KIO 349/16 WYROK dnia 24 marca 2016 roku

Sygn. akt: KIO 349/16 

WYROK

z dnia 24 marca 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  marca  2016  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  10  marca  2016  roku  przez 

wykonawcę: 

AVR Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  ul.  Józefa  Dietla  93  lok.  4,  31-031 

Kraków,  w postępowaniu  prowadzonym  przez:  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad, Oddział w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy: 

Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich, 

Bielany Wrocławskie,  ul.  Szwedzka  5,  55-040  Kobierzyce,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

B.  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

J.O., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Usługi  Transportowo 

Drogowo  Mostowe  J.O.,  ul.  Wołodyjowskiego  33,  41-403  Chełm  Śląski

(lider)

oraz 

K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM, 

ul.  Partyzantów  2D,  43-143  Lędziny,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,  

orzeka: 

1. Oddala odwołanie.  

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: 

AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  AVR  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą w Krakowie, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy: 

AVR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

zamawiającego: 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w 

Katowicach  kwotę  3 600 zł 00 gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego

 w Katowicach. 

Przewodniczący: …………………………….…... 

Sygn. akt KIO 349/16 

                                                    UZASADNIENIE 

Zamawiający 

Generalna 

Dyrekcja 

Dróg 

Krajowych 

i 

Autostrad, 

Oddział w Katowicach  -  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  – 

w trybie  przetargu  nieograniczonego  -  na realizację  zadania  pn.:  Roboty  drogowe 

i utrzymaniowe  na  terenie  administrowanym  przez  GDDKiA  Oddział  w  Katowicach  Rejon 

Wysoki  Brzeg.  Postępowanie  prowadzone  jest  na  postawie  przepisów  ustawy  z  dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej 

dalej: „ustawą Pzp”.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.  

W  dniu  29  lutego  2016  roku  zamawiający  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w postępowaniu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty.  

W  dniu  10  marca  2016  roku  wykonawca  AVR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie 

[zwany dalej:  „odwołującym”]  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  prawem  czynności 

zamawiającego polegających na: 

• 

wyborze,  jako  najkorzystniejszej  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

oferty wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Usługi Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O.  oraz  INFRA-KOM  K.F.  pomimo,  iż 

wybór ten narusza przepisy ustawy Pzp, 

• 

zaniechaniu odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu ofert wykonawców:  

1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F.,  

2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 

3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 

4. Eurovia Polska S.A  

pomimo, iż zawierały one błąd w obliczeniu ceny.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji 

oraz 

równego  traktowania 

wykonawców 

poprzez 

dokonanie 

przez zamawiającego  oceny  ofert  zawierających  różne  stawki  podatku  od  towarów 

i usług (VAT) przez co nie dających się porównać („nieporównywalnych"), 

2)  art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie  zamówienia: Usługi Transportowo Drogowo 

Mostowe  J.O.  oraz  INFRA-  KOM  K.F.,  który  zmierza  do  udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 

art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  tj.  zaniechanie 

odrzucenia  ofert  wykonawców:  1.  Usługi  Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O. 

oraz INFRA-KOM  K.F.,  2.  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.,  3. 

Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska 

S.A.,  zawierających  nieusuwalny  błąd  w  obliczeniu  ceny,  a  polegający  na podaniu 

stawki  podatku  od  towarów  i  usług  VAT  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  z  dnia 

11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 

W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o: 

• 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F., 

• 

nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert, 

• 

nakazanie  zamawiającemu  odrzucenia  ofert  złożonych  przez  wykonawców: 

1. Usługi Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O.  oraz  INFRA-KOM  K.F.,  2. 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.,  3.  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg 

„DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska S.A.

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podnosił,  iż  posiada  interes  we  wniesieniu 

ś

rodków  ochrony  prawnej,  ponieważ  zaniechania  i  czynności  zmawiającego  doprowadziły 

do tego,  iż  jego  oferta  została  sklasyfikowana  za  ofertami  złożonymi  przez  wykonawców: 

1. Usługi Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O.  oraz  INFRA-KOM  K.F.,  2.  STRABAG 

Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. 

z o.o. oraz 4. Eurovia Polska S.A., tj. na piątej pozycji w rankingu, podczas, gdy prawidłowo 

wykonane  czynności  przez  zamawiającego  mogły  doprowadzić  do wyboru  oferty 

odwołującego.  

Następnie,  odwołujący  powołał  się  na  uchwałę  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

20 października  2011  roku,  w  której  stwierdzono  m.in.,  że:  „Jeżeli  jednak  zamawiający, 

opisując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia sposób obliczania ceny, nie zawarł 

ż

adnych  wskazań  dotyczących  stawki  podatku  VAT,  wówczas  oferta  zawierająca  stawkę 

niezgodną  z  obowiązującymi  przepisami  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 6  Pr.z.p.,  o  porównywalności  ofert  bowiem  można  mówić  dopiero  wówczas,  gdy 

określone  w ofertach  ceny,  mające  być  przedmiotem  porównania,  zostały  obliczone  z 

zachowaniem  tych  samych  reguł.  Oferta  zawierająