KIO 3369/24 WYROK Warszawa, dnia października 2024 r.

Sygn. akt: KIO 3369/24 

WYROK  

Warszawa, dnia 

3 października 2024 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodnicząca: 

Małgorzata Matecka 

Protokolantka: 

Wiktoria Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 16 

września 2024 r. przez wykonawcę Optima Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr.  Józefa 

Psarskiego w Ostrołęce z siedzibą w Ostrołęce 

przy udziale:  

A.  uczestnika po stronie 

odwołującego – wykonawcy Naprzód Hospital Sp. z o.o. z siedzibą 

w Łodzi 

B. 

uczestnika  po  stronie  zamawiającego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever 

Cleaning  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Everteam  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie

orzeka: 

1.  O

drzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 2. 

2.  Oddala 

odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 3. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  i  zalicza  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

Na  orzeczenie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu 

Zamówień Publicznych. 

Przewodnicząca:

Sygn. akt: KIO 3369/24 

Uzasadnienie 

Zamawiający  Mazowiecki  Szpital  Specjalistyczny  im.  dr.  Józefa  Psarskiego  w  Ostrołęce 

z 

siedzibą w Ostrołęce (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego pod nazwą „Usługa kompleksowego utrzymania czystości w Szpitalu, pozostałe 

usługi w zakresie opieki zdrowotnej gdzie indziej niesklasyfikowane, transport wewnętrzny oraz 

usługi  dodatkowe”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Suplemencie  do 

Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 roku pod numerem: 84293-2024, 

numer wydania: Dz.U. S: 29/2024.  

I.  W  dniu  16  września  2024  r.  wykonawca  Optima  Care  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec zmiany 

treści postanowień SWZ dokonanej przez Zamawiającego w dniu 4 września 2024 r. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”): 

1)  art.  240  ust.  2,  art.  223  ust.  2  i  3  w  zw.  z  art.  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  zawarcie 

w 

treści SWZ zastrzeżenia, że utrata po złożeniu oferty dysponowania osobą wskazaną 

w  ofercie  na  spełnienie  wymogów  określonych  w  kryterium  Doświadczenie  osób 

wyznaczonych do realizacji zadania oraz w kryterium 

Posiadane wykształcenie przez 

koordynatora  zespołu  skutkuje  nieprzyznaniem  punktów  w  ww.  kryterium  i  zakazem 

zamiany  ww.  utraconej  osoby  na  inną  osobę  -  a  w  przypadku,  gdyby  do  ww.  utraty 

doszło  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  odmową  zawarcia  umowy  przez 

Zamawiającego oraz nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zamiany ww. 

utraconej osoby na inną osobę -  skutkiem czego:  

a)  w treści SWZ wprowadzone zostało nieusuwalne domniemanie automatycznej 

zmiany  treści  oferty  a  zastępowalność  osób  wskazanych  w  ww.  oświadczeniu 

została wykluczona w przypadku wystąpienia okoliczności losowych i niezależnych 

od  woli  wykonawcy  takich  jak  np.  śmierć;  wypadek  skutkujący  długotrwałą 

niezdolnością do pracy; rezygnacja z pracy pracownika itp.;   

a  

b)  punktacja  w  ww.  kryterium  przyznawana  jest  za  skierowanie  do  realizacji 

zamówienia osoby wymienionej w ofercie (wskazanej z imienia i nazwiska) a nie – 

jak  wynika  z  literalnej  treści  SWZ  -  za  jakość:  kompetencje,  doświadczenie  lub 

wykształcenie;   podczas, gdy:  

a)  zgodnie z ustawą Pzp oraz zgodnie z Kodeksem cywilnym zmiana treści oferty 

(jednostronnego  oświadczenia  woli)  wymaga  dokonania  czynności  prawnej 

tj. 

złożenia oświadczenia woli na warunkach określonych w art. 223 ust. 3 ustawy 

Pzp

, lub złożenia oświadczenia woli w myśl Kodeksu cywilnego    

b)  parametrami  podlegającymi  ocenie  w  ww.  kryteriach  są  doświadczenie  oraz 

wykształcenie (jakość) i zastępowalność osób wskazanych do realizacji zamówienia 

ze  względu  na  ww.  kryteria  jest  dopuszczalna  w  myśl  motywu  94  dyrektywy 

2014/24/UE, gdy personel zastępczy zapewnia równoważny poziom jakości;  

2)  art. 241 ust. 3 w zw. z art. 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w treści SWZ, że 

utrata  po  złożeniu  oferty,  a  przed  dniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszego 

dysponowania osobą wskazaną przez wykonawcę w ofercie na spełnienie wymogów 

określonych w kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zadania oraz 

w  kryterium 

Posiadane wykształcenie przez koordynatora zespołu będzie skutkowała 

nieprzyznaniem punktów w ww. kryterium i zakazem zmiany ww. utraconej osoby na 

inną osobę po złożeniu oferty - a w przypadku, gdyby do ww. utraty doszło po wyborze 

oferty najkorzystniejszej odmową zawarcia umowy oraz nieprzyznaniem punktów w ww. 

