KIO 330/16 WYROK dnia 17 marca 2016 roku

Sygn. akt: KIO 330/16 

WYROK 

z dnia 17 marca 2016 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  marca  2016  r.  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  marca  2016  r.  przez  wykonawcę  PRB  DROBET  

sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Częstochowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  Banimex  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Będzinie  (pełnomocnik)  oraz  CTL  Service 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sosnowcu  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  PRB  DROBET  sp.  z  o.o.  sp.  k.  

z siedzibą w Częstochowie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  PRB 

DROBET sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  PRB  DROBET  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  

w Częstochowie na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą  w Warszawie 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:       

Sygn. akt: KIO  330/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą  w Warszawie - prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

„Wykonanie przebudowy mostu w torze nr 2 w km 73,101 oraz przebudowy peronów w torze 

nr 1 i 2 na odcinku Koniecpol - Częstochowa Stradom linii kolejowej nr 61 Kielce - Fosowskie 

w  ramach  projektu  inwestycyjnego  pn.  „Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  61  i  572  na  odcinku 

Włoszczowa Północ - Częstochowa Stradom.” 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 17 grudnia 2015 roku pod numerem 2015/S 244-442901. 

4 marca 2016 roku działając na podstawie art. 179 ust. 1 w związku z art. 180 ust. 2 

pkt  4  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015 

roku,  poz.  2164;  dalej:  „Pzp”    lub  „ustawa”)  Odwołujący  -  PRB  DROBET  

sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Częstochowie - wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego 

związanych  z  badaniem  i  oceną  ofert,  w  tym  w  zakresie  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  oraz  wyborem  oferty  najkorzystniejszej, 

podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

naruszenie  art.  7  ust.  1,  2  i  3  ustawy  przez  dyskryminacyjne  traktowanie 

wykonawców  prowadzących  działalność  krócej  niż  inni  wykonawcy  polegające  na 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą  a 

która  to  oferta  była  najkorzystniejsza  według  kryteriów  ustalonych  przez 

Zamawiającego; 

naruszenie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  w  związku  z  art.  22  ust.1  pkt  4  ustawy 

polegające na zastosowaniu tych przepisów i wykluczenie Odwołującego z udziału 

w  postępowaniu,  mimo  że  wykazał  on  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu w zakresie średniorocznego przychodu netto ze sprzedaży w kwocie 

minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN; 

naruszenie  art.  24  ust.  4  Ustawy  polegające  na  zastosowaniu  tego  przepisu  i 

uznanie  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą  mimo  że  wykazał  on  spełnienie 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie średniorocznego przychodu netto ze 

sprzedaży w kwocie minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN; 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień 

Odwołującego odnośnie spełniania  warunków wskazanych w punkcie 8.2.4 i 8.3.3 

IDW. 

naruszenie  art.  91  ust.1  Ustawy  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe  BANIMEX  sp.  z  o.o.  oraz  CTL  Service  sp.  z  o.  o.  podczas  gdy 

najkorzystniejszą  ofertą  niepodlegającą  odrzuceniu  złożoną  przez  wykonawców 

niepodlegających wykluczeniu jest oferta Odwołującego; 

Odwołujący  wniósł  o:  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz  o  nakazanie 

Zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  i  unieważnienia  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą; 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z 

o.o.  oraz  CTL  Service  sp.  z  o.  o.;  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

ponownego  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego. 

Odwołujący  wnosi  również  o:  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z  następujących 

dokumentów:  informacji  z  dnia  26  lutego  201  r  r.  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  

i o wykluczeniu Odwołującego z postępowania - na okoliczność przyczyn tego wykluczenia; 

oferty  Odwołującego  wraz  z  uzupełnieniem  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  

w  trybie  art.  26  ust.3  Ustawy  na  okoliczność  braku  podstaw  do  wykluczenia  Odwołującego  

z  postępowania;  wydruku  z  KRS  na  okoliczność  rozpoczęcia  przez  niego  wykonywania 

działalności  gospodarczej  od  dnia  08  października  2015  r.;  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

specyfikacji  istotnych  warunków  niniejszego  zamówienia  na  okoliczności  wskazane  

w uzasadnieniu odwołania oraz na okoliczność braku podstaw do wykluczenia Odwołującego 

z postępowania. 

