, w których podaną cenę uznaje się za cenę rażąco niską automatycznie, to 

jest  bez  odniesienia  do  zapisów  SIWUR,  nawet  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  postanowił 

odrębnie oceniać ceny wskazane w ofercie. Pomimo tego, że Zamawiający w tym przypadku 

zachował  prawo  do  badania  każdej  pozycji  z  formularza  ofertowego,  to  samo  uznanie  za 

cenę  rażąco  niską  nie  może  mieć  miejsca  w  oderwaniu  od  przyjętych  w  SIWUR  i  umowie 

ramowej  zasad  wynagradzania,  wyłącznie  na  podstawie  stawki  „cena  za  usługę  kurierską". 

Automatyczne dokonanie oceny złożonej przez Odwołującego oferty wyłącznie na podstawie 

stawki  „cena  za  usługę  kurierską"  prowadziłoby  do  absurdalnego  wniosku,  że  nie  można 

osiągnąć  zysku  ze  sprzedaży  usługi  w  sytuacji,  gdy  wysyła  się  przesyłkę  kurierem  bez 

naliczania  za  tę  usługę  dodatkowych  opłat,  co  jest  standardowo  stosowaną  praktyką. 

Powszechnie  znane  są  sytuacje,  w  których  sprzedawca  rezygnuje  z  pobierania  opłaty  za 

przesyłki  kurierskie,  dzięki  wyjątkowo  sprzyjającym  warunkom  biznesowym  oraz 

oryginalności projektu (np. sklepy internetowe). 

Końcowo  Odwołujący  podniósł,  że  za  rażąco  niską  należy  uznać  tylko  taką  cenę, 

która  jest  nierealistyczna,  za  którą  nie  jest  możliwe  należyte  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  i  która  wskazuje  na  zamiar  realizacji  zamówienia  poniżej  kosztów  własnych 

Wykonawcy,  nie  pozwalając  mu  na  wygenerowanie  zysku.  Odnosząc  tę  zasadę  do 

niniejszego postępowania, podana cena może być rażąco niska jedynie w sytuacji, w której 

cena  za  jeden  Sukces  nie  zapewni  wynagrodzenia  wystarczającego  na  pokrycie  kosztów 

Wykonawcy  oraz  osiągnięcie  zysku.  Wynika  to  z  utrwalonego  orzecznictwa  KIO. 

Przykładowo  w  wyroku  KIO  z  dnia  4  lutego  2014  r.,  sygn.  akt  KIO/KD  5/2014  wskazano: 

„Tym  samym  cena  jaką  zaproponował  Wykonawca  nie  pokrywa  choćby  w  najmniejszym 

zakresie  kosztów,  jakie  Wykonawca  ten  zobowiązany  będzie  ponieść  na  realizację 

przedmiotowego zamówienia, nie mówiąc już o zysku, który nie jest możliwy do osiągnięcia 

za cenę przedstawioną w ofercie.". Wynagrodzenie za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł 

pokrywa  więc  konieczne  nakłady  Odwołującego  na  usługę  kurierską.  Zostały  zatem 

spełnione przesłanki, o których mowa w wyroku KIO z dnia 7 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 

1125/14:  „Przy  takiej  konstrukcji  zamówienia,  zrezygnowanie  z  jednego  źródła  zysku  (a  do 

tego  w  istocie  prowadzi  zaoferowanie  ceny  w  wysokości  0,01  zł),  nie  powoduje,  że 

Wykonawca  w  ogóle  nie  otrzyma  wynagrodzenia  w  związku  z  zakupem  biletu,  dokonanym 

przez  Zamawiającego  za  pośrednictwem  Wykonawcy.  W  związku  z  tym,  brak  jest  podstaw 

do postawienia zarzutu, że w takim przypadku Wykonawca zaoferował cenę poniżej kosztów 

realizacji usługi." 

W  odniesieniu  do  zarzutu  bezpodstawnego  uznania  oferty  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  Odwołujący  podniósł,  że  poza  ogólnikowym  stwierdzeniem  Zamawiający  w 

ż

aden  sposób  nie  uzasadnił  tego  zarzutu,  w  szczególności  poprzez  podanie  konkretnego 

przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 

2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.),  którego  naruszenia  miał  rzekomo  dopuścić  się 

Odwołujący,  względnie  poprzez  wykazanie  zaistnienia  przesłanek  uznania  czynności 

Odwołującego  za  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  o  których  mowa  w  art.  3  tej  ustawy. 

Zamawiający  nie  udowodnił,  na  czym  polegała  bezprawność  działań  Odwołującego  lub 

sprzeczność  z  dobrymi  obyczajami  i  w  jakie  oraz  czyje  interesy  to  godzi.  Zamawiający  nie 

wyjaśnił  także,  dlaczego  uznał  wyjaśnienia  Odwołującego  za  niewystarczające,  w 

szczególności  dlaczego  nie  dał  wiary  postanowieniom  umowy  z  komplementariuszem, 

gwarantujących  Odwołującemu  prawo  do  1000  przesyłek  kurierskich  miesięcznie,  ani  nie 

przedstawił  argumentów  uzasadniających  prawidłowość  własnej  oceny  wyjaśnień 

Wykonawcy.  Na  Zamawiającym  spoczywał  obowiązek  wykazania,  które  wyjaśnienia 

Odwołującego  go  nie  przekonały  i  dlaczego.  Zamawiający  nie  uczynił  zadość  temu 

obowiązkowi. W świetle powyższego Odwołujący jest zmuszony do analizy tego zagadnienia 

pod różnymi kątami. 

Po  pierwsze,  uwzględnienie  oferty  Odwołującego  nie  stanowiłoby  naruszenia  zasad 

uczciwej  konkurencji,  bowiem  gdyby  oferta  Odwołującego  nie  została  odrzucona,  zajęłaby 

drugie miejsce w ramach postępowania, które miało na celu wyłonić sześciu Wykonawców, a 

zatem  nie  można  stawiać  Odwołującemu  zarzutu  działania  na  szkodę  pozostałych 

Wykonawców,  eliminującego  nieuczciwymi  praktykami  rynkowymi  innych  uczestników 

postępowania. Uwzględnienie oferty Odwołującego wykluczyłoby natomiast z postępowania 

uczestnika,  który  zaproponował  wyższą  cenę  ofertową:  wyższą  cenę  za  minutę  rozmowy  i 

wyższą  cenę  za  usługę  kurierską.  Spełniłoby  to  elementarną  zasadę  prawa  zamówień 

publicznych,  aby  realizację  zamówień  zlecać  tym  uczestnikom  postępowania,  którzy 

zaoferowali  Zamawiającemu  atrakcyjniejsze  warunki  realizacji  zamówienia.  Trzeba  zwrócić 

uwagę,  iż  z  orzecznictwa  KIO  wynika,  że  postawienie  zarzutu  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji  jest  uzasadnione  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  swoimi  działaniami  zmierzał  do 

ograniczenia  dostępu  do  rynku  innym Wykonawcom. W uzasadnieniu  wyroku  KIO  z  dnia  7 

czerwca  2014  r.,  sygn.  akt  KIO  1125/14,  stwierdzono:  „Do  uznania,  że  złożenie  oferty 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  należy  wykazać,  że  oferta  została  złożona  w  celu 

utrudnienia  innym  wykonawcom  dostępu  do  rynku.".  Zamawiający  takiej  okoliczności  nie 

wykazał.  Zamawiający  nie  ujawnił  żadnych  dowodów  na  manipulowanie  stawkami,  a 

wyjaśnienia  Odwołującego  powinny  były  doprowadzić  do  konkluzji,  że  wykorzystano  w 

kalkulacji sprzyjającą okoliczność wynikającą z zawartej umowy z komplementariuszem oraz 

dodatkowo  wskazano  inne  sposoby  uzyskiwania  podpisów  na  dokumentach  bez  zlecania 

dedykowanej  do  tej  czynności  usługi  kurierskiej  i  uwzględnione  przez  Odwołującego  na 

etapie  kalkulowania  ceny.  Niezwykle  istotnym  jest  fakt,  że  ilość  punktów,  jaką  uzyskałby 

Odwołujący  w  sytuacji,  gdyby  jego  oferta  nie  została  odrzucona,  jest  mniejsza  od  ilości 

punktów, jaką uzyskał inny wybrany w postępowaniu Wykonawca, który w związku ze swoimi 

relacjami biznesowymi ponosi oddzielne i wymierne koszty usług kurierskich. 

Ponadto  podkreślono,  że  Odwołujący  nie  dokonał  sztucznego  przesunięcia  kosztów 

pomiędzy cenami. Podstawą przyjętej kalkulacji jest wyłącznie umowa biznesowa zawarta z 

komplementariuszem na racjonalnych i biznesowych zasadach, a nie sztuczne przerzucanie 

kosztów. Nie zostały spełnione przesłanki uznania ceny usługi kurierskiej za rażąco niską, o 

których  mowa  w  wyroku  KIO  z  dnia  14  czerwca  2013  roku,  sygn.  akt  KIO  1240/13;  KIO 

1246/13; KIO 1248/13: „Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten 

sposób,  że  kształtowana  jest  z  jednej  strony  cena  nierynkowa  i  absurdalnie  wysoka,  zaś  z 

drugiej - cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie 

jak  najkorzystniejszych  warunków  zamawiającemu,  nie  konkurowanie  ceną,  czy  jakością, 

lecz  jedynie  wykorzystanie  bilansu  kryteriów  oceny  ofert  ze  szkodą  zarówno  dla 

zamawiającego, jak i innych wykonawców.". Odwołujący nie przerzucał kosztów jednej usługi 

na drugą. 

Nie  można  również  pomijać  faktu,  że  cena  za  1  min.  rozmowy  podana  przez 

Odwołującego  jest  nawet  niższa  od  jednej  z  ofert  wybranych  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego, a więc nie jest absurdalnie wysoka w porównaniu do innych Wykonawców. 

Wybór oferty Odwołującego nie doprowadziłby Zamawiającego do wyboru oferty finansowej 

mniej  korzystnej  dla  niego.  Przyjęcie  oferty  Odwołującego  nie  skutkowałoby  odrzuceniem 

oferty  najkorzystniejszej,  dającej  Zamawiającemu  lepszą  stawkę  od  stawek  całkowitego 

wynagrodzenia  zaproponowanych  przez  Odwołującego.  Potwierdza  to  porównanie  cen 

kompleksowych  zastosowanych  przez  Wykonawców,  w  wyniku  zastosowania  wzoru 

będącego  podstawą  wynagradzania  za  jeden  Sukces,  zawartych  w  Załączniku  nr  1  do 

niniejszego odwołania. 

Wyjaśnienia złożone w toku postępowania, a dokładniej treść umowy o współpracy z 

dnia 11 grudnia 2015 r., zawierały informację, na podstawie której Odwołujący mógł zlecać 

co miesiąc 1000 przesyłek kurierskich bez ponoszenia kosztów, co stanowi realną podstawę 

do  wyceniania  tej  usługi  w  wysokości  0,01  zł.  Takie  relacje  biznesowe,  w  których 

sprzedawca  ofertuje  bezpłatną  usługę  kurierską  w  ramach  ceny  za  towar  lub  usługę  są 

powszechnie  stosowane  i  nie  powinny  budzić  wątpliwości.  Firma  Ovista  Group  Sp.  z  o.o. 

posiada  wieloletnią  umowę  z  firmą  kurierską  KE-X  i  obsługuje  w  tym  zakresie  od  września 

2014  roku  Odwołującego  na  podstawie  zawartej  umowy  o  współpracy  z  dnia  1  września 

2014 roku w taki sposób, że Odwołujący nie ponosi odrębnych kosztów realizacji przesyłek 

kurierskich.  Na  dowód  powyższego  Odwołujący  przedłożył  fakturę  VAT  nr  F/000017/15  z 

dnia 9 listopada 2015 roku jako Załącznik nr 2 do odwołania. Uzgodniona w przedstawionej 

umowie  z  komplementariuszem  forma  współpracy  stanowi  wyraz  dogodnej  pozycji 

Odwołującego,  wypracowanej  w  trakcie  dotychczasowych  relacji  biznesowych.  Uzyskane  w 

ten sposób korzyści same w sobie dają podstawę do wyceny usługi 0,01 zł. 

Należy  też  zauważyć,  że  Odwołujący  w  swoich  wyjaśnieniach  dodatkowo  zawarł 

informację  o  możliwościach  wynikających  z  dostępu  do  ogólnopolskich  struktur 

Stowarzyszenia,  które  również  brał  pod  uwagę  przy  wycenie  stawki  za  usługę  kurierską. 

Zgodnie  z  wyjaśnieniami  specyfika  tego  projektu  nie  będzie  wymagać  indywidualnych 

przesyłek  kurierskich  w  celu  realizacji  zamówienia.  W  tym  celu  mają  zostać  stworzone 

punkty obsługi klientów, w których potencjalni klienci będą mogli między innymi podpisywać 

umowy. Odwołujący zamierza skonstruować ofertę dla tych klientów, wykorzystując opisany 

w  umowie  ramowej  z  Zamawiającym  „Produkt  Specjalny",  o  którym  mowa  w  §  1  pkt  32 

umowy ramowej, który obejmuje zgodnie z definicją oferowanie na własny rachunek i własne 

ryzyko  dodatkowego  towaru  w  postaci  rzeczy  ruchomej.  Tym  samym  do  klientów  będą 

kierowane  przesyłki  z  towarem,  które  mogą  dodatkowo  zawierać  dokument  umowy  z 

klientem.  Powyższe    dowodzi,  że  Odwołujący  z  racji  posiadanego  doświadczenia  we 

współpracy  z  Zamawiającym  i    tym    samym    zdobytej  już  wiedzy  o    rynku    usług 

Zamawiającego    oraz    relacji  biznesowych,      realnie      ocenił      swoje      możliwości      i   

perspektywy      wykonania      przedmiotowego  zamówienia,      uwzględniając  wszystkie 

okoliczności,  jakie  daje  mu  współpraca  ze  swoimi  kontrahentami  a  tym  samym  zarzut 

nieuczciwej konkurencji jest nieuzasadniony. 

W odniesieniu do zarzutu nienależytego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołujący 

podniósł,  że  uzasadnienie  powinno  być  skonstruowane  w  sposób  wyczerpujący  i  nie  może 

być  lakoniczne,  gdyż  powinno  umożliwić  Wykonawcy  zrozumienie  zasadności  przesłanek  i 

motywów,  którymi  kierował  się  Zamawiający,  odrzucając  ofertę  Wykonawcy.  Odwołujący 

odwołał  się  do  tez  wyroku  KIO  z  dnia  17  czerwca  2015  r.  sygn.  akt  KIO  1117/15. 

Obowiązkiem  Zamawiającego  jest  więc  możliwie  czytelne  i  szczegółowe  wytłumaczenie 

czynności,  na  co  wielokrotnie  zwraca  się  uwagę w  orzecznictwie  (przykładowo  w  wyrokach 

KIO z dnia 11 maja 2015 r. w spr. KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. w spr. o sygn. akt: KIO 

1316/14, z dnia 9 września 2014 r. w spr. o sygn. akt KIO 1745/14, z dnia 17 października 

2014  r.  w  spr.  o  sygn.  akt  KIO  2028/14,  wyrok  KIO  z  dnia  17  października  2014  r.). 

Ogólnikowe  stwierdzenie  przez  Zamawiającego,  iż  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  bez 

wskazania, dlaczego Zamawiający doszedł do takiej konkluzji, postawienie zarzutu, iż oferta 

narusza zasady uczciwej konkurencji, bez podania przepisu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), 

który  został  przez  Odwołującego  rzekomo  naruszony,  a  także  poinformowanie 

Odwołującego,  iż  nie  sprostał  dyspozycji  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny,  bez  podania  żadnych  konkretów,  nie  czyni  zadość  wskazanym  wyżej 

wymogom rzetelnego i należytego uzasadnienia. 

Odwołujący  stwierdził  końcowo,  że  Zamawiający  podał  nieprawidłową  podstawę 

prawną odrzucenia oferty, bowiem - jeżeli powoływał się na art. 90 ust. 3 ustawy, to powinien 

odrzucić ofertę na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy, a nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

3) ustawy, jak uczynił to Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty. 

Natomiast  art.  89  ust.  1  pkt  3)  stanowi  odrębną  od  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  przyczynę 

odrzucenia oferty.  

W  odpowiedzi  Zamawiający  wniósł  o  zwrócenie  odwołania,  jako  obarczonego 

nieusuwalnym  brakiem  formalnym,  względnie,  oddalenie  wniesionego  odwołania, 

dopuszczenie  dowodów  powołanych  w  treści  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  zasądzenie  od 

Odwołującego na rzecz  Zamawiającego kosztów postępowania,  w tym kosztów  zastępstwa 

procesowego. 

W  uzasadnieniu  zajętego  stanowiska  Zamawiający  wskazał  w  pierwszej  kolejności, 

ż

e  Odwołujący  zaskarżył  czynność  Zamawiającego  TAURON  Sprzedaż.  Przedmiotowe 

zamówienie  udzielane  jest  nie  tylko  przez  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o.  ale  również  przed 

Zamawiającego  TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o.,  która  w  niniejszym  postępowaniu  jest 

reprezentowana  przez  Zamawiającego  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o.  (jako  pełnomocnika). 

Pominięcie  przedmiotowej  okoliczności  nie  może  być,  w  ocenie  Zamawiającego, 

potraktowane,  jako  omyłka  pisarska,  czy  brak  formalny  podlegający  usunięciu,  co  w 

konsekwencji,  niezależnie  od  bezpodstawności  zarzutów,  uniemożliwia  wydanie  wyroku 

rozstrzygającego  sprawę,  co  do  istoty.  Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  Pzp 

odwołanie  powinno  wskazywać  czynności  lub  zaniechanie  Zamawiającego,  której  zarzuca 

się  niezgodność  z  przepisami  ustawy.  Przypomnieć  dodatkowo  należy,  że  rozpoznając 

odwołanie  od  decyzji,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  (dalej  „Izba")  pozostaje      związana   

granicami      zaskarżenia  i  niedopuszczalne  jest  orzekanie  w  stosunku  do  podmiotów 

nieobjętych  zakresem.  W  niniejszym  stanie  faktycznym  Odwołujący  postawił  zarzut 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  wyłącznie  w  stosunku  do  Zamawiającego  TAURON 

Sprzedaż  sp.  z  o.o.  podczas  gdy  w  przedmiotowym  postępowaniu  równolegle  po  stronie 

Zamawiającego  występuje  TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o.,  która  wprawdzie  jest 

reprezentowana  przez  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o.  (jako  pełnomocnika)  to  jednak  skutki 

oświadczeń  woli  pełnomocnika  wywierane  są  bezpośrednio  w  imieniu  mocodawcy. 

Dodatkowo  nie  może  ulegać  wątpliwości,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  po  stronie 

Zamawiającego występuje współuczestnictwo konieczne, a to z uwagi na fakt, iż ewentualne 

rozstrzygnięcie Izby w zakresie decyzji Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o. będzie 

wywierać skutek prawny także względem zamawiającego TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. 

i  odwrotnie  -  niewyobrażalna  jest  sytuacja,  w  której  rozstrzygnięcie  w  zakresie  sytuacji 

TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o.  nie  rzutowałoby  na  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o. 

Powyższe  wywody  prowadzą  do  konkluzji,  iż  w  niniejszym  stanie  faktycznym    zakresem  

zaskarżenia    objęte  winny  zostać  analogiczne  działania  podejmowane  przez  obydwu 

Zamawiających,  a  nie  wyłącznie  przez    Zamawiającego    TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o. 

Powyższe  jest  konsekwencją  przyjęcia  poglądu,  iż  ustanowiony  w  sprawie  pełnomocnik 

wprawdzie  działała  w  imieniu  własnym,  ale  ze  skutkami  bezpośrednio  dla  Mocodawcy,  a 

zatem  każda  czynność  podejmowana  przez  Zamawiającego  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o. 

jako pełnomocnika TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. nie różni się pod względem skutków 

formalno-prawnych  od  sytuacji,  w  której  TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o.  podejmowałby 

wspomnianą sytuację samodzielnie. Analogicznie, ewentualne merytoryczne rozstrzygnięcie 

Izby nie będzie dotyczy wyłącznie Zamawiającego TAURON Sprzedaż sp. z o.o. ale w takim 

samym  zakresie  TAURON  Sprzeda  GZE  sp.  z  o.o.  W  tej  sytuacji  Odwołujący  w  sposób 

nieprawidłowy  wniósł  odwołanie,  ograniczając  jego  zakres  do  czynności  Zamawiającego 

TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o.  pomimo,  iż  doskonale  zdawał  sobie  sprawę,  iż  w 

postępowaniu  występuje  dwóch  Zamawiających,  co  jednoznacznie  wynika  z  tytułu 

postępowania, którym również Odwołujący się posługuje. Kontynuując powyższe rozważania 

należy  podkreślić,  iż  w  tej  sytuacji  zmiana  (po  stronie  podmiotowej)  zakresu  zaskarżenia 

wydaje się być niemożliwa, gdyż prowadziłaby do naruszenia dyspozycji art. 182 ustawy Pzp 

(w  zakresie  terminu  do  wniesienia  środka  zaskarżenia  w  stosunku  do  Zamawiającego 

TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o.)  zaś  zaskarżenie  czynności  podejmowanych  przez 

jednego z Zamawiających prowadzi do przeszkody formalnej ewentualnego wyrokowania w 

stosunku  do  Zamawiającego  TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o.  (którego  czynności  nie 

zostały zaskarżone). Mając na względzie powyższe, w ocenie Zamawiającego, w przypadku 

nieuzupełnienia  przez  Odwołującego  braku  formalnego,  polegającego  na  przedłożeniu 

dowodu  wniesienia  środka  zaskarżenia  wobec  obydwu  Zamawiających,  przedmiotowe 

odwołanie winno ulec zwróceniu. 

W odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  3  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  4 

Pzp,  Zamawiający  argumentował,  że  wskazane  przez  Odwołującego  uchybienie  polega,  w 

jego  ocenie,  na  nieprawidłowym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  a  to  z  uwagi  na 

okoliczność  bezpodstawnego  i  nieuprawnionego  wezwania  sformowanego  przez 

Zamawiającego, który według Odwołującego nie miał podstaw do wzywania Odwołującego o 

wyjaśnienie podstaw ceny w ogóle. Replikując na powyższy zarzut, Zamawiający wskazał na 

jego  wadliwość,  co  do  zasady.  Po  pierwsze  istotnym  wydaje  się  zwrócenie  uwagi  na 

okoliczność, którą Odwołujący celowo pomija, iż odrzucenie oferty Odwołującego wynikało z 

faktu  niezłożenia  przez  Odwołującego  dostatecznych  wyjaśnień,  a  zatem  podstawą 

odrzucenia oferty, była  dyspozycja art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, a nie jak twierdzi Odwołujący 

art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy Pzp. W ślad za ugruntowanym 

orzecznictwem  Izby  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  stanowi  samodzielną  przesłankę  odrzucenia 

oferty i niekoniecznie musi wiązać się z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Wydaje 

się,  że  celowo  Odwołujący  usiłuje  skupić  dyskusję  wokół  wykazywania  istnienia  bądź 

nieistnienia rażąco niskiej ceny jego oferty, podczas gdy w istocie taka dyskusja wydaje się 

być bezprzedmiotowa a zarzut Odwołującego spóźniony. Przepisy ustawy Pzp  wskazują, iż 

odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

Zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania 

czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy.  Przepis  (w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy)  ten  powinien  być  analizowany  łącznie  z  dyspozycją  art. 

182  ustawy  Pzp,  który  precyzuje,  termin  na  wniesienie  odwołania.  Nie  może  ulegać 

wątpliwości, iż dochowanie terminu na wniesienie odwołania stanowi niezbędną przesłankę 

procesową,  w  związku  z  czym  wniesienie  odwołania  po  terminie  każdorazowo  skutkować 

winno  jego  odrzuceniem.  Podkreślić  bowiem  należy,  że  w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że 

jeśli  przedmiotem  odwołania  są  zarzuty,  które  dotyczą  czynności,  które  mogłyby  stanowić 

samodzielną podstawę do wniesienia odwołania we wcześniejszym terminie to w tej sytuacji 

mamy  do  czynienia  ze  zgłoszeniem  zarzutów  po  terminie  i  z  tych  względów  nie  podlegają 

one  rozpoznaniu  przez  Izbę.  Nie  może  ulegać  wątpliwości,  iż  przyjęcie  odmiennego 

stanowiska prowadziłoby do wykładni contra legem przepisu art. 180 ust. 1 w zw. z art. 182 

ust.  1-3  i  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  bowiem  pozwalałoby  w  istocie  na  obejście  prawa. W 

tym stanie rzeczy spóźnionym jest zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 

pkt  4)  ustawy  Pzp  bowiem  wezwanie  do  Odwołującego  w  zakresie  wyjaśnienia  elementów 

cenotwórczych  mających  wpływ  na  cenę  usług  kurierskich  zostało  do  Odwołującego 

skierowane  dwukrotnie  w  dniach  21  grudnia  2015  roku  i  12  stycznia  2016  roku  (za 

pośrednictwem  zarówno  poczty  elektronicznej  jaki  i  operatora  publicznego),  a  w 

konsekwencji termin na wniesienie odwołania w zakresie zaskarżenia Odwołującego upłynął 

bezskutecznie w dniu 23 stycznia 2016 roku. 

Abstrahując  jednak  od    powyższych    zarzutów  podkreślić    należy,    że  Zamawiający 

był w  pełni uprawniony do zwrócenia się do Odwołującego u udzielenie wyjaśnień z uwagi 

na  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  obowiązek  wszczynania 

procedury  na  podstawie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  występuje  w  każdym  przypadku,  gdy 

zamawiający  ustali,  że  zachodzi,  co  najmniej  jedna  z  wymienionych  w  tym  przepisie 

okoliczności. Próg 30% stanowi jedynie przykładowe, ale jednocześnie nie jedyne kryterium 

ustalania  rażąco  niskiej  ceny  i  powinno  być  analizowane  w  zależności  od  okoliczności 

dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  a  w  konsekwencji  Zamawiający  ma  prawo  powziąć 

wątpliwości,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  za  zaoferowaną  cenę 

także  w  innych  przypadkach.  Zaistnienie  usprawiedliwionych  wątpliwości  po  stronie 

zamawiającego  stanowi  podstawową  okoliczność  uruchamiającą  procedurę  żądania 

wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę.  

W  niniejszym  przypadku  uzasadnieniem  dla  wątpliwości  Zamawiającego  było  m.  in 

zaoferowanie ceny ustalonej bazie usługi kurierskiej na wycenionej na kwotę 0,01 zł, która to 

kwota  w  sposób  oczywisty  odbiega  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych.  Nie  może    ulegać 

wątpliwości,  iż  Zamawiający  miał  nie  tylko  prawo,  ale  i  obowiązek  zwrócenia  się  w  takim 

wypadku do Odwołującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez wykonawcę 

ceny  oferty,  w  tym  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  jeśli  cena 

oferty  wydawała  mu  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budziła 

wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów. 

Dodatkowo  podkreślić  należy,  że  w  niniejszym  przypadku  Zamawiający  był  uprawniony  do 

weryfikowania istnienia bądź nieistnienia rażąco niskiej ceny nie tylko w odniesieniu do całej 

ceny  oferty,  ale  w  odniesieniu  do  poszczególnych  elementów  cenotwórczych. 

Uzasadnieniem  dla  przyjęcia  takiego  wniosku  jest  okoliczność,  iż  niniejsze  postępowanie 

prowadzić  ma  do  zawarcia  umowy  ramowej  z  sześcioma  wykonawcami,  którym  w  dalszej 

kolejności  udzielane  będą  zamówienia  wykonawcze  na  usługi  call  center  przewidujące 

konieczność  doręczenia  dokumentów  bądź  nie  wymagające  tego  typu  usług.  Z  uwagi  na 

powyższe  podobnie  odpowiednio  ukształtowane  będą  kryteria  oceny  w  postępowaniach 

wykonawczych, tj. w niektórych przypadkach uwzględniany będzie koszt kuriera w niektórych 

zaś  nie.  Z  tego  względu  Zamawiający  musi  niejako  rozłącznie  traktować  elementy 

cenotwórcze  albowiem  ich  łączna  ocena  nie  jest  uniwersalna  dla  wszystkich  rodzajów 

zamówień udzielanych na podstawie umowy ramowej. Powyższe stanowisko wydaje się być 

uzasadnione  w  świetle  orzecznictwa  Izby,  która  wprawdzie  wyjaśnia,  iż  najczęściej  pojęcie 

ceny  rażąco  niskiej  odnosi  się  do  wynagrodzenia  za  wykonanie  całości  przedmiotu 

zamówienia, dla którego nie ma znaczenia wycena poszczególnych elementów, które na to 

wynagrodzenie  się  złożyły  niemniej  jednak  należy  dostrzec,  że  w  uzasadnionych 

przypadkach  obowiązek  badania  dotyczy  poszczególnych  cen  jednostkowych  czy  też 

elementów,  które  służyć  będą  do  ustalenia  wynagrodzenia,  jeżeli  jest  to  uzasadnione 

specyfiką  przedmiotu  zamówienia  i  ukształtowanego  sposobu  wynagradzania  wykonawcy. 

Izba podkreśliła, że taka sytuacja ma miejsce w szczególności wynagrodzenia ustalanego na 

zasadzie obmiaru, kiedy zależy ono od ilości rzeczywiście wykonanych czynności czy robót, 

która  to  ilość  nie  jest  możliwa  do  przewidzenia  w  momencie  kształtowania  warunków 

zamówienia, a zależy od rzeczywistej potrzeby związanej z  wykonywaniem zamówienia, co 

nawiązuje, jak w niniejszym przypadku, do wynagrodzenia opartego na zasadzie kosztorysu. 

Dodatkowo należy podkreślić okoliczność, iż intencją Zamawiającego było uzyskanie realnej 

oferty,  dającej  rękojmie  prawidłowego  wyboru  wykonawcy  niezależnie  od  zadanych 

warunków brzegowych w tym referencyjnego czasu rozmów lub ilości wykorzystania kuriera. 

Dlatego  też  Zamawiający  analizował  treść  ofert  przy  uwzględnieniu  różnych  parametrów 

brzegowych,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wniosku,  że  w  przypadku  zwiększenia 

konieczności wykorzystania kuriera, gwałtownie spada rentowność oferty, a w konsekwencji 

jej  wykonanie  może  okazać  się  poniżej  progu  opłacalności.  Należy  bowiem  wyjaśnić,  iż  w 

aktualnych  realiach  rynkowych  według  szacunków  Zamawiającego  występuję  konieczność 

wysłania  średnio,  co  najmniej  dwóch  kurierów  celem  uzyskania  jednego  „zawartego" 

kontraktu,  niemniej  jednak  w  przypadku  gdy  liczba  ta  wzrośnie  już  do  sześciu,  oferta 

Odwołującego  będzie  stała  na  granicy  opłacalności  (30%)  co  prawdopodobnie  będzie 

rzutować na poziom świadczonych usług. W przypadku zaś pozostałych ofert, wspomniane 

wahania pozostają bez najmniejszego wpływu. 

W  odniesieniu  do  powyższego  Zamawiający  stwierdził,  że  odwołanie  w  zakresie 

zarzutów  dotyczących  czynności  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  tj.  przyjęcia  podejrzenia 

rażąco  niskiej  ceny  nie  podlega  rozpoznaniu.  Nie  budzi  bowiem  wątpliwości,  w  świetle 

powyższej argumentacji, że przedmiotowa czynność winna być przedmiotem samodzielnego 

odwołania,  zważywszy  na  terminy  zawite,  które  ograniczają  możliwość  kwestionowania 

czynności w czasie i nie podlegają przywróceniu. 

W  tym  stanie  rzeczy,  w  opinii  Zamawiającego  brak  jest  podstaw  do  analizowania 

przez  Izbę  odwołania  części  zakreślonej  zarzutem  naruszenia  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art  89 

ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  ponieważ  ten  zarzut  wniesiony  został  w  odwołaniu  doręczonym 

Zamawiającemu  4  marca  2016  roku,  czyli  po  terminie  umożliwiającym  kwestionowanie 

podstaw wezwania Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Abstrahując od powyższej argumentacji, a kierując się tzw. „ostrożnością procesową" 

podkreślono, że działanie Zamawiającego, który odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie 

art.  90  ust  3  ustawy,  wobec  uznania  „wyjaśnień"  Odwołującego  za  niedostateczne  jest  jak 

najbardziej prawidłowe i   odpowiada    roli   Zamawiającego,   jako    podmiotu    nie   tylko   

zainteresowanego      wyborem  odpowiedniego    kontrahenta,    ale    również  czuwaniem    nad  

przestrzeganiem    norm    powszechnie  obowiązującego  prawa.  Należy  przypomnieć,  iż 

precyzując  kryteria  oceny  ofert  Zamawiający  zażądał  wskazania  cen  ofertowych,  poprzez 

wskazanie  ceny  minuty  połączenia  oraz  ceny  usługi  kurierskiej.  Powyższe  kryteria 

podyktowane  były  wyjaśnioną  uprzednio  okolicznością,  iż  w  ramach  realizacji  umowy 

ramowej,  Zamawiający  ma  zamiar  udzielać  zamówień  na  szeroko  rozumiane  usługi  call 

center, tyle że niektóre będą wymagały dostarczenia klientom Zamawiającego dokumentów 

(np.  kurierem)  a  niektóre  jak  przeprowadzenie  ankiety  telefonicznej  już  nie.  Stąd,  podanie 

jednej  zbiorczej  ceny  usługi  byłoby  nieadekwatne  do  realiów  przyszłej  umowy  i  nie 

pozwoliłoby  na  zoptymalizowanie  kosztów  wyboru    wykonawcy  konkretnych    usług.  W 

odpowiedzi    na    ogłoszenie    o    zamówieniu  Odwołujący  zaoferował  wykonanie  przedmiotu 

ś

wiadczenia  w  ten  sposób,  że  za  minutę  rozmowy  zaoferował  kwotę  1,16  zł    zaś  za 

wykonanie usługi kurierskiej kwotę 0,01 zł (słownie: jeden grosz). 

Mając  na  względzie  powyższe,  a  przede  wszystkim  okoliczność,  iż  zaoferowana 

przez  Odwołującego  stawka  za  usługę  kuriera  po  pierwsze  nie  odpowiada  jakimkolwiek 

realiom rynkowym, a po wtóre jest zdecydowanie niższa od średniej arytmetycznej ważnych 

ofert złożonych w postępowaniu (11,78 zł) Zamawiający powziął wątpliwość że zaoferowana 

cena ofertowa wydaje się rażąco niska, i w konsekwencji (na zasadzie art. 90 ust 1 ustawy 

Pzp)  zwrócił  się  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  ceny  (czyli  ceny  usług 

kurierskich),  które  miały  wpływ  na  jej  wysokość.  Od  strony  formalno-prawnej  znaczenie 

sformułowanego  wezwania,  jest  o  tyle  doniosłe,  iż  tworzy  domniemanie  istnienia  rażąco 

niskiej ceny, które może zostać obalone w wyniku argumentacji Wykonawcy. Odwołujący nie 

zakwestionował skutecznie samego faktu wezwania (nie złożył w tym zakresie odwołania) a 

zatem  wspomniane  domniemanie  (istnienia  rażąco  niskiej  ceny)  zostało  ustanowione  w 

sposób  prawidłowy.  W  tym  stanie  rzeczy  na  Odwołującym  spoczywał  ciężar  wykazania,  iż 

złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co do której domniemanie istniało 

już  nie  tylko  w  skutek  własnej  analizy  oferty  przez  Zamawiającego,  ale  dodatkowo  zostało 

ustanowione  czynnością  prawną  Zamawiającego  (art.  90  ust  2  ustawy  Pzp).  Pomimo 

powyższego  Odwołujący  w  przedstawionych  „wyjaśnieniach"  skoncentrował  się  na 

kwestionowaniu  podstaw  samego  wezwania  zamiast  na  merytorycznym  wyjaśnieniu 

elementów cenotwórczych oferty. 

W zakresie merytorycznym Odwołujący wyjaśnił, iż (str. 7 pisma z dnia 28.12.2015 r.): 

nie zobowiązuje się, że musi ubiegać się w toku realizacji przedmiotu zamówienia o 

wykonywanie usług, które najczęściej będą realizowane za pośrednictwem kuriera, 

ponadto wskazał, iż w opozycji do pozostałych wykonawców nie zamierza korzystać z 

usług zewnętrznych kurierów, co do zasady a jedynie w sporadycznych przypadkach, 

a dodatkowo Odwołujący współpracuje z firmą Ovista Group sp. z o.o., która będzie 

dostarczać  przesyłki,  przede  wszystkim  opierając  się  na  współpracy  z  „ogólnopolskimi 

stowarzyszeniami  działającymi  na  obszarze  wiejskim"  dzięki  czemu  możliwe  będzie 

utworzenie  punktów  obsługi  w  terenie.  Co  istotne  Odwołujący  przedstawił  umowę 

przedwstępną  ze  spółką  Ovista  Group  sp.  z  o.o.  (komplementariuszem  własnej  spółki) 

datowaną na dzień 30.11.2015 roku. 

Uznając powyższe wyjaśnienia za niedostateczne i dążąc do dokładnego wyjaśnienia 

sprawy  Zamawiający  pismem  z  dnia  12  stycznia  2016  roku  ponowił  swoje  wezwanie 

wskazując  jednoznacznie,  że  domaga  się  dowodów  potwierdzających  twierdzenia 

Wykonawcy. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący w zasadzie podtrzymał dotychczasową 

dość  niejasną  argumentację,  wskazując  na  okoliczność,  iż  spółka  Ovista  Group  sp.  z  o.o. 

będzie  dostarczać  bez  wynagrodzenia  korespondencję  za  pośrednictwem  kuriera  K-EX  w 

zamian za wynagrodzenie 0,50 zł płacone spółce od każdego zakupionego od niej „rekordu" 

oraz przypomniał o porozumieniu z „ogólnopolskimi stowarzyszeniami wiejskimi", tym razem 

załączając umowę przyrzeczoną datowaną na dzień 11 grudnia 2015 roku. 

Zamawiający uznał powyższe  wyjaśnienia  za niewiarygodne i niewystarczające, a w 

konsekwencji uznał, iż Odwołujący nie wypełnił dyspozycji art. 90 ust 3 ustawy Pzp z uwagi 

na  złożenie  lakonicznych  i  niewiarygodnych  wyjaśnień,  co  dodatkowo  doprowadziło  do 

naruszenia przez Odwołującego w złożonej ofercie zasad uczciwej konkurencji, co w efekcie 

skutkowało zaistnienie po stronie Zamawiającego obowiązku odrzucenia oferty. 

Przyczyną powyższych ustaleń, były przede wszystkim sprzeczności w treści samych 

wyjaśnień  a  także  niewiarygodny  charakter  załączonych  do  nich  dowodów.  Nie  ulega 

wątpliwości, iż przepisy ustawy Pzp nie precyzują w żaden sposób, co może być właściwym 

dowodem  na  wyjaśnienie  wątpliwości  Zamawiającego  pozostawiając  wybór  wykonawcy,  a 

tym samym nie precyzują, jakie dowody powinny usuwać wątpliwości zamawiającego, co jest 

jednoznaczne  z  wymogiem  indywidualnego  podejścia  do  każdego  przypadku.  Dodatkowo 

zauważyć  należy,  że  w  orzecznictwie  zarówno  Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych  za  utrwalony 

należy uznać pogląd, że hipotezą normy prawnej zawartej w przepisie art. 90 ust. 3 ustawy 

P.z.p.  nie  jest  objęta  jedynie  sytuacja,  w  której  Wykonawca  nie  złożył  jakichkolwiek 

wyjaśnień  a  więc  nie  odpowiedział  na  wezwanie,  ale  również,  gdy  wyjaśnienia  są  niepełne 

albo  niedostateczne  (wyrok  SO  w  P.  z  dnia  4  czerwca  2008  r.,  sygn.  akt:  X  Ga  127/08). 

Zatem,  sam  fakt  złożenia  wyjaśnień  przez  Odwołującego  nie  przesądza,  że  brak  jest 

podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Odwołujący  był  bowiem  zobowiązany  do 

udzielenia  wyjaśnień  w  zakresie  żądanym  przez  Zamawiającego,  z  uwzględnieniem 

okoliczności, które Zamawiający ma obowiązek brać pod uwagę z mocy przepisu art. 90 ust. 

2  ustawy  Pzp,  czemu  to  Odwołujący  nie  sprostał. Wracając  do  merytorycznej  argumentacji 

podkreślić należy, że po pierwsze już za sprzeczne z zasadami uczciwiej konkurencji należy 

uznać  założenie Odwołującego, który wprost twierdzi, iż nie jest zobowiązany do ubiegania 

się  o  zamówienia,  w  których  konieczne  będzie  zastosowanie  kuriera.  W  ocenie 

Zamawiającego  składanie  oferty  z  celowym  przeświadczeniem,  iż  nieopłacalne  będzie 

ubieganie  się  o  wszystkie  elementy  przedmiotu  świadczenia  narusza  zasadę  uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  Wykonawcami.  Sposób  rachowania  oferty  jest  w  takim  wypadku 

konsekwencją  przyjęcia  założenia,  iż  celem  Wykonawcy  jest  zapewnienie  sobie  udziału  w 

umowie  ramowej  (zawieranej  z  6  Wykonawcami)  nie  ze  względu  na  konkurowanie  realną 

ceną usług ale poprzez świadomą i celową rezygnację z części zamówień w celu uzyskania 

lepszego  wyniku  w  punktacji  przetargowej.  Niezależnie  od  powyższego  należy  zwrócić 

uwagę,  że  chociaż  Odwołujący  teoretycznie  przedstawia  kilka  niezależnych  przesłanek 

mających  uzasadniać  oszczędności  w  realizacji  usługi,  to  w  efekcie  są  one  ze  sobą 

sprzeczne. Jeżeli bowiem, jak twierdzi Odwołujący stosowana przez niego metoda pozwala 

na osiągnięcie zysku przy dostarczaniu przesyłek, a ponadto praktycznie bez wynagrodzenia 

zrobi  to  za  niego  „niezależny"  partner  Ovista  Group  sp.  z  o.o.  to  bezcelowym  wydają  się 

rozważania  w  zakresie  wybiórczego  ubiegania  się  o  zamówienie.  Warto  również  zwrócić 

uwagę,  że  w  pierwszych  wyjaśnieniach  Odwołujący  informuje  o  zamiarze  sporadycznego, 

ale  jednak  korzystania  z  usług  kuriera,  co  w  takim  wypadku  wiązałoby  się  z  obowiązkiem 

rzetelnego przedstawienia jego ceny, czego Odwołujący nie uczynił w ofercie, a co prowadzi 

do  wniosku,  iż  cena  usługi  kurierskiej  została  w  sposób  niedopuszczalny  ukryta  w  cenie 

minuty połączenia. Niemniej jednak za ze wszech miar za nieudowodnione należałoby uznać 

wyjaśniania  Wykonawcy  w  zakresie,  w  jakim  usługi  kurierskie  miałyby  prawdopodobnie 

zostać wykonane częściowo na zasadzie niezrozumiałych rozliczeń pomiędzy spółką Ovista 

Group sp. z o.o. a częściowo za pośrednictwem „ogólnopolskich stowarzyszeń działających 

na  obszarach  wiejskich".  Odnosząc  się  do  „porozumień"  ze  spółką  Ovista  Group  sp.  z  o.o. 

Zamawiający brał przede wszystkim pod uwagę okoliczność, iż rzekome dowody dostarczała 

spółka  będąca  komplementariuszem  Odwołującego,  tj.  powiązana  z  nim  osobowo  i 

kapitałowo  w  ten  sposób,  iż  z  zasady  te  same  osoby  upoważnione  są  do  reprezentowania 

obydwu podmiotów. Powyższe oczywiście nie jest samo z siebie przesłanką dyskwalifikującą 

wyjaśnienia, ale rzutuje na ich ocenę stawiając w sensie faktycznym owe „dowody" na równi 

z  wyjaśnieniami  Wykonawcy,  co  nie  oddaje  prawidłowo  intencji  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Kierując się bowiem wykładnią celowościową przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp należałoby 

przyjąć,  iż  w  kwestii  „dowodów"  na  poparcie  swoich  twierdzeń  Ustawodawcy  chodziło  o 

ź

ródła  w  miarę  możliwości  niezależne,  a  nie  praktycznie  tożsame  z  Odwołującym.  Jeżeli 

wykonawca  powołuje  się  na  właściwe  tylko  jemu  okoliczności  powodujące  możliwość 

znacznego  obniżenia  ceny  i  możliwe  jest  wsparcie  tej  argumentacji  dowodem,  to  wówczas 

taki  dowód  powinien  być  przedłożony  zamawiającemu,  aby  uczynić  wyjaśnienia 

przekonującymi  dla  zamawiającego.  W  tym  miejscu  rodzi  się  bowiem  pytanie  czy 

obiektywnym  i  wiarygodnym  dowodem  na  poparcie  twierdzenia  jest  oświadczenie 

praktycznie  tego  samego  podmiotu.  W  ocenie  Zamawiającego  w  niniejszej  sprawie 

przedstawione  umowy  nie  są  w  żaden  sposób  wiarygodne  i  nie  usuwają  wątpliwości 

Zamawiającego.  Zwrócić  w  tym  miejscu  należy  uwagę,  iż  jeśli  wierzyć  w  wiarygodność  dat 

widniejących  na  obydwu  umowach,  to  w  dacie  składania  pierwszych  wyjaśnień  istniała  już 

umowa  przyrzeczona,  której  jednak  Odwołujący  wówczas  nie  udostępnił  z  sobie  tylko 

znanych  powodów.  Dodatkowo  warto  zwrócić  uwagę  na  okoliczność,  iż  z  treści  rzekomej 

„umowy"  z  dnia  11  grudnia  2015  roku,  wynika  że  Odwołujący  „zamierza  złożyć  ofertę"  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  nie  mniej  jednak  najwyraźniej  pominął 

Odwołujący  okoliczność,  iż  w  tej  dacie  oferta  Odwołującego  została  już  złożona  w  biurze 

podawczym  Zamawiającego  (i  to  za  pośrednictwem  kuriera,  a  zatem  nadana  została 

prawdopodobnie  dzień  wcześniej),  co  jest kolejną  przesłanką  uzasadniającą  przyjęcie  tezy, 

iż wspomniana „umowa" powstała raczej w odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego i nie 

może być kwalifikowana jako wiarygodny dowód. Ponadto zwrócić należy uwagę na fakt, że 

zakres przedmiotowy obydwu umów jest nieco odmienny, gdyż z umowy przedwstępnej nie 

wynika  zobowiązanie  do  dostarczania  przesyłek  kurierem  K-EX  i  nie  wynikają  rozliczenia 

finansowe,  tj.  płatności  za  dostarczanie  „rekordów"  a  zatem  są  one  niekonsekwentne  pod 

względem gospodarczym. Jeżeli jednak by przyjąć, że owa umowa faktycznie istnieje to jej 

ekonomiczny  sens  jest  w  żaden  sposób  nieuzasadniony,  co  czyni  ja  nierealną. 

Przedmiotowe  porozumienie  zakłada  bowiem,  że  Wykonawca  będzie  nabywał  od  Ovista 

Group sp. z o.o. jeden rekord i usługę kurierską K-EX za cenę 0,50 zł podczas gdy aktualny 

cennik usług kurierskich K-EX wskazuje, że cena usługi dostarczenia i zwrotu dokumentów 

wynosi  16,50  zł.  Całkowicie  niewiarygodne  pozostają  także  twierdzenia  Odwołującego  o 

planowaniu  współpracy,  a  nawet  istnieniu  „ogólnopolskich  stowarzyszeń  działających  na 

obszarach  wiejskich",  których  nazw  Odwołujący  nie  ujawnia  nawet  w  toku      niniejszego   

postępowania      odwoławczego,  choć  uprawnienia  o  możliwości  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w ofercie wydają się być Odwołującemu znane. W ocenie Zamawiającego, 

gdyby  przedmiotowe  porozumienia  faktycznie  istniały  to  Odwołujący  byłby  zainteresowany 

udowodnieniem  faktu  ich  istnienia  poprzez  przedstawienie  umów  z  nimi  zawartych, 

chociażby  podanie  ich  nazw  czy  zasięgu,  czego  nie  uczynił.  Przyjmując  jednak  teorię 

Odwołującego  za  prawdziwą  należy  podkreślić,  że  skoro  na  etapie  składania  oferty 

przetargowej  dopiero  negocjuje  zawarcie  umów  z  „ogólnopolskimi  stowarzyszeniami"  to 

powyższe  nawet  gdyby  uznać  za  wiarygodne,  nie  usuwa  wątpliwości  w  zakresie  podstaw 

ustalenia  ceny.  Gdyby  bowiem  Odwołujący  dysponował  stosowną  umową  lub  chociaż 

realnym roszczeniem o jej zawarcie, to mógłby przyjąć  w podstawie kalkulacji swojej oferty 

cenę 1 grosza, zaś w świetle wyjaśnień Odwołującego, a precyzyjniej faktu, iż Ovista Group 

sp.  z  o.o.  negocjuje  i  zamierza  zawrzeć  umowę  jest,  co  najmniej  przedwczesne. W  ocenie 

Zamawiającego  cena  zaoferowana  przez  Wykonawcę  powinna  zostać  ustalona  z  należytą 

starannością  i  pilnością  i  nie  może  opierać  się  na  zdarzeniach  przyszłych  i  niepewnych  a 

wręcz  nieprawdopodobnych.  Wszystkie  te  powyższe  okoliczności  prowadzą  w  ocenie 

Zamawiającego  do  jednoznacznego  wniosku,  iż  Odwołujący  nie  wykonał  prawidłowo 

dyspozycji  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  i  nie  usunął  domniemania  rażąco  niskiej  ceny 

ustalonego  wezwaniem  Zamawiającego,  a  to  wobec  faktu,  iż  przedstawione  przez 

Wykonawcę  wyjaśnienia  są  niedostateczne,  niewiarygodne,  wzajemnie  sprzeczne,  opierają 

się  na  niepewnych  zdarzeniach,  których  wystąpienie  w  przyszłości  jest  niewiarygodna.  W 

ocenie  Zamawiającego  wyjaśnienia  wymagane  od  wykonawców  muszą  przekonywać,  że 

podana  przez  nich  cena  rzeczywiście  nie  jest  rażąco  niska  oraz,  że  dla  zakwalifikowania 

oferty  do  dalszego  postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień, 

lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Mając  na  uwadze  powyższe  nie  sposób  nie  przyznać  słuszności  działaniom 

Zamawiającego, który zmuszony był do odrzucenia oferty Odwołującego, jako złożonej przez 

podmiot niepotrafiący w jakimkolwiek zakresie rozsądnie wyjaśnić elementów cenotwórczych 

oferty,  obarczonej  domniemaniem rażąco  niskiej ceny. W tym  miejscu  należy  przypomnieć, 

iż jak zaznaczył Odwołujący, naruszenia przepisów ustawy Pzp upatruje w uchybieniu art. 90 

ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, tj. odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu 

złożenia  wyjaśnień  niedostatecznych  jedynie  w  przypadku  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny 

na  zasadzie  art.  89  ust.  1  pkt  4)  Pzp,  co  jest  niewłaściwym  sprecyzowaniem  zarzutu  i  nie 

powinno znaleźć potwierdzenia w orzeczeniu Izby. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem 

art. 90 ust 3 ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę uzasadniającą odrzucenie oferty i 

nie  wymagającą  udowadniania  Wykonawcy  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  ale  wynikającą  z 

domniemania wynikającego z uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego. 

Niezależnie  zatem  od  dalszego  uzasadnienia  niniejszej  odpowiedzi  należy  zwrócić 

uwagę,  iż  Odwołujący  nie  zaskarżył  podstawy  odrzucenia  jego  oferty,  co  w  konsekwencji 

pozbawia Odwołującego interesu w rozpatrzeniu dalszych zarzutów. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp,  Zamawiający 

argumentował, że jest to zarzut pochodny, będący konsekwencją niewiarygodnych wyjaśnień 

Odwołującego.  Jeżeli  bowiem  uznać,  że  Odwołujący  nie  udowodnił  dostępu  do 

„ogólnopolskich stowarzyszeń" to albo założy w ofercie, iż nie będzie ubiegał się o uzyskanie 

zamówień na usługi kurierskie albo dokonał sztucznego przesunięcia ceny usług kurierskich 

do ceny za minutę rozmowy, uzyskując w ten sposób korzystniejszą ocenę punktową. Druga 

ze  wskazanych  wyżej  hipotez  jest  tym  bardziej  prawdopodobna,  że  Odwołujący  wskazał  w 

wyjaśnieniach  z  dnia  28  grudnia  2015  roku,  iż  zamierza  korzystać  z  usług  kurierskich,  co 

było  jednoznaczne  z  obowiązkiem  odzwierciedlenia  ceny  kuriera  w  ofercie,  a  czego 

Odwołujący  nie  uczynił.  Ponadto  należy  zwrócić  uwagę,  iż  Odwołujący  przedstawia  swoje 

wyjaśniania,  często  odwołując  się  do  realizowanych  aktualnie  na  rzecz  Zamawiającego 

umów,  które  pozwoliły  Odwołującemu  na  wcielenie  w  życie  tak  znacznych  oszczędności  w 

realizacji  zamówienia.  Pomija  jednak  Odwołujący  okoliczność,  iż  przed  wszczęciem 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  zwrócił  się  do 

Wykonawców,  w  tym  do  Odwołującego  o  sprecyzowanie  sposobu  realizacji  usługi,  w  tym 

podanie  cen,  podwykonawców,  etc.,  co  było  Zamawiającemu  niezbędne  do  prawidłowego 

przeprowadzenia postępowania. W odpowiedzi Odwołujący przedstawił informacje na temat 

sposobu  realizacji  usługi,  w  tym  wskazał,  że  podczas  realizacji  usługi  korzysta  z 

zewnętrznych firm kurierskim. W tej sytuacji nie może ulegać wątpliwości, iż albo faktycznie 

Odwołujący  zawiera  wyjątkowo  korzystne  umowy  na  zakup  „rekordów"  wraz  z  kurierem 

natomiast  w  oświadczeniu  z  dnia  11  czerwca  2015  roku  świadomie  wprowadził  w  błąd 

Zamawiającego,  albo  oświadczenie  było  prawdziwe  a  złożona  oferta  jest  konsekwencją 

nieuczciwego ukrywania kosztów, co uzasadnia przypuszczenia Zamawiającego. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  2  Pzp,  Zamawiający 

argumentował,  że  przekazał  uzasadnienie  wraz  z  zawiadomieniem  o  rozstrzygnięciu 

postępowania zawierające przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego wszystkim oferentom, 

a  także  zamieścił  je  na  swojej  stronie  internetowej.  Zamawiający  celowo  nie  poruszał  na 

forum  publicznym  ustaleń  w  zakresie  niewiarygodnych  wyjaśnień,  czy  naruszenia  zasad  

uczciwej    konkurencji  gdyż  mógłby  tym  samym    narazić  się    na    pretensje  wykonawcy 

związane  z  naruszaniem  reputacji  podmiotu  gospodarczego.  Niemniej  jednak,  na  żądnie 

Odwołującego  Zamawiający  przesłał  niezwłocznie  Odwołującemu  pełne  uzasadnienie 

swojego  stanowiska.  Dodatkowo,  w  ślad  za  aktualnym  orzecznictwem  Izby  powtórzyć 

należy,  że  uchybienie  w  postaci  braku  uzasadnienia faktycznego  w  informacji  o  odrzuceniu 

oferty nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał 

oceny oferty Wykonawcy, i powinno być oceniane jedynie przez pryzmat prawa Wykonawcy 

do efektywnego skorzystania ze środka ochrony prawnej i obrony jego oferty. W niniejszym 

przypadku,  Odwołujący  złożył  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego,  prawidłowo 

diagnozując  podstawy  decyzji  gospodarza  postępowania,  co  w  konsekwencji  wyklucza 

możliwość uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Nie może ulegać wątpliwości, że zgodnie 

ż

art.  192  ust.  2  ustawy  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia.  W  tym  stanie  rzeczy  nawet  potwierdzenie  zarzutu  braku  dostatecznego 

uzasadnienia,  czemu  Zamawiający  zaprzecza,  nie  może  prowadzić  do  uwzględnienia 

odwołania.  Ewentualne  uchybienie  tego  typu  mogłoby  teoretycznie  mieć  znaczenie  dla 

stwierdzenia naruszenia prawa Wykonawcy do efektywnego skorzystania ze środka ochrony 

prawnej i obrony jego oferty, o czym nie może być mowy w niniejszym stanie faktycznym z 

oczywistych  względów.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  że  zarzut  w  zakresie  braku 

uzasadnienia  nie  ma  żadnego  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia,  czy  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy  dokonał  oceny  oferty  Odwołującego  czy  nie.  A  w  konsekwencji  Odwołujący  nie 

ma  interesu  w  uwzględnieniu  przez  Izbę  tak  sformułowanego  zarzutu  z  uwagi  na  fakt,  iż 

Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego. 

Reasumując realia niniejszej sprawy należy dojść do przekonania, iż domaganie się 

przez  Odwołującego  środków  ochrony  prawnej  może  być  rozpatrywane  jedynie  w 

kategoriach próby nadużycia przysługującego wykonawcy uprawnienia. Poprzez niewłaściwe 

sprecyzowanie  zarzutu  odwołania  wykonawca,  który  nie  jest  w  stanie  jakkolwiek 

merytorycznie  i  wiarygodnie  wytłumaczyć  podstaw  kalkulacji  swojej  oferty,  gdyż  za  takie 

wyjaśnienia  nie  sposób  uznać  umów  z  własną  spółką,  czy  „ogólnopolskich"  stowarzyszeń 

działających  na  obszarach  wiejskich  usiłuje  wciągnąć  w  dyskusję  Izbę  poprzez  próbę 

dowiedzenia  rzekomego  nieuprawnionego  wezwania  Odwołującego.  Abstrahując  od 

powyższego, a zwłaszcza od argumentacji w zakresie rzekomego nie istnienia rażąco niskiej 

ceny,  wydaje  się,  że  analizując  realia  niniejszego  sporu  pod  kątem  trafności  istnienia  bądź 

nieistnienia rażąco niskiej ceny, kluczowe znaczenia ma ustalenie dlaczego Odwołujący nie 

potrafił logicznie obalić tego domniemania poprzez merytoryczne stanowisko? Niespotykania 

jest  wręcz  sytuacja,  w  której  Odwołujący,  wezwany  do  udzielenia  wyjaśnień,  wdaje  się  w 

ryzykowną (w konsekwencjach) dyskusję na temat podstaw prawnych  wezwania  zamiast  w 

sposób  rzetelny  wyjaśnić  podstawy  kalkulacji  swojej  oferty.  Jest  bowiem  kwestią 

bezdyskusyjną,  że  Odwołujący  przed  złożeniem  oferty  dokonał  oszacowania  kosztów 

realizacji  umowy,  a  skoro  tak,  to  wystarczyło  jedynie  ten  przebieg  myślowy  opisać,  czego 

nadal, tj. na dzień wniesienia odwołania Odwołujący nie jest w stanie uczynić, co potwierdza 

słuszność działań Zamawiającego.  

