KIO 333/16 WYROK dnia 21 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 333/16 

WYROK 

z dnia 21 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams  

Protokolant:             Aneta Górniak  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  7  marca  2016  r.  przez  wykonawcę 

Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w Zegrzu Południowym, 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia,  

przy  udziale  wykonawcy 

Siltec  sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża

 Wojskowy Zakład Łączności nr 1 S.A., z siedzibą w 

Zegrzu Południowym i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Wojskowy  Zakład  Łączności  nr  1  S.A.,  z  siedzibą  w  Zegrzu  Południowym 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….…….. 

Sygn. akt: KIO 333/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  dniu  7  marca  2016  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy  Wojskowy  Zakład  Łączności  nr  1  S.A.  (dalej  „

Odwołujący”)  zarzucając 

zamawiającemu  Skarbowi  Państwa  –  Inspektorat  Uzbrojenia  (dalej  „

Zamawiający”) 

naruszenie:  

• 

art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowanie  zasady 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności 

ustalenie  kryteriów  oceny  wykonawców  zależnych  od  dowolnego  uznania 

Zamawiającego,  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieprecyzyjny,  bezpodstawnie 

ograniczający  i  tym  samym  wyłączający  uczciwą  konkurencję  -  poprzez  brak 

określenia w Sekcji III pkt III.2.3 ppkt 1 wartości brutto do której odsyła pkt III.2.3 ppkt 

2  ogłoszenia  oraz  postawienie  znaku  równości  pomiędzy  jedną  dostawą  i  jedną 

umową w pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 oraz w Załączniku nr 4 do ogłoszenia bez precyzyjnego 

zdefiniowania dostawy i umowy; 

• 

art.  7  ust.  1  i  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający  zachowanie  zasady 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  szczególności 

ustalenie  kryteriów  oceny  wykonawców  zależnych  od  dowolnego  uznania 

Zamawiającego,  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieprecyzyjny,  bezpodstawnie 

ograniczający  i  tym  samym  wyłączający  uczciwą  konkurencję  -  poprzez  brak 

spójności  przy  formułowaniu  warunków  wiedzy  i  doświadczenia  w  Sekcji  III  w  pkt 

III.2.3 ppkt 1 oraz w Załączniku nr 4 do ogłoszenia z określonym w Sekcji II pkt II. 1.5 

przedmiotem  zamówienia  i  sformułowanie  warunku  wykazania  się  dostawami 

terminali przenośnych o aperturze do 100 cm mimo że w pkt II. 1.5 brak takiego opisu 

przedmiotu  zamówienia  -  a  oczywiste  jest,  iż  terminalami  przenośnymi  są  również 

terminale  o  aperturze  ponad  100  cm  przez  co  zaistniały  sformułowany  warunek 

narusza interes Odwołującego w ubieganiu się o przedmiotowe zamówienie;  

• 

art.  7  ust.  1,  art.  26  ust.  2  b  i  art.  29  ust.  2  oraz  art.  57  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez 

prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób 

niezapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania 

wykonawców, w szczególności ustalenie kryteriów oceny wykonawców zależnych od 

dowolnego  uznania  Zamawiającego,  w  sposób  nieproporcjonalny,  nieprecyzyjny, 

bezpodstawnie  ograniczający  i  tym  samym  wyłączający  uczciwą  konkurencję  - 

poprzez  niezrozumiałe  i  nie  znajdujące  potwierdzenia  w  przepisach  prawa  oraz 

naruszające  zasadę  obiektywizmu  i  niedyskryminacji  wskazaną  w  art.  57  ust.  3  Pzp 

określenie  w  pkt  IV.  1.2,  iż:  „Punktowane  będą  tylko  te  dostawy,  które  Wykonawca 

zrealizował  osobiście  (bez  polegania  na  zasobach  innych  podmiotów  na  zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp)  oraz  dla  których  Wykonawca  załączył 

dowody,  że  zostały  wykonane  należycie.”  -  co  w  sposób  oczywisty  narusza  zasadę 

określoną w art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 2 b, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  celem  dostosowania  do  wymagań  Pzp  oraz 

przedłużenia  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  na 

zasadzie  art.  182  ust.  5  Pzp,  a  z  ostrożności  procesowej  o  powołanie  biegłego  z  zakresu 

wojskowości  o  specjalizacji  uwzględniającej  wiedzę  o  terminalach  satelitarnych  SHF 

szczebla  taktycznego  w  wersji  przenośnej  w  celu  oceny  jakie  parametry  apertury  terminali 

satelitarnych są właściwe aby uznać je za terminale przenośne. 

W  uzasadnieniu  podniesionych  zarzutów  Odwołujący  wskazał,  Zamawiający  w  Sekcji  II 

Przedmiot zamówienia w pkt II.l .5 Ogłoszenia wskazał, iż: „Przedmiotem zamówienia jest: 

dostawa 100 kpl. Terminala satelitarnego SHF szczebla taktycznego w wersji 

przenośnej, 

dostawa wyposażenia, w tym: 

a) 

10 kpl. dodatkowego wyposażenia Terminala (elementów toru radiowego) do 

pracy w paśmie satelitarnym X, 

b) 

10 modemów MF-TDMA/SCPC w wersji Rack 19, 

c) 

3 kontrolerów (modemów) DVB S2 w wersji Rack 19, 

d) 

przeprowadzenie szkoleń użytkowników, instruktorów, personelu technicznego.” 

Zamawiający wskazał również, iż: „Używany w niniejszym ogłoszeniu skrót SHF (Super High 

Frequency)  należy  rozumieć  jako  częstotliwości:  3-30  GHz  albo  zakres  długości  fal 

promieniowanych: 100-10 mm.” 

W Sekcji III Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym w 

pkt III.l .4 ppkt 3 Zamawiający wskazał ponadto, iż: 

„3.  Terminal  musi  posiadać  możliwość  współpracy  z  satelitami  telekomunikacyjnymi 

operatorów satelitarnych co najmniej takich jak INTELSAT i EUTELSAT dla pasma Ku oraz 

SKYNET dla pasma X. 