Odwołujący wniósł również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia odwołania, z uwagi na fakt, iż w przypadku 

gdyby  Zamawiający  postąpił  zgodnie  z  przepisami  prawa  i  przeprowadził  rzetelnie 

postępowanie  wyjaśniające  odnośnie  spełnienia  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  średniorocznego  przychodu  netto  ze  sprzedaży  w  kwocie 

minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN, nie dokonałby wykluczenia Odwołującego z 

postępowania  i  nie  uznałby  jego  oferty  za  odrzuconą  a  w  konsekwencji  jego  oferta  byłaby 

najkorzystniejsza  cenowo,  a  zatem,  gdyby  podlegała  ocenie,  to  Odwołujący  uzyskałby 

zamówienie. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. 

Zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert  pismem  z  dnia  18  lutego  2016r.  zwrócił  się  do 

Odwołującego  o  złożenie  wyjaśnień  oraz  brakujących  oświadczeń  lub  dokumentów 

dotyczących  oferty  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu.  W  pkt.  7  tego  pisma 

Zamawiający wskazał, że oferta nie zawiera dokumentów określonych w pkt. 9.1.5 ID W, tj. 

nie  przedłożono  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  posiadania  w  ciągu 

ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, 

ś

redniego  rocznego  przychodu  netto  ze  sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  nie  mniejszej  niż 

10.000.000,00 PLN. 

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że załączony do oferty rachunek zysków 

i  strat  został  sporządzony  za  okres  31  grudnia  2015  roku  i  obejmuje  on  okres  od  dnia  31 

grudnia  2014r.  do  dnia  31  grudnia  2015r.  i  faktycznie  przyjmując,  że  jeżeli  Spółka 

prowadziłaby  działalność  przez  ten  czas,  to  nie  sprostałaby  warunkowi  udziału  w 

postępowaniu wskazanemu w punkcie 8.3.3 IDW. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  Spółka  została  jednak  zarejestrowana  w  Krajowym  Rejestrze 

Sądowym  w  dniu  08  października  2015r.,  co  wynika  z  odpisu  aktualnego  KRS  nr 

0000579829 i średni roczny przychód netto ze sprzedaży należy liczyć za okres od dnia 08 

października  2015r.  do  dnia  31  grudnia  2015r.  czyli  tak  jak  Zamawiający  określił  w  pkt 

9.1.5.a) IDW: „Na potwierdzenie spełnienia warunków szczegółowych określonych w punkcie 

8.3.3.niniejszej  IDW  część  sprawozdania  finansowego  tj.  rachunek  zysków  i  strat,  a  jeżeli 

podlega  ono  badaniu  przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości 

również  z  opinią  o  badanym  rachunku,  a w  przypadku Wykonawców  niezobowiązanych  do 

sporządzania  sprawozdania  finansowego  inne  dokumenty  określające  obroty  oraz 

zobowiązania  i  należnością  -  za  ostatnie  3  lata  obrotowe,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy

  za ten okres”. 

Odwołujący  wskazał,  że  przyjmując  w/w  krótszy  okres,  niż  ten  który  omyłkowo  został 

wskazany  w  rachunku  zysków  i  strat  (zaznaczył  Odwołujący,  iż  okres  wskazany  w 

przedłożonym  rachunku  zysków  i  strat  jest  automatycznie  generowany  przez  program 

księgowy)  że  spełniła  warunki  wskazane  w  punkcie  8.3.3  IDW.  Jednocześnie  Odwołujący 

przedłożył  uzupełniony  tj.  prawidłowy  rachunek  zysków  i  strat  za  okres  od  dnia  08 

października 2015r. do 31 grudnia 2015r. 

Pomimo  złożenia  powyższych  wyjaśnieni,  Zamawiający  w  dniu  26  lutego  2016r.  w 

zawiadomieniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  dokonał  wyboru  oferty  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  

sp. z o.o. oraz CTL Service sp. z o. o. oraz wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał 

jego ofertę za odrzuconą, uzasadniając to faktem, że Odwołujący nie wykazał w ofercie, jak 

również  w  przesłanych  wyjaśnieniach  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

wskazanego  w  punkcie  8.2.4  i  8.3.3  IDW,  gdzie  Zamawiający  wymagał  wykazania  przez 

Wykonawcę, iż znajduję się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonania 

Zamówienia,  tj.  posiadania  w  ciągu  ostatnich  3  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy, za ten okres, średniego rocznego przychodu netto ze sprzedaży w 

kwocie minimalnej nie mniejszej niż 10.000.000,00 PLN. 

Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą 

jest niesłuszne i narusza zasady równego traktowania  wykonawców i uczciwej konkurencji. 

Ze  złożonych  przez  Odwołującego  dokumentów  oraz  wyjaśnień  w  sposób  nie  budzący 

wątpliwości  wynika,  że  warunek  wyżej  opisany  został  spełniony.  Odwołujący  uważa,  

ż

e  działania  Zamawiającego  naruszyły  art.  7  ust.  1  ustawy,  który  to  przepis  nakazuje  

w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego - równe traktowanie 

wykonawców, 

bowiem 

ż

aden 

wykonawca 

nie 

może 

być 

gorzej 

traktowany  

niż  inni  wykonawcy  z  tego  tytułu,  że  prowadzi  działalność  krócej  niż  inni  wykonawcy. 

Odwołujący,  do  obliczenia  średniorocznego  przychodu  wymaganego  przez  Zamawiającego 

podzielił sumę swoich przychodów przez liczbę dni prowadzonej działalności gospodarczej tj. 

(5  994  738,40  zł:  85  dni  =  70  526,33  zł)  i  następnie  tak  uzyskany  wynik  pomnożył  przez 

liczbę dni w roku (70 526,33 zł x 365 dni = 25 742110,45 zł) - średnioroczny przychód netto 

ze  sprzedaży  za  okres  prowadzenia  działalności  przez  Odwołującego  jest  wyższy  niż 

wymagane przez Zamawiającego 10.000.000,00 zł.  

Odwołujący  wskazał,  że  powyższy  sposób  ustalenia  średniorocznego  przychodu 

wymaganego  przez  Zamawiającego  jest  prawidłowy,  gdyż  nie  prowadzi  do  nierównego 

traktowania wykonawców i nie dyskryminuje wykonawców, którzy nie prowadzą działalności 

pełne 3 lata obrotowe. Przedstawiony powyżej sposób wyliczeń został uznany za prawidłowy 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  w  Wyroku  z  dnia  05  czerwca  2013r.  o  sygn.  akt 

KI01185/13. 

Pozostałe  postanowienia  SIWZ  oraz  IDW  nie  poruszają  tematu  obliczania  średniorocznych 

przychodów,  oraz  że  nie  było  w  tym  zakresie  wyjaśnień  Zamawiającego.  A  zatem  trzeba 

przyjąć,  że  do  obliczania  średniorocznych  przychodów  bierze  się  pod  uwagę  każdy  z 

ostatnich  trzech  lat  obrotowych.  W  przypadku  wykonawców,  którzy  prowadzą  działalność 

krócej,  bierze  się  pod  uwagę  cały  okres  prowadzenia  działalności.  Zatem  w  przedmiotowej 

sprawie  należało  obliczyć  średnioroczny  przychód  netto  ze  sprzedaży  za  okres  od  dnia  08 

października 2015r. do dnia 31 grudnia 2015r. 

Biorąc  pod  uwagę  wyżej  przedstawione  okoliczności  faktyczne  oraz  wskazane  naruszenia 

przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione a czynności Zamawiającego powtórzone. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  4  marca  2016  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  Strony  potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  

w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. 

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  zgłaszającego  przystąpienie  

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  Banimex  sp.  z  o.o.  

z siedzibą w Będzinie (pełnomocnik) oraz CTL Service sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  przedmiotowej  sprawie  a  także 

stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  ustnie 

do protokołu.  

Zamawiający przesłał w dniu 16 marca 2016 roku pismo z dnia 15 marca 2016 roku 

„Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” wnosząc o oddalenie odwołania w całości.    

Zgodnie  z  brzmieniem  przepisu  art.  192  ust  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że: 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) w rozdziale 8 – 

Warunki, jakie muszą spełniać wykonawcy zawarł następujące wymagania: 

8.2 Zgodnie z art. 22 ust. 1 Ustawy, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, 

którzy spełniają warunki dotyczące: 

(…) 

8.2.4 Sytuacji ekonomicznej i finansowej 

8.3.3.  W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.4.  IDW  wymagane  jest  wykazanie 

przez  Wykonawcę,  iż  znajduje  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  zapewniającej 

wykonanie Zamówienia tj.: 

a)  posiada  w  ciągu  ostatnich  3  lat  obrotowych, a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy,  za  ten  okres,  średni  roczny  przychód  netto  ze  sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  nie 

mniejszej niż 10 000 000,00 PLN. 

(…) 

Wykonawca  może  polegać  na    zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków.   

W rozdziale 9 SWIZ – Zamawiający zawarł następujące wymagania: 

9.1.5.  Na  potwierdzenie  spełnienia  warunków  szczegółowych  określonych  w  punkcie  8.3.3 

niniejszej IDW: 

a) część sprawozdania finansowego tj. rachunek zysków i strat, a jeżeli podlega ono badaniu 

przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości  również  z  opinią  

o  badanym  rachunku,  a  w  przypadku  Wykonawców  niezobowiązanych  do  sporządzania 

sprawozdania  finansowego  inne  dokumenty  określające  obroty  oraz  zobowiązania  

i  należności  –  za  ostatnie  trzy  lata  obrotowe,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy za ten okres. 

Odwołujący,  w  ofercie  na  str.  106  zawarł  rachunek  zysków  i  strat,  sporządzony  za 

okres 31.12.2015, gdzie przychody netto ze sprzedaży podano 6 058 300,12 zł.  

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18 lutego 2016 roku dokonane w trybie 

art.  26  ust.  3  ustawy  Odwołujący  za  pismem  z  dnia  19  lutego  2016  roku  złożył  pismo 

zawierające  wyjaśnienia  oraz  załączył  do  niego  załączniki.  Z  wyjaśnień  Odwołującego 

wynika, że: z rachunku zysków i strat wynika, że rachunek zysków i strat został sporządzony 

za okres 31 grudnia 2015 roku i obejmuje on okres od 31 grudnia 2014 r. do 31 grudnia 2015 

r.  i  faktycznie  przyjmując,  że  jeżeli  spółka  prowadziłaby  działalność  przez  ten  czas,  to  nie 

sprostałaby  warunkowi  udziału  w  postępowaniu  wskazanemu  w  punkcie  8.3.3  IDW.  

Pragniemy jednak wyjaśnić, że spółka została jednak zarejestrowana w Krajowym Rejestrze 

Sądowym  w  dniu  08  października  2015r.,  co  wynika  z  odpisu  aktualnego  KRS  nr 

0000579829 i średni roczny przychód netto ze sprzedaży należy liczyć za okres od dnia 08 

października  2015r.  do  dnia  31  grudnia  2015r.  Przyjmując  w/w  krótszy  okres,  niż  ten  który 

omyłkowo  został  wskazany  w  rachunku  zysków  i  strat  (na  marginesie  należy  zaznaczyć,  iż 

okres  wskazany  w  przedłożonym  rachunku  zysków  i  strat  jest  automatycznie  generowany 

przez  program  księgowy)  należy  wskazać,  iż  Spółka  spełniła  warunki  wskazane  w  punkcie 

8.3.3 IDW.  

Izba zważyła: 

Na wstępie rozważań Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając 

wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie 

art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani 

wskazywać dowody do stwierdzenia faktów,  z których wywodzą skutki prawne. Dowody na 

poparcie  swych  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten 

nakłada  na  Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron, 

wykazywania  dowodów  na  stwierdzenie  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne. 

Postępowanie  przez  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają  obowiązek 

wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą  określone  skutki  prawne.  Powołując  w  tym 

miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  i 

wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej  przechodząc  do  art.  6  Kodeksu  cywilnego  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  na 

osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  iż  właśnie  z  tej  zasady 

wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne 

reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu, 

powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu 

danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio 

qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).  

I. 

W zakresie zarzutu naruszenia: art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy  w związku z art. 22 ust. 