kryterium i zakazem zamiany ww. utraconej osoby na inną osobę skutkiem czego ww. 

kryteria stały się kryteriami związanym z właściwościami wykonawcy, gdyż uzależniają 

przyznanie  punktów  ww.  kryterium  od  potencjału  kadrowanego  wykonawcy  tj.  od 

znajdowania  się  konkretnej  osoby  identyfikowalnej  z  imienia  i  nazwiska  w  zespole, 

którym  dysponuje  wykonawca,  podczas  gdy  kryteria  oceny  ofert  nie  mogą  dotyczyć 

właściwości wykonawcy.   

3)  art.  240  ust.  2  w  zw.  z  art.  16  i  17  ustawy  Pzp  poprzez  wprowadzenie  nadmiernej 

i nieproporcjonalnej  - 

podwójnej  weryfikacji  doświadczenia  koordynatora  zespołu 

w kryterium 

Posiadane  wykształcenie  przez  koordynatora  zespołu  polegające  na 

nałożeniu  na  wykonawcę  jednocześnie  obowiązku  przedstawienia  zaświadczenia 

potwierdzającym posiadane doświadczenie wystawionym przez podmiot niezależny od 

Wykonawcy, 

jak i obowiązku podania w Wykazie osób stanowiącym Załącznik nr 12 do 

SWZ 

danych  do  osoby  ze  strony  podmiotu  leczniczego,  która  potwierdzi  posiadane 

doświadczenie  podczas,  gdy  już  przedstawienie  ww.  zaświadczenia  w  sposób 

obiektywny; na podstawie przedmiotowego środka dowodowego oraz zgodny z zasadą 

pisemności postępowania pozwala na wyczerpującą, pełną i jednoznaczną weryfikację 

zaoferowanego świadczenia.    

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie  Zamawiającemu:  dokonania  zmiany  treści  SWZ  i  ogłoszenia,  która  będzie 

skutkowała doprowadzeniem dokumentów zamówienia do zgodności z Ustawą tj. zmianę treści 

SWZ i ogłoszenia poprzez np.:  

1) w zakresie zarzutu 1) i 2):  

usunięcie z treści SWZ, w tym w szczególności z treści Formularza ofertowego stanowiącego 

załącznik nr 5 do SWZ, zastrzeżeń, że:  

a) 

pkt 6 Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ  

*W przypadku braku dysponowania wyżej wskazaną osobą po złożeniu oferty, a przed dniem 

wyboru  oferty  Wykonawcy  najkorzystniejszego,  Zamawiający  nie  przyzna  punktów  w 

kryterium.  

**W  przypadku  braku  dysponowania  wyżej  wskazaną  osobą  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  a  przed  dniem  podpisania  umowy,  Zamawiający  odmówi  zawarcia  umowy  i  dokona 

ponownego badania i oceny ofert. 

b) 

pkt 6A Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ  

*W  przypadku  braku  dysponowania  wyżej  wskazaną  osobą  w  Komórce  Organizacyjnej  po 

złożeniu oferty,  a  przed dniem  wyboru  oferty  Wykonawcy  najkorzystniejszego,  Zamawiający 

nie przyzna punktów oraz nie dopuszcza zmiany wyżej wymienionych osób na inne osoby po 

złożeniu oferty.   

**W  przypadku  braku  dysponowania  wyżej  wskazaną  osobą  po  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty,  a  przed  dniem  podpisania  umowy,  Zamawiający  odmówi  zawarcia  umowy  i  dokona 

ponownego badania i oceny ofert.   

oraz  dodanie  postanowień  dopuszczających  zastępowalność  osób  wskazanych  w  na  ww. 

kryteria  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  losowych  i  niezależnych  od  woli  wykonawcy 

skutkujących brakiem dysponowania osobami (utratą) oraz pod warunkiem, że doświadczenie 

lub wykształcenie zastępców będzie równoważne i będzie służyło wyłącznie kompensacji ww. 

utraty.   

2) w zakresie zarzutu 3):  

usunięcie z treść SWZ jednego ze sposobów weryfikacji kryterium: Posiadane wykształcenie 

przez  koordynatora  zespołu  tj.  usunięcie  obowiązku  przedstawienia  przez  wykonawcę  

zaświadczenia  potwierdzającego  posiadane  doświadczenie  wystawionym  przez  podmiot 

niezależny  od  Wykonawcy  albo  usunięcie  obowiązku  podania  przez  wykonawcę  w  Wykazie 

osób stanowiącym Załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby ze strony podmiotu leczniczego, 

która potwierdzi posiadane doświadczenie. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  30  września  2024  r.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Zarzuty  nr  1  i  2  oraz  zarzut  nr  3 

w zakresie 

„danych  do  osoby  ze  strony  podmiotu  leczniczego,  która  potwierdzi  posiadane 

doświadczenie” Zamawiający ocenił jako spóźnione. 

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili: wykonawca  Naprzód Hospital Sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Łodzi (po stronie odwołującego) oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o 

udzielenie zamówienia: Ever Medical Care Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ever Cleaning 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Everteam Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (po stronie 

zamawiającego), dalej jako „Konsorcjum Ever”. 

W dniu 1 października 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Konsorcjum Ever. Konsorcjum 

Ever  wniosło  o  odrzucenie  odwołania  w  zakresie  zarzutu  nr  1  i  2,  a

w  przypadku 

nieuwzględnienia  tego  wniosku  o  oddalenie  odwołania  w  zakresie  tych  zarzutów,  oraz 

o 

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zarzut nr 1 i 2 

Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i Konsorcjum Ever, że zarzuty te należy uznać za 

spóźnione.  Należy  zauważyć,  że  postanowienia  SWZ  od  początku  nie  dopuszczały  zmiany 

personelu  wskazanego  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  (przy  zachowaniu  przyznanej 

punktacji).  Jest  to  zgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  utrwalonymi  poglądami 

prezentowanymi w orzecznictwie oraz nauce prawa. Izba podziela argumentację prawną, jaką 

w tym zakresie przedstawiło Konsorcjum Ever w piśmie procesowym z 1 października 2024 r. 

Zmiana personelu dopuszczalna jest natomiast w ramach warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  jednego  z  wykonawców  i  wprowadził  do  SWZ 

postanowienia dopuszczające zmianę personelu w ramach warunków udziału w postępowaniu. 

Przy  tej  okazji,  zmianami  dokonanymi  4  września  2024  r.,  Zamawiający  sprecyzował 

postanowienia  SWZ  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  tak  aby  odmienność  rozwiązań 

w 

zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert jasno wynikała z treści 

SWZ.  Nie  oznacza  to jednak,  że  wykonawcom  na  nowo „otworzył  się  termin”  do  wnoszenia 

odwołań na postanowienia dotyczące kryteriów oceny ofert. W tej sytuacji należało uznać, że 

zarzuty  nr  1  i  2 

zostały podniesione  po  upływie terminu  określonego  w ustawie,  co  oznacza 

wystąpienie przesłanki (częściowego) odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 

ustawy Pzp. 

Dodatkowo 

należy zauważyć, że fragment motywu 94 dyrektywy 2014/24/UE, na który powołał 

się Odwołujący, dotyczy postanowień umownych („Instytucje zamawiające korzystające z tej 

możliwości  powinny  –  za  pomocą  odpowiednich  postanowień  umownych  –  zapewnić,  aby 

personel  wyznaczony  do  wykonania  zamówienia  faktycznie  spełniał  określone  standardy 

jakości  i  by  zastąpienie  tego  personelu  było  możliwe  wyłącznie  za  zgodą  instytucji 

zamawiającej, która sprawdza, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości.”). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  postanowiła,  jak  w  punkcie  pierwszym  sentencji,  na 

podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zarzut nr 3 

Izba  nie 

widzi  żadnej  argumentacji  przemawiającej  za  przyznaniem  racji  Odwołującemu,  że 

żądanie  przez  Zamawiającego,  zarówno  przedstawienia  zaświadczenia  potwierdzającego 

posiadane  doświadczenie  wystawionego  przez  podmiot  niezależny  od  Wykonawcy,  jak 

i 

obowiązku podania w Wykazie osób stanowiącym załącznik nr 12 do SWZ danych do osoby 

ze strony podmiotu leczniczego

, która potwierdzi posiadane doświadczenie, należy uznać za 

wymagania 

nadmierne  i  nieproporcjonalne  do  potrzeb  Zamawiającego.  Wręcz  przeciwnie, 

wymaganie 

te  zdecydowanie  nie  są  nadmierne,  a  ponadto  korespondują  z  potrzebami 

Zamawiającego.  Służą  weryfikacji  wykonawcy,  a  nie  -  jak  wskazuje  Odwołujący  -  mają 

wyłącznie utrudniać dostęp do postępowania.  

Ponadto, wymagania te służą innym celom – tj. ocenie ofert w ramach kryteriów oceny ofert 

oraz 

badaniu  oferty  pod  kątem  spełniania  warunku  udziału   postępowaniu.  Należy  przy  tym 

pamiętać, że podmiotowe środki dowodowe wymagane są wyłącznie od wykonawcy, którego 

oferta została najwyżej oceniona. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 

553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp  oraz  §  8  ust.  1  zd.  pierwsze  oraz  ust.  2  zd.  pierwsze  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 

z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodnicząca: