Sygn. akt KIO 2691/24
WYROK
Warszawa, dnia 27 sierpnia 2024 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Maksym Smorczewski
Protokolant:
Tomasz Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę S. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PB Logistyka S. B., w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Białostocki przy
udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Tobo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku
orzeka:
uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadnione zarzuty naruszenia art. 226
ust.
7 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art.
3 ust. 1 i 2 oraz art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych i nakazuje Powiatowi Białostockiemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy
S. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PB Logistyka S. B., oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Tobo
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku,
oddala odwołanie w pozostałej części,
kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. B., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PB Logistyka S. B., w 2/5 (słownie: dwóch piątych) części oraz
zamawiającego Powiat Białostocki w 3/5 (słownie: trzech piątych) części i:
zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę S. B., prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą PB Logistyka S. B., tytułem wpisu od
odwołania oraz kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście
złotych) poniesioną przez wykonawcę S. B., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PB Logistyka S. B., tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
i innych uzasadnionych wydatków,
zasądza od Powiatu Białostockiego na rzecz S. B., prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą PB Logistyka S. B., kwotę 11 171 zł (słownie: jedenaście
tysięcy sto siedemdziesiąt jeden złoty) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków.
Na orzeczenie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -
Sądu Zamówień Publicznych.
Przewodniczący: ……………………..…………
Sygn. akt KIO 2239/24
UZASADNIENIE
W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy S. B.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PB Logistyka S. B.,
(dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
o tytule „Dostawa mebli do nowego budynku Starostwa Powiatowego w Białymstoku” (dalej
jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Powiat Białostocki (dalej jako
„Zamawiający”) na czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
Odwołującego oraz zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Tobo spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku.
Odwołujący zarzucił:
„1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TOBO sp. z o.o. pomimo tego, iż nie jest to oferta
najkorzystniejsza,
niesłuszne odrzucenie oferty PB Logistyka S. B. pomimo tego, Wykonawca, nie złożył
oferty w warunkach nieuczciwej konkurencji, czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt 7
ustawy w związku z art.3 ust.1, ust.2, art.13 ust.1ustawy z dnia16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz.1233)
podanie niespójnej, niejasnej podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty PB
Logistyka S. B.
, czym nie spełniono przesłanki art. 253 ust.1 ustawy tj. obowiązku
podania podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia wniosku.
zasady równego traktowania Wykonawców – art. 16 ustawy poprzez ocenę oferty PB
Logistyka S. B.
w sposób faworyzujący jednego Wykonawcę – firmę TOBO sp. z o.o.,
gdyż wszystkie pozostałe oferty zostały odrzucone a oferta TOBO sp. z o.o. nie została
odrzucona pomimo zaistnienia ku temu podstaw. Zamawiający błędnie dokonał oceny
oferty ARBOR MEBLE sp. z o. o w ramach kryterium oceny ofert, która to oferta została
odrzucona, co świadczy o nierzetelnej ocenie ofert.
zaniechanie odrzucenia oferty firmy TOBO sp. z o.o. pomimo tego, iż przedłożony atest
na pianki nie potwierdza spełnienia wymagań OPZ, czym naruszono art. 226 ust. 1 pkt.
5 ustawy.”.
Odwołujący wniósł o „o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności z dnia 17 lipca 2024 r. polegającej na wyborze oferty jako
najkorzystniejszej oferty TOBO sp. z o.o.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty PB Logistyka S. B..
dokonania ponownej oceny i badania ofert z udziałem oferty PB Logistyka S. B.
odrzucenie oferty TOBO sp. z o.o.”,
a także o „zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z fakturą przedstawioną rozprawie”.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca Tobo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku (dalej
jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się
w
dokumentacji Postępowania.
Mając na względzie, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty
mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, Izba pominęła załączone do
odwołania pismo datowane na 15 czerwca 2023 r. Jak wynika z treści odwołania, miałoby
ono służyć ustaleniu, że Przystępujący „niezależnie od zawartych danych w kartach
katalogowych dostępnych na stronie internetowej oferuje zmodyfikowane wersje produktów
na indywidualne zamówienie, które nie są ogólnie dostępne”. Zważywszy ponadto, że fakt
ten jest powoływany w związku z tym, iż „Zamawiający na etapie procesu badania i oceny
ofert zaczął wymagać, aby karty katalogowe producenta oferowanych foteli, sofy i krzeseł
pochodziły np. ze strony internetowej, katalogu itp. w odniesieniu do typowych
(produkowanych seryjnie mebli) z konkretnej kolekcji” w sytuacji, gdy odwołanie w niniejszej
sprawie nie zostało wniesione na czynności wezwania do złożenia czy uzupełnienia
przedmiotowych środków dowodowych, brak jest podstaw aby uznać, że jest to fakt istotny
dla rozstrzygnięcia sprawy.
Uwzględniwszy ten sam przepis Izba pominęła dokumenty dotyczące sofy K3, fotela
K4 i krzesła K5 złożone przez Przystępującego na rozprawie w odniesieniu do czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, które mogły służyć wyłącznie ustaleniu okoliczności, które
nie zostały wskazane w treści uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia
oferty Odwołującego. Ponieważ, jak wskazano poniżej, Izba rozpoznawała odwołanie
w
granicach tego uzasadnienia, okoliczności te nie stawiły więc faktów istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy.
W zakresie dokumentów dotyczących fotela biurowego K1, złożonych przez
Przystępującego na rozprawie w odniesieniu do zaniechania odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, należy wskazać, że zasadność zarzutu naruszenia tego
przepisu Izba oceniała w zakresie przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych,
które dotyczyły wyłącznie treści przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez
Przystępującego w Postępowaniu. W takiej sytuacji jedynie te przedmiotowe środki
dowodowe były zatem istotne dla ustalenia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.