1  pkt  4  ustawy,  jak  również  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust  4  ustawy  a  polegające  

na  zastosowaniu  tych  przepisów  i  wykluczenie  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu, 

mimo  że  wykazał  on  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

ś

redniorocznego  przychodu  netto  ze  sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  nie  mniejszej  

niż 10.000.000,00 PLN – Izba uznała zarzuty za niezasadne.  

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje:  

-  art.  24  ust.  2  pkt  4  -  Z  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  wyklucza  się  również 

wykonawców, którzy: nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, 

- art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy – O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 

spełniają warunki, dotyczące: sytuacji ekonomicznej i finansowej,  

- art. 24 ust. 4 – Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. 

Na wstępie Izba wskazuje, że warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały, 

oraz że w sposób jednoznaczny Zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów 

jakie  mają  być  złożone  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie 

wykonawców  wymagania  im  stawiane  muszą  być  skonkretyzowane  (porównaj:  wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  7  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  984/08).  Opis 

sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków  musi  być  jednoznaczny,  a  dokumenty, 

jakimi ma wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: 

wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  10  października  2008  roku  sygn.  akt  KIO/UZP 

938/08,  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21  marca  2012  roku  sygn.  akt  KIO 

485/12; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 

2384/13).  Izba  wskazuje,  że  postanowienia  w  zakresie  opisu  sposobu  dokonania  oceny 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymaganych  dokumentów 

potwierdzających  warunki  należy  interpretować  zgodnie  z  wykładnia  gramatyczną.  Tak 

więc  wymagania,  które  określa  Zamawiający  wynikają  wprost  z  literalnego  brzmienia 

ogłoszenia  i  SIWZ  (porównaj:  wyrok  Sadu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  07 

października  2008  roku  sygn.  akt  XXIII  Ga  446/08).  Ocena  spełnienia  wymagań  winna 

zostać  dokonana  w  oparciu  o  literalne  brzmienie  ukształtowanych  przez  Zamawiającego 

wymagań. Zamawiający w tym postępowaniu w sposób jednoznaczny wymagał wykazania 

się wykonawcy posiadania w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  za  ten  okres,  średniego  rocznego  przychód  netto  ze  sprzedaży  

w  kwocie  minimalnej  nie  mniejszej  niż  10 000 000,00  PLN,  co  wykonawca  miał  wykazać 

składając  wraz  z  ofertą  część  sprawozdania  finansowego  tj.  rachunek  zysków  i  strat,  

a  jeżeli  podlega  ono  badaniu  przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  

o  rachunkowości  również  z  opinią  o  badanym  rachunku,  a  w  przypadku  Wykonawców 

niezobowiązanych  do  sporządzania  sprawozdania  finansowego  inne  dokumenty 

określające obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres.  

Z  ukształtowanych  przez  Zamawiającego  wymagań,  warunku  udziału  w  postępowaniu 

oraz  żądanych  na  potwierdzenie  dokumentów  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  

ż

e  Zamawiający  nie  wprowadził  do  postanowień  SWIZ  żadnych  regulacji,  które 

umożliwiałby dokonywanie jakichkolwiek przeliczeń oraz wykazywanie spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  hipotetyczny.  Charakterystycznym  dla  rozpoznawanej 

sprawy  jest  to,  że  wykonawca  prowadzi  działalność  gospodarczą  w  roku  2015  

od 8 października do 31 grudnia (tj. 85 dni, jak wynika z treści odwołania) i tylko rachunek 

zysków  i  strat  Odwołującego  z  roku  2015  został  przedstawiony  na  potwierdzenie 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  ma  w  tym  miejscu  znaczenia  dla 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  czy  ten  dokument  –  rachunek 

zysków  i  strat  został  przedstawiony  w  taki  sposób  jak  w  ofercie,  czy  też  obejmuje  okres 

faktycznie  prowadzonej  działalności  gospodarczej,  czyli  tak  jak  został  przedstawiony  

w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów. Z obu złożonych dokumentów wynikała 

w  sposób  jednoznaczny,  że  przychody  ze  sprzedaży  netto  wynosiły  6 056 300,  12  PLN. 