Z  uwagi  na  powyższe  nie  sposób  nie  przypisać  słuszności  działaniom 

Zamawiającego, którego obowiązkiem jest wyeliminowanie podmiotu, który nie jest w stanie 

usunąć  jego  uzasadnionych  wątpliwości  w  zakresie  podstaw  cenotwórczych  oferty.  Skoro 

bowiem  Odwołujący  nie  jest  w  stanie  uzasadnić  należycie  swojej  kalkulacji,  to  nie  daje  on 

należytej rękojmi prawidłowej realizacji umowy, co w konsekwencji usprawiedliwia w całości 

działanie Zamawiającego. 

Przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy: A) Cotel Sp. z o.o., ul. Kukuczki 5 lok. 17-18, 50-570 Wrocław, B) 3LABS Sp. z 

o.o., ul. Modlińska 129/10, 01-186 Warszawa, C) MASS CONTACT CENTER Sp. z o.o., ul. 

Lotników  10,  68-200  Żary.  Izba,  na  podstawie  art.  185  ust.  4  Pzp,  nie  uwzględniła  opozycji 

zgłoszonych  przez  Odwołującego.  Odwołujący  nie  uprawdopodobnił,  że  wykonawcy 

zgłaszający  przystąpienie  nie  mają  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

Zamawiającego.  W  szczególności  Izba  nie  uznała  twierdzenia  Odwołującego,  że 

uwzględnienie  odwołania  nie  zmieni  sytuacji  Przystępujących,  gdyż  ewentualne 

uwzględnienie  odwołania  i  wybór  Odwołującego  do  kręgu  podmiotów,  z  którymi  zostanie 

zawarta umowa ramowa może wpłynąć na sytuacje zgłaszających przystąpienie w dalszym 

postępowaniu ofertowym. 

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonych  przystąpień  i  dopuściła 

ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze uczestników.  

Przystępujący  Cotel  Sp.  z  o.o.  w  złożonym  piśmie  procesowym  poparł  stanowisko 

Zamawiającego i wniósł o odrzucenie lub oddalenie wniesionego odwołania.  

Dodatkowo Przystępujący podniósł, że Odwołujący błędnie wskazał Zamawiającego, 

zaskarżając  jedynie  czynności  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o.  nie  wskazując  TAURON 

Sprzedaż GZE sp. z o.o., naruszając tym samym dyspozycję art. 180 ust. 3 Pzp. Wydaje się, 

ż

e  braku  wskazania  jednego  z  Zamawiających  nie  można  uznać  za  mylne  oznaczenie 

odwołania  lub  inne  oczywiste  niedokładności,  o  których  mowa  w  art.  187  ust.  3  Pzp.  Tym 

samym,  wydaje  się,  że  zastosowanie  a  contrario  powinien  mieć  art.  187  ust.  1  pkt  1  Pzp, 

odwołanie nie podlega rozpoznaniu, jeżeli zawiera braki formalne. 

Jak  wskazał  SN  w  postanowieniu  z  dnia  19  sierpnia  1999  r.,  I  CZ  122/99,  LEX  nr 

527099:  W  pojęciu  oczywistych  niedokładności  mieszczą  się  oczywiste  omyłki  dotyczące 

treści  pisma  procesowego,  które  mimo  niewłaściwego  zredagowania  pozwala  w  drodze 

wykładni  ustalić  tę  treść  zgodnie  z  rzeczywistą  wolą  strony.  Wydaje  się,  iż  w  niniejszej 

sprawie po stronie Zamawiającego występuje współuczestnictwo konieczne, ze  względu na 

więź  łączącą  TAURON  Sprzedaż  sp.  z  o.o.  oraz  TAURON  Sprzedaż  GZE  sp.  z  o.o. 

Błędnego  oznaczenia  strony  podmiotowej  postępowania  nie  można  uznać  za  sytuację 

mieszczącą się w pojęciu oczywistych niedokładności co prowadzi do wniosku, że odwołanie 

nie powinno podlegać rozpoznaniu ze względu na braki formalne. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4) Pzp 

w zakresie wskazanym w odwołaniu (tj. (a) uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco 

niską cenę bez odniesienia do przedmiotu zamówienia, czyli osiągnięcia przez Wykonawcę 

danej  liczby  Sukcesów,  oraz  (b)  odrzucenie  oferty  Odwołującego  bez  zbadania  ofert 

Wykonawców pod kątem ceny za minutę rozmowy w połączeniu z ceną za usługę kurierską, 

w  celu  ustalenia  ceny  jednostkowej  za  Sukces,  będącej  -  zdaniem  Odwołującego  - 

rzeczywistą  ceną  ofertową  służącą  do  obliczenia  wynagrodzenia  Wykonawców,  (c) 

nieuwzględnienie  wyjaśnień  Odwołującego  dotyczących  wyliczenia  ceny,  zawierających  - 

zdaniem  Odwołującego  -  opis  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania  zamówienia 

dostępnych dla Odwołującego, a także precyzyjnie - zdaniem Odwołującego -wyjaśniających 

podstawy wyliczenia ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01 zł), Przystępujący wskazał, 

ż

e w przedmiotowym postępowaniu SIWUR (pkt 2.1.2) - jako przedmiot zamówienia zostało 

wskazane  zawarcie  umowy  ramowej  z  6  Wykonawcami  na:  1)  świadczenie  za 

pośrednictwem  telefonu  usług  pośrednictwa  sprzedaży  (...)  oraz  poza  siedzibą  sprzedawcy 

2)  świadczenie  za  pośrednictwem  telefonu  innych  usług  niż  pośrednictwo  sprzedaży 

usług/produktów  (...).  Przedmiot  zamówienia  został  doprecyzowany  w  Załączniku  nr  1  do 

SIWUR  -  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  wskazującym  że  w  celu  realizacji 

umowy  ramowej  Zamawiający  będzie  zawierał  umowy  na  przeprowadzenie  stosownych 

Kampanii, precyzując każdorazowo na potrzeby  Postępowania Ofertowego m.in jej zakres i 

termin  wykonania  (ilość  rekordów,  okres  realizacji  usługi,  Referencyjny  Czas  Rozmów, 

Referencyjny  Czas  Pracy  po  Rozmowach  oraz  Współczynnik  Wykorzystania  Kuriera)  -  w 

ś

wietle treści SIWUR w zakresie określającym przedmiot zamówienia, należy jednoznacznie 

stwierdzić, iż nie jest nim -jak wskazuje błędnie Odwołujący - osiągnięcie przez Wykonawcę 

danej  liczby  Sukcesów  -  a  zawarcie  i  wykonanie  umowy  ramowej,  która  jest  rozliczana 

osobno, na podstawie kryteriów wskazanych przez Zamawiającego, tj. w oparciu o cenę za 

minutę  rozmowy  oraz  cenę  za  usługę  kurierską  (kalkulowane  osobno,  w  zależności  od 

realizowanego zakresu umowy).  

W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający jednoznacznie wskazał w SIWUR (pkt 

4.5.1),  że  przy  wyborze  najkorzystniejszych  ofert  będzie  kierował  się  następującymi 

kryteriami i wagami: Kryterium I (KCm) - Cena minuty rozmowy, waga 70% oraz Kryterium II 

(KCk)  -  cena  za  usługę  kurierską,  waga  30%,  zaś  ocena  końcowa  dokonana  zostanie  na 

podstawie  sumy  punktów  otrzymanych  przez Wykonawców  w  poszczególnych  kategoriach. 

Tym samym Zamawiający założył w SIWUR osobną ocenę składanych przez Wykonawców 

ofert  w  każdej  z  kategorii  (każdym  z  Kryteriów)  co  prowadzi  do  wniosku,  że  każde  z  2 

Kryteriów podlegało osobnej ocenie Zamawiającego na gruncie art. 89 Pzp. Takie podejście 

Zamawiającego  należy  uznać  za  prawidłowe  ze  względu  na  charakter  i  przedmiot 

zamówienia.  Przystępujący  odwołał  się  do  wyroku  KIO  z  dnia  23  grudnia  2015  r.,  sygn. 

263/15,  wskazując,  że  analogiczna  sytuacja  zachodzi  w  przedmiotowej  sprawie  - 

Zamawiający założył w SIWUR osobną ocenę składanych przez Wykonawców ofert w każdej 

z kategorii (każdym z Kryteriów), co prowadzi do wniosku, że każde z 2 Kryteriów podlegało 

osobnej ocenie Zamawiającego na gruncie art. 89 Pzp. Przystępujący odwołał się także do 

wyroku w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO 1181/14 KIO 1182/14 KIO 

1183/14  KIO  1194/14  KIO  1195/14,  gdzie  Izba  przesądziła,  że  ze  wskazanej  definicji  ceny 

zawartej  w  ustawie  o  cenach  w  powiązaniu  ze  specyfiką  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  wynika  zasadność  i  celowość  dokonanych  przez  zamawiającego  analiz  cen 

jednostkowych  za  poszczególne  zadania  (roboty)  z  uwagi  na  fakt,  że  to  właśnie  ceny 

jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp, 

dwukrotnie wzywał Odwołującego (w dniu 21.12.2015 r. oraz 12.01.2016 r.) do wyjaśnienia 

elementów  cenotwórczych  mających  wpływ  na  cenę  usług  kurierskich  -  z  uwagi  na 

podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny,  prawidłowo  uznając,  że  zachodzi  obowiązek  wszczęcia 

procedury  na  podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp.  W  sposób  oczywisty  i  niebudzący  wątpliwości 

uzasadnia to zaoferowanie przez Odwołującego ceny za usługę kurierską w wysokości 0,01 

zł.  Kwota  ta  w  sposób  rażący  i  oczywisty  odbiega  od  jakichkolwiek  realiów  rynkowych. 

Zaprezentowane  przez  Odwołującego  wyjaśnienia,  powtórzone  w  odwołaniu,  nie  mogą 

stanowić  rzetelnego  wyjaśnienia  i  materiału  dowodowego  w  tym  zakresie.  Wskazanie 

porozumienia  z  "ogólnopolskimi  stowarzyszeniami  wiejskimi"  w  ramach  współpracy  z 

komplementariuszem  Odwołującego  -  Ovista  Group  sp.  z  o.o.  oraz  zasłonięcie  się 

niemożliwością  podania  nazwy  stowarzyszenia  ze  względu  na  tajemnice  przedsiębiorstwa 

nie  wyczerpuje  ciążącego  na  Wykonawcy  obowiązku  dowiedzenia,  że  oferowana  cena  nie 

jest rażąco niska, czego jednoznacznie wymaga dyspozycja art. 90 ust. 2 pzp. 

Przystępujący odwołał się do wyroku KIO z dnia 27.07.2015 r., sygn. KIO 1479/15, w 

którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  iż  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  wykazuje 

jednoznacznie,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  oraz  nie  dostarcza 

wymaganych  dowodów  na  potwierdzenie  swoich  twierdzeń,  które  miałyby  uzasadnić 

zastosowaną  przez  niego  cenę  odbiegającą  od  innych  ofert  w  postępowaniu,  uzasadniona 

jest czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu wykonawcy z postępowania. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  poprzez  uznanie,  że 

oferta  Odwołującego  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji,  Przystępujący  wskazał  na 

orzeczenie  z 27.07.2015 r., sygn. KIO 1479/15, gdzie Krajowa Izba Odwoławcza  wskazała, 

ż

e  stanowi  przejaw  czynu  nieuczciwej  konkurencji  sytuacja,  gdy  wykonawca  dokonuje 

kalkulacji  części  cen  jednostkowych  w  sposób  nierentowny,  odbiegający  od  kosztów 

ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania, innych zaś relatywnie wysoko, bilansując 

koszty  na  różne  elementy  zamówienia  i  zakładając,  że  określone  z  nich  wykona  z  większą 

niż  zakładana  przez  zamawiającego  częstotliwością.  Ma  to  miejsce  w  szczególności,  gdy 

ceny  jednostkowe  pełnią  funkcję  samodzielnych  cen,  w  oparciu  o  które  jest  naliczane 

wynagrodzenie  za  wykonanie  wyodrębnionych  prac  lub  dostaw.  Analogiczna  sytuacja 

zachodzi  w  przedmiotowym  przypadku.  Dodatkowo  nie  trafny  jest  argument  Odwołującego, 

ż

e  uwzględnienie  oferty  Odwołującego  nie  stanowiłoby  naruszenia  zasad  uczciwej 

konkurencji,  bowiem  gdyby  oferta  Odwołującego  nie  została  odrzucona,  zajęłaby  drugie 

miejsce  w  ramach  postępowania,  które  miało  wyłonić  sześciu  Wykonawców,  a  zatem  nie 

można  stawiać  odwołującemu  zarzutu  działania  na  szkodę  pozostałych  Wykonawców  (str. 

10 odwołania). W przedmiotowej sprawie przedmiotem zamówienia jest wybór podmiotów, z 

którymi  zostanie  zawarta  umowa  ramowa.  Sposób  wykonywania  usług  objętych  zakresem 

postępowania,  po  zawarciu  umów  ramowych  -  zakładający  dokonywanie  przez 

Zamawiającego  wyboru  konkretnych  ofert  poszczególnych  Wykonawców  na  poszczególne 

usługi  -  prowadziłby  do  oczywistego  upośledzenia  pozycji  biznesowej  innych Wykonawców 

wobec  rażąco  niskiej  ceny  za  usługi  kurierskie  zaproponowanej  przez  Odwołującego 

stanowiąc  tym  samym  stan  nieuczciwej  konkurencji  w  stosunku  do  innych  Wykonawców 

wybranych  do  wykonywania  zamówienia.  Zdaniem  uczestnika  postępowania,  w  świetle 

całokształtu  wyjaśnień  Odwołującego,  uzasadnionym  wydaje  się  być  twierdzenie,  że 

Odwołujący  w  sposób  instrumentalny  zaproponował  ceną  za  usługi  kurierskie,  biorąc  pod 

uwagę sposób ocen Ofert określony przez Zamawiającego w SIWUR (pkt 4.5.1), przyjmując 

iż  zdobycie  maksymalnej  liczby  punktów  za  Kryterium  II  (KCk)  -  cena  za  usługę  kurierską 

30% wagi - przy jednoczesnym zminimalizowaniu ilości punktów przyznanych za to kryterium 

innym  Wykonawcom  (efekt  przyjętego  sposobu  kalkulacji  punktów)  będzie  skutkowało 

pozytywnym  rozstrzygnięciem  dla  Odwołującego.  Przystępujący  odwołał  się  do  orzeczenia 

01.07.2015  r.,  sygn.  KIO  1292/15,  w  którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  iż 

konkurencja,  także  na  rynku  zamówień  publicznych,  powinna  cechować  się  uczciwymi 

zwyczajami  i  praktykami  po  stronie  przedsiębiorców  zainteresowanych  uzyskaniem 

zamówienia.  Stwierdzenie  działania  naruszającego  dobre  obyczaje,  jeśli  prowadzi  bądź 

może prowadzić do naruszenia interesu innego przedsiębiorcy, należy uznać za wypełnienie 

podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  co  winno 

skutkować  odrzuceniem  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Przystępujący 

powołał się także na orzeczenie z 04.05.2015 r., sygn. KIO 825/15 oraz z dnia 21.04.2015 r., 

sygn. KIO 692/15. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez brak rzetelnego 

uzasadnienia oferty Odwołującego wskazano, iż przytoczone powyżej przyczyny odrzucenia 

oferty Odwołującego jednoznacznie wskazują na zasadność rozstrzygnięcia Zamawiającego 

w tym przedmiocie. Przystępujący odwołał się przy tym do orzeczenia z 26.06.2014 r., sygn. 

KIO 1199/15.   

Przystępujący  3LABS  Sp.  z  o.o.  w  złożonym  piśmie  procesowym,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania, podniósł m.in., że z treści SIWUR wprost wynika, że podana w ofercie 

cena musi obejmować wszelkie koszty jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji 

Przedmiotu Zamówienia. Ponadto wskazując opis kryteriów, którymi będzie się kierował przy 

wyborze  oferty,  Zamawiający  określił,  że  cena  za  usługę  kurierską  stanowić  będzie  30  % 

możliwych do uzyskania punktów. Określenie przez Odwołującego ceny za usługi kurierskie 

na  poziomie  0,01  zł  automatycznie  zatem  powodowało,  że  odwołujący  uzyskiwał  aż  30  % 

możliwych  do  uzyskania  punktów.  Oczywistym  jest  zatem,  że  w  takiej  sytuacji  cena  ta 

wzbudziła  wątpliwości  zamawiającego,  który  wzywając  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień, 

wyraźnie  wskazał,    że  jego  oferta  określająca  cenę  usług  kurierskich  na  0,01  zł  znacząco 

odbiega  od  średniej  arytmetycznej  (11,78  zł)  pozostałych  ważnych  ofert  złożonych  w 

postępowaniu  o  100  %.  Takie  stanowisko  zamawiającego  potwierdza  m.in.  wyrok  SO  w 

Warszawie z 8.6.2006 r. (V Ca 459/06, niepubl.). Powyższe   oznacza,    że    argumentacja   

odwołującego,        iż      zamawiający        przewidział  wynagrodzenie  wyłącznie  za  poprawnie 

wykonana  usługę  tzn.  za  sukces  mogłoby  się  ostać  wyłącznie  w  przypadku  gdyby 

zamawiający określił jako kryterium ocen wyłącznie cenę całkowitą oferty. Skoro jednak cena 

usług  kurierskich  stanowi  element  oceny  i  to  na  poziomie  aż  30  %  wartości  całej  oceny, 

określenie jej na poziomie 0,01 zł powoduje, że mamy do czynienia z rażąco niska ceną, a w 

konsekwencji z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. 

Zdaniem Przystępującego treść wyjaśnień Wykonawcy potwierdziła, że oferta zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Jak  wielokrotnie  podnosiła  KIO, 

wykonawca  powinien  złożyć  wyczerpujące  wyjaśnienia  i  udowodnić  realność  zaoferowanej 

ceny (np. wyr. z 23.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, Legalis) oraz udowodnić, że jego cena jest 

wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy 

zachowaniu należytej staranności, wykonawca nie będzie ponosił strat (wyrok z 28.1.2010 r., 

KIO/UZP  1746/09,  Legalis).  Wskazano  też,  że  "cena  nawet  znacząco  odbiegająca  od 

szacunkowej  wartości  zamówienia,  czy  nawet  od  cen  innych  wykonawców,  nie  musi  być 

ceną  rażąco  niską,  o  ile  wezwany  do  wyjaśnień  wykonawca  jest  w  stanie  udowodnić 

prawdziwość  podanych  w  ofercie  elementów  cenotwórczych.  Wykonawca,  który  składa 

wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  powinien  bowiem  wskazać,  co  spowodowało 

obniżenie  ceny,  jak  również  w  jakim  stopniu  wskazany  czynnik  wpłynął  na  jej  obniżenie. 