Wymaga przy tym podkreślenia, że złożenie w postępowaniu odwoławczym
dokumentów, które miałyby służyć potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw
z
wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub
wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia nie zastępuje złożenia takich
dokumentów jako przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a ich złożenie nie skutkuje zastąpieniem czy uzupełnieniem
dokumentów złożonych w tym postępowaniu.
Dokumenty złożone przez Przystępującego nie miały więc znaczenia dla ustalenia
faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, co również wobec treści art. 531 Pzp
uzasadniało ich pominięcie.
Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie przetargu
nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 26 kwietnia 2024 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 250519-2024.
W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone
w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła
przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzuty dotyczące czynności odrzucenia oferty Odwołującego - naruszenia art. 226
ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 253 ust. 1 Pzp -
były uzasadnione.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Stosownie do art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”) „1. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 2. Czynami nieuczciwej konkurencji są
w
szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub
oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające
w
błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie
do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub
nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję
publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży
lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz
nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi.”.
Art. 13 ust. 1 uznk stanowi, że „czynem nieuczciwej konkurencji jest naśladowanie gotowego
produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu”. W art. 253 ust. 1 Pzp określono zaś, iż „niezwłocznie
po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i
nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania
działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska,
siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne”.
W rozdziale III ust. 1 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako
„SWZ”) Zamawiający określił, że „Przedmiotem Umowy jest dostawa mebli do nowego
budynku Starostwa Powiatowego w Białymstoku, fabrycznie nowych, nieużywanych, wolnych
od wad w asortymencie i ilości określonej w Załączniku nr 2 do Umowy, zgodnie ze
Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy,
zwanym dalej SOPZ”.
W rozdziale III ust. 11 pkt 1) lit. d) SWZ Zamawiający określił, że „Przedmiotowe
środki dowodowe: Wykonawca złoży wraz z ofertą karty katalogowe krzeseł i foteli,
zawierające opis i rysunek z dokładnymi wymiarami, a także zdjęcie poglądowe produktu.
Dotyczy pozycji od K1 do K7 oraz S1 i S2. Karta katalogowa powinna konkretnie wskazywać,
której pozycji z formularza cenowego dotyczy.”.
W rozdziale XII ust. 4 SWZ określono, iż „Wykonawca przygotowuje ofertę przy
pomocy Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ, udostępnionego przez
Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany
złożyć: 1) Wypełniony formularz cenowy; 2) Przedmiotowe środki dowodowe określone
w
Rozdziale III pkt 11 SWZ; 3) Karty katalogowe krzeseł i foteli, zawierające opis i rysunek
z
dokładnymi wymiarami, a także zdjęcie poglądowe produktu. Dotyczy pozycji od K1 do K7
oraz S1 i S2. (…)”.
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 3 do SWZ, miał
treść „(…) 6. Fotele i krzesła. S1 – Fotel do karmienia (…)
Zdjęcie poglądowe
S2
– fotele do gabinetu starosty (…)
Zdjęcie poglądowe (…)
K3 - Sofa 2-
osobowa (…)
Zdjęcie poglądowe
K4
– fotel do gabinetów (…)
Zdjęcie poglądowe (…)”.
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu.
Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 6 czerwca 2024 r. pismo o
treści „Zarząd Powiatu Białostockiego z siedzibą przy ul Borsuczej 2 w Białymstoku,
działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień (tj.
Dz. U. z 2023
r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej Pzp, oraz postanowień rozdz. III pkt 11 ppkt
2) Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), wzywa do uzupełnienia środków dowodowych
określonych w pkt 11 rodz. III SWZ w zakresie potwierdzającym zgodność oferowanych
mebli z wymaganiami, jakie postawił względem nich Zamawiający. W rozdz. III pkt 11 ppkt 1)
Zamawiający wymienił środki dowodowe, a w rozdz. XIII pkt 4 ppkt 3) i 4) zobowiązał
Wykonawców do ich złożenia wraz z ofertą. Wymienione w SWZ przedmiotowe środki
dowodowe mają na celu dookreślenie oferty. Wykonawca zobowiązany do realizacji
zamówienia winien zrealizować je w taki sposób, aby dochować wymagań określonych
w
SWZ. Przedmiotowe środki dowodowe mają na celu konkretne potwierdzenie zgodności
oferty z treścią SWZ. W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, że nie załączyli Państwo
wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, co uniemożliwia Zamawiającemu
ocenę zgodności oferowanych mebli z wymaganymi w SWZ. Zamawiający w rozdz. III pkt 11
ppkt 2) przewidział możliwość uzupełnienia oferty o przedmiotowe środki dowodowe, dlatego
wyzywa do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów. (…) Wykaz dokumentów do
uzupełnienia: (…) d) karty katalogowe krzeseł i foteli, zawierające opis i rysunek z
dokładnymi wymiarami, a także zdjęcie poglądowe produktu. Dotyczy pozycji od K1 do K7
oraz S1 i S2. Karta katalogowa powinna konkretnie wskazywać, której pozycji z formularza
cenowego dotyczy.”
Odwołujący przekazał Zamawiającemu datowane na 10 czerwca 2024 r. pismo wraz
z którym jako przedmiotowe środki dowodowe złożył:
kartę katalogową o treści „S1 – Fotel do karmienia (…) Model S1, producent PB
Furniture sp. z o.o., poz. 37 formularza cenowego (…)
”,
kartę katalogową o treści „S2 – fotele do gabinetu starosty model S2, producent PB
Furniture sp. z o.o. poz. 38 formularza cenowego (…)
”,
kartę katalogową o treści „K3 producent PB Furniture sp. z o.o. model K3 poz. 41
formularza cenowego - Sofa 2-
osobowa (…)
”,
kartę katalogową o treści K4 – fotel do gabinetów o parametrach jak niżej: producent PB
Furniture sp. z o.o., model K4 poz. 42 formularza cenowego (…)
”.
W dniu 18 lipca 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty o treści „Zarząd Powiatu Białostockiego, 15-569 Białystok,
ul.