Nie  sposób,  w  obliczu  określonych  warunków  udziału  w  postępowaniu,  uznać  za 

prawidłowe rozumowanie Odwołującego a sprowadzające się w  zasadzie do twierdzenia, 

ż

e  w  zależności  od  wskazanego  w  dokumencie  rachunek  zysków  i  strat  okresu  za  który 

został  sporządzony,  Odwołujący  warunek  spełniał  lub  nie  spełniał  (co  wskazał  w 

Odwołaniu).  Zamawiający  w  sposób  jednoznaczny  wskazał  na  wymagania  co  do  okresu 

tzn. wymagał aby wykonawca posiadał  w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres; okres prowadzenia działalności przez 

Odwołującego  jest  krótszy  niż  3  lata  obrotowe  i  zgodnie  z  ukształtowanym  warunkiem 

udziału  w  postępowaniu  nie  istnieje  uprawnienie  ani  obowiązek  po  stronie  wykonawcy 

dokonywania  przeliczenia  uzyskanych  przychodów  w  przypadku,  gdy  rok  obrotowy  nie 

obejmuje  pełnych  12  miesięcy.  Zaznaczyć  należy  również,  że  brak  jest  w  SWIZ 

jakichkolwiek informacji na temat tego w jaki to sposób – co sugerował Odwołujący – mają 

być dokonywane przeliczenia  w celu  wykazania  warunku; Zamawiający nie dopuścił i nie 

określił  proporcjonalnego  do  długości  roku  obrotowego  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 9) ustawy z dnia 29 września 1994 r.   

o  rachunkowości  (Dz.  U.  z  2013,  poz.  330  ze  zm.)  ilekroć  w  ustawie  jest  mowa  o  roku 

obrotowym - rozumie się przez to rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych 

pełnych  miesięcy  kalendarzowych,  stosowany  również  do  celów  podatkowych.  Rok 

obrotowy  lub  jego  zmiany  określa  statut  lub  umowa,  na  podstawie  której  utworzono 

jednostkę.  Jeżeli  jednostka  rozpoczęła  działalność  w  drugiej  połowie  przyjętego  roku 

obrotowego, to można księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć 

z  księgami  rachunkowymi  i  sprawozdaniem  finansowym  za  rok  następny.  W  przypadku 

zmiany  roku  obrotowego  pierwszy  po  zmianie  rok  obrotowy  powinien  być  dłuższy  

niż  12  kolejnych  miesięcy.  Tym  samym,  w  przypadku  tego  Odwołującego,  w  tym 

postępowaniu nie ma znaczenia ile miesięcy trwał „pierwszy” rok obrotowy (i jedyny) jego 

działalności,  bowiem  zgodnie  z  warunkiem  to  za  ten  okres  miał  wykazać  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu;  czyli  jeżeli  tak  jak  w  rozpoznawanym  przypadku  rok 

obrotowy  trwał  od  8  października  2015  roku  do  31  grudnia  2015  roku,  to  za  ten  okres 

wykonawca  winien  wykazać  się  spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu  średniego 

rocznego  przychód  netto  ze  sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  nie  mniejszej  

niż  10 000 000,00  PLN  a  jakiekolwiek  dokonywanie  obliczeń,  co  sugerował  Odwołujący,  

w świetle postanowień SIWZ jest nieuprawnione.    

II. 

W zakresie  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  –  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli:  (…)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.2  pkt  3  przez  niewłaściwą  ocenę  wyjaśnień  Odwołującego 

odnośnie spełniania warunków wskazanych w punkcie 8.2.4 i 8.3.3 IDW.  

Zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  3  ustawy  (analogicznie  stanowi  §  4  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  22  marca  2010  r.  w  sprawie  regulaminu  postępowania  przy 

rozpatrywaniu  odwołań),  odwołanie  powinno  wskazywać  czynność  lub  zaniechanie 

czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i 

prawne 

uzasadniające 

wniesienie 

odwołania. 

Tym 

samym 

odwołanie 

powinno 

konkretyzować  postawiony  zarzut,  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które 

uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. O treści 

zarzutu  decyduje  przytoczona  podstawa  faktyczna,  wskazane  przez  danego  Odwołującego 

okoliczności  faktyczne,  wskazywane  uzasadnienie,  jak  i  przypisana  im  kwalifikacja  prawna, 

szczególnie,  że  ta  kwalifikacja  prawna  decyduje  o  uwzględnieniu  żądania  odwołania. 

Przechodząc  do  rozpoznania  ukształtowanego  przez  Odwołującego  naruszenia  Izba 

wskazuje, że brak w odwołaniu wskazania okoliczności faktycznych, które odnosiłyby się do 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ a dotyczyły postanowień SIWZ w określonym przez 

Odwołującego zakresie punktowym. Istne jest również to, że w trakcie rozprawy Odwołujący 

zupełnie  pominął  argumentacje  w  zakresie  wskazanego  naruszenia  art.  89  ust.1  pkt  2 

ustawy.  Zaszczyć  należy,  że  innymi  instytucjami  prawa  zamówień  publicznych  jest 

niezgodność treści oferty z treścią SWIZ (art. 89 ustawy) a inną instytucją jest niewykazanie 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ustawy). 

W  zasadzie  brak  argumentacji  faktycznej  uniemożliwia  uznanie  wskazanego  naruszenia 

przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  i  w  tym  przypadku  należy  uznać  brak  zarzutu,  bowiem 

zaznaczając,  że  odwołanie  nie  może  mieć  charakteru  ogólnego  a  powinno  konkretyzować 

zarzuty, nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań; wskazywać okoliczności 

faktyczne  i  prawne,  które  pozwalają  na  dokonanie  oceny  zasadności  tych  zarzutów,  

w  rozpoznawanej  sprawie  odwołanie  w  zakresie  wskazanych  naruszeń  przepisów  

nie zawierało wszystkich koniecznych elementów. 

III. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  7  ust.  1,  2  i  3  ustawy  przez  dyskryminacyjne 

traktowanie  wykonawców  prowadzących  działalność  krócej  niż  inni  wykonawcy  polegające 

na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą  a  która  

to  oferta  była  najkorzystniejsza  według  kryteriów  ustalonych  przez  Zamawiającego  –  Izba 

uznała zarzut za niezasadny.  

Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Izba wskazuje na brzmienie art. 7 ustawy:  

1.  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców. 

2.  Czynności  związane  z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  

o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. 

3.  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Izba  uznała,  iż  działanie 

Zamawiającego było zgodne z obowiązującymi przepisami i nie naruszyło zasady zamówień 

publicznych,  w  tym  w  szczególności  podnoszonej  przez  Odwołującego  zasady  równego 

traktowania  wykonawców  i  zachowania  uczciwej  konkurencji,  co  potwierdza  rozpoznanie 

powyższych zarzutów tego odwołania. Odwołujący nie odniósł się również w żaden sposób 

w  swojej  argumentacji  do  podnoszonego  naruszenia  art.  7  ust.  2  ustawy  w  kontekście 

podnoszonych  zarzutów  naruszenia  konkretnych  przepisów;  nie  wskazał  w  jaki  sposób 

naruszony  został  obiektywizm  i  bezstronność  postępoania  osób  wykonujących  czynności  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zasada  udzielenia 

zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy określona w art. 7 ust. 3, 

uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz racjonalność przepisów, dotyczy 

zakazu  dokonywania  cesji  praw  lub  przejęcia  długów  na  rzecz  podmiotów  lub  przez 

podmioty  nieuczestniczące  w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne.  Tym  samym 

Zamawiający,  wywodząc  to  z  zasady  legalizmu  działania  Zmawiającego,  zobowiązany  jest 

do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  uczestniczył  w  postępowaniu  o  udzielnie 

zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.  

Reasumując,  w  ocenie  Izby  nie  doszło  do  naruszenia  wszywanych  przez  Odwołującego 

zasad postępoania o udzielenie zamówienia publicznego.  

IV. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust  1  ustawy  –  Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  przez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BANIMEX sp. z 

o.o.  oraz  CTL  Service  sp.  z  o.  o.  podczas  gdy  najkorzystniejszą  ofertą  niepodlegającą 

odrzuceniu  złożoną  przez  wykonawców  niepodlegających  wykluczeniu  jest  oferta 

Odwołującego – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

W  zakresie  naruszenia  art.  91  ust  1  ustawy  Izba  nie  stwierdziła  dokonania  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert. 

Odwołujący 

nie 

podniósł 

ż

adnych 

okoliczności 

faktycznych 

wskazujących  

na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert, 

czyli zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny 

ofert.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący: