KIO 332/16 WYROK dnia 21 marca 2016 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 332/16

WYROK

z dnia 21 marca 2016 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki

Protokolant: Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 marca 2016 r. przez wykonawcę

Powersun

sp. z o.o. w Lublinie

w postępowaniu prowadzonym przez

Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu

orzeka:

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności

wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadań I, II, III, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego, powtórzenie czynności badania i

oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego,

2. kosztami postępowania obciąża

Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

7.500 zł 00 gr

(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez

Powersun sp. z o.o. w Lublinie tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od

Miasta Zamość z siedzibą w Zamościu na rzecz wykonawcy

Powersun sp. z o.o. w Lublinie kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy

pięciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione

z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w

Zamościu.

Przewodniczący: ………………….…

Sygn. akt: KIO 332/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Miasto Zamość z siedzibą w Zamościu – prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164),

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „opracowanie dokumentacji projektowej

na termomodernizację obiektów oświatowych na terenie miasta Zamościa”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych

w dniu 15 stycznia 2016 r., poz. 10504.

W dniu 2 marca 2016 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę Powersun sp. z o.o. w

Lublinie, zwanego dalej „odwołującym”, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie

zadań I, II, III.

Wobec czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie zadań I, II, III

odwołujący wniósł w dniu 7 marca 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90

ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszej i odrzucenia oferty

odwołującego,

2) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty

odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że zamawiający po analizie

przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień stwierdził, że oferowana cena odbiega w

sposób istotny od realiów rynkowych. Ponadto zamawiający zarzucił, że realizacja tak

dużego

zamówienia,

jak

opracowanie

projektów

budowlano

wykonawczych

termomodernizacji 12 obiektów oświatowych przez pracownię projektową bez pełnego

zespołu projektantów wszystkich branż, budzi poważne wątpliwości co do rzetelności i

jakości wykonanych prac. Realizacja przedmiotu zamówienia za oferowaną kwotę jest

obciążona ryzykiem poniesienia strat przez zamawiającego i nosi znamiona rażąco niskiej

ceny.

Odwołujący podniósł, że nie można z faktu zaoferowania ceny niższej niż inni

wykonawcy wywodzić tezy o rażąco niskiej cenie w sytuacji, gdy cena ta nie odbiega w

sposób istotny od realiów rynkowych. Powołał się na wyniki kilku postępowań przetargowych

oraz własne referencje otrzymane od innych zamawiających, które załączył do odwołania.

Przedstawił zestawienie w formie tabelarycznej zamówień publicznych zrealizowanych przez

odwołującego i w zakresie których odwołujący otrzymał stosowne referencje, które złożył

zamawiającemu. Wywiódł, że zamawiający nie dołożył należytej staranności podczas

badania oferty oraz wyjaśnień odwołującego. Średnia cena ofert składanych przez

odwołującego nie odbiega znacznie od oferty złożonej zamawiającemu. Odwołujący

ustalając cenę bierze pod uwagę różne czynniki i oczywistym jest, że ceny nie będą

identyczne. Należy jednak zauważyć, że są one zbliżone. Chybionym jest w związku z tym

zarzut zamawiającego jakoby oferowana cena w znaczący sposób odbiegała od kosztów

realizacji podobnych projektów przez odwołującego.

Odnośnie drugiej przyczyny wskazanej przez zamawiającego w uzasadnieniu

odrzucenia oferty odwołujący podniósł, że zamawiający zawarł w SIWZ zapis nakładający na

oferentów obowiązek dysponowania następującym zespołem projektantów:

główny projektant, koordynujący działania zespołu projektowego posiadający

uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub

odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów,

wielobranżowy zespół projektowy składający się z osób posiadających odpowiednie

uprawnienia budowlane do projektowania w specjalnościach:

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,

w

specjalności

instalacyjnej

w

zakresie

sieci,

instalacji

i

urządzeń

telekomunikacyjnych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,

w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.

Odwołujący argumentował, że złożył kompletną, rzetelnie przygotowaną i zgodną z

SIWZ ofertę załączając wszelkie wymagane w tym zakresie przez zamawiającego

oświadczenia i informacje (załącznik nr 4 do oferty odwołującego).

Odwołujący spełnił wobec

tego wymóg posiadania przez pracownię projektową pełnego zespołu projektantów według

wskazanych w SIWZ branż. Wobec powyższego zamawiający wykazał się nierzetelnością

przy badaniu oferty odwołującego, gdyż nie wziął pod uwagę złożonych zgodnie z

wymaganiami SIWZ oraz obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa oświadczeń.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w

szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia

SIWZ,

modyfikacje

SIWZ,

ofertę

złożoną

przez

odwołującego,

wezwanie

zamawiającego z 12 lutego 2016 r. do złożenia wyjaśnień co do elementów oferty

odwołującego mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnienia odwołującego z 15

lutego 2016 r., stanowiące odpowiedź na ww. wezwanie, zawiadomienie

zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty

odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska stron złożone

w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co

następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz

został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu

nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,

której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś w świetle kryteriów oceny

ofert była, w zakresie zadań I, II, III, ofertą korzystniejszą od ofert wybranych jako

najkorzystniejsze. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia

czynności odrzucenia jego oferty. Ustalenie, iż zamawiający wykonał czynność odrzucenia

oferty odwołującego z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, prowadziłoby do nakazania

zamawiającemu unieważnienia takiej czynności i tym samym oferta odwołującego mogłaby

być uznana za najkorzystniejszą. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy

Pzp.

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest usługa polegająca na opracowaniu wielobranżowych

projektów budowlanych i wykonawczych docieplenia obiektów, projektów modernizacji

instalacji centralnego ogrzewania (jeśli są wymagane) z zaprojektowaniem źródła ciepła z

wykorzystaniem energii z wody gruntowej poprzez odwierty, projekt instalacji fotowoltaicznej,

w przypadku konieczności opracowanie raportu oddziaływania na środowisko, uzyskanie

decyzji środowiskowej, uzyskanie pozwolenia na budowę, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu inwestorskiego dla obiektów

oświatowych na terenie miasta Zamościa (pkt 3.1. SIWZ).

Zamawiający przewidział, że zamówienie jest udzielane w podziale na 3 części

(Zadania):

Zadanie nr 1 - Opracowanie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu inwestorskiego na termomodernizację

następujących obiektów oświatowych:

a) Zespół Szkół Nr 2 w Zamościu ul. Sienkiewicza 5,

b) Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych Nr 4 ul. Piłsudskiego 65,

c) Szkoła Podstawowa Nr 6 im. Szymona Szymonowica w Zamościu ul. Orla 5.

Zadanie nr 2 – Opracowanie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu inwestorskiego na termomodernizację

następujących obiektów oświatowych:

a) II Liceum Ogólnokształcące im. M. Konopnickiej w Zamościu ul. Partyzantów 68,

b) Zespół Szkół Nr 6 w Zamościu ul. Kalinowa 5a.

c) Zespół Szkół Nr 3 w Zamościu ul. E. Orzeszkowej 43,

d) Zespół Szkół Nr 1 z Oddziałami Integracyjnymi w Zamościu ul. Peowiaków 30a.

Zadanie nr 3 – Opracowanie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych

wykonania i odbioru robót budowlanych, kosztorysu inwestorskiego na termomodernizację

następujących obiektów oświatowych:

a) Zespół Szkół Nr 4 w Zamościu ul. Hetmana Jana Zamoyskiego,

b) III Liceum Ogólnokształcące im. C.K. Norwida w Zamościu ul. Kilińskiego 15,

c) Zespół Szkół Ponadgimnazjalnych Nr 3 im AK w Zamościu ul. Zamoyskiego 62

d) Szkoła Podstawowa Nr 2 i Gimnazjum Nr 2 w Zamościu ul. Lwowska 15,

e) Przedszkole Miejskie Nr 10 w Zamościu ul. Lwowska 17

Zamawiający wskazał także, że dokumentację projektową należy opracować w

oparciu o zakres prac wynikających z audytów energetycznych (zgodnie z wymogami ustawy

z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane) które załączył do SIWZ (pkt 3.3. SIWZ).

Zamawiający działając na podstawie art. 22 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp opisał w pkt 5.6.d SIWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania

osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Wykonawca postanowił, że wykonawcy muszą

wykazać się dysponowaniem osobami:

główny projektant, koordynujący działania zespołu projektowego posiadający

uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub

odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej

obowiązujących przepisów,

2) wielobranżowy zespół projektowy składający się z osób posiadających odpowiednie

uprawnienia budowlane do projektowania w specjalnościach:

- w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,

wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych lub odpowiadające im ważne

uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,

w

specjalności

instalacyjnej

w

zakresie

sieci,

instalacji

i

urządzeń

telekomunikacyjnych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów,

- w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i

elektroenergetycznych lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, wydane na

podstawie wcześniej obowiązujących przepisów.

Zamawiający przesądził także w pkt 5.6.d SIWZ, że dopuszcza możliwość wykazania

tej samej osoby przewidzianej do pełnienia funkcji głównego projektanta oraz osób

tworzących wielobranżowy zespół projektowy dla wszystkich Zadań (1-3).

W toku postępowania w dniu 22 stycznia 2016 r. zamawiający zmodyfikował treść

SIWZ rezygnując z obowiązku dysponowania projektantem w specjalności instalacyjnej w

zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych. Powyższe ustalono na podstawie

modyfikacji SIWZ z 22.01.2016 r.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia w dniu 4 stycznia 2016 r. na kwotę

242.000,00 zł na podstawie danych rynkowych oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z

dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu

inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (pkt 2.2.

protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).

Na podstawie pkt 8 protokołu postępowania ustalono, że na sfinansowanie

zamówienia zmawiający przeznaczył kwotę 297.660,00 zł brutto, z czego na:

a) zadanie 1 – 64.575,00 zł brutto,

b) zadanie 2 – 99.015,00 zł brutto,

c) zadanie 3 – 134.070,00 zł brutto.

Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy

oferując ceny brutto:

a) zadanie 1:

- odwołujący 34.440,00 zł,

- PUH Saneko J.B. 79.704,00 zł

- PPB Ekobud s.c. E. i R. O.110.700,00 zł

- Solarpol Polskie Centrum Energii Odnawialnej 82.161,87 zł

- PUPM Ekoprojekt sp. z o.o. 147.600,00 zł

- RB Services sp. z o.o. sp. k. – 230.000,00 zł

b) zadanie 2:

- odwołujący 46.740,00 zł

- PUH Saneko J.B. 122.385,00 zł

- PPB Ekobud s.c. E. i R. O.147.600,00 zł

- Solarpol Polskie Centrum Energii Odnawialnej 227.543,33 zł

- Biuro Inżynierskie Matej& Matej s.c. 248.460,00 zł

- PUPM Ekoprojekt sp. z o.o. 205.410,00 zł

- RB Services sp. z o.o. sp. k. 360.000,00 zł

- Usługi Projektowe inż. J.S. 170.970,00 zł

c) zadanie 3:

- odwołujący 71.340,00 zł

- PPB Ekobud s.c. E. i R. O.172.200,00 zł

- Solarpol Polskie Centrum Energii Odnawialnej 272.090,44 zł

- PUPM Ekoprojekt sp. z o.o. 332.838,00 zł

- - RB Services sp. z o.o. sp. k 400.000,00 zł

Odwołujący załączył do swej oferty wykaz osób, które będą uczestniczyć w

wykonywaniu zamówienia. W wykazie tym odwołujący wskazał, że celem potwierdzenia

warunku w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia dysponuje

następującymi osobami:

a) główny projektant I.G., na podstawie umowy o dzieło,

b) Ł.W. projektant branży sanitarnej, na podstawie umowy o dzieło,

c) J.M., projektant branży telekomunikacyjnej, na podstawie umowy o dzieło,

d) R.W.., projektant branży elektrycznej, na podstawie umowy o pracę.

Następnie ustalono, że 12 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art.90

ust. 1 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wskazał na rozbieżności

pomiędzy cenami ofert odwołującego do wartości zamówienia i do średniej arytmetycznej

wszystkich ofert.

Następnie ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący złożył

pismo z 15 lutego 2016 r.

W wyjaśnieniach odwołujący wskazał i udowodnił, jakie posiada oprogramowanie

oraz zarządzenia i że są zakupione ze środków własnych. Załączył wykaz środków trwałych.

Wskazał, że jego biuro mieści się w Lublinie, a obiekty, w dla których zostaną wykonane

projekty są zlokalizowane 80 km od Lublina. Wskazał na niewielkie koszty i czas

stawiennictwa się na miejscu. Powołał się na doświadczenie w realizacji w ostatnim czasie

podobnych projektów i załączył dokumenty referencyjne wystawione przez zleceniodawców.

Wskazał, że do realizacji zamówienia posiada 6 osób. Wymienił podstawę

dysponowania, wynagrodzenie tych osób i reguły jego ustalania. Wskazał, że czas realizacji

zamówienia wyniesie 5 miesięcy. Określił łączny czas zaangażowania pracowników i łączne

koszty wynagrodzenia z tego tytułu, w rozbiciu na poszczególne zadania. Na dowód

powyższego załączył karty przychodów pracowników. Oszacował koszty związane z tytułu

umów o dzieło. Załączył kalkulację poszczególnych składników wyceny w podziale na

zadania. Powołał się na fakt korzystania z pomocy publicznej w zakresie szkolenia

pracownika, doposażenia stanowiska pracy, na refundację wyposażenia stanowiska pracy.

Załączył do wyjaśnień zaświadczenia potwierdzające fakt i wysokość uzyskanej pomocy de

minimis.

Następnie ustalono, że zamawiający 2 marca 2016 r. zawiadomił odwołującego o

odrzuceniu złożonych przez niego ofert w zakresie części 1, 2, 3 na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności

wskazał, że dokonana ocena wyjaśnień wraz z dowodami potwierdza, że oferta zawiera

rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że

oferowana cena odbiega w sposób istotny od realiów rynkowych. Analiza wskazała, że

złożona oferta na każde z zadań kształtuje się na poziomie 40-50% pozostałych ofert.

Oferowana cena odbiega od kosztów realizacji podobnych projektów przez odwołującego.

Realizacja zamówienia bez pełnego zespołu projektantów wszystkich branż budzi poważne

wątpliwości co do rzetelności i jakości wykonanych prac (rozstrzygnięcie zamawiającego z 2

marca 2016 r., w aktach sprawy).

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w

stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości

wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%

od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,

zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,

oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie

złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem Izby zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego z

naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem oceny mogła być czynność

odrzucenia oferty z takim uzasadnieniem, jakie zamawiający zawarł w swym rozstrzygnięciu

z 2 marca 2016 r.

Zamawiający w swym rozstrzygnięciu, jako powody odrzucenia oferty odwołującego

podał de facto trzy okoliczności. Zamawiający wskazał, że cena oferty odbiega od cen innych

ofert. Po drugie argumentował, że cena ta różni się od kosztów realizacji przez odwołującego

podobnych projektów. Po trzecie zaś wskazywał, że odwołujący nie posiada pełnego zespołu

projektantów wszystkich branż. W związku z tym odwołujący, kwestionując czynność

zamawiającego miał prawo odnieść się do przywołanych wyżej okoliczności i

dopuszczalność odrzucenia oferty odwołującego jedynie z tych powodów mogła być

przedmiotem rozstrzygnięcia Izby.

Zamawiający na poparcie swego stanowiska przedstawił w trakcie rozprawy swoją

kalkulację, w której obliczył cenę jednostkową za wykonanie usługi projektowej w

przeliczeniu na 1 m

powierzchni użytkowej obiektów zamawiającego, których będzie

dotyczyła usługa projektowa. Tak obliczona stawka w świetle oferty odwołującego miała się

kształtować na poziomie ok. 2,30 zł za 1 m

powierzchni użytkowej. Następnie zamawiający

obliczył wysokość stawek za wykonanie usług projektowych w przeliczeniu na 1 m

powierzchni użytkowej obiektów jakie odwołujący miał oferować w trakcie realizacji usług na

rzecz gminy Bobowo, miasta Rybnik, powiatu siemiatyckiego, miasta Tarnowa, starostwa

powiatowego w Opolu Lubelskim. Stawki te miały być kilkakrotnie niższe od dotychczas

oferowanych przez odwołującego.

Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego o nierentowności ceny odwołującego

wyprowadzony z takiego porównania był zbyt daleko idący. Było to jedno z wielu możliwych

wyliczeń jakie można było teoretycznie przedstawić. Nie wykazano nie tylko, że usługi

projektowane w analizowanych przedsięwzięciach były porównywalne, ale nawet, że obiekty,

których dotyczyły usługi projektowe, są podobne. Co jednak istotniejsze, takie podejście

zamawiającego należało ocenić jako skrajnie automatyczne, pobieżne, oparte jedynie na

abstrakcyjnym kryterium arytmetycznym i nieuwzględniające charakterystyki przedmiotu

zamówienia i wyjaśnień składanych przez wykonawcę.

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości

wyraził pogląd, że „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania którego Kraje

Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom

Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje

natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej

dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia

18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału

znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że w

celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

zamawiający ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jak wynika zaś z art. 90

ust. 3 ustawy Pzp, do konstatacji o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej może prowadzić tylko

niezłożenie wyjaśnień lub analiza wyjaśnień. Zatem niedopuszczalne jest automatyczne

ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny rażąco niskiej

na podstawie kryterium arytmetycznego, bez przeanalizowania wyjaśnień. Pierwsze dwa

powody odrzucenia oferty odwołującego wskazane przez zamawiającego w ewidentny

sposób oparte były na czystym kryterium arytmetycznym, które w świetle tak prawa

krajowego jak i unijnego nie jest wystarczające do ustalenia, ż zaoferowano cenę rażąco

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dostrzec należy, że odwołujący przedstawił

zamawiającemu w dniu 15 lutego 2016 r. dość szczegółowe i poparte dowodami

wyjaśnienia. W wyjaśnieniach odwołujący złożył wykaz środków trwałych, wskazał na

lokalizację biura, Ujawnił, że do realizacji zamówienia posiada 6 osób. Wymienił podstawę