Borsucza 2, zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej Pzp, informuje, iż: 1) jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez: TOBO Sp. z o.o. Kuriany 104 15-
588 Białystok Uzasadnienie wyboru najkorzystniejszej oferty: Oferta Wykonawcy spełnia
wszystkie warunki wymagane przez Zamawiającego określone w SWZ i uzyskała największą
liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWZ. (…) 2) w
postępowaniu zostały odrzucone oferty niżej wymienionych Wykonawców: (…) VIII) Oferta nr
– PB Logistyka S. B. – ul. Jana Kozietulskiego 38/1, 85-657 Bydgoszcz wobec wystąpienia
okoliczności określonych w art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z przywołanym powyżej
przepisem Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę jeżeli została złożona
w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższy przepis zawiera odesłanie do konstrukcji
czynu nieuczciwej konkurencji określonej w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej ko
nkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej zwanej: „ustawą uznk”.
W
konsekwencji przytoczyć należy definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji, zawartą
w
przepisie art. 3 ust. 1 ustawy uznk, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ustępu 2 przytoczonego powyżej przepisu zawiera
katalog czynów stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, wśród których znajduje się
naśladownictwo produktów. Z kolei art. 13 ust. 1 uznk określa naśladowanie gotowego
produktu, polegające na tym, że za pomocą technicznych środków reprodukcji jest
kopiowana zewnętrzna postać produktu, jeżeli może wprowadzić klientów w błąd co do
tożsamości producenta lub produktu. Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków
dowodowych w
ofercie, dlatego Zamawiający pismem z dnia 6 czerwca br. wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia w/w dokumentów, wśród których znajdowały się karty
katalogowe krzeseł, foteli oraz sofy. Wymogiem SWZ było, aby karty te zawierały opis,
rysunek z dokładnymi wymiarami, a także zdjęcie poglądowe produktu. Dotyczyło pozycji od
K1 do K7 oraz S1 i S2. W
odpowiedzi Wykonawca jako karty katalogowe załączył opisy i
rysunki identyczne, jak te opisane przez Zamawiającego w SWZ (zarówno co do treści jak i
grafiki), dopisując do nich nazwy producentów i modele oferowanych mebli. Jako modele
producenta PB Furniture Sp z
o.o. zostały przywołane nazwy porządkowe (robocze) użyte w
SWZ przez Zamawiaj
ącego. Analizując tak przedłożone „karty katalogowe” Zamawiający
powziął wątpliwości co do tak przedstawionych kart. Dotyczyło to mebli producenta PB
Furniture Sp. z o.o. W swoich wątpliwościach Zamawiający stwierdził, że tak przedstawione
„karty katalogowe”, będące w istocie opisem przedmiotu zamówienia określonym w SWZ, nic
nie wnoszą do produktu scharakteryzowanego i zwizualizowanego w SWZ. W odpowiedzi
Wykonawca stwierdził, że „Niezrozumiałe jest wezwanie przedstawienia karty katalogowej
producenta ofertowanych foteli, sofy i krzesła np. ze strony internetowej), katalogu itp. w
odniesieniu do typowych (produkowanych seryjnie mebli) skoro taka karta katalogowa
Producenta została złożona, a Zamawiający potwierdza, że jest ona odzwierciedleniem
SWZ, co należy rozumieć za zgodne z SWZ. Żadne przepisy nie konkretyzują jak powinna
wyglądać karta katalogowa a Producent ma w tym zakresie pełną swobodę.” Zamawiający
odnosząc się do tych wyjaśnień zauważa, że ta swoboda Producenta doznaje pewnych
ograniczeń. Tymi ograniczeniami są prawa innych producentów do ich własności
przemysłowej, patentowej, ograniczenia wynikają również z praw autorskich. Zwrócił uwagę
na ten aspekt również inny Wykonawca, zarzucając „przywłaszczenie” zdjęć (rysunków)
produktów, których Wykonawca użył do przygotowania swoich kart i podpisania się pod nimi
jako własne – dotyczyło pozycji S1, S2, K3, K4. Dlatego Zamawiający pismem z dnia 09
lipca br. ponownie zwrócił się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w świetle zarzutów
konkurencyjnego Wykonawcy. Wezwany do wyjaśnień Wykonawca w kontekście
ewentualnych naruszeń treści § 4 ust. 2 pkt 3 Istotnych postanowień Umowy, w którym
wybrany Wykonawca ma złożyć oświadczenie, że meble nie posiadają wad prawnych oraz
przesłanki o odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, która stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu ustawy uznk, w ogóle nie odniósł się do tych kwestii. W odpowiedzi
Wykonawca głównie skupił się na naruszeniu jego dóbr osobistych i zniesławieniu przez
konkurencyjnego Wykonawcę. W wyjaśnieniach Wykonawca słusznie zwrócił jednak uwagę,
że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z użyciem zdjęć poglądowych. Wykonawcy
mieli jednak zaoferować już konkretne meble pochodzące z konkretnej kolekcji konkretnego
producenta. Zamawia
jący przyznaje, że faktycznie posiłkował się zdjęciami innych
producentów dla zobrazowania przedmiotu danych mebli wskazując przy tym, że są to
zdjęcia poglądowe. Zamawiający podkreśla, że zdjęcia poglądowe zamieszczone w SWZ
pozyskane z Internetu nie „wymuszały” zaoferowania mebli tych producentów, których
zdjęcia zostały zamieszczone w SWZ. W żadnym razie nie były przyzwoleniem na ich
bezrefleksyjne wprowadzenie do własnej kolekcji przez innych producentów. Tymczasem
Wykonawca skopiował zdjęcia poglądowe zawarte w SWZ i wykorzystał skopiowane
materiały jako własne opracowania do stworzenia własnej kolekcji. Poglądowe zdjęcia, to nie
konkretne produkty oznaczone co do nazwy i producenta. Zamawiający opisując konkretne
meble wskazał na istotne ich elementy, jednak to Wykonawcy mieli zaoferować konkretne
meble i nie naruszyć przy tym praw innych producentów. Wykonawca nie dołożył żadnej
staranności, aby uniknąć naśladownictwa, podrabiania, podszywania się czy przypisywania
sobie autorstwa, zmieniając choćby szatę graficzną, pewne charakterystyczne detale jednak
zapewniając zgodność z opisem zawartym w SWZ. Jeżeli na etapie prowadzonego
postępowania, Zamawiający uzyskał dokumenty w postaci oświadczeń innych producentów
w postaci: „Informujemy, także, że nie współpracujemy z firmą PB Forniture Sp. z o.o. i nie
wyraziliśmy zgody na posługiwanie się zdjęciami naszego fotela”, to są to poważne prawne
wątpliwości co do poczynań Wykonawcy w kontekście popełnienia przez niego czynu
nieuczciwej konkurencji. Zamawiający stwierdza, że wobec skali podobieństwa
prawdopodobieństwo zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie
można zatem uznać tych kart katalogowych na płaszczyźnie formalnoprawnej za wiarygodne
dokumenty będące własnością Wykonawcy. Takie działanie jest dwojako szkodliwe, bo
może naruszać prawa producenta i po drugie –narusza interes Zamawiającego,
przejawiający się braku możliwości rzetelnej weryfikacji oferowanego produktu pod kątem
spełnienia wymogów opisu przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp wprowadzają
zasadę, iż w przypadku zajścia pewnych sytuacji faktycznych istnieje już podstawa do
odrzucenia oferty to odrzucenie oferty jest obowiązkiem Zamawiającego (patrz: Wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 380/11).
Zamawiający mając na względzie własne poważne wątpliwości co do złożonych w ofercie
kart katalogowych poparte oświadczeniami producentów mebli, którzy potwierdzają, że
oferowane meble przedstawią zdjęcia ich mebli, a nie zdjęcia mebli PB Furniture Sp. z o.o.
podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy. (…)”.
Konieczne jest wskazanie, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne
i
prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub
zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak
w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 roku wydanego
w
postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Mając ponadto na uwadze treść powołanego wyżej
art.
253 ust. 1 Pzp, należy uznać, że w przypadku gdy odwołanie jest wnoszone na czynność
odrzucenia oferty, konieczność zapewniania, że odwołanie jest skutecznym środkiem
odwoławczym, powoduje, iż rozpoznając takie odwołanie Izba orzeka w granicach zawartych
w odwołaniu zarzutów, w tym przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych
wskazujących na naruszenie przepisów Pzp, oraz treści uzasadnienia faktycznego i
prawnego czynności odrzucenia oferty, które zamawiający podał wykonawcy informując o tej
czynności.
Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy w związku z czynnością odrzucenia jego
oferty wykonawca zarzuca zarówno naruszenie art. 253 ust. 1 Pzp, jak i przepisu na
podstawie którego zamawiający odrzucił ofertę, w pierwszej kolejności powinien być
rozpoznany zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 Pzp. Stwierdzenie, że przepis ten został
naruszony, gdyż zamawiający nie podał prawidłowo uzasadnienia faktycznego lub prawnego
ww. czynności, może powodować, że ze względu na ten brak w istocie niemożliwe będzie
dokonanie oceny zgodności czynności odrzucenia oferty z przepisem, na podstawie którego
została ona dokonana.
Nie może ulegać wątpliwości, że w przypadku, gdy zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp, czyli jako złożoną w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk, wynikający z art. 253 ust. 1 Pzp obowiązek
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego tej czynności obejmuje wskazanie
w
warunkach którego czynu nieuczciwej konkurencji określonego w uznk oferta została
złożona, na czym ten czyn polegał oraz przedstawienie okoliczności uzasadniających
uznanie, że wystąpiły wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie
jest konieczne dla uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji (na przykład
w
przypadku czynu określonego w art. 3 ust. 1 uznk – jakie działanie nastąpiło, że działanie
to jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, oraz że działanie to zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta). Brak powyższego skutkuje zaś nie tylko
koniecznością stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 253 ust. 1 Pzp, ale także –
ze względu na brak możliwości uznania w takiej sytuacji, że zamawiający prawidłowo uznał,
iż nastąpił czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk – że oferta została złożona
w
warunkach takiego czynu, a w konsekwencji że istniała podstawa do zastosowania art.
226 ust. 1 pkt 7) Pzp.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego
zawartym w opublikowanej 18 lipca 2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty
jako podstawa prawna czynności został podany wyłącznie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp – co
prawda zostały w nim powołane art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 13 ust. 1 uznk, lecz żaden z tych
przepisów nie został wskazany jako stanowiący podstawę prawną ww. czynności w związku
z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp. Z przedmiotowego uzasadnienia nie wynika przy tym
jednoznacznie, czy Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego została złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 13 ust. 1 uznk (będącego
jednym z czynów wyszczególnionych w art. 3 ust. 2 uznk) czy że oferta Odwołującego
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1
uznk, nie będącego czynem wyszczególnionym w art. 3 ust. 2 uznk.
Mając na uwadze powyższe w związku z twierdzeniami Odwołującego, że w świetle
ww. uzasadnienia „nie wiadomo którego podmiotu dotyczą zarzuty Zamawiającego, jakiego
producenta naruszono prawa i na czym dokładnie to naruszenie polegało tj. czy na
przewłaszczeniu zdjęć i użyciu ich w karcie katalogowej, czy na naśladownictwie cudzych
produktów, czy podrabianiu, podszywaniu się , przypisywaniu autorstwa” oraz iż
Zamawiający „nie opisał dokładnie na czym polegało złożenie oferty przez Odwołującego w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w świetle art. 13 ust.1 czy też art.3 ust.2 u.z.n.k”
należy stwierdzić, że twierdzenia te w dużej mierze są trafne.