Przedmiot  umowy  (Terminal)  podlegać  będzie  ocenie  zgodności  dla  wyrobów 

przeznaczonych  na  potrzeby  obronności  i  bezpieczeństwa  państwa  w  trybie  pierwszym 

określonym  w  ustawie  z  dnia  17  listopada  2006  r.  o  systemie  zgodności  wyrobów 

przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 235, poz.1700 

z  późn.  zm.)  oraz  rozporządzeniu  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  11  stycznia  2013  r.  w 

sprawie  szczegółowego  wykazu  wyrobów  podlegających  ocenie  zgodności  oraz  sposobu  i 

trybu  przeprowadzania  oceny  zgodności  wyrobów  przeznaczonych  na  potrzeby  obronności 

państwa (Dz.U. poz. 136). 

Terminal będzie podlegać testom Sprzętu Wojskowego, o których mowa w decyzji Nr 

72/MON  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  25  marca  2013  r.  w  sprawie  pozyskiwania 

sprzętu  wojskowego  i  usług  dla  Sił  Zbrojnych  Rzeczypospolitej  Polskiej  (Dz.  Urz.  Min.  Obr. 

Nar.  poz.  78  z  pózn.  zm.).  6.  Przedmiot  umowy  będzie  podlegał  nadzorowaniu  jakości 

realizowanemu przez Rejonowe Przedstawicielstwo Wojskowe w zakresie AQAP 2130.” 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  w  swojej  ofercie  przenośny,  wielozakresowy  terminal 

satelitarny  SHF  spełniający  warunki  wskazane  powyżej  przez  Zamawiającego  m.  in.  o 

aperturze 130 cm. 

W Sekcji III pkt III.2 Warunki udziału w pkt III.2.1 Sytuacja podmiotowa Zamawiający określił, 

iż: 

„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z 

postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 i 1a ustawy oraz spełniają warunki określone w 

art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: 

posiadania  uprawnień  do  wykonywania  określonej  działalności  lub  czynności,  jeżeli 

przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 

posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie określonym w sekcji III.2.3); 

(...)” 

W  ocenie  Odwołującego  z  niezrozumiałych  i  niespójnych  z  opisem  przedmiotu  zamówienia 

względów  Zamawiający  wskazał  natomiast  w  pkt  sekcji  III.2.3  Kwalifikacje  techniczne  i/lub 

zawodowe następujące zapisy: 

„Kryteria  dotyczące  kwalifikacji  technicznych  i/lub  zawodowych  wykonawców  (które  mogą 

prowadzić do ich wykluczenia) 

Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: 

1.  Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  jeżeli 

Wykonawca  wykaże,  ze  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  należycie  wykonał 

co  najmniej  jedną  dostawę  minimum  20  zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w 

wersji przenośnej składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez 

„1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana umowę). 

2.  Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wykaz 

wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i 

podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy 

dostawy  zostały  wykonane  należycie  sporządzony  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym 

załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu  zamieszczonego na stronie internetowej 

Zamawiającego:  www.iu.wp.mil.pl.  Co  najmniej  1  dostawa  wskazana  w  wykazie  i 

poświadczona  dowodem  o  należytym  wykonaniu  musi  spełniać  warunek  wartości 

brutto określony w pkt 1(W pkt 1 brak wartości brutto umowy - Odwołujący).  

ZARZUT NR 1 

ZARZUT 1 DOSTAWA = 1 UMOWA ZARZUT BRAKU WARTOŚCI UMOWY: 

W  ocenie  Odwołującego  określenie  w  pkt  III.2.3  warunku  wskazanego  w  pkt  1,  że 

Wykonawca  ma  wykazać,  iż  należycie  wykonał  co  najmniej  jedna  dostawę  minimum  20 

zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w  wersji  przenośnej  składających  się  z  anteny 

satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana 

umowę)  narusza  zasadę  określona  w  art.  7  ust.  1  Pzp  tj.  zasadę  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  więcej  taki  opis  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia  może  wskazywać  na  konkretnego  wykonawcę.  Zdaniem  Odwołującego 

nieuzasadnione  i  naruszające  zasadę  określona  w  art.  7  ust.  1  Pzp  jest  stawianie  znaku 

równości  pomiędzy  1  dostawą  i  1  umowa  -  powoduje  to  nieproporcjonalność 

sformułowanego  warunku  bowiem  taką  samą  ilość  punktów  uzyska  Wykonawca,  który 

wykonał  1  dostawę  20  sztuk  terminali  i  taka  samą  ilość  punktów  uzyska Wykonawca  który 

wykonał 100 dostaw 20 sztuk terminali w ramach 1 umowy. 

Powyższe, w ocenie Odwołującego, powoduje rażąca nieproporcjonalność sformułowanego 

warunku - co więcej przy braku wartości brutto umowy w pkt III.2.3 ppkt 1 - do której odnosi 

się pkt III.2.3 ppkt 2, 

ZARZUT NR 2 

ZARZUT DŁUGOŚCI APERTURY: 

W  ocenie  Odwołującego  określenie  w  pkt  III.2.3  warunku  wskazanego  w  pkt  1,  iż 

Wykonawca  ma  wykazać,  iż  należycie  wykonał  co  najmniej  jedna  dostawę  minimum  20 

zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w  wersji  przenośnej  składających  się  z  anteny 

satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowaną 

umowę)  narusza  zasadę  określona  w  art.  7  ust.  1  Pzp  tj.  zasadę  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  więcej  taki  opis  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia  może  wskazywać  na  konkretnego  wykonawcę.  Zdaniem  Odwołującego  za 

Terminale  satelitarne  SHF  szczebla  taktycznego  w  wersji  przenośnej  można  w  równym 

stopniu  uznać  terminale  satelitarne  składające  się  z  anteny  satelitarnej  o  aperturze  ponad 

100  cm,  np.  jak  oferowane  przez  Odwołującego  Terminale  satelitarne  SHF  szczebla 

taktycznego w wersji przenośnej składające się z anteny satelitarnej o aperturze 130 cm. Z 

tego  też  względu  za  nieuzasadniony  należy  uznać  opis  określony  w  sekcji  III.2.3  warunku 

wskazanego  w  pkt  1,  iż  Wykonawca  ma  wykazać,  iż  należycie  wykonał  co  najmniej  jedna 

dostawę  minimum  20  zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w  wersji  przenośnej 

składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm.  

ZARZUT NR 3 

ZARZUT  PUNKTOWANIA  WYŁĄCZNIE  WŁASNEGO  DOŚWIADCZENIA  -  rażące 

naruszenie art. 57 ust.3 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp 

W  ocenie  Odwołującego  określenie  w  sekcji  III.2.3  warunku  wskazanego  w  pkt  1,  że 

Wykonawca  ma  wykazać,  iż  należycie  wykonał  co  najmniej  jedną  dostawę  minimum  20 

zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w  wersji  przenośnej  składających  się  z  anteny 

satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowaną 

urnowe!  narusza  zasadę  określoną  w  art.  7  ust.  1  Pzp  ti.  zasadę  zachowania  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  co  więcej  taki  opis  warunku  wiedzy  i 

doświadczenia może wskazywać na konkretnego wykonawcę. 

Powyższy zapis wraz z kolejnym wskazanym w sekcji: IV. 1.2 

IV. 1.2) Ograniczenie liczby  wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub 

do udziału (procedura ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) 

Przewidywana liczba wykonawców 5 

Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: 

Jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  i  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5 

(pięciu),  Zamawiający  będzie  przyznawał  po  jednym  punkcie  za  drugą  i  następną(-e) 

wykonaną  dostawę  spełniającą  postanowienia  zawarte  w  sekcji  III.2.3).  Punktowane  będą 

tylko te dostawy, które Wykonawca zrealizował osobiście bez polegania na zasobach innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp)  oraz  dla  których 

Wykonawca  załączył  dowody,  że  zostały  wykonane  należycie.  Zamawiający  zaprosi  do 

składania  ofert  wstępnych  5  (pięciu)  Wykonawców,  którzy  uzyskają  największą  liczbę 

punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku, gdy dwóch 

lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający  dokona wyboru na 

podstawie  sumarycznej  największej  wartości  punktowanych  dostaw.  Jeżeli  liczba 

Wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  mniejsza  niż  5 

(pięciu),  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  wszystkich Wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki udziału, bez przyznawania punktów. 

W ocenie  Odwołującego  punktowanie  wyłącznie  dostaw  własnych  rażąco  narusza  zdaniem 

Odwołującego  art.  57  ust.  3  w  związku  z  art.  26  ust.  2b  Pzp  -  potwierdzają  to  orzeczenia 

Sadów  Okręgowych:  tj.  Wyrok  Sadu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  14  grudnia  2012  r.. 

Sygn. akt.: V CA 936/12 oraz Wyrok Sadu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia 6 

grudnia 2012 r., Sygn. akt.; II CA 757/12. 

Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  26  ust.  2b ustawy  Pzp  został  wprowadzony  w  dniu  22 

grudnia  2009  r.,  kiedy  to  weszła  w  życie  nowelizacja  z  dnia  5  listopada  2009  r.  o  zmianie 

ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  ustawy  o  kosztach  sądowych  w  sprawach 

cywilnych  (Dz.  U.  z  2009  r.  Nr  206,  poz.  1591).  Nowelizacja  ta  w  sposób  zasadniczy 

wprowadziła  zmiany  w  zakresie  wymagań  stawianych  wykonawcom  zainteresowanym 

realizacją  zamówień  publicznych,  sposobu  oceny  ich  spełniania  oraz  zasad  wykazywania 

przez wykonawców spełniania tych wymagań. Dokonane zmiany miały na celu rozszerzenie 

możliwości  uczestnictwa  w  realizacji  zamówień  publicznych  przez  przedsiębiorców 

wykorzystujących  wspólną  wiedze  i  doświadczenie.  Wprowadzone  zmiany  realizują 

podstawowy  cel  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  a  mianowicie  zapewnienia 

przedsiębiorcom  dostępu  do  zamówień  publicznych  na  zasadach  niedyskryminacyjnych. 

Uczestnictwo  to  odbywa  się  w  różnej  formule  przede  wszystkim  jako  bezpośrednie 

wykonawstwo, ale również jako podwykonawstwo. 

Dalej  Odwołujący  wskazał,  że  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp  stanowi  transpozycję  do  prawa 

krajowego postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania 

zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.UE.L 2004.134.114 z 30 

kwietnia  2004  r.  z  późn.  zm.)  -  tzw.  Dyrektywy  Klasycznej.  Celem  wprowadzenia  tego 

przepisu,  jak  wynika  z  uzasadnienia  ustawy  było  wdrożenie  postanowień  dyrektywy  oraz 

zwiększenie  konkurencyjności  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  przez  umożliwienie 

większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez 

oparcie  się  przy  wykazywaniu  spełniania  warunków  na  zdolnościach  innych  podmiotów, 

niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. 

Odwołujący wskazał, że przepisowi art. 47 ust. 2 Dyrektywy klasycznej odpowiada regulacja 

art.  53  ust.  4  Dyrektywy  2004/17/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca 

2004  r.  koordynującej  procedury  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w 

sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych  (Dz.U.UE.L 

2004.134.1  z  30  kwietnia  2004  r.)  -  tzw.  Dyrektywa  sektorowa.  Przepis  art.  53  ust.  4 

Dyrektywy sektorowej wskazuje, że jeżeli kryteria i zasady kwalifikacji, o których mowa w art. 

53  ust.  2  tej  Dyrektywy,  obejmują  wymagania  dotyczące  możliwości  gospodarczych  i 

finansowych  wykonawcy,  wówczas  w  uzasadnionych  przypadkach  wykonawca  taki  może 

zdać się na możliwości innych podmiotów, niezależnie od rodzaju powiązań pomiędzy nim a 

tymi podmiotami. Wykonawca musi wtedy udowodnić podmiotowi zamawiającemu, że będzie 

miał  dostęp  do  tych  zasobów  przez  cały  okres  ważności  systemu  kwalifikowania, 

przedstawiając  odpowiednie  zobowiązanie  tych  podmiotów.  Obie  dyrektywy  zatem 

dopuszczają  możliwość  posłużenia  się  podmiotami  trzecimi  w  celu  wykazania  spełnienia 

warunków  udziału  w  konkretnym  postępowaniu,  pod  warunkiem  udowodnienia 

zamawiającemu dysponowania niezbędnymi zasobami przez podmiot trzeci. 

W  ocenie  Odwołującego  skoro  przyjęto  postanowienia  dyrektywy  i  nie  wprowadzono  w  art. 

26 ust. 2b PZP żadnych ograniczeń co do zakresu powoływania się przez wykonawców na 

zasoby  podmiotów  trzecich  w  każdym  z  postępowań  przetargowych  objętych  prawem 

zamówień publicznych, to nieuprawnione jest wprowadzanie dodatkowych, niewyrażonych w 

powołanym przepisie ani w Ogłoszeniu o zamówieniu ograniczeń uprawnień wykonawcy. 

W ocenie Odwołującego obowiązek przestrzegania zasady równego traktowania odpowiada 

samej  istocie  dyrektyw  Parlamentu  Europejskiego  (tekst  jedn.:  klasycznej  i  sektorowej)  co 

oznacza, że wykonawcy muszą być traktowani na równi tak w chwili przygotowania ofert, jak 

i wówczas, gdy oferty te są oceniane. Powyższe zasady obowiązują na wszystkich etapach 

prowadzonego  postępowania  i  odnoszą  się  w  równym  stopniu  do  obowiązku  wyznaczania 

kryteriów oceny ofert na jego początku, jak i dokonywania badania i oceny złożonych ofert. 

Zasada  równego  traktowania  wykonawców  oznacza  również  jednakowe  traktowanie 

wszystkich  wykonawców  bez  podziału  na  korzystających  z  własnych  i  korzystających  z 

udostępnionych  zasobów,  na  każdym  etapie  postępowania,  a  także  zakaz  stosowania 

ś

rodków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  w  niniejszym  postępowaniu  dopuścił  możliwość 

podwykonawstwa  (pkt  II.  1.7  ogłoszenia),  sformułował  również  wymagania  względem 

podmiotów z art. 26 ust. 2 b Pzp jeśli podmioty te będą brały udział w realizacji zamówienia 

(pkt  II.2.2  ppkt  8,  pkt  III.2.3  ppkt  9  ogłoszenia)  -  niezrozumiały  zatem  i  naruszający  zasadę 

uczciwej konkurencji jest zapis pkt IV.1.2) i nieobiektywne, bowiem naruszające art. 57 ust. 3 

w związku z art. 26 ust. 2b Pzp jest punktowanie wyłącznie dostaw własnych; 

Z  wyżej  wymienionych  względów  konieczna  jest  zdaniem  Odwołującego  zmiana  przez 

Zamawiającego  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  aby  zachować  spójność  z  opisem 

przedmiotu zamówienia i wyeliminować naruszenia przepisów Pzp. 

Odwołujący zaproponował następujący zapis pkt III.2.3 ppkt 1 i 2 ogłoszenia: 

II 1.2.3 Kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe 

Kryteria  dotyczące  kwalifikacji  technicznych  i/lub  zawodowych  wykonawców  (które  mogą 

prowadzić do ich wykluczenia) 

Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów: 

Obecne brzmienie: 

1.  Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  jeżeli 

Wykonawca  wykaże,  ze  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  należycie  wykonał 

co  najmniej  jedną  dostawę  minimum  20  zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w 

wersji przenośnej składających się z anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm (przez 

„1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 zrealizowana umowę). 

2.  Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wykaz 

wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i 

podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy 

dostawy  zostały  wykonane  należycie  sporządzony  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym 

załącznik nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu  zamieszczonego na stronie internetowej 

Zamawiającego:  www.iu.wp.mil.pl.  Co  najmniej  1  dostawa  wskazana  w  wykazie  i 

poświadczona  dowodem  o  należytym  wykonaniu  musi  spełniać  warunek  wartości 

brutto określony w pkt 1? (W pkt 1 brak wartości brutto umowy - Odwołujący). 

Proponowane brzmienie: 

1.  Zamawiający  uzna  za  spełniony  warunek  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia,  jeżeli 

Wykonawca  wykaże,  ze  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a 

jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie,  należycie  wykonał 

co  najmniej  jedną  dostawę  minimum  20  kompletów  terminali  satelitarnych  SHF 

szczebla taktycznego w wersji przenośnej (przez „1 dostawę” Zamawiający rozumie 1 

zrealizowaną  dostawę  minimum  20  kompletów  terminali  satelitarnych  SHF  szczebla 

taktycznego w wersji przenośnej). 

2.  Na  potwierdzenie  spełniania  warunku  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wykaz 

wykonanych głównych dostaw, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i 

podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączyć dowody, czy 

dostawy  zostały  wykonane  należycie  sporządzony  zgodnie  z  wzorem  stanowiącym 

załącznik  nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na stronie internetowej 

Zamawiającego: www.iu.wp.mil.pl. 

Odwołujący  zaproponował  następujący  zapis  pkt  IV.1.2  ogłoszenia  IV.  1.2)  Ograniczenie 

liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub do udziału (procedura 

ograniczona i negocjacyjna, dialog konkurencyjny) 

Obiektywne kryteria wyboru ograniczonej liczby kandydatów: 

Obecne brzmienie: 

Jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  i  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5 

(pięciu),  Zamawiający  będzie  przyznawał  po  jednym  punkcie  za  drugą  i  następną(-e) 

wykonaną  dostawę  spełniającą  postanowienia  zawarte  w  sekcji  III.2.3).  Punktowane  będą 

tylko te dostawy, które Wykonawca zrealizował osobiście (bez polegania na zasobach innych 

podmiotów  na  zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp)  oraz  dla  których 

Wykonawca  załączył  dowody,  że  zostały  wykonane  należycie.  Zamawiający  zaprosi  do 

składania  ofert  wstępnych  5  (pięciu)  Wykonawców,  którzy  uzyskają  największą  liczbę 

punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku gdy dwóch 

lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający  dokona wyboru na 

podstawie  sumarycznej  największej  wartości  punktowanych  dostaw.  Jeżeli  liczba 

Wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  mniejsza  niż  5 

(pięciu),  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  wszystkich Wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki udziału, bez przyznawania punktów. 

Proponowane brzmienie: 

Jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  i  spełniają 

warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie większa niż 5 

(pięciu),  Zamawiający  będzie  przyznawał  po  jednym  punkcie  za  drugą  i  następną(-e) 

wykonaną dostawę spełniającą postanowienia zawarte w sekcji III.2.3). Zamawiający zaprosi 

do  składania  ofert  wstępnych  5  (pięciu)  Wykonawców,  którzy  uzyskają  największą  liczbę 

punktów zgodnie z powyższymi zasadami przyznawania punktacji. W przypadku gdy dwóch 

lub więcej Wykonawców uzyska jednakową ilość punktów, Zamawiający  dokona wyboru na 

podstawie  sumarycznej  największej  wartości  punktowanych  dostaw.  Jeżeli  liczba 

Wykonawców,  którzy  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  mniejsza  niż  5 

(pięciu),  Zamawiający  zaprosi  do  składania  ofert  wszystkich Wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki udziału, bez przyznawania punktów. 

Z uwagi na powyższe wnioskowane zmiany zmianie winna ulec również treść Załącznika Nr 

4 do ogłoszenia o zamówieniu 

Odwołujący proponuje następujący zapis Załącznika Nr 4 do ogłoszenia o zamówieniu: 

Obecne brzmienie: 

oświadczam,  że  wykonałem/wykonuję  minimum  jedną  dostawę  (umowę)  obejmującą 

minimum  20  zestawów  terminali  satelitarnych  SHF  w  wersji  przenośnej  składających  się  z 

anteny satelitarnej o aperturze do 100 cm, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem 

terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu1.  Wymienione 

poniżej  dostawy  potwierdzam  odpowiednim  dowodem  poświadczającym  (dokumentem 

potwierdzającym), że zostały one wykonane lub są wykonywane należycie: 

Proponowane brzmienie: 

oświadczam,  że  wykonałem/wykonuję  minimum  jedną  dostawę  obejmującą  minimum  20 

zestawów terminali satelitarnych SHF w wersji przenośnej, w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat 

przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu1. 

Wymienione  poniżej  dostawy  potwierdzam  odpowiednim  dowodem  poświadczającym 

(dokumentem potwierdzającym), że zostały one wykonane lub są wykonywane należycie: 

Na  marginesie  zaznaczenia  wymaga,  iż  w  żadnym  miejscu  przedmiotowego  ogłoszenia 

Zamawiający nie wskazał czy postępowanie przekracza kwoty z art. 11 ust. 8 Pzp. 

Izba ustaliła co następuje: 

Pismem  z  dnia  16  marca  2016  r.  Odwołujący  cofnął  odwołanie  w  części.  Odwołujący 

oświadczył,  że  cofa  zarzuty  w  zakresie  pkt  1  i  2  petitum  odwołania  oraz  w  zakresie 

ewentualnego  wniosku  o  powołanie  biegłego  (pkt  4  odwołania).  Odwołujący  oświadczył,  iż 

podtrzymuje  zarzut  przedstawiony  w  pkt  3  odwołania  tj.  naruszenia  przez  Zamawiającego 

art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 2b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp. 

Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego ogłoszenie o zamówienie z dnia 

1 marca 2016 r.  na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w 

postępowaniu. 

Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  pn.  Dostawa  terminala  satelitarnego  SHF  szczebla 

taktycznego w wersji przenośnej. 

Przedmiotem zamówienia jest: 

1)  dostawa  100  kpl.  Terminala  satelitarnego  SHF  szczebla  taktycznego  w  wersji 

przenośnej, 

2)  dostawa wyposażenia, w tym: 

a)  10  kpl.  dodatkowego  wyposażenia  Terminala  (elementów  toru  radiowego)  do 

pracy w paśmie satelitarnym X, 

b)  10 modemów MF-TDMA/SCPC w wersji Rack 19, 

c)  3 kontrolerów (modemów) DVB S2 w wersji Rack 19, 

d)  przeprowadzenie  szkoleń  użytkowników,  instruktorów,  personelu  technicznego. 

Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawiera  Specyfikacja  Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  która  zostanie  przekazana  Wykonawcom  zaproszonym 

do składania ofert wstępnych. 

W sekcji: IV. 1.2 Zamawiający wskazał: 

IV. 1.2) Ograniczenie liczby  wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert lub 

do  udziału  (procedura  ograniczona  i  negocjacyjna,  dialog  konkurencyjny)  -  Przewidywana 

liczba wykonawców 5. 

Obiektywne  kryteria  wyboru  ograniczonej  liczby  kandydatów:  Jeżeli  liczba  Wykonawców, 

którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania i spełniają warunki udziału w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  będzie  większa  niż  5  (pięciu),  Zamawiający  będzie 

przyznawał  po  jednym  punkcie  za  drugą  i  następną(-e)  wykonaną  dostawę  spełniającą 

postanowienia  zawarte  w  sekcji  III.2.3).  Punktowane  będą  tylko  te  dostawy,  które 

Wykonawca  zrealizował  osobiście  bez  polegania  na  zasobach  innych  podmiotów  na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp)  oraz  dla  których Wykonawca  załączył 

dowody, że zostały wykonane należycie. Zamawiający zaprosi do składania ofert wstępnych 

5  (pięciu) Wykonawców,  którzy  uzyskają  największą  liczbę  punktów  zgodnie  z  powyższymi 

zasadami przyznawania punktacji. W przypadku, gdy dwóch lub więcej Wykonawców uzyska 

jednakową  ilość  punktów,  Zamawiający  dokona  wyboru  na  podstawie  sumarycznej 

największej  wartości  punktowanych  dostaw.  Jeżeli  liczba  Wykonawców,  którzy  spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  mniejsza  niż  5  (pięciu),  Zamawiający  zaprosi  do 

składania ofert wszystkich Wykonawców, którzy spełniają warunki udziału, bez przyznawania 

punktów. 

Izba zważyła co następuje: 

W ocenie Izby wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 

ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu 

opisu  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  a  także 

opisu  sposobu  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszeni  do  składania 

ofert,  sporządzenie  opisu  w  taki  sposób,  który  może  naruszać  uczciwą  konkurencję  jak 

również  w  sposób,  który  może  uniemożliwić  wykonawcy  złożenie  wniosku  lub  ograniczać 

jego  szanse  na  zaproszenie  do  składania  ofert,  prowadzi  do  powstania  szkody  po  stronie 

tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  dotyczący  opisu  sposobu  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną 

zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału 

w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu – naruszenie art. 7 ust. 1, 

art. 26 ust. 2b i art. 29 ust. 2 oraz art. 57 ust. 3 ustawy Pzp 

Istota sporu pomiędzy stronami sprowadzała się do tego, czy Zamawiający – w sytuacji, gdy 

liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu okaże się większa niż 

określona  w  ogłoszeniu,  w  ramach  dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną 

zaproszeni  do  składania  ofert  (tzw.  „prekwalifikacji”)  –  może  zdecydować  się  na 

przyznawanie punktów wyłącznie tym wykonawcom, którzy będą dysponowali własną wiedzą 

i doświadczeniem.  

Stosownie do przepisu art. 57 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  jest  większa  niż  określona  w  ogłoszeniu,  zamawiający 

zaprasza  do  składania  ofert  wykonawców  wyłonionych  w  sposób  obiektywny  i 

niedyskryminujący. Jak wynika z art. 58 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, ogłoszenie 

o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w trybie w negocjajci 

z  ogłoszeniem  musi  zawierać  opis  obiektywnego  i  niedyskryminacyjnego  sposobu 

dokonywania  wyboru  wykonawców,  którzy  zostaną  zaproszenie  do  składania  ofert,  gdy 

liczba  wykonawców  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  będzie  większa  niż 

określona w ogłoszeniu.  

Przypomnienia  wymaga,  że  kwalifikacja  wykonawców  w  postępowaniu  prowadzonym  w 

trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem  odbywa  się  w  dwóch  etapach.  Najpierw  zamawiający 

dokonuje  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  następnie  zaś  o  ile  liczba 

wykonawców  jest  większa  niż  liczba  wykonawców,  którzy  mają  zostać  zaproszeni  do 

składania  ofert  wstępnych,  zamawiający  zobowiązany  jest  (o  ile  zaistnieje  taka  sytuacja) 

dokonać  dodatkowej  czynności  polegającej  na  zhierarchizowaniu  ocen,  wybierając  tych 

wykonawców,  którzy  otrzymali  najwyższe  oceny  spełniania  postawionych  wymagań. 

Zaproszeni  do  składania  ofert  powinni  być  ci  wykonawcy,  którzy  spełniają  wymagania  w 

największym, najlepszym stopniu, a więc otrzymali największą ilość punktów.  

Celem  regulacji  art.  57  ust.  3  oraz  art.  58  w  zw.  z  art.  48  ust.  2  pkt  8a  ustawy  Pzp  jest 

rozszerzenie możliwości stosowania metod prekwalifikacji wykonawców w trybie negocjacji z 

ogłoszeniem  w  oparciu  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria.  W  ramach  tego  przepisu 

zamawiający  może  ograniczyć  liczbę  kandydatów,  jednak  ograniczenie  to  musi  mieć  swoje 

uzasadnienie – jak wskazano powyżej – w obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriach. 

Odwołujący  w  przedmiotowej  sprawie  nie  wykazał  jakiś  szczególnych  okoliczności 

faktycznych,  które  wskazywałyby  na  to,  że  kryteria  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawców 

(„prekwalifikacji”)  –  np.  ze  względu  na  charakter przedmiotu  zamówienia,  jego dostępności, 

konkurencji  na  tym  rynku  -  miały  charakter  dyskryminacyjny  czy  nieobiektywny.  Podstawą 

jego zarzutu jest jedynie okoliczność niedopuszczenia do weryfikacji w ramach tej procedury 

powoływania się na potencjał podmiotu trzeciego. Nie wykazywał on, że kryteria kwalifikacji 

odnoszące się do oczekiwanego od wykonawców doświadczenia (niezależnie od warunków 

udziału  w  postępowaniu)  mają  charakter  nieobiektywny.  Nie  wskazywał,  że  ograniczenie 

weryfikacji  wykonawców  w  ramach  „prekwalifikacji”  wyłącznie  do  własnego  doświadczenia 

wykonawców prowadzi do znaczącego ograniczenia konkurencji na tym rynku usług, z uwagi 

np. na ograniczony rynek tego rodzaju usług, których  w ramach opisu kryterium kwalifikacji 

oczekuje Zamawiający. Podkreślenia wymaga bowiem okoliczność, że to na Odwołującym – 

zgodnie z art. 190 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 6 Kc- spoczywa ciężar wykazania okoliczności,  

na które się powołuje. Takie zaś okoliczności nie zostały przez Odwołującego wykazane. 

W  ocenie  Izby  sama  w  sobie  okoliczność  braku  możliwości  powoływania  się  

na  potencjał  podmiotów  trzecich  przy  „prekwalifikacji”  wykonawców  jest  dopuszczalna  

w  świetle  obowiązujących  przepisów  prawa.  Takie  wyłączenie  nie  ma  samo  w  sobie 

charakteru  dyskryminującego  czy  nieobiektywnego.  Zamawiający  w  ramach  tej  procedury 

może  określić  zasady  doboru  wykonawców,  którzy  w  jego  ocenie  w  sposób  najbardziej 

efektywny  zabezpieczą  należyte  wykonanie  zamówienia.  To  z  wykonawcą  wybranym  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostanie  bowiem  podpisana  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego i pomiędzy zamawiającym, a tym wykonawcą powstanie 

stosunek  zobowiązaniowy,  w  oparciu  o  który  zamawiający  może  dochodzić  określonych 

ś

wiadczeń  objętych  przedmiotem  zamówienia  właśnie  od  wykonawcy,  a  nie  od  podmiotu 

trzeciego,  który  w  trakcie  realizacji  zamówienia  może  występować  formalnie  w  charakterze 

podwykonawcy,  ale  także  nie  musi  pełnić  takiej  funkcji.  To  czy  dany  podmiot  trzeci  będzie 

podwykonawcą  zamówienia,  czy  nie,  będzie  zależne  od  konkretnej  sytuacji  faktycznej  – 

rodzaju  udostępnianego  potencjału,  charakteru  przedmiotu  zamówienia,  stosunku 

istniejącego pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim. Z treści art. 26 ust. 2b ustawy Pzp 

nie wynika wprost obowiązek podwykonawstwa w związku z udostępnieniem przez podmiot 

trzeci  wykonawcy  danego  potencjału.  Niezależnie  jednak  od  tego,  czy  w  danym  stanie 

faktycznym podmiot trzeci będzie na etapie realizacji zamówienia formalnym podwykonawcą, 

czy  też  w  ogóle  nie  będzie  realizował  żadnej  części  zamówienia,  zamawiający  nie  będzie 

miał  prawa  dochodzić  od  niego  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Z  tych  też  choćby 

względów zamawiający ma prawo w ramach dodatkowej procedury weryfikacji wykonawców 