Udzielone  wyjaśnienia  mają  bowiem  potwierdzić,  iż  złożona  oferta  jest  rzetelnie 

przygotowana,  a  cena  prawidłowo  oszacowana"  (wyr.  z  19.1.2010  r.,  KIO/UZP  1902/09, 

Legalis).  Zaoferowanie  niskiej  ceny  usprawiedliwić  mogą  cechy  i  okoliczności 

zindywidualizowane,  właściwe  dla  konkretnego  wykonawcy,  ale  muszą  mieć  one  charakter 

obiektywny. Nie może to być więc polityka cenowa firmy czy chęć podjęcia długoterminowej 

współpracy. Wymienione  w  art.  90  ust.  1  pkt  1  czynniki  muszą  charakteryzować  się  cechą 

wyjątkowości  dostępnej  dla  danego  wykonawcy.  Oznacza  to,  że  wykonawca,  podając 

konkretne przykłady, powinien je dokładnie opisać i wskazać, jak wpływają one na obniżenie 

ceny oferty. Jednocześnie przykłady te nie mogą polegać na wskazaniu niskich cen, lecz na 

wyjaśnieniu,  jakim  sposobem  ten  właśnie  wykonawca  ma  możliwość  zaoferowania  takich 

cen.  Istotne  jest,  aby  wykonawca  wykazał,  iż  dzięki  temu  może  różnić  się  od  innych 

wykonawców, którym takie akurat czynniki nie są dostępne. 

Biorąc pod uwagę zatem takie stanowisko KIO to wykonawca w wyjaśnieniach musi 

wykazać,  że  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Wyjaśnienia  te  muszą  być 

konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę. Jak stwierdził 

SO  w  Warszawie  w  wyroku  z  5.1.2007  r.  (V  Ca  2214/06,  niepubl.),  nie  jest  wystarczające 

złożenie 

jakichkolwiek 

wyjaśnień, 

lecz 

wyjaśnień 

odpowiednio 

umotywowanych, 

przekonujących,  że  zaproponowana  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zdaniem  sądu, 

"intencją  ustawodawcy  przy  wprowadzaniu  instytucji  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  PrZamPubl 

było  danie  oferentowi  możliwości  uchronienia  się  przed  odrzuceniem  oferty  z  uwagi  na 

podejrzenie zamieszczenia w niej rażąco niskiej ceny". 

Tymczasem  Odwołujący  nie  był  w  stanie  w  sposób  przekonywujący  wyjaśnić,  że 

możliwość  zaoferowania  takich  cen.  Nie  mogły  bowiem  być  dla  zamawiającego 

przekonywujące wyjaśnienia wykonawcy, że wykonawca współpracuje z firmą Ovista Group 

sp.  z  o.o.,  która  dostarczy  Wykonawcy  bazy  danych  osobowych  za  odrębnym 

wynagrodzeniem, które zostanie obliczone z uwzględnieniem faktu, że spółka Ovista Group 

sp  z  o.o.  zobowiązuje  się  do  udostępnienia  wykonawcy  baz  danych  klientów  oraz 

dostarczania  tym  klientom  dokumentów  niezbędnych  do  zawarcia  umów  sprzedaży  energii 

elektrycznej. Przede wszystkim wyjaśnienia te są nieprzekonywujące ze względu na fakt, ze 

współpraca  ta  odbywa  się  miedzy  dwoma  podmiotami,  które  są  ze  sobą  ściśle  powiązane. 

Spółka  Ovista  Group  sp  z  o.o.  jest  komplementariuszem  jednego  z  członków  konsorcjum 

OVISTA GROUP Sp. z o.o. sk. Oznacza to, że współpraca ta odbywa się de facto pomiędzy 

tymi  samymi  podmiotami,  co  w  oczywisty  sposób  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji. 

Dodatkowo  Ovista  Group  sp.  z  o.o.,  a  więc  podmiot  w  ogóle  nie  występujący  w 

postępowaniu,  zdaniem  wykonawcy  miał  zamiar  zawrzeć  umowę  z  ogólnopolskimi 

stowarzyszeniami  działającymi  na  obszarze  wiejskim,  dzięki  czemu  będzie  możliwe 

utworzenie  Punktów  Obsługi  Klienta  w  terenie.  W  rezultacie  umowy  sprzedaży  energii 

elektrycznej  będą  podpisywane  przez  część  klientów  na  miejscu  i  nie  będzie  potrzeby 

korzystania  z  usług  kurierskich.  Również  w  tym  zakresie  wyjaśnienia  wykonawcy  były 

nieprzekonywujące.  Po  pierwsze  dlatego,  że  trudno  wymagać  od  zamawiającego  aby 

ewentualne  zamiary  podmiotu  trzeciego  co  do  zawarcia  umowy  z  jakimś  enigmatycznym 

stowarzyszeniem  traktowane  były  jako  wyjaśnienia  konkretne,  wyczerpujące  i  rzeczywiście 

uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę.  Ponadto  wyjaśnienia  te  wskazują,  że  klientami 

zamawiającego są wyłącznie osoby zamieszkujące tereny wiejskie, a umowy dotyczyć będą 

sprzedaży  wyłącznie  energii  elektrycznej.  Tymczasem  z  treści  pkt  3  Szczegółowego  opisu 

Przedmiotu  Zamówienia  (załącznik  nr  1  do  SiWUR)  wprost  wynika,  że  przedmiot 

poszczególnych  Kampanii  polegać  będzie  m.in.  na  sprzedaży  energii  elektrycznej,  gazu, 

węgla oraz pozostałych usług/produktów na terenie całego kraju Rzeczypospolitej Polskiej.  

Część  usług  realizowanych  dla  zamawiającego  będzie  się  odbywać  bez  potrzeby 

korzystania  z  usług  kurierskich.  Jednakże  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  zamówienia,  to  na 

etapie składania ofert, takiej wiedzy wykonawca nie może posiadać. O tym czy dana usługa 

będzie  odbywać  się  z  udziałem  kuriera  czy  też  nie  decydować  będzie  Zamawiający  już  na 

etapie  postępowania  mającego  na  celu  zawarcie  konkretnej  umowy  Pośrednictwa 

Sprzedaży. Z treści pkt 9 szczegółowego regulaminu Postępowań Ofertowych, stanowiącego 

załącznika  nr  10  do  umowy  Pośrednictwa  Sprzedaży  wprost  wynika,  że  wybór  najlepszych 

ofert  złożonych  w  ramach  Postępowań  Ofertowych  odbywać  się  będzie  na  podstawie 

następującego kryterium: 

w procesach z udziałem kuriera: 

a) 

Stawka za minutę rozmowy - waga 70% 

b) 

Stawka za usługę kurierską - waga 30% 

w procesach bez udziału kuriera: 

Stawka za minutę rozmowy - waga 100% 

Dodatkowo  z pkt. 15 szczegółowego regulaminu Postępowań Ofertowych wynika, że oferta 

składana  w  odpowiedzi  na  zaproszenie  Zamawiającego,  w  celu  zawarcia  umowy 

realizacyjnej,  nie  może  być  mniej  korzystna  od  zaproponowanej  przez  tego  Wykonawcę  w 

ofercie do umowy ramowej. 

Powyższe oznacza, że w przypadku gdy Zamawiający wskaże, że w ramach umowy 

Pośrednictwa  Sprzedaży  będą  wykonywane  usługi  z  udziałem  kuriera  Odwołujący  musi 

określić  cenę  za  usługi  kurierskie  na  poziomie  0,01  zł. W  takiej  sytuacji  wystąpiłaby  zatem 

rażąco niska cena. 

Przystępujący  stwierdził  również,  że  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił  ofertę 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  uznają  ją  za  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Zgodnie  bowiem  z  Postanowieniem  KIO  z  dnia  4  maja  2015  r.  KIO  825/15, 

Złożenie oferty zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia 

stanowi  również  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  bowiem  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ZNKU,  czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest:  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku,  w  szczególności 

przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich 

odsprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Nie  może 

budzić  żadnych  wątpliwości  fakt,  iż  samo  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  za  realizację 

przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ZNKU. Złożenie 

zatem  oferty  z  ceną  za  usługi  kurierskie  na  poziomie  0,01  zł  stanowiło  również  czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

Nie  sposób  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  zamawiający  w  sposób 

nienależyty  dokonał  uzasadnienia  odrzucenia  oferty.  Zgodnie  z  ugruntowanym 

orzecznictwem,  art.  92  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych  nie  określa  stopnia 

szczegółowości  informacji,  dlatego  należy  przyjąć,  że  stanowisko  zamawiającego  powinno 

być  wyrażone  w  sposób  czytelny,  nie  wprowadzający  w  błąd,  umożliwiający  wykonawcy 

odniesienie  się  do  konkretnych  przesłanek  odrzucenia  oferty  i  skorzystanie  z  prawa  do 

wniesienia protestu (odwołania). (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2009 r. 

KIO/UZP  112/09).  Nawet  brak  uzasadnienia  faktycznego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  nie  może  bowiem  prowadzić  do  uwzględnienia  odwołania.  Uchybienie  to 

może  mieć  znaczenie  dla  stwierdzenia  naruszenia  prawa  wykonawcy  do  efektywnego 

skorzystania  z  środka  ochrony  prawnej  i  obrony  jego  oferty.  Niezależnie  od  zakresu 

informacji  zawartych  w  piśmie  zamawiającego,  wykonawca  może  wnosić  odwołanie. 

Uchybienie to nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy zamawiający w sposób prawidłowy 

dokonał  oceny  oferty  wykonawcy,  stanowi  natomiast  przejaw  naruszenia  zasady 

przejrzystości  i  pisemności  postępowania.  (Wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2 

czerwca  2011  r.  KIO  1067/11).  Odwołujący  ponadto  wskazał,  że  Zamawiający  podał 

nieprawidłową  podstawę  prawną  odrzucenia  oferty,  gdyż  powinien  odrzucić  ofertę  na 

zasadzie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, a nie na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy. Zarzut ten 

również  jest  bezpodstawny,  w  szczególności  w  świetle  orzeczenia  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  30  lipca  2013  r.,  KIO  1737/13,  zgodnie  z  którym  jeżeli  zamawiający 

mimo wskazania niewłaściwej jednostki redakcyjnej przepisu, na podstawie którego odrzucił 

ofertę  odwołującego,  podał  w  zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  właściwe 

podstawy tej decyzji i argumenty za nią przemawiające, to uznać należy, że odwołujący ma 

wystarczającą wiedzę  o  przyczynach  odrzucenia  oferty,  pozwalającą  mu  na  podjęcie 

właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów. 

Przystępujący  MASS  CONTACT  CENTER  Sp.  z  o.o.,  w  złożonym  piśmie 

procesowym, wnosząc o oddalenie odwołania, podniósł m.in., że odrzucenie oferty nastąpiło 

zgodnie  z  prawem,  gdyż  oferta  Odwołującego  zawierała  rażąco  niską  cenę  i  naruszała 

zasady  uczciwej  konkurencji.  Nowelizacja  ZamPublU,  która  weszła  w  życie  19.10.2014  r. 

nałożyła  na  wykonawców  wezwanych  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1 

ZamPublU, obowiązek wykazania, że ich oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przepis ten 

wprost bowiem wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

spoczywa na  wykonawcy. Z kolei z treści art. 90 ust. 3 ZamPublU wynika, że  zamawiający 

odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień 

wraz  z  dostarczonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego odwołujący nie przedstawił 

ż

adnych  przekonywujących  dowodów,  świadczących  o  tym,  że  cena  oferty  została 

skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  pokrywa  wszelkie  niezbędne  koszy  realizacji  całości 

przedmiotu zamówienia. 

 Zgodnie  z  orzecznictwem  KIO  (np.  wyrok  KIO  z  10.4.2015  r.,  sygn.  akt  KIO  582/15), 

wyjaśnienia  wymagane  od  wykonawców  muszą  przekonywać,  że  podana  przez  nich  cena 

rzeczywiście  nie  jest  rażąco  niska  oraz,  że  dla  zakwalifikowania  oferty  do  dalszego 

postępowania  nie  jest  wystarczające  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  takich,  które 

przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

W rozpatrywanym stanie faktycznym Odwołujący, wezwany do złożenia wyjaśnienia, 

na którym ciążył obowiązek wykazania rzetelności kalkulacji nie podołał temu obowiązkowi. 

Złożone przez niego wyjaśnienia należało uznać za nieprzekonywujące, niekompletne a ich 

ocena  nie  mogła  potwierdzić  rzetelności  dokonanej  kalkulacji.  Dodatkowo  cena  oferty 

odbiega  w  sposób  znaczący  zarówno  od  cen  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu 

jak i kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację zamówienia. 

Powstała  po  stronie  Zamawiającego  wątpliwość  dotycząca  ceny  za  usługi kurierskie 

spowodowała  zwrócenie  się  zamawiającego  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień 

elementów  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Wyjaśnienia  wykonawcy  winny  być 

natomiast  rzetelne,  spójne  i  w  sposób  kompleksowy  wyjaśnić  przyjęte  do  kalkulacji  ceny 

oferty  stawki.  Tymczasem  nadesłane  wyjaśnienia  w  żaden  sposób  nie  usunęły 

uzasadnionych  wątpliwości  zamawiającego,  co  w  konsekwencji  spowodowało  zgodne  z 

prawem odrzucenie oferty odwołującego. 

Na  rozprawie  strony  i  uczestnicy  postępowania  podtrzymali  stanowiska  i 

argumentację.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Rozpoznając  odwołanie  Izba  w  pierwszej  kolejności  stwierdziła,  że  nie  zachodzą 

przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  a  Odwołujący  posiada  legitymację  do  wniesienia 

odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp.  

Na  posiedzeniu  Izba  postanowiła  nie  uwzględnić  wniosku  Zamawiającego  o 

zwrócenie  odwołania.  W  ocenie  Izby  w  sprawie  nie  zachodziły  braki  formalne,  które 

uniemożliwiałyby nadanie odwołaniu dalszego biegu oraz rozpoznanie odwołania. W ocenie 

Izby  odwołanie  dotyczy  czynności  Zamawiającego,  a  nie  czynności  jednego  z  podmiotów 

występujących  po  stronie  zamawiającego.  Izba  nie  uwzględniła  także  wniosku 

Przystępującego  o  odrzucenie  odwołania.  Uzasadnienie  wniosku  referowało  w  istocie  do 

żą

dania  Zamawiającego  o  zwrot  odwołania,  które  to  żądanie  Izba  nie  uznała  za  zasadne. 

Ponadto,  zamknięty  katalog  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  zawiera 

przepis  art.  189  ust.  2  Pzp.  Przystępujący  nie  wykazał,  by  w  niniejszej  sprawie  ziściła  się 

którakolwiek z podstaw wskazanych w powołanym przepisie.  

Przy  rozstrzyganiu  sprawy  Izba  kierowała  się  dyrektywami  wynikającymi  z  art.  190 

ust. 1 Pzp, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, jak również z 

art.  192  ust.  7  Pzp  w  myśl,  którego  Izba  nie  może  orzekać,  co  do  zarzutów,  które  nie  były 

zawarte w odwołaniu.  

Po 

przeprowadzeniu 

rozprawy, 

uwzględniając 

zgromadzony 

materiał 

dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

uczestników postępowania, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.  

Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej z 6 wykonawcami na: 

ś

wiadczenie 

za 

pośrednictwem 

telefonu 

usług 

pośrednictwa 

sprzedaży 

usług/produktów  świadczonych  przez  firmy  TAURON  Sprzedaż  i/lub  TAURON 

Sprzedaż  GZE  na  rynku  masowym,  w  procesie  zawierania  w  imieniu  i  na  rzecz 

TAURON  Sprzedaż  Sp.  z  o.o.  oraz  TAURON  Sprzedaż  GZE  Sp.  z  o.o.  umów  na 

odległość (przez telefon) oraz poza siedzibą sprzedawcy, 

ś

wiadczenie  za  pośrednictwem  telefonu  innych  usług  niż  pośrednictwo  sprzedaży 

usług/produktów  na  rynku  masowym,  w  szczególności  prowadzenie  kampanii 

informacyjnych, ankiet, badań skuteczności kampanii sprzedażowych, itp. w imieniu i 

na rzecz TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. oraz TAURON Sprzedaż GZE Sp. z o.o. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  został  określony  w  załączniku  nr  1  do 

specyfikacji.  

W załączniku nr 1 do specyfikacji Zamawiający określił, że: 

W  celu  realizacji  umowy  ramowej  Zamawiający  będzie  zawierał  umowy  na 

przeprowadzenie stosownych Kampanii, precyzując każdorazowo na potrzeby Postępowania 

Ofertowego  m.in.  jego  zakres  i  termin  wykonania  (ilość  rekordów,  okres  realizacji  usługi, 

Referencyjny  Czas  Rozmów,  Referencyjny  Czas  Pracy  po  Rozmowach  oraz  Współczynnik 

Wykorzystania Kuriera). 

Za  pośrednictwem  Postępowań  Ofertowych  Zamawiający  będzie  udzielał  zleceń  na 

następujące usługi: 

prowadzenie Kampanii Sprzedażowej, 

prowadzenie Kampanii Pozyskaniowej, 

prowadzenie Kampanii Informacyjnej, 

prowadzenie Kampanii Ankietowej. 

Przedmiot  poszczególnych  Kampanii  będzie  związany  z  głównym  przedmiotem 

działalności  Zamawiającego,  polegającym  m.in.  na  sprzedaży  energii  elektrycznej,  gazu, 

węgla oraz pozostałych usług/produktów na rzecz TAURON w procesie zawierania umów na 

odległość  (przez  telefon)  z  klientami  TAURON  oraz  klientami  Konkurencji  w  Segmencie 

Gospodarstwa Domowe (GD) oraz Segmencie Firm, na terenie całego kraju Rzeczpospolitej 

Polskiej.  

W  Szczegółowym  Opisie  Przedmiotu  Zamówienia  (Załącznik  nr  1  do  specyfikacji) 

Zamawiający  opisał  szczegółowo  obowiązki  wykonawcy  w  ramach  poszczególnych 

Kampanii.  W  ramach  Kampanii  Sprzedażowej  Zamawiający  przewidział  m.in.  zawieranie 

przez  telefon  umowy  sprzedaży  z  klientem  lub  aneksu  do  niej  –  zgodnie  ze  skryptem 

rozmowy  i  szczegółowymi  wytycznymi  TAURON  albo  zgromadzenie  od  klienta  wszystkich 

danych oraz dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy sprzedaży i uruchomienia usługi 

przez  TAURON  (czasem  z  wykorzystaniem  kuriera).  W  ramach  Kampanii  Pozyskaniowej 

Zamawiający  przewidział  m.in.  przesyłanie  dokumentów  (najczęściej  z  wykorzystaniem 

kuriera) do klienta celem zebrania podpisów.  

W Formularzu oferty (Załącznik nr 2 do specyfikacji) Zamawiający wymagał podania 

ceny 1 (jednej) minuty rozmowy oraz ceny usługi kurierskiej.  

Zamawiający  przewidział  zawarcie  umowy  ramowej  z  sześcioma  wykonawcami, 

których oferty okażą się najkorzystniejsze.  

Zamawiający  określił,  że  przy  wyborze  najkorzystniejszych  ofert  będzie  się  kierował 

następującymi kryteriami i ich wagami: 

Kryterium I (KCm) – cena minuty rozmowy, waga 70% 

a.  Za czas rozmowy (1 minuta) przyjmuje się minutę zegarową, w której konsultant 

rozmawia z klientem. 

b.  Cena 1 (jednej) minuty rozmowy. 

c.  Punkty oceniane są według następującego wzoru: 

A/B x Wk x 100 = Lp 

gdzie: 

A  –  najniższa  cena  za  czas  1  minuty  rozmowy  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu 

(wyrażona w PLN brutto), 

B – cena 1 minuty rozmowy z Oferty rozpatrywanej (wyrażona w PLN brutto), 

WK – waga kryterium wyrażona w % (70%) 

Lp – liczba uzyskanych punktów 

Kryterium II (KCk) – cena za usługę kurierską – Waga 30% 

a.  Usługa  kurierska  to  kompleksowe  działanie  polegające  na  dostarczeniu 

dokumentów w określone miejsce, zebranie przez kuriera wymaganych podpisów 

oraz zwrotne dostarczenie 1 kompletu dokumentów do Wykonawcy 

b.  Kryterium oceniane będzie wg następującego wzoru: 

A/B x Wk x 100 = Lp 

gdzie: 

A  –  najniższa  cena  usługi kurierskiej  spośród  ofert  niepodlegających  odrzuceniu  (wyrażona 

w PLN brutto), 

B – cena usługi kurierskiej z oferty rozpatrywanej (wyrażona w PLN brutto), 

Wk – waga kryterium wyrażona w % (30%) 

Lp – liczba uzyskanych punktów.  

W postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców. 

Ceny ofert przedstawiają się następująco: 

Odwołujący: 1. Stawka za minutę rozmowy – 1,16 zł, 2. Stawka za usługę kurierską 

0,01 zł; 

NEO-Electronics  Sp.  z  o.o.:  1.  Stawka  za  minutę  rozmowy  –  1,91  zł,  2.  Stawka  za 

usługę kurierską 0,01 zł; 

Konsorcjum  Gallup  Arteria  Managment  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.:  1.  Stawka  za  minutę 

rozmowy – 0,99 zł, 2. Stawka za usługę kurierską 22,00 zł; 

VIA  VOX  Sp.  z  o.o.:  1.  Stawka  za  minutę  rozmowy  –  0,65  zł,  2.  Stawka  za  usługę 

kurierską 7,99 zł; 

GRUPA  WBC  P.M.:  1.  Stawka  za  minutę  rozmowy  –  0,97  zł,  2.  Stawka  za  usługę 

kurierską 19,20 zł; 

WARSAW BUSINESS CENTER Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,84 zł, 

2. Stawka za usługę kurierską 18,00 zł; 

Call Center Poland S.A.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 0,95 zł, 2. Stawka za usługę 

kurierską 29,52 zł; 

Nowa  Era  Sp.  z  o.o.:  1.  Stawka  za  minutę  rozmowy  –  0,99  zł,  2.  Stawka  za  usługę 

kurierską 19,90 zł; 

Cotel  Sp.  z  o.o.:  1.  Stawka  za  minutę  rozmowy  –  1,29  zł,  2.  Stawka  za  usługę 

kurierską 9,50 zł; 

3Labs  Sp.  z  o.o.:  1.  Stawka  za  minutę  rozmowy  –  0,96  zł,  2.  Stawka  za  usługę 

kurierską 14,76 zł; 

Mass Contact Center Sp. z o.o.: 1. Stawka za minutę rozmowy – 1,03 zł, 2. Stawka 

za usługę kurierską 15,99 zł. 

Pismem z dnia 21 grudnia 2015 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie 

art. 90 ust. 1 Pzp – celem ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę usług kurierskich, 

która  odbiega  od  średniej  arytmetycznej  (11,78  zł  brutto)  ważnych  ofert  złożonych  w 

postępowaniu o 100% - poprzez wskazanie elementów oferty mających wpływ na wysokość 

ceny wraz z dowodami na ich poparcie.  

W  wyjaśnieniach  z  dnia  28  grudnia  2015  r.  Odwołujący  podniósł  w  pierwszej 

kolejności, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  Prawo  zamówień  publicznych,  warunkujące  konieczność  wystąpienia  z  niniejszym 

zapytaniem  do Wykonawcy.  Argumentowano,  że  brak  jest  podstaw  prawnych  do  tego,  aby 

Zamawiający oceniał, czy podana przez Wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia,  wyłącznie  na  podstawie  ceny  za  usługę  kurierską.  Zgodnie  z 

powołanym przepisem muszą zostać łącznie spełnione 2 warunki: 

a) 

cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

b) 

cena  oferty  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. 

Powyższy  przepis  dotyczy  ceny  całej  oferty,  a  nie  jednostkowej  ceny  zawartej  w 

ofercie.  Poza  tym  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  cena  całej  oferty  budziła  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  przez  Wykonawcę. 

Odwołujący  wskazał,  że  przyjmuje  do  wiadomości  fakt,  że  cena  za  usługę  kurierską  jest  o 

100%  niższa  w  odniesieniu  do  średniej  arytmetycznej  ceny  za  usługi  kurierskie,  jednakże 

podkreślił,  iż  całkowita  cena  oferty  nie  odbiega  w  sposób  rażący  od  ofert  pozostałych 

Wykonawców.  Poza  tym  przedmiotem  zamówienia  nie  są  odrębnie  usługi  kurierskie  oraz 

usługi  cali  center,  co  przemawia  przeciwko  sztucznemu  wyodrębnianiu  ceny  za  usługę 

kurierską,  Dodatkowo  należy  podkreślić,  iż  zgodnie  z  §  4  ust.  3  umowy  ramowej  na  usługi 

pośrednictwa  sprzedaży,  stawka  za  minutę  rozmowy  oraz  stawka  za  kuriera  stanowią 

elementy  składowe  tego  samego  wzoru  służącego  do  obliczenia  należnego  Wykonawcy 

wynagrodzenia. Nie można więc uznać, że mamy w niniejszym postępowaniu do czynienia z 

dwiema odrębnymi cenami. 

Odwołujący wskazał następnie, że zgodnie z określoną w art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych przesłanką, iż Zamawiający zwraca się 

o  udzielenie  wyjaśnień,  jeżeli  cena  oferty  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub 

ś

redniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  należy  podnieść,  że  dopiero  w 

sytuacji,  w  której Wykonawca  nie  podałby  w  ogóle  ceny  usługi  kurierskiej  (lub  przyjąłby,  iż 

jest  ona  równa  0,00  zł,  zakładając,  że  możliwe  jest  takie  określenie  ceny),  przedstawiona 

przez  niego  cena  mogłaby  być  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia.  Przecież  w  pkt  4.5 

SIWUR  przyjęto,  że  cena  minuty  rozmowy  jest  ważona  jako  70%  ceny  całkowitej  oferty,  a 

cena  za  usługę  kurierską  jest  ważona  jako  30%  ceny  całkowitej  oferty,  a  zatem  obniżenie 

ceny  usługi  kurierskiej  nie  powoduje  obniżenia  ceny  całkowitej  oferty  o  więcej  niż  30%  w 

stosunku do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Niemniej jednak z daleko posuniętej ostrożności, a także mając na względzie fakt, iż 

Zamawiający ma prawo do innego interpretowania treści powyższej przesłanki określonej w 

art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, Odwołujący 

wyjaśnił, że: 

Przyjęte  stanowisko  wynika  z  zapisów  SIWUR  oraz  z  doświadczenia,  które  posiada 

spółka  OVISTA  GROUP  Sp.  z  o.o.  sp.k.,  a  które  nabyła  jako  podwykonawca  spółki  Ovista 

Group Sp. z o.o. w procesie realizacji usług pośrednictwa sprzedaży dotyczących produktów 

rynkowych oferowanych przez firmy Tauron Sprzedaż sp. z o.o. i Tauron Sprzedaż GZE sp. 

z o.o. 

Jeżeli  chodzi  o  pierwszą  kwestię,  to  wagi  przyjęte  w  pkt  4.5  SIWUR  do  wyliczenia 

ceny oferty wskazują, że według Zamawiającego cena za usługę kurierską jest określana w 

procesie oceny złożonych ofert na poziomie 30%. Po drugie, zgodnie z Rozdziałem 2 pkt 2.1 

SIWUR  oraz  z  Załącznikiem  nr  1  do  SIWUR,  przedmiotem  zamówienia  będą  usługi,  do 

realizacji  których  nie  będzie  potrzebna  usługa  kurierska  oraz  dodatkowo  usługi,  w  których 

zaplanowano  wykorzystanie  kuriera  w  celu  zebrania  podpisów  na  przygotowanych 

dokumentach (szerzej Wykonawca odniesie się do tej kwestii w dalszych rozważaniach). W 

ocenie Wykonawcy ilość usług pośrednictwa sprzedaży z wykorzystaniem kuriera nie będzie 

wynosić  100%,  a  tym  samym  dodatkowo  zmniejsza  się  procentowo  znaczenie  ceny  za 

usługę kurierską w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Jeśli chodzi o doświadczenie, które posiada spółka OVlSTA GROUP Sp. z o.o. sp.k. 

w realizacji usług pośrednictwa sprzedaży, pozwoliło ono Wykonawcy na oszacowanie ceny 

za usługę kurierską według poniższego modelu. 

Wykonawca posiada dane historyczne, które pozwalają mu prognozować szacowany 

czas niezbędny dla osiągnięcia jednego sukcesu oraz ocenić udział dodatku za przesyłkę w 

pełnej cenie za sukces. Uzyskany wynik potwierdza, że udział ceny za usługę kurierską przy 

szacowanej  stawce  10,00  zł  netto  wynosi  maksymalnie  20,21%  w  procesie,  który  w 

największej mierze wymaga udziału kuriera (w pozostałych procesach udział ten jest jeszcze 

mniejszy  lub  w  ogóle  nie  występuje).  Odwołujący  zilustrował  w  formie  tabelarycznej 

powyższe kwestie.  

Również  zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  oraz  sądów 

powszechnych  nie  ma  żadnych  podstaw  do  uznania  podanej  przez  Wykonawcę  ceny  za 

rażąco  niską.  Jak  już  wyżej  podkreślano,  nie  można  uznać  za  rażący  jednego  elementu 

ceny,  jeżeli  całkowita  cena  odniesiona  do  całkowitej  wartości  zamówienia  publicznego  nie 

ma charakteru rażącego. W załączniku nr 2 do SIWUR podano 2 elementy ceny: cenę jednej 

minuty  rozmowy  oraz  cenę  usługi  kurierskiej.  Dopiero  w  sytuacji,  gdyby  obydwa  elementy 

były  rażąco  niskie  w  stosunku  do  wartości  zamówienia,  istniałaby  możliwość  uznania,  że 

Wykonawca  złożył  ofertę  z  rażąco  niską  ceną.  Odwołujący  odwołał  się  do  wyroków  KIO  z 

dnia  20  maja  2015  roku,  sygn.  akt  KIO  935/15,  z  dnia  19  maja  2015  roku,  sygn.  akt  KIO 

932/1, z dnia 15 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 876/15, z dnia 16 stycznia 2015 roku, sygn. 

akt KIO 2634/14.  

Postawienie takiego zarzutu byłoby uzasadnione jedynie w przypadku, gdyby również 

cena jednej minuty rozmowy była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Poza 

tym  trzeba  przypomnieć,  że  przedmiot  zamówienia  nie  polega  na  świadczeniu  usług 

kurierskich.  Przedmiotem  jest  ogół  czynności,  jakie  Wykonawca  musi  wykonać  w  celu 

zrealizowania kampanii. Dlatego nie można ocenić całkowitej ceny wyłącznie w oparciu o jej 

składową  -  cenę  za  usługę  kurierską.  Art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku 

Prawo zamówień publicznych mówi bowiem o „cenie oferty" rozumianej jako całość, a nie o 

cenach  jednostkowych  za  poszczególne  części  zamówienia.  Jak  już  wspomniano,  cena  za 

przesyłkę jest jednym z elementów złożonego wzoru, określonego w pkt 4.5 SIWUR. Zresztą 

wynika  z  niego,  że  cena  minuty  rozmowy  jest  ważona  jako  70%  ceny  całkowitej  oferty,  a 

cena za usługę kurierską jest ważona jako 30% ceny całkowitej oferty. Odwołujący odwołał 

się do wyroku KIO z dnia 25 lutego 2015 roku, sygn. akt KIO 197/15, wyroku KIO z dnia 19 

lutego  2014  roku,  sygn.  akt  KIO  221/14,  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  4 

czerwca 2008 roku, sygn. akt X Ga 127/08. 

Podana przez Wykonawcę cena za wykonanie usługi kurierskiej jest wprawdzie niska 

w  porównaniu  z  ofertami  innych  Wykonawców,  ale  nie  oznacza  to  automatycznie,  że  jest 

rażąco niska. W pierwszym rzędzie powinno się rozważyć, co należy rozumieć pod pojęciem 

„rażąco niska cena". Odwołujący odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 

dnia 21 czerwca 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 175/10, wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie 

z  dnia  23  kwietnia  2009  roku,  sygn.  akt  XII  Ga  88/09,  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 3/07. 

Przechodząc do ekonomicznego uzasadnienia wysokości podanej ceny, Odwołujący 

podkreślił, że realizacja przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia przy podanej cenie usługi 

kurierskiej nie spowoduje braku rentowności Wykonawcy ani nie uniemożliwi mu osiągnięcia 

zysku. W celu rozwiania wątpliwości Zamawiającego co do tego, że usługa będzie wykonana 

należycie, a także wykazania, że podana stawka nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, 

Wykonawca wyjaśnił, że cena za usługę kurierską została obliczona w podanej wysokości na 

skutek uwzględnienia następujących okoliczności: 

a) 

Część usług wykonywanych w ramach zamówienia nie będzie wymagała korzystania 

z  usługi  kurierskiej.  Wynika  to  z  pkt  2.1.1.  pkt  2  SIWUR,  zgodnie  z  którym 

przedmiotem  zamówienia  jest  także  świadczenie  za  pośrednictwem  telefonu  innych 

usług  niż  pośrednictwo  sprzedaży  usług/produktów  na  rynku  masowym,  w 

szczególności  prowadzenie  kampanii  informacyjnych,  ankiet,  badań  skuteczności 

kampanii  sprzedażowych.  Poza  tym  w  Załączniku  nr  1  do  SIWUR  w  ust.  2  podano 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  wskazano  na  cztery  usługi:  1) 

prowadzenie  Kampanii  Sprzedażowej,    2)    prowadzenie    Kampanii    Pozyskaniowej,  

3)  prowadzenie  Kampanii Informacyjnej,     4)   prowadzenie   Kampanii  Ankietowej. 

Dwa  z  tych  procesów  są  realizowane  bez  kuriera.  W  odniesieniu  do  Kampanii 

Sprzedażowej  w  ust.  6  pkt  3)  wskazano,  że  w  trakcie  jej  realizacji  czasami  będzie 

potrzebny  kurier.  Natomiast  w  przypadku  Kampanii  Pozyskaniowej  w  ust.  7  pkt  4) 

określono,  że  kampania  ta  będzie  „najczęściej"  realizowana  za  pośrednictwem 

kurierów. 

b) 

Należy również wyjaśnić, że Wykonawca nie zobowiązuje się w umowie ramowej, że 

musi  ubiegać  się  w  toku  realizacji  przedmiotu  zamówienia  o  wykonywanie  usług, 

które najczęściej będą realizowane za pośrednictwem kuriera. 

c) 

Zdaniem  Wykonawcy  wysokość  ceny  za  usługi  kurierskie  podana  przez  innych 

Wykonawców wynika z tego, iż zamierzają je realizować wyłącznie za pośrednictwem 

podmiotów 

zewnętrznych. 

Natomiast 

Wykonawca 

zamierza 

wyłącznie 

w 

sporadycznych  sytuacjach  zlecać  indywidualne  przesyłki  kurierskie  zewnętrznym 

firmom,  a  opiera  się  głównie  o  swój  personel  wchodzący  w  skład  tzw.  Back  Office, 

którego  wynagrodzenie  jest  zaplanowane  przez  Zamawiającego  w  ramach 

wynagrodzenia  za  „czas  pracy  po  rozmowach  potrzebny  do  realizacji  jednego 

Sukcesu". 

d) 

Wykonawca  współpracuje  z  firmą  Ovista  Group  Sp.  z  o.o.,  która  dostarczy 

Wykonawcy bazy danych osobowych  za odrębnym  wynagrodzeniem, które zostanie 

obliczone z uwzględnieniem faktu, że spółka Ovista Group sp. z o.o. zobowiązuje się 

do  udostępnienia  Wykonawcy  baz  danych  klientów  oraz  do  dostarczania  tym 

klientom  dokumentów  niezbędnych  do  zawarcia  umów  sprzedaży  energii 

elektrycznej.  Poza  tym  spółka  Ovista  Group  Sp.  z  o.o.  zamierza  zawrzeć  umowę  z 

ogólnopolskimi  stowarzyszeniami  działającymi  na  obszarze  wiejskim,  dzięki  czemu 

będzie  możliwe  utworzenie  Punktów  Obsługi  Klienta  w  terenie. W rezultacie  umowy 

sprzedaży energii elektrycznej będą podpisywane przez część klientów  na miejscu i 

nie będzie potrzeby korzystania z usług kurierskich. 

Odwołujący  złożył  jako  dowód  umowę  przedwstępną  z  dnia  30  listopada  2015  roku 

pomiędzy spółką Ovista Group  sp.   z   o.o.   a   Wykonawcą   dotycząca   udostępnienia   

baz      danych  osobowych  oraz  utworzenia  punktów  obsługi  klienta.  Umowa  została 

oznaczona przez Odwołującego, jako poufna.  

Końcowo,  Odwołujący  wskazał,  że  praktyka  obliczenia  ceny  zastosowana  przez 

Wykonawcę  pozostaje  w  zgodzie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  oraz  jest  zgodna  ze 

specyfiką  usług  będących  przedmiotem  zamówienia.  Odwołujący  odwołał  się  do  wyroków 

KIO z dnia 5 maja 2015 roku, sygn. akt KIO 813/15, oraz z dnia 17 czerwca 2014 roku, sygn. 

akt KIO 1125/14. 

Pismem  z  dnia  12  stycznia  2016  r.  Zamawiający  –  wobec  wątpliwości  w  zakresie 

wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  w  dniu  28  grudnia  2015  r.  –  powtórnie  wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  pisemnych  wyjaśnień  w  związku  z  art.  90  ust.  1  Pzp,  celem 

ustalenia  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  usług  kurierskich,  poprzez  wskazanie 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wraz z dowodami na ich poparcie.  

W wyjaśnieniach z dnia 15 stycznia 2016 r., Odwołujący wskazał, że realizacja przez 

Wykonawcę  przedmiotu  zamówienia  przy  podanej  cenie  usługi  kurierskiej  nie  spowoduje 

braku  rentowności  Wykonawcy  ani  nie  uniemożliwi  mu  osiągnięcia  zysku.  Wykonawca 

wyjaśnił,  że  przy  ustalaniu  ceny  za  usługę  kurierską  w  wysokości  0,01  zł  brał  pod  uwagę 

poniższe  okoliczności,  które  jednocześnie  pozwalają  Wykonawcy  osiągnąć  zysk,  a 

Zamawiającemu gwarantują rzetelne wykonanie Umowy: 

Wykonawca  dysponuje  umową  zawartą  ze  swoim  Partnerem,  spółką  OVISTA 

GROUP  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  która 

dostarcza Wykonawcy bazy danych osobowych klientów w liczbie co najmniej 30 000 

rekordów  miesięcznie  oraz  zapewnia  możliwość  nadawania  przesyłek  na  koszt 

dostawcy baz danych. Umowa ta została zawarta w dniu 11.12.2015 r. na okres 3 lat 

i  umożliwia  Odwołującemu  zlecanie  przesyłek  kurierskich  bez  ponoszenia 

dodatkowych  kosztów.  Zapłacona  przez  Wykonawcę  cena  za  dostarczenie  baz 

danych w związku z realizacją usług pośrednictwa sprzedaży dla Tauron, jak również 

innych  podmiotów  nie  będących  konkurencją  Tauron,  będzie  obejmowała  te  koszty. 

Przysługująca  Wykonawcy  comiesięczna  pula  przesyłek  zostanie  w  całości 

przeznaczona  na  realizację  umowy  z  Tauron.  W  swojej  kalkulacji  ceny  Wykonawca 

przyjął,  iż  miesięcznie  będzie  ona  wynosić  1000  przesyłek.  Wobec  powyższego 

Wykonawca  jest  w  stanie  zrealizować  usługi  kurierskie  bez  ponoszenia  kosztów,  co 

spowodowało, iż podał cenę w wysokości 0,01 zł za wykonywanie tej usługi.  

Należy  również  wyjaśnić,  że  Wykonawca  w  realizacji  usług  kurierskich  opiera  się 

także  o  swój  personel  wchodzący  w  skład  tzw.  Back Office, którego  wynagrodzenie 

jest zaplanowane przez Zamawiającego w ramach wynagrodzenia za „czas pracy po 

rozmowach  potrzebny  do  realizacji  jednego  Sukcesu".  Realizacja  „usługi kurierskiej" 

za  pośrednictwem  własnego  personelu  wchodzącego  w  skład  tzw.  Back  Office  jest 

oparta  na  dotychczas  zdobytym  doświadczeniu  i  praktyce  w  zakresie  wykorzystania 

własnego  personelu  do  realizacji  usługi  kurierskiej.  Wykonawca  jest  w  stanie 

zapewnić w czasie pracy swoich pracowników i zleceniobiorców niezbędną ilość osób 

do  realizacji  usług  kurierskich  bez  ponoszenia  dodatkowych  kosztów,  a  nawet  z 

zyskiem  wynikającym  z  efektywnego  wykorzystania  ich  czasu  pracy.  Wynika  to  z 

faktu, iż w procesie call center Wykonawca wykorzystuje unikalny system CRM, który 

automatyzuje  proces  tworzenia  dokumentów,  co  wydatnie  zmniejsza  koszty,  a  tym 

samym  zaangażowanie  personelu,  dzięki  czemu  Back  Office  można  przenieść  na 

realizację usługi kurierskiej. Należy podkreślić, iż Wykonawca do tej pory stosował już 

we  współpracy  z  Tauron  w  charakterze  podwykonawcy  podaną  metodę  i 

zweryfikował  jej  ekonomiczną  opłacalność.  Dotychczas  Wykonawca  dostarczał  bez 

udziału  firm  kurierskich  nawet  50  szt.  przesyłek  dziennie,  korzystając  z  pracy  1 

współpracownika  Wykonawcy.  Wykonawca  założył  w  swoich  obliczeniach,  iż 

realizacja  usług  kurierskich  przy  pomocy  własnego  personelu  będzie  możliwa  na 

poziomie 800 szt. przesyłek miesięcznie. 

Wykonawca  podpisał  ze  swoim  Partnerem,  spółką  OVISTA  GROUP  spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bydgoszczy,  umowę  przedwstępną  z 

dnia  30  listopada  2015  roku,  na  podstawie  której  Partner  zapewni  Wykonawcy 

współpracę  z  ogólnopolskimi  stowarzyszeniami  działającymi  na  obszarze  wiejskim, 

dzięki  czemu  będzie  możliwe  utworzenie  Punktów  Obsługi  Klienta  w  terenie,  gdzie 

dystrybucja umów do klienta końcowego będzie się odbywać w tychże Punktach oraz 

z wykorzystaniem przedstawicieli tych stowarzyszeń. W rezultacie umowy sprzedaży 

energii elektrycznej będą podpisywane przez część klientów na miejscu i nie będzie 

potrzeby korzystania z usług kurierskich. Co oczywiste, zawarcie i realizacja umowy 

ostatecznej jest uzależniona wyłącznie od zawarcia umowy pomiędzy Wykonawcą a 

Zamawiającym.  Zawarcie  umowy  ostatecznej  na  tym  etapie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  przypadku  odrzucenia  oferty  Wykonawcy, 

mogłoby  narazić  Wykonawcę  na  odpowiedzialność  odszkodowawczą  z  tytułu 

niezrealizowania umowy przyrzeczonej. 

Część usług wykonywanych w ramach zamówienia nie będzie wymagała korzystania 

z  usługi  kurierskiej.  Wynika  to  z  pkt  2.1.1.  pkt  2  SIWUR,  zgodnie  z  którym 

przedmiotem  zamówienia  jest  także  świadczenie  za  pośrednictwem  telefonu  innych 

usług  niż  pośrednictwo  sprzedaży  usług/produktów  na  rynku  masowym,  w 

szczególności  prowadzenie  kampanii  informacyjnych,  ankiet,  badań  skuteczności 

kampanii  sprzedażowych.  Poza  tym  w  Załączniku  nr  1  do  SIWUR  w  ust.  2  podano 

szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia,  w  którym  wskazano  na  cztery  usługi:  1) 

prowadzenie  Kampanii  Sprzedażowej,  2)  prowadzenie  Kampanii  Pozyskaniowej,  3) 

prowadzenie  Kampanii  Informacyjnej,  4)  prowadzenie  Kampanii  Ankietowej.  Dwa  z 

tych procesów są realizowane bez kuriera. W odniesieniu do Kampanii Sprzedażowej 

w ust. 6 pkt 3) wskazano, że w trakcie jej realizacji czasami będzie potrzebny kurier. 

Natomiast  w  przypadku  Kampanii  Pozyskaniowej  w  ust.  7  pkt  4)  określono,  że 

kampania ta będzie „najczęściej" realizowana za pośrednictwem kurierów. 

Końcowo  Odwołujący  wskazał,  że  jest  zainteresowany  współpracą  na  podstawie 

oferty,  jaką  złożył  w  wyniku  rzetelnej  analizy  swoich  możliwości  (technicznych, 

ekonomicznych,  know-how).  Wyliczona  cena  pozwala  ubiegać  się  w  poszczególnych 

postępowaniach  o  zamówienia  do  realizacji  zadań,  w  których  będzie  potrzebna  usługa 

kurierska,  jak  również  tych,  które  będą  realizowane  bez  użycia  kuriera.  Do  realizacji  usług 

kurierskich  Odwołujący  wykorzysta  uprawnienia  przysługujące  w  ramach  już  zawartych 

umów. Zaproponowana przez Wykonawcę w ofercie cena całościowa jest ceną wyjściową i 

daje  możliwość  jej  dodatkowego  zmniejszenia  w  ramach  poszczególnych  postępowań, 

pozwalając jednocześnie Wykonawcy zachować zysk ekonomiczny. 

Odwołujący załączył do wyjaśnień umowę przedwstępną z dnia 30 listopada 2015 r. 

oraz umowę o współpracy z dnia 11 grudnia 2015 r., oznaczając te dokumenty, jako poufne.  

Pismem  z  dnia  23  lutego  2016  r.  Zamawiający  zawiadomił  o  wyborze 

najkorzystniejszych ofert, informując jednocześnie Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na 

podstawie art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

W uzasadnieniu Zamawiający wskazał – cytując – „Dokonana przez Zamawiającego 

ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  przez  Wykonawcę  dowodami  prowadzi  do 

odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 PZP oraz na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  3)  z  uwagi  na  niewyjaśnienie  przez  Wykonawcę  rażąco  niskiej  ceny  oraz  poprzez 

uznanie,  iż  oferta  narusza  zasady  uczciwej  konkurencji.  W  związku  z  faktem,  że 

zaoferowana  przez  Wykonawcę  cena  „za  usługę  kurierską”  w  kwocie  0,01  zł  budziła 

wątpliwości  Zamawiającego,  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień,  że 

złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  w  tym  zwłaszcza  poprzez 

wyjaśnienie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  zaoferowaną  cenę.  W  ocenie 

Zamawiającego  Wykonawca  nie  sprostał  dyspozycji  wezwania  do  udzielenia  wyjaśnień  w 

zakresie rażąco niskiej ceny. Nadesłane przez Wykonawcę wyjaśnienia w żaden sposób nie 

usuwają  uzasadnionych  wątpliwości  Zamawiającego,  a  w  konsekwencji  nie  dają  rękojmi 

prawidłowej realizacji umowy”.  

Odnośnie  zarzutów  odwołania  Izba  wskazuje,  że  rozpoznaniu  podlegały  zarzuty 

dotyczące  tych  podstaw  prawnych,  które  Zamawiający  wskazał  w  uzasadnieniu  swojej 

decyzji.  Odwołujący  w  znacznej  mierze  skonstruował  zarzuty  w  ten  sposób,  że  uczynił  ich 

podstawą  własne  założenia  odnośnie  tego,  na  czym  powinna  koncentrować  się  ocena 

rażąco  niskiej  ceny  i  do  czego  ocena  ta  powinna  się  odnosić.  Odwołujący  podjął  próbę 

przeniesienia  meritum  sporu  bądź  na  przepisy  prawa,  które  nie  zostały  zastosowane,  bądź 

na działania Zamawiającego, które w toku postępowania nie były wcześniej kwestionowane 

przez  Odwołującego.  W  istotnej  części  zarzuty  Odwołującego  pomijały  więc  faktyczne 

przyczyny  i  podstawy  decyzji  Zamawiającego,  tworząc  taki  obraz  sprawy,  w  którym  spór 

koncentrował się na kwestiach odrębnych od tych, które spowodowały odrzucenie oferty.  

Odwołujący  w  sposób  nieuprawniony  przyjął  założenie,  że  Zamawiający  podał 

nieprawidłową podstawę prawną odrzucenia oferty, jak również bezpodstawnie wywodził, że 

Zamawiający winien był zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, skoro powołał się na art. 90 ust. 

3  Pzp.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Przyjmując  własne 

założenie, że ten właśnie przepis winien Zamawiający wskazać w swojej decyzji, Odwołujący 

zbudował argumentację dotyczącą przedmiotu zamówienia, w tym braku odniesienia ceny do 

osiągnięcia danej liczby  Sukcesów, czy braku badania oferty pod kątem ceny jednostkowej 

za  Sukces.  Argumentacja  ta  –  niezależnie  od  tego,  że  chybiona  –  pozostawała  w  istocie 

nieprzydatna dla oceny działań Zamawiającego. Zamawiający wskazał w swojej decyzji dwie 

niezależne  podstawy  prawne  odrzucenia  oferty  Odwołującego  –  przepis  art.  90  ust.  3  Pzp 

oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.  

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp zawiera samodzielne podstawy odrzucenia oferty. Przepis 

ten stanowi wyraźnie, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień 

lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyroku z dnia 5 lutego 

2015  r.,  sygn.  akt  KIO  97/15,  KIO  121/15,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  m.in.,  że 

„Przepis  art.  90  ust.  3  p.z.p.  stanowi  dodatkową  przesłankę  odrzucenia  oferty,  wskazując 

jako  samodzielną  podstawę  odrzucenia  fakt  niezłożenia  wyjaśnień  przez  wykonawcę  na 

wezwanie  zamawiającego  skierowane  w  trybie  art.  90  ust.  1  p.z.p.  bez  względu  na  to,  czy 

zamawiający jest w stanie sam zweryfikować elementy oferty mające wpływ na cenę”.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  i  uzasadniony  otrzymanymi 

wyjaśnieniami zastosował art. 90 ust. 3 Pzp. Podane w tym zakresie przez Zamawiającego 

uzasadnienie  faktyczne  jest  w  ocenie  Izby  wystarczające  i  oddające  meritum  sprawy. 

Odwołujący  nie  miał  trudności  ze  zrozumieniem  przyczyn  odrzucenia  swojej  oferty.  Izba 

podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  złożył  przekonywujących 

wyjaśnień  oraz  dowodów,  które  mogłyby  pozwolić  na  przyjęcie  wniosku,  co  do  realności  i 

rzetelności wyceny usługi kurierskiej. Izba w całości uznała zasadność przedstawionej w tym 

zakresie argumentacji Zamawiającego, przyjmując ją w konsekwencji za własną.  

Przed przystąpieniem do przedstawienia dodatkowych argumentów uzasadniających 

stanowisko  Izby,  należy  wskazać,  że  wszystkie  wywody  Odwołującego  dotyczące  badania 

ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, pozostawały poza zakresem rozważań. Zamawiający 

dokonał  czynności  wezwań,  a  Odwołujący  nie  kwestionował  tych  działań  w  drodze 

odwołania.  Własne  oceny  Odwołującego,  co  do  zasadności  zastosowania  procedury 

wyjaśniającej,  w  tym  jej  przebiegu,  nie  mogły  mieć  znaczenia  dla  rozstrzygania  niniejszej 

sprawy.  Zarzutem  korelującym  z  podstawami  odrzucenia  oferty  był  w  zasadzie  zarzut 

„nieuwzględnienie  wyjaśnień  Odwołującego  dotyczących  wyliczenia  ceny,  zawierających 

opis  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

Odwołującego,  a  także  precyzyjnie  wyjaśniających  podstawy  wyliczenia  ceny  za  usługę 

kurierską  w  wysokości  0,01  zł”.  Na  marginesie  Izba  wskazuje  jednocześnie,  że  zasadność 

zastosowania  w  tej  sprawie,  wobec  oferty  Odwołującego,  procedury  wyjaśniającej  z  art.  90 

ust. 1 Pzp, jest oczywista. Przepis art. 90 ust. 1 Pzp in principio zawiera generalne klauzule, 

zawierające  przy  tym  pewien  element  subiektywnej  oceny  zamawiającego,  która  to 

subiektywność  z  natury  rzeczy  może  mieć  miejsce,  zwłaszcza  gdy  zamawiający  na  tym 

etapie  dysponuje  jedynie  informacją  o  wysokości  ceny  (a  nie  o  elementach,  które  są 

podstawą  jej  wyliczania,  czy  przyczynach  pozwalających  na  zaoferowanie  ceny  w  takiej,  a 

nie  innej  wysokości).  Przepis  w  dalszej  części  podaje  przykład,  który  powinien  być 

traktowany,  jako  sytuacja  wypełniająca  wskazane  na  wstępie  klauzule  generalne.  Nie 

oznacza  to,  że  tylko  zaistnienie  różnicy  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, może jedynie uprawniać do przeprowadzenia 

procedury wyjaśniającej. Przepis stanowi bowiem na wstępie, że zwrócenie się o wyjaśnienia 

i  dowody  powinno  mieć  miejsce,  gdy  cena  oferty  wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  „Wydaje  się”  czy  „budzi  wątpliwości  zamawiającego”  są  pojęciami 

nieostrymi  i  należy  uznać,  że  celowo  zostały  te  pojęcia  wprowadzone  przez  ustawodawcę, 

by dać zamawiającym szerokie możliwości działania.  

Odwołujący zaoferował cenę za usługi kurierskie na poziomie 1 grosza. Jest to cena, 

która prima vista musiała wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza gdy odniesie się 

poziom  tej  ceny  do  cen  z  innych  ofert,  czy  realiów  rynkowych.  Krytycznie  Izba  oceniła 

argumentację  Odwołującego,  który  podnosił,  że  nie  można  uznawać,  by  w  niniejszym 

postepowaniu  występowały  dwie  odrębne  ceny.  Wywód  dotyczący  jedynie  właściwego  – 

zdaniem  Odwołującego  –  sposobu  dokonywania  oceny  oferty,  a  więc  czynienie  punktem 

wyjścia  dla  tej  oceny  tylko  ceny  za  Sukces,  jak  również  argumentację  o  niesamoistnym 

charakterze  stawki  „cena  za  usługę  kurierską”,  Izba  uznała  za  chybione.  Dodatkowo,  jak 

wskazano 

wcześniej, 

stanowiło 

to 

próbę 

podważenia 

wcześniejszych 

działań 

Zamawiającego,  które  nie  były  kwestionowane  w  drodze  odwołania,  jak  również  próbę 

przedstawienia  takiego  obrazu  sprawy,  który  pozwalałby  na  wyciągnięcie  korzystnych  dla 

Odwołującego wniosków, podczas gdy powyższe twierdzenia Odwołującego nie przystawały 

ani  do  specyfiki  tego  postępowania,  ani  nie  znajdowały  oparcia  w  treści  specyfikacji.  W 

ocenie  Izby  z  niniejszej  sprawy  wprost  wynika,  że  Zamawiający  nadał  cenom  odrębnych 

charakter  i  znaczenie.  W  treści  formularza  oferty  wykonawcy  nie  mieli  podać  ceny  za 

Sukces, ale właśnie dwie odrębne ceny – tj. cenę za 1 minutę rozmowy oraz cenę za usługi 

kurierskie.  Specyfika  tego  postępowania  wskazuje,  że  przedmiot  zamówienia  będzie 

realizowany  w  ramach  poszczególnych  kampanii,  w  których  usługi  kurierskie  mogą  bądź  w 

ogóle  nie  występować,  bądź  występować  w  zależności  od  tego,  jak  będzie  przebiegała 

realizacja  zlecenia.  Wymagało  to  rzetelnej  i  niezależnej  wyceny  usługi  kurierskiej,  tak  by 

Zamawiający  wiedział,  ile  będzie  kosztować  Zamawiającego  ta  usługa,  gdy  na  etapie 

kampanii  dojdzie  już  do  konieczności  jej  realizacji.  Wreszcie,  Zamawiający  przewidział  w 

specyfikacji dwa kryteria – kryterium ceny za minutę rozmowy oraz kryterium ceny za usługę 

kurierską.  To  ostatnie  z  wagą  30%.  Potwierdza  to  dodatkowo  istotne  znaczenie  ceny  za 

usługę kurierską, w tym niezależność tej ceny i obowiązek jej rzetelnej kalkulacji.  

Jak wynika z akt sprawy Zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień i 

dowodów,  które  miały  pozwolić  Odwołującemu  na  zaoferowanie  tak  niskiej  ceny,  jaką  jest 

cena na poziomie 1 grosza (odbiegającej w sposób drastyczny od poziomu cen rynkowych i 

cen innych ofert). W ocenie Izby wezwanie z dnia 21 grudnia 2015 r. było precyzyjne i jasne 

–  koncentrowało  się  właśnie  na  żądaniu  udowodnienia,  że  cena  w  wysokości  1 grosza  jest 

cenę realną, a nie rażąco zaniżoną.  

Wskutek  wystosowanego  wezwania,  przy  braku  zakwestionowania  tej  czynności  w 

drodze  odwołania,  po  stronie  Odwołującego  zaktualizował  się  obowiązek  wykazania 

Zamawiającemu  powyższych  okoliczności.  Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  Pzp,  obowiązek 

wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na  wykonawcy.  Tytułem 

uwag  natury  ogólnej  należy  wskazać,  że  wykonawca  może  być  przekonany,  że  cena  jego 

oferty nie jest rażąco niska. Jeżeli jednak nie udowodni tego, stosownie do art. 90 ust. 2 Pzp, 

nie  przedstawi  w  sposób  rzeczowy,  co  pozwoliło  mu  w  tym  postępowaniu  na  zaoferowanie 

takiej  ceny,  i  nie  da  w  konsekwencji  najpierw  zamawiającemu,  a  później  Izbie,  jeżeli 

dochodzi już do sporu, możliwości obiektywnej  weryfikacji rzetelności swoich kalkulacji – to 

przekonanie,  co  do  realności  ceny,  pozostanie  tylko  i  wyłącznie  własnym,  wewnętrznym 

przekonaniem  tego  wykonawcy.  Reguły  przeprowadzenia  postępowania  wyjaśniającego  w 

trybie  art.  90  Pzp  są  proste  –  wykonawca  ma  obowiązek  wykazania,  że  jego  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy spoczywa tutaj cały ciężar dowodowy.  

Analizując  zaś  wyjaśnienia  i  dowody  przedstawione  przez  Odwołującego  Izba, 

podobnie jak Zamawiający, nie widzi rzeczowych wyjaśnień, które przekonywałyby, że cena 

na  poziomie  1  grosza  nie  jest  rażąco  zaniżona.  W  ocenie  Izby  już  pierwsze  wyjaśnienia 

wykonawcy uprawniały  Zamawiającego, w okolicznościach tej sprawy, do odrzucenia oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  Pzp.  Jak  wskazano  wcześniej,  wezwanie 

Zamawiającego  było  jasne  i  precyzyjne,  dotyczyło  konkretnej  kwestii,  której  wyjaśnienia  i 

udowodnienia  wymagał  Zamawiający.  Nie  zostało  to  uczynione,  co  już  otwierało  możliwość 

zastosowania  art.  90  ust.  3  Pzp.  W  tej  sprawie  Zamawiający  stworzył  Odwołującemu 

dodatkową  szasnę  „obrony”  swojej  oferty,  wzywając  ponownie  do  złożenia  wyjaśnień  i 

dowodów  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  usług  kurierskich. W  ocenie  Izby,  także  te  kolejne 

wyjaśnienia i dowody w żaden sposób nie mogą przekonywać o realności ceny na poziomie 

1  grosza,  potwierdzają  wręcz  jej  rażące  zaniżenie.  Warto  przytoczyć  w  tym  miejscu  wyrok 

KIO  z  dnia  11  marca  2014  r.  sygn.  akt  KIO  373/14,  w  którym  wskazano  m.in.,  że 

„Wyjaśnienia,  zawierające  niekonkretne  i  ogólnikowe  stwierdzenia  można  uznać  za 

niezłożone,  gdyż  to  na  wykonawcy  spoczywa  obowiązek  złożenia  wyczerpujących 

wyjaśnień,  które  pozwoliłyby  zamawiającemu  na  ocenę,  czy  przedmiotowa  cena  nie  jest 

ceną  rażąco  niską.  Wykonawca  składający  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  ma 

obowiązek  wskazania  obiektywnych  czynników,  czy  też  elementów  mających  wpływ  na 

zaoferowaną cenę, ale i dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.” 

W  wyjaśnieniach  z  dnia  28  grudnia  2015  r.,  Odwołujący  w  zdecydowanej  części 

skupił  się  na  polemice  z  Zamawiającym,  co  do  zasadności  wszczęcia  procedury 

wyjaśniającej  z  art.  90  ust.  1  Pzp.  Wyjaśnienia,  które  koncentrowały  się  na  podstawach 

zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza ograniczyły się w istocie do czterech ogólnikowych 

podpunktów,  przy  czym  także  w  tym  zakresie  wykonawca  nie  podał  żadnych  rzeczowych 

podstaw, które wyjaśniałyby możliwość zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza.  

W  literze  a)  wyjaśnień  Odwołujący  wskazał  jedynie,  że  część  usług  nie  będzie 

wymagała korzystania z usługi kurierskiej. Jest to okoliczność wynikająca z samej specyfiki 

tego  zamówienia  i  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Wyjaśnienia  tego  rodzaju  nie 

zawierają żadnej merytorycznej warstwy, co do ceny na poziomie 1 grosza.  

W literze b) wyjaśnień, wykonawca podał, że nie zobowiązuje się w umowie ramowej, 

ż

e  musi  ubiegać  się  o  usługi,  które  najczęściej  będą  realizowane  za  pośrednictwem 

kurierów. Wyjaśnienia tego rodzaju abstrahują od przedmiotu zamówienia, wręcz pozostają 

w  kontrze  do  zasad  tego  postępowania.  Zamawiający  nie  dopuścił  składania  ofert 

częściowych. Wykonawca nie mógł wyceniać oferty przy założeniu, że do części kampanii w 

ogóle może nie przystępować. Zaakceptowanie takiego kierunku wyjaśnień prowadziłoby do 

pokrzywdzenia  innych  wykonawców.  Wykonawca  samowolnie  „rezygnujący”,  przy  wycenie 

oferty, z usług realizowanych za pośrednictwem kuriera, oferujący w konsekwencji nierealne, 

pozorne  stawki  za  te  usługi,  pozbawiałby  jednocześnie  innych  wykonawców,  będących 

gotowymi  do  realizacji  każdej  z  przewidzianych  kampanii  i  rzetelnie  wyceniających 

przedmiotowe  usługi,  możliwości  zakwalifikowania  się  do  kręgu  podmiotów  wybranych  do 

umowy  ramowej  –  taki  bowiem  skutek  musiałby  nastąpić,  jeżeli  weźmie  się  pod  uwagę 

kryteria oceny ofert i przypisane im wagi procentowe.  

W literze c) wyjaśnień Odwołujący referował ogólnikowo do sposobu kalkulacji innych 

wykonawców,  jak  również  ogólnikowo  odwołał  się  do  swoich  zamierzeń  dotyczących 

sporadycznego  korzystania  z  usług  firm  zewnętrznych  i  korzystania  z  własnego  personelu 

wchodzącego w skład tzw. „Back Office”. Niezależnie od tego, że tego rodzaju argumentacja 

ś

wiadczy o niedopuszczalnym przerzuceniu kosztów w ramach poszczególnych cen, to w tej 

części  wyjaśnień  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  rzeczowych  założeń,  wyliczeń,  czy 

kalkulacji, które obrazowałyby, że nawet przy korzystaniu ze swojego personelu jest w stanie 

realizować  usługę  kurierską  po  cenie  0,01  zł.  Należy  przy  tym  wskazać,  że  na  rozprawie 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  „w  ramach  spółki  komandytowej  OVISTA  GROUP  Sp.  z  o.o.  jest 

zatrudnianych około 5 osób w back office’ie które wykonują czynności, które zamawiający w 

SIWZ  określił  jako  czynności  wykonywane  po  rozmowie.  TELENERGIA  nie  zatrudnia 

pracowników. W stałej strukturze spółki będzie około 60 osób. Wykonawca zadeklarował 50 

stanowisk konsultantów do realizacji zamówienia” (vide: protokół z rozprawy). Nie wiadomo, 

czy odwołanie się do swojego personelu miałoby dotyczyć tylko tych 5 zatrudnionych osób, 

czy  taka  ilość  pracowników  przy  kalkulacji  oferty  w  ogóle  byłaby  wystarczająca,  czy  też 

dotyczyć  tych  „około  60  osób”  planowanych  ewentualnie  do  wykorzystania  przy  realizacji 

zamówienia,  jakiego  rzędu  koszty  z  tego  tytułu  musiałby  ponosić  wykonawca.  Dodatkowo, 

jeżeli  te  „około  60  osób”  miałoby  stanowić  zasób  zewnętrzny  wykonawcy  to  wyjaśnienia 

złożone Zamawiającemu zawierałyby dalsze sprzeczności i niejasności – skoro Odwołujący 

argumentował,  że  inni  wykonawcy  założyli  realizację  usługi  za  pośrednictwem  podmiotów 

zewnętrznych, zaś Odwołujący miał zakładać to jedynie w wymiarze sporadycznym.  

W literze d) wyjaśnień Odwołujący wskazał na współpracę z firmą OVISTA Group Sp. 

z  o.o.,  która  zobowiązuje  się  do  udostępnienia  wykonawcy  baz  danych  klientów  oraz  do 

dostarczenia  tym  klientom  dokumentów  niezbędnych  do  zawarcia  umów  sprzedaży. 

Ponadto,  odwołano  się  do  zamiarów  zawarcia  umów  z  ogólnopolskimi  stowarzyszeniami 

działającymi  na  obszarze  wiejskim.  Odwołanie  się  do  umów  ze  spółką  powiązaną  z 

Odwołującym,  czy  prowadzenia  negocjacji  ze  stowarzyszeniami  nie  tworzy  podstaw,  które 

pozwalałyby  w  sposób  obiektywny  uznać,  że  faktycznie  wykonawca  ma  możliwość 

zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza, że jest to cena rynkowa, która pozwoli wykonywać 

zamówienie  bez  strat.  Odwołujący  oznaczył  złożoną  umowę,  jako  poufną.  Na  marginesie 

należy  wskazać,  że  czyniąc  tego  rodzaju  zastrzeżenie,  wykonawca  winien  wykazać  jego 

podstawy i to w momencie składania tego dokumentu. Jeżeli złożona umowa miała zawierać 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  to  stosownie  do  art.  8  ust.  3  Pzp,  wykonawca  miał  obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  taką  tajemnicą  są  i  mogą  korzystać  z 

ochrony  wynikającej  z  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  nie  wykazał  żadnych 

przesłanek  do  objęcia  złożonego  dokumentu  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Uprawniało,  a 

nawet  obligowało,  to  Zamawiającego,  do  nieuznania  skuteczności  zastrzeżenia.  Kwestie  te 

nie  stanowiły  jednak  przedmiotu  rozstrzygnięcia,  dlatego  Izba  podnosi  je  jedynie 

informacyjnie.  Ponadto,  Odwołujący  szereg  informacji  zawartych  w  złożonej  umowie 

podawał, czy to w treści odwołania, czy na rozprawie. Na potrzeby niniejszego uzasadnienia 

Izba  odniesie  się  punktowo  do  złożonej  umowy,  bez  przytaczania  jej  szczegółowej  treści. 

Analogicznie zostanie omówiona kolejna umowa złożona w ramach powtórnych wyjaśnień.   

Umowa  z  dnia  30  listopada  2015  r.  nie  zawiera  żadnych  stawek,  które potwierdzały 

realność  ceny  0,01  zł  zaoferowanej  w  tym  postępowaniu  przez  Odwołującego.  Ponadto, 

umowa  ta  odwołuje  się  w  głównej  mierze  do  zdarzeń  planowanych,  a  więc  przyszłych  i 

niepewnych.  Odwołujący  nie  przedstawił  przy  tym  żadnych  rzeczowych  wyjaśnień,  które 

obrazowałyby, w jaki sposób planowane do podpisania umowy ze stowarzyszeniami, miałyby 

wpłynąć na wycenę oferty – m.in. jakiego rzędu oszczędności miałyby wynikać z tych umów. 

Co  istotne  i  trafnie  podniesione  przez  Zamawiającego, jeżeli  istotnym  elementem koncepcji 

przyjętej  przez  Odwołującego  przy  wycenie  oferty  miała  być  przyszła  współpraca  ze 

stowarzyszeniami  (pomijając  fakt,  że  owe  umowy  miałyby  dotyczyć  tylko  części  obszaru 

realizacji  usług),  to  na  moment  wyceny  oferty  wykonawca  nie  miał  jeszcze  żadnych 

ustalonych  i  rzeczywistych  podstaw,  by  kalkulować  cenę  na  poziomie  1  grosza.  W  istocie 

cena  ta  miałaby  zostać  oparta  na  planach  i  zamierzeniach  wykonawcy  –  bez  gwarancji  ich 

rzeczywistej  realizacji  i  rzeczowego  przełożenia  na  realizację  tego  zamówienia.  Warto 

przytoczyć  w  tym  miejscu  wyrok  KIO  z  dnia  10  czerwca  2015  r.,  sygn. akt  KIO  1103/15,  w 

którym wskazano, że:  „Nie liczy się wielość stron  zapisanych, czy też  wielość argumentacji 

przytoczonej  w  piśmie  wykonawcy,  a  merytoryczna  wartość  przedstawionych  wyjaśnień, 

które  zgodnie  z  przepisem  art.  90  ust.  1  p.z.p.,  muszą  być  poparte  dowodami.  Czymże 

bowiem byłyby dowolne wyjaśnienia wykonawcy, jeżeli nie można by było ich zweryfikować. 

Jedynie  stanowiskiem  strony,  ukształtowanym  w  postępowaniu  na  przekonanie  drugiej 

strony,  co  do  swojego  spojrzenia  na  sprawę.  Weryfikację  natomiast  można  przeprowadzić 

wyłącznie o przedstawione dowody”. 

W  wyjaśnieniach  z  dnia  15  stycznia  2016  r.  Odwołujący  w  zasadzie  powielił 

wcześniejszy  kierunek  i  sposób  argumentacji.  Złożona  umowa  z  dnia  11  grudnia  2015  r. 

(pomijając  wątpliwości,  dlaczego  nie  została  złożona  już  w  ramach  pierwszych  wyjaśnień, 

skoro  była  datowana  na  dzień  sprzed  wezwania  Zamawiającego)  w  żaden  sposób  nie 

stanowi  dowodu  potwierdzającego  realność  ceny  na  poziomie  1  grosza.  W  realiach  tej 

sprawy, zwłaszcza z uwagi na powiązania między stronami tych umów, Odwołujący powinien 

rzeczowo  uzasadnić  z  czego  wynika  cena  w  wysokości  1 grosza, m.in. powinien,  w  ocenie 

Izby,  wykazać,  że  cena  ta, jak również  podana  w  umowie  stawka  wynagrodzenia  za  każdy 

rekord,  jest  rzeczywiście  dostępna  dla  tej  drugiej  strony  umowy,  a  więc,  że  nie  będzie  to 

wykonywanie  umowy  po  kosztach  lub  ze  stratami.  Samo  zadeklarowanie  jakiejś kwoty,  czy 

wykonywanie  zadań  bez  kosztowo,  w  umowie  gdzie  strony  są  silnie  powiązane  osobowo  i 

kapitałowo  nie  może  być  uznane  za  wystarczający  dowód  na  realność  przyjętych  wyliczeń. 

Jest  tu  pewna  analogia  do  sytuacji,  w  której  w  kontekście  art.  90  ust.  2  Pzp,  za 

wystarczające  miałyby  zostać  uznane  własne  oświadczenia  wykonawcy,  że  jest  w  stanie 

wykonać  usługę  bez  kosztowo,  czy  wykonać  ją  po  stawkach  bardzo  niskich.  Jeżeli 

Odwołujący  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  uczynił  zasadniczą  podstawą  wyceny 

swojej  oferty  zobowiązania  podmiotu  formalnie  odrębnego,  ale  w  rzeczywistości 

powiązanego bardzo silnie osobowo i kapitałowo, to dla udowodnienia realności swoich cen 

miał obowiązek, w ocenie Izby, złożyć wyjaśnienia „sięgające” dalej niż tylko przedstawienie 

tych  zobowiązań  (czy  to  w  formie  umowy,  czy  w  innej  postaci)  –  tak,  by  wykazać,  że 

zobowiązania tego podmiotu są realne i oparte na rzeczywistych i dostępnych przesłankach i 

podstawach.  

Dodatkowo,  w  ocenie  Izby,  wyjaśnienia  Odwołującego  dyskwalifikuje  także 

akcentowane  na  rozprawie  ujęcie  kosztów  usługi  kurierskiej  w  cenie  za  minutę  rozmowy 

(vide: protokół z rozprawy: „odwołujący wskazuje, że koszty doręczania przesyłek uwzględnił 

w  stawce  za  minutę  rozmowy”).    Izba  uznaje,  że  Odwołujący  dokonał  własnej 

nadinterpretacji,  w  dodatku  w  sposób  nieprzystający  do  treści  specyfikacji  i  specyfiki  tego 

zamówienia.  

Przykładowo,  co  podkreślał  sam  Odwołujący,  skoro  część  kampanii  w  ogóle  nie 

przewiduje usługi kurierskiej, to jest dla Izby oczywiste, że nie można było w cenę za minutę 

rozmowy wrzucać kosztów usługi kurierskiej. Przyjęcie takiej optyki prowadziłoby do sytuacji, 

w  której  Zamawiający  płaciłby  za  usługi,  które  nie  są  w  ogóle  przewidziane  dla  danego 

elementu  zamówienia,  natomiast  w  tych  elementach,  gdzie  te  usługi  będą  występowały 

płaciłby za ich wykonanie, niezależnie od tego, jaki będzie ich faktyczny zakres.  

Izba uznaje zasadność argumentu Zamawiającego, że po to rozdzielono te ceny i po 

to  przypisano  im  odpowiednią  wagę  w  kryteriach  oceny  ofert,  by  wykonawcy  rzetelnie  i 

niezależnie  wycenili  każdą  z  tych  usług.  Nie  było  więc  dopuszczalne  ujmowanie  kosztów 

doręczeń w cenie za minutę rozmowy.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  Zamawiający  zasadnie  zastosował  art.  90  ust.  3  Pzp  i 

odrzucił ofertę Odwołującego. Nie doszło w tym zakresie także do naruszenia art. 92 ust. 1 

pkt  2  Pzp.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp,  nie  był  –  i  nie  musiał  być  –  stosowany  przez 

Zamawiającego. Izba nie uznała  wartości i  znaczenia dowodowego dokumentów złożonych 

przez  Odwołującego.  Nie  stanowiły  one  materiału,  który  przekonywałby  o  realności 

zaoferowanej ceny. Należy przy tym podkreślić, że sprostanie ciężarowi dowodowemu z art. 

90 ust. 2 Pzp, ma nastąpić przed zamawiającym. W wyroku z dnia 8 czerwca 2015 r., sygn. 

akt KIO 1058/15, podkreślono m.in., że: „To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, że 

cena zawarta w ofercie nie jest rażąco niska. Izba ocenia jedynie czynność zamawiającego 

polegającą na ocenie wyjaśnień. Zatem wszelkie dowody wykonawca powinien złożyć już na 

etapie  składania  wyjaśnień”.  Złożony  list  intencyjny  Izba  oceniła,  jako  dokument  o 

charakterze  ogólnym.  Umowa  współpracy  z  dnia  1  września  2014  r.  stanowi  natomiast 

jedynie  dowód  na  współpracę  między  jej  stronami.  Przedmiotowa  umowa  dotyczy  przy  tym 

zobowiązań  Pośrednika,  którym  jest  Ovista  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  a  więc  podmiotu 

tworzącego konsorcjum w tym postępowaniu. Nie sposób wywodzić z tej umowy zobowiązań 

drugiej  spółki,  które  mogłyby  zostać  przeniesione  na  grunt  tego  zamówienia,  w  dodatku  w 

taki sposób, że dawałoby to podstawy do zaoferowania ceny na poziomie 1 grosza. To samo 

dotyczy  załączonej  przy  odwołaniu  faktury,  która  stanowiła  dowód  jedynie  na  zaistnienie 

jakiegoś rozliczenia z tytułu ww. umowy współpracy.  

Izba zgadza się natomiast z Odwołującym że Zamawiający nie podał podstaw, które 

uzasadniałyby  przypisanie  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  W  tym  zakresie  zarzut  braku 

rzetelnego  uzasadnienia  przyczyn  odrzucenia  oferty,  co  przekłada  się  automatycznie  na 

końcową ocenę, co do zaistnienia podstaw z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, Izba uznaje za trafny. 

Niemniej  jednak  nie  mogło  to  zmienić  kierunku  rozstrzygnięcia,  gdyż  podstawa  odrzucenia 

oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp była prawidłowa.  

Jednocześnie,  Izba  nie  przesądza,  że  czynu  nieuczciwej  konkurencji  nie  można  by 

przypisać Odwołującemu. Chociażby przerzucanie kosztów między cenami, mogłoby zostać 

uznane za działanie naruszające interes Zamawiającego, czy działanie wypaczające zasady 

przyjęte  w  kryteriach  oceny  ofert,  co  w  konsekwencji  mogłoby  prowadzić  do  eliminacji 

konkurencji  w  tym  postępowaniu.  Izba  musi  się  jednak  ograniczyć  do  tego,  co  podał 

Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji, a tam brak jest w istocie uzasadnienia, co miało 

przesądzić o takiej kwalifikacji i jaka dyspozycję przepisu z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji miało wypełnić działanie Odwołującego.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono, jak w sentencji wyroku.  

O  kosztach  postępowania,  stosownie  do  wyniku,  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  Pzp.  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego.  Izba 

nie zasądziła na rzecz Zamawiającego kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, gdyż 

Zamawiający  nie  złożył  żadnego  rachunku  dla  wykazania  wysokości  kosztów.  W 

postępowaniu  przed  Izbą  nie  jest  wystarczające  odwołanie  się  do  wysokości  podanej  w 

przepisach, a więc poprzestanie na żądaniu zasądzenia kosztów według norm przepisanych. 

Przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) wskazują bowiem 

maksymalny pułap kosztów, jakie mogą zostać zwrócone, co nie oznacza automatycznie, że 

takie  właśnie  koszty  Izba  ma  zasądzać.  Przepis  §  3  ust.  2  ww.  rozporządzenia  stanowi 

wyraźnie,  że  Izba  zasądza  koszty  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków 

złożonych do akt sprawy. W tej sprawie Zamawiający nie  złożył Izbie  żadnego rachunku. Z 

przyczyn  formalnych  nie  było  więc  możliwości  uwzględniania  wniosku  Zamawiającego  z 

zasądzenie zwrotu tych kosztów.  

Przewodniczący: ……………………………….