Niewątpliwie w uzasadnieniu tym obszernie opisano czynności podejmowane
w
Postępowaniu przez Zamawiającego i Odwołującego dotyczące złożonych przez
Odwołującego kart katalogowych oraz wskazano „Tymczasem Wykonawca skopiował
zdjęcia poglądowe zawarte w SWZ i wykorzystał skopiowane materiały jako własne
opracowania do stworzenia własnej kolekcji. Poglądowe zdjęcia, to nie konkretne produkty
oznaczone co do nazwy i producenta. Zamawiający opisując konkretne meble wskazał na
istotne ich elementy, jednak to Wykonawcy mieli zaoferować konkretne meble i nie naruszyć
przy tym praw innych producentów. Wykonawca nie dołożył żadnej staranności, aby uniknąć
naśladownictwa, podrabiania, podszywania się czy przypisywania sobie autorstwa,
zmieniając choćby szatę graficzną, pewne charakterystyczne detale jednak zapewniając
zgodność z opisem zawartym w SWZ. Jeżeli na etapie prowadzonego postępowania,
Zamawiający uzyskał dokumenty w postaci oświadczeń innych producentów w postaci:
„Informujemy, także, że nie współpracujemy z firmą PB Forniture Sp. z o.o. i nie wyraziliśmy
zgody na posługiwanie się zdjęciami naszego fotela”, to są to poważne prawne wątpliwości
co do poczynań Wykonawcy w kontekście popełnienia przez niego czynu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający stwierdza, że wobec skali podobieństwa prawdopodobieństwo
zaistnienia takiej zbieżności przypadkowo jest praktycznie zerowe, nie można zatem uznać
tych kart katalogowych na płaszczyźnie formalnoprawnej za wiarygodne dokumenty będące
własnością Wykonawcy. Takie działanie jest dwojako szkodliwe, bo może naruszać prawa
producenta i po drugie
–narusza interes Zamawiającego, przejawiający się braku możliwości
rzetelnej weryfikacji oferowanego produktu pod kątem spełnienia wymogów opisu
przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy Pzp wprowadzają zasadę, iż w przypadku zajścia
pewnych sytuacji faktycznych istnieje już podstawa do odrzucenia oferty to odrzucenie oferty
jest obowiązkiem Zamawiającego (patrz: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18
sierpnia 2011 r., sygn. akt XXIII Ga 380/11). Zamawiający mając na względzie własne
poważne wątpliwości co do złożonych w ofercie kart katalogowych poparte oświadczeniami
producentów mebli, którzy potwierdzają, że oferowane meble przedstawią zdjęcia ich mebli,
a nie zdjęcia mebli PB Furniture Sp. z o.o. podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy.”.
Nie sposób na podstawie ww. uzasadnienia, w szczególności zacytowanego wyżej
fragmentu, określić jednoznacznie, w warunkach którego czynu nieuczciwej konkurencji
określonego w uznk została złożona oferta Odwołującego ani na czym ten czyn polegał. Nie
jest nawet jasne, do których zdjęć odnosi się stwierdzenie „Wykonawca skopiował zdjęcia
poglądowe zawarte w SWZ i wykorzystał skopiowane materiały jako własne opracowania do
stworzenia własnej kolekcji”; można jedynie domniemywać (biorąc pod uwagę powołany
w
ww. uzasadnieniu „zarzut” „innego Wykonawcy”), że dotyczy ono zdjęć mebli oznaczonych
jako S1, S2, K3 i K4.
W takim stanie rzeczy należało uznać, że z zawartego w opublikowanej 18 lipca
2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego
czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie wynika w sposób jasny i jednoznaczny,
dlaczego oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp,
w
szczególności nie przedstawiono okoliczności uzasadniających uznanie, że wystąpiły
wszystkie określone w przepisie uznk przesłanki, których wystąpienie jest konieczne dla
uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji. Uzasadniało to stwierdzenie, że
Zamawiający nie zadośćuczynił prawidłowo obowiązkowi wynikającemu z art. 253 ust. 1 Pzp,
a w konsekwencji naruszenia tego przepisu.
Niezależnie od poniższego w takiej sytuacji nie sposób uznać, że Zamawiający
prawidłowo przyjął, że oferta Odwołującego została złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji że istniała podstawa do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 7)
Pzp. Wobec tego konieczne było stwierdzenie naruszenia tego przepisu.
W związku z przedstawionymi w odwołaniu i w trakcie rozprawy stanowiskami stron
w zakresie tego, co miało być uwidocznione na zdjęciu zawartym w karcie katalogowej mebli
oznaczonych jako S1, S2, K3 i K4, na marginesie wymaga zauważenia, że w zawartym
w opublikowanej 18 lipca 2024 r. informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty uzasadnieniu
faktycznym i prawnym czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, iż
„poglądowe zdjęcia, to nie konkretne produkty oznaczone co do nazwy i producenta”.
Niewątpliwe jest, że w dokumentach zamówienia w Postępowaniu Zamawiający
używał sformułowania „zdjęcie poglądowe” nie tylko w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, ale także określając zawartość karty
katalogowej, którą ma złożyć wykonawca w rozdziale III ust. 11 lit. d) i rozdziale XIII ust. 4
pkt
3) SWZ, jak również wzywając Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych
pismem datowanym na 6 czerwca 2024 r.
Nie znajduje uzasadnienia twierdzenie Zamawiającego, iż w składanej przez
wykonawcę karcie katalogowej powinny być zdjęcia oferowanego produktu. Z treści rozdziału
III ust. 11 lit. d) i rozdziału XIII ust. 4 pkt 3) SWZ nie wynika, że użyte w nich sformułowanie
„zdjęcie poglądowe” należy rozumieć odmiennie niż w Szczegółowym opisie przedmiotu
zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ - wobec czego należy je rozumieć tak
samo.
Skoro więc „poglądowe zdjęcia, to nie konkretne produkty oznaczone co do nazwy
i
producenta”, to należy przyjąć, że w składanych przez wykonawcę kartach katalogowych
mebli oznaczonych jako S1, S2, K3 i K4 nie miały (a przynajmniej nie musiały) znajdować się
zdjęcia konkretnego produktu „oznaczonego co do nazwy i producenta”. W konsekwencji nie
ma powodów aby uznać, że skoro zdjęcia tych mebli zawarte w Szczegółowym opisie
przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do SWZ, są zdjęciami poglądowymi, to
takie same zdjęcia zawarte w złożonych przez Odwołującego kartach katalogowych
zdjęciami poglądowymi nie są.
Samo to, że w rzeczonych kartach katalogowych znajdowały się takie same zdjęcia
poglądowe mebli oznaczonych jako S1, S2, K3 i K4 jak zdjęcia poglądowe tych mebli
zawarte w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do
SWZ, nie uzasadniało zatem odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1
pkt 7) Pzp.
Dokonując oceny zgodności czynności odrzucenia oferty Odwołującego z tym
przepisem nie można pomijać zawartego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym tej
czynności zdania „Zamawiający mając na względzie własne poważne wątpliwości co do
złożonych w ofercie kart katalogowych poparte oświadczeniami producentów mebli, którzy
potwierdzają, że oferowane meble przedstawią zdjęcia ich mebli, a nie zdjęcia mebli PB
Furniture Sp. z o.o. podjął decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy”.
W ww. uzasadnienia nie określono jednoznacznie, na czym polegają przedmiotowe
„wątpliwości co do złożonych w ofercie kart katalogowych”; nie sposób też tego z niego
wywnioskować.
Gdyby uznać, że są to wątpliwości, czy czynem nieuczciwej konkurencji jest
zawarcie w kartach katalogowych mebli oferowanych przez Odwołującego zdjęć mebli
produkowanych przez innych producentów niż PB Furniture Sp. z o.o., to podzielić
należałoby stanowisko Odwołującego, iż „Zamawiający oparł swoją decyzję o odrzuceniu
oferty PB Logistyka S. B.
na wątpliwościach a nie dowodach. Przy czym wątpliwości dotyczą
poczynań Wykonawcy w kontekście popełnienia przez niego czynu nieuczciwej konkurencji
a
nie jak wymaga treść art. 226 ust.1 pkt. 7 ustawy „złożenia oferty w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji””.
Gdyby zaś uznać, że są to wątpliwości, czy Odwołujący popełnił czyn nieuczciwej
konkurencji składając przedmiotowe karty katalogowe, to konieczne byłoby uznanie, że
art.
226 ust. 1 pkt 7) Pzp zobowiązuje (i jednocześnie uprawnia) zamawiającego do
odrzucenia oferty wyłącznie w przypadku stwierdzenia, że została ona złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji, a nie uprawnia do odrzucenia oferty w przypadku, gdy
zamawiający ma wątpliwości, czy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej
konkurencji.
W obu tych sytuacjach czynność odrzucenia oferty Odwołującego naruszałaby
art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp.
W świetle zawartego w opublikowanej 18 lipca 2024 r. informacji o wyborze
najkorzystniejszej oferty uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego nie sposób było przyjąć, że Zamawiający prawidłowo uznał, iż Odwołujący
złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji odrzucił tą
ofertę. Wobec powyższego należało stwierdzić naruszenie przez Zamawiającego art. 226
ust. 1 pkt
7) Pzp w związku z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 13 ust. 1 uznk,
Uzasadniony był także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, dotyczący
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego.
Zgodnie z tym przepisem, „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest
niezgodna z warunkami zamówienia”.
W rozdziale III ust. 1 SWZ Zamawiający określił, że „Przedmiotem Umowy jest
dostawa mebli do nowego budynku Starostwa Powiatowego w Białymstoku, fabrycznie
nowych, nieużywanych, wolnych od wad w asortymencie i ilości określonej w Załączniku nr 2
do Umowy, zgodnie ze Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym
Załącznik nr 3 do Umowy, zwanym dalej SOPZ”.
W rozdziale III ust. 11 pkt 1) lit. b) SWZ określono, że „Wykonawca złoży wraz z
ofertą zaświadczenie (atest, certyfikat, sprawozdanie) niezależnego podmiotu uprawnionego
do kontroli jakości, w odniesieniu do fotela biurowego K1 potwierdzające: (…)
Sprawozdanie z
badań potwierdzające trudnopalność pianek zastosowanych w siedzisku
zgodnie z norami PN EN 1021-1: 2014, PN EN 2021-
2; 2014; UNI 9175 lub BS 5852”.
W rozdziale XII ust. 4 SWZ Zamawiający określił, iż „Wykonawca przygotowuje
ofertę przy pomocy Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ,
udostępnionego przez Zamawiającego na Platformie e-Zamówienia. Wraz z ofertą
Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) Wypełniony formularz cenowy; 2) Przedmiotowe
środki dowodowe określone w Rozdziale III pkt 11 SWZ; 3) Karty katalogowe krzeseł i foteli,
zawierające opis i rysunek z dokładnymi wymiarami, a także zdjęcie poglądowe produktu.
Dotyczy pozycji od K1 do K7 oraz S1 i S2. (…)”
W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 3 do
SWZ, określono, że „(…) 6. Fotele i krzesła (…) K1 – fotel biurowy o parametrach jak niżej:
(…) siedzisko - pokryte pianką trudnopalną, wylewaną w formach, o gęstości min 60 kg /m3
(….) Wymagane dokumenty zgodnie z opisem w rozdziale III SWZ.
Przystępujący złożył ofertę w Postępowaniu.
W złożonym przez Przystępującego formularzu cenowym w wierszu oznaczonym
Lp. 39, w którym w kolumnie „Nazwa” wpisano „Fotel biurowy K1”, w kolumnie „nazw/model/
typ/symbol” wpisano „Fotel Quatro Soft, C, PROsynchro+wysuw, tap. LUCY, PUL, BSPWF,
PD12”.
W odpowiedzi na datowane na 6 czerwca 2024 r. pismo zatytułowane „Wezwanie
do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” Przystępujący przekazał
Zamawiającemu:
znajdujący się w pliku o nazwie „Poz. 39 Fotel biurowy K1” dokument o treści „Poz. 39
Fotel biurowy K1 Fotel Quatro Soft, C, PRO synchro + wysuw, tap. LUCY, PUL,
BSPWF, PD12
– producent Bgroup Sp. z o.o. Sp. K (…) Siedzisko - pokryte pianką
trudnopalną, wylewaną w formach, o gęstości 60 kg /m3. (…)”,
znajdujący się w pliku o nazwie „Sprawozdanie z badań potwierdzające trudnopalność
pianek dla fotela biurowego K1” dokument o treści „ŚWIADECTWO BADAŃ
LS.FIRE/NC10485/00000 (…) Na podstawie wyników badań stwierdzono, że MATERIAŁ
MEBLARSKI (opisany w pkt A 2.1 -
D.2) (…) zgodnie z normami UNI 9175 i UNI
9175/FA1 posiada KLASĘ REAKCJI NA OGIEŃ 1 IM (ONE I EMME) Niniejsze
świadectwo dotyczy wyłącznie badanej próbki. Do świadectwa załączony jest 1 (jeden)
protokół z badań oraz dokumentacja techniczna producenta.”, oraz dokument o treści
„PROTOKÓŁ Z BADAŃ LS.FIRE/NC10485/00000/04 (…) Opis: pianka formowana o
gęstości 65 kg/m3 (…)”.
Mając na uwadze, że nie było sporne, iż dokument znajdujący się w pliku o nazwie
„Poz. 39 Fotel biurowy K1” stanowi kartę katalogową mebla oznaczonego jako Fotel biurowy
K1, o której mowa w rozdziale XII ust. 4 SWZ, a dokument znajdujący się w pliku o nazwie
„Sprawozdanie z badań potwierdzające trudnopalność pianek dla fotela biurowego K1”
stanowił „Sprawozdanie z badań potwierdzające trudnopalność pianek zastosowanych
w siedzisku zgodnie z norami PN EN 1021-1: 2014, PN EN 2021-2; 2014; UNI 9175 lub BS
5852”, o którym mowa w rozdziale III ust. 11 pkt 1) lit. b) SWZ, należy stwierdzić, że w
złożonej przez Przystępującego karcie katalogowej mebla oznaczonego jako Fotel biurowy
K1 wskazano, iż jego siedzisko pokryte jest pianką o gęstości 60 kg /m
, zaś złożone
przezeń ww. sprawozdanie z badań potwierdzające trudnopalność pianek jest
sprawozdaniem z
badania pianki o gęstości 65 kg/m
W konsekwencji należy uznać, że przedmiotowe sprawozdanie nie potwierdza
trudnopalności pianki, którą pokryte jest siedzisko zaoferowanego przez Przystępującego
mebla „Fotel biurowy K1 Fotel Quatro Soft, C, PRO synchro + wysuw, tap. LUCY, PUL,
BSPWF, PD12
– producent Bgroup Sp. z o.o. Sp. K”.
Brak jest przy tym podstaw do wezwania Przystępującego do złożenia bądź
uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale III ust. 11
pkt
1) lit. b) SWZ tj. sprawozdania z badań potwierdzającego „trudnopalność pianek
zastosowanych w siedzisku zgodnie z norami PN EN 1021-1: 2014, PN EN 2021-2; 2014;
UNI 9175 lub BS 5852”, na podstawie art. 107 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem „jeżeli
wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe
środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia
w
wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach
zamówienia”. Przepis ten uprawnia zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia
bądź uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego wyłącznie w sytuacji, gdy
odpowiednio nie został on w ogóle złożony bądź jest niekompletny; nie znajduje on
natomiast zastosowania w
przypadku, gdy przedmiotowy środek dowodowy został złożony i
jest on kompletny, natomiast nie potwierdza zgodności oferowanych dostaw czy usług z
wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub wymaganiami
związanymi z realizacją zamówienia.
Jak zaś wskazano powyżej, Przystępujący złożył przedmiotowy środek w celu
potwierdzenia zgodności ww. fotela z wymaganiem w zakresie pokrycia siedziska pianką
trudnopalną, i nie ma podstaw, aby uznać go za niekompletny.
Powyższe czyni koniecznym stwierdzenie, że treść oferty Przystępującego jest
niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania, aby siedzisko pokryte było
pianką trudnopalną.
Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był ofertę Przystępującego odrzucić
na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie
tego przepisu.
Nie był uzasadniony zarzut „podjęcia czynności niezgodnej z przepisami ustawy
polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy TOBO sp. z o.o.
pomimo tego, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza”.
Niezależnie od okoliczności, iż w odwołaniu nie wskazano przepisu, którego
naruszenie zarzuca Odwołujący w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(wobec czego mając na uwadze treść zarzutu Izba przyjęła, że zarzut ten jest zarzutem
naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wybiera najkorzystniejszą
ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia”),
konieczne jest stwierdzenie, że w odwołaniu nie przedstawiono okoliczności faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w zakresie tego zarzutu, w szczególności
nie podano, dlaczego oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W tym stanie rzeczy brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia tego przepisu.
Nie był uzasadniony także zarzut naruszenia „zasady równego traktowania
Wykonawców – art. 16 ustawy poprzez ocenę oferty PB Logistyka S. B. w sposób
faworyzujący jednego Wykonawcę – firmę TOBO sp. z o.o., gdyż wszystkie pozostałe oferty
zostały odrzucone a oferta TOBO sp. z o.o. nie została odrzucona pomimo zaistnienia ku
temu podstaw. Zamawiający błędnie dokonał oceny oferty ARBOR MEBLE sp. z o. o w
ramach kryterium oceny ofert, która to oferta została odrzucona, co świadczy o nierzetelnej
ocenie ofert”.
Zgodnie z art. 16 „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”.
Konieczne jest zauważenie, że czynność oceny oferty złożonej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego dokonywana jest na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w dokumentach zamówienia, polegając na przyznaniu ofercie określonej
punktacji (liczby punktów) w poszczególnych kryteriach oceny ofert i łącznie (por. powołany
wyżej art. 253 ust. 1 Pzp). Oferty, która podlega odrzuceniu, nie ocenia się na podstawie
kryteriów oceny ofert, zatem czynność oceny oferty (czy ofert) nie polega na określeniu (nie
obejmuje określenia), czy oferta podlega odrzuceniu.
Niezależnie od okoliczności, że czynność oceny oferty Odwołującego nie została
w
odwołaniu wskazana jako czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, mając na
uwadze powyższe należy stwierdzić, że Zamawiający nie mógł naruszyć art. 16 Pzp
dokonując czynności oceny oferty Odwołującego w sytuacji, gdy w ramach czynności oceny
oferty (czy ofert) nie określał on, że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu, a
pozostałe oferty złożone w Postępowaniu podlegają odrzuceniu), a złożona w Postępowaniu
oferta Odwołującego nie była w ogóle oceniana, gdyż Zamawiający ją odrzucił.
Także w zakresie czynności oceny oferty „ARBOR MEBLE sp. z o. o” należy
stwierdzić, że w odwołaniu nie została ona wskazana jako czynność, wobec której zostało
ono wniesione, ani dlaczego czynność ta została dokonana z naruszeniem wynikającego z
art. 16 Pzp obowiązku przygotowania i przeprowadzenia Postępowania w sposób
zapewniający równe traktowanie wykonawców.
W tym stanie rzeczy nie sposób było stwierdzić, że Zamawiający naruszył ten
przepis.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w związku z art. 3 ust. 1
i 2 oraz art. 13 ust. 1 uznk, art. 253 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) miało istotny wpływ na
wynik Postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie dopuścił się tych naruszeń oferta
Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a oferta Przystępującego nie
mogłaby zostać w nim wybrana jako najkorzystniejsza.
Mając na uwadze, że zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a i b) Pzp, stanowiącymi, że
„uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać
wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie
czynności zamawiającego”, w tym stanie rzeczy Izba w punkcie 1. wyroku nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności
odrzucenia Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty Przystępującego.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na
podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 2 pkt 1),
ust.
3 i ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania.
Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie
odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do
art.
575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2)
ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia na dostawy o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3
ust.
1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do
kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron
postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu
kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na
wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika,
jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…) d) inne uzasadnione wydatki, w
tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z
opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania
odwoławczego”. § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku
uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający,
jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części”, zaś § 7 ust. 3 ww.
rozporządzenia, iż „w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis
stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania
odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali,
obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła,
do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w
sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty wzajemnie między odwołującym i odpowiednio
zamawiającym albo uczestnikiem postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”.
Zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia „koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w
górę do pełnych złotych”.
Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania
odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000
złotych.
Odwołujący na rozprawie był reprezentowany przez dwóch pełnomocników. Jak
wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzeń wykonania przelewu, koszty
postępowania odwoławczego Odwołującego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika
w
wysokości 4.428 złotych, koszty dojazdu w wysokości 860,02 złotych oraz wydatek na
opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złotych.
Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów
postępowania odwoławczego Odwołującego. W świetle treści § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww.
rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane
z
dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na
wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik
postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie
lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć
należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia,
zwłaszcza w sytuacji, gdy pełnomocnik ten reprezentując stronę bądź uczestnika
postępowania odwoławczego świadczy na jego rzecz usługę. Odwołujący na rozprawie był
reprezentowany przez pełnomocnika, który – jak wynika ze złożonej do akt faktury –
reprezentując Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym świadczył na jego rzecz
usługę.
Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika przy tym, że wysokość kosztów,
które mogą być zaliczone do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego,
w
zakresie wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania
odwoławczego jest ograniczona do kwoty nieprzekraczającej 3.600 złotych. W konsekwencji
wobec treści tego przepisu i wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego koszty
postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów
dojazdu na rozprawę w wysokości 860,02 złotych.
Ponadto należy zauważyć, że z treści przedmiotowej faktury wynika, iż wysokość
ww. kosztów dojazdu została obliczona jako iloczyn liczby 836,56 (stanowiącej liczbę
kilometrów pomiędzy Bydgoszczą (gdzie pełnomocnik Odwołującego prowadzi działalność
gospodarczą) a Warszawą i z powrotem oraz „stawki kilometrówki” wynoszącej 0,8358.
Izba nie znalazła podstaw do przyjęcia, że ww. koszty powinny być rozliczane
według „stawki kilometrówki”. Stawka 0,8358 zł była określoną (do 17 stycznia 2023 r.) w § 2
pkt 1) lit.
b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie
warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów
służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością
pracodawcy maksymalną stawką za 1 kilometr przebiegu, według której pracodawca
pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych
samochodu osobowego o
pojemności skokowej silnika powyżej 900 cm
, niebędącego
własnością pracodawcy. Ze złożonej do akt sprawy faktury wynika, że pełnomocnik
Odwołującego reprezentował go jako osoba prowadząca działalność gospodarczą, a nie jako
pracownik. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że ww. stawka znajduje zastosowanie do
kosztów używania samochodu osobowego przez osobę niebędącą pracownikiem
Odwołującego do jazd innych niż jazdy lokalne.
Mając na uwadze treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych
kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika mogło
być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy zgodnie z tym
przepisem do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono
wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych.
Mając na uwadze treść ww. przepisu, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia
kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego
pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa
przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Odwołującego, wobec czego do
uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono stanowiący
„inny uzasadniony wydatek” strony wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa
w kwocie 17 złotych.
Zważywszy że Izba uwzględniła trzy zarzuty przedstawione w odwołaniu, a dwóch
nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego rozdzielono stosunkowo – w proporcji
2/5 Odwołujący i 3/5 Zamawiający. W konsekwencji stosownie do § 7 ust. 3 pkt 1) ww.
rozporządzenia zasądzono od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą
równowartość sumy 3/5 kwoty uiszczonej przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania
oraz 3/5 uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości
3.617 złotych, zaokrąglając ją w górę do pełnych złotych.
Przewodniczący: ……………………..…………