(„prekwalifikacji”)  wyłączyć  możliwość  powoływania  się  przez  wykonawców  na  potencjał 

podmiotu trzeciego. Nie można zgodzić się  ze stanowiskiem Odwołującego, że taki sposób 

postępowania  w  ogóle  eliminuje  możliwość  stosowania  w  trybach  wieloetapowych  art.  26  

ust.  2b  ustawy  Pzp.  Jak  wskazano  powyżej  przepis  ten  ma  zastosowanie  do  oceny 

spełniania warunków udziału w postępowaniu i w tym zakresie dopuszczona jest możliwość 

poszerzenia  dostępu  do  zamówienia  przez  większy  krąg  podmiotów,  także  takich,  które 

dotychczas  nie  miały  doświadczenia  w  realizacji  określonych  przedsięwzięć,  w  tym  małych  

i  średnich  przedsiębiorstw.  W  przypadku  zaś  procedury  dodatkowej  kwalifikacji 

wykonawców,  jeśli  okaże  się,  że  liczba  zakwalifikowanych  przez  zamawiającego 

wykonawców,  także  w  oparciu  o  dyspozycję  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  przekracza 

minimalną  liczbę  wykonawców,  z  którymi  zamawiający  będzie  dalej  procedował, 

zamawiający ma prawo preferowania wykonawców z własnym potencjałem, w szczególności 

własnym  doświadczeniem.  W  przeciwnym  bowiem  razie  mogłoby  dojść  do  sytuacji,  że 

zamawiający  dyskwalifikuje  wykonawców  posiadających  własne  doświadczenie,  a  –  jak 

słusznie  wskazał  Zamawiający  –  preferuje  tych  wykonawców,  którzy  samodzielnie  takiego 

doświadczenia nie posiadają, ale są stanie pozyskać większą ilość partnerów gospodarczych 

(podmiotów trzecich). Rodzi się zatem pytanie z jakich względów odmówić zamawiającemu 

prawa  preferowania  wykonawców  z  własnym  doświadczeniem,  jeśli  ma  do  wyboru 

wykonawców  z doświadczeniem  własnym oraz  wykonawców, którzy doświadczenie takiego 

nie  posiadają,  ale  niejako  pożyczają  go  od  podmiotów  trzecich?  Jeśli  wykonawca  chce 

skorzystać  z  potencjału  takich  podmiotów  w  zakresie  „prekwalifikacji”  ma  możliwość 

nawiązania z nimi współpracy na zasadzie - formalnie wspólnego ubiegania się o udzielenie 

zamówienia  publicznego  według  reguł  określonych  w  art.  23  ustawy  Pzp.  Taka  forma 

współpracy  (wspólne  ubieganie  się  o  zamówienie)  prowadzi  w  przypadku  udzielenia 

zamówienia takim podmiotom do nawiązania przez zamawiającego wprost współpracy także 

z  tym  podmiotem  w  ramach  stosunku  zobowiązaniowego.  W  oparciu  o  taki  stosunek 

zamawiający  będzie  mógł  dochodzić  realizacji  zamówienia  od  wszystkich  podmiotów 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, zweryfikowanych w danym 

postępowaniu,  także  pod  kątem  formalnoprawnym.  Takiej  możliwości  zamawiający  nie 

posiada w odniesieniu do podmiotu trzeciego, na którego potencjał wykonawca powołuje się 

w ramach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Zasada  obiektywnych  i  niedyskrymincyjnych  kryteriów  wyboru  wykonawców  zaproszonych 

do  składania  ofert  wstępnych  nie  może  sprowadzać  się,  jak  chciałby  Odwołujący,  to 

postawienia  znaku  równości  pomiędzy  wykonawcami  legitymującymi  się  własnym 

doświadczeniem,  a  tymi  którzy  go  nie  posiadają,  ale  powołują  się  na  zasoby  podmiotów 

trzecich.  Możliwość  powoływania  się  na  zasoby  podmiotów  trzecich  nie  może  być 

absolutyzowana  w  systemie  zamówień  publicznych  i  prowadzić  do  patologicznych  sytuacji 

na  rynku  zamówień  publicznych.    Prawdą  jest,  że  ustawodawca  europejski  wprowadził 

możliwość udostępniania potencjału wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia 

publicznego przez osoby trzecie w dyrektywie 2004/18/WE. Przepisy art. 47 ust. 2 oraz art. 

48 ust. 2 dyrektywy klasycznej stanowią, że wykonawca może w stosownych sytuacjach oraz 

w  przypadku  konkretnego  zamówienia  polegać  na  zdolności  innych  podmiotów  w  zakresie 

sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  oraz  kwalifikacji  technicznych  lub  zawodowych. 

Wykonawca korzystający z tej możliwości musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie 

dysponował niezbędnymi zasobami. Do powyższych przepisów odwołuje się art. 54 ust. 5 i 6 

dyrektywy  2004/17/WE.  Ustawodawca  krajowy  implementował  powyższe  regulacje 

wprowadzając  do  ustawy  Pzp  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp.  W  świetle  przywołanej  regulacji 

wykonawca,  wykazując  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia,  potencjału  technicznego,  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia, 

zdolności  finansowych  lub  ekonomicznych,  które  zostały  przez  zamawiającego  opisane  dla 

danego  zamówienia,  może  powoływać  się  na  potencjał  podmiotu  trzeciego.  Wskazana 

norma  ma  faktycznie  –  jak  wskazał  Odwołujący  –  charakter  normy  ius  cogens,  której 

obowiązywania  zamawiający  nie  może  wyłączyć  poprzez  zapisy  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu,  czy  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Z  literalnej 

wykładni przywołanej regulacji wynika, że odnosi się ona jedynie do etapu oceny spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. Na powyższe wskazuje dyspozycja samego art. 26 ust. 

2b  ustawy  Pzp,  która  odwołuje  się  do  warunków  udziału  w  postępowaniu,  opisanych  w  art. 

22 ust. 1 ustawy Pzp, jak też usytuowanie tego przepisu wśród przepisów odnoszących się 

do warunków udziału w postępowaniu.  Zaś art. 48 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp w zw. z art. 57 

ust.  1  ustawy  Pzp  wskazuje,  że  ustawodawca  niezależnie  od  opisu  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  przywołanego  w  pkt  6  wskazanego  przepisu,  przewidział  odrębną  instytucję 

kwalifikacji 

podmiotowej 

wykonawców, 

zwanej 

potocznie 

„prekwalifikacją” 

(opis 

obiektywnego  i  niedyskryminacyjnego  sposobu  dokonywania  wyboru  wykonawców),  do 

której obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują wprost zastosowania art. 26 ust. 2b 

ustawy Pzp. W ramach tzw. „prekwalifikacji” zamawiający ma zatem prawo określenia takich 

zasad  kwalifikacji  wykonawców  do  dalszego  etapu  postępowania,  które w  jego  ocenie  dają 

mu  największe  szanse  na  weryfikację  wykonawców  pod  kątem  możliwości  wykonania 

danego  zamówienia  w  sposób  pewny,  wykonawców  najbardziej  sprawdzonych  na  rynku, 

najbardziej  wiarygodnych  i  bezpiecznych.  Zamawiający  w  konkretnej  sytuacji,  mając  na 

względzie  dany  przedmiot  zamówienia,  może  przyjąć  zasady  podmiotowej  weryfikacji 

możliwości  wykonawcy,  niezależnie  od  opisanego  warunku  udziału  w  postępowaniu,  w 

oparciu  wyłącznie  o  własne  możliwości  wykonawcy,  albo  też  dopuścić  możliwość 

powoływania się w tym zakresie na potencjał podmiotu trzeciego w sposób określony w art. 

26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  czy  też  w  sposób  bardziej  lub  mniej  zaostrzony.  Istotne  w  tym 

zakresie  jest  tylko  to,  aby  określone  kryteria  kwalifikacji  wykonawców  miały  charakter 

obiektywny  i niedyskryminacyjny  w konkretnych warunkach faktycznych  danego przedmiotu 

zamówienia.  

Stanowisko  zaprezentowane  przez  Izbę  jest  w  sposób  konsekwentny  prezentowane  w 

orzecznictwie  Izby.  Dopuszczalności  określenia  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  takich  zasad 

prekwalifikacji,  zgodnie  z  którymi  dodatkowe  punkty  dostaną  ci  wykonawcy  spełniający 

warunki  w  postępowaniu,  którzy  osobiście  wykonali  roboty  budowlane,  Izba  orzekła  w 

wyrokach  wydanych  w  sprawach  o  sygn.  akt  KIO  2716/13,  KIO  2975/13,  KIO  548/15,  KIO 

2183/15, KIO 95/16. 

Podobne  stanowisko  zostało  również  wyrażone  w  publikacji:  Nowelizacja  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych z dnia 12 października 2012 r. – wprowadzenie do przepisów ustawy, 

pod red. J. Sadowego oraz B. Brańko, str. 65, z której wynika: „Wyraźnie wskazać należy na 

możliwość  posłużenia  się  przez  zamawiającego  podczas  prekwalifikacji  obiektywnymi  i 

niedyskryminacyjnymi  kryteriami  odnoszącymi  się  wyłącznie  do  potencjału  własnego 

wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  co  w  tym  zakresie  wyłączać  może 

odwoływanie  się  do  potencjału  podmiotów  trzecich  przedstawionego  przez  wykonawców  w 

oparciu  o  treść  normy  z  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  celem  spełnienia  żądanego  wymogu  i 

znalezienia  się  w  gronie  zaproszonych  podmiotów.  Co  do  zasady  zamawiający  może 

promować wykonawców samodzielnie spełniających warunki (lub wskazany, określony przez 

Zamawiającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  np.  w  zakresie  wiedzy  lub  potencjału 

finansowego),  jeżeli  wskazał  taką  możliwość  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Powyższa 

konstrukcja  nie  ma  charakteru  dyskryminującego,  albowiem  nie  ulega  wątpliwości,  iż  z 

wykonawcą  nie  spełniającym  samodzielnie  warunków,  łączy  się  więcej  ryzyk  związanych  z 

zapewnieniem prawidłowej realizacji zamówienia publicznego”. 

Za  niezwiązane  z  rozpatrywanym  stanem  faktycznym  należało  uznać  orzeczenia  sądów 

okręgowych,  które  Odwołujący  przywołał  w  treści  odwołania.  Podkreślenia  wymaga,  że 

orzeczenia  te  są  nieaktualne,  gdyż  zapadły  na  tle  stanu  prawnego  sprzed  wejścia  w  życie 

ustawy  nowelizującej  z  12  października  2012  r.,  co  nastąpiło  20  marca  2013  r.  Ponadto 

należy  wskazać,  że  ww.  orzeczenia  zostały  wydane  w  odmiennych  stanach  fatycznych. 

Zamawiający  bowiem  nie  wskazali  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  postanowień 

opisujących  zasady  prekwalifikacji,  co  skłaniało  sądy  do  zmiany  orzeczeń  Izby,  gdyż 

uznawały,  że  zamawiający,  którzy  nie  zawarli  w  ogłoszeniach  odrębnych  zasad 

prekwalifikacji,  powinni  stosować  do  nich  analogiczne  reguły  jak  przy  ocenie  spełniania 

warunków,  a  więc  i  uwzględniać  wiedzę  i  doświadczenie  podmiotów  trzecich,  użyczane  w 

trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Jednakże stan faktyczny w analizowanej sprawie okazał się 

całkowicie odmienny od analizowanego przez oba sądy. Odwołanie w analizowanie sprawie 

złożono  wobec  postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  którym  zasady  prekwalifikacji 

zostały określone.   

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  odwołanie  w  analizowanej  części  podlegało  oddaleniu  jako 

niezasadne. Izba nie stwierdziła ani naruszenia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, ani art. 57 ust. 3 

ustawy Pzp, ani też art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238). 

Przewodniczący:      ………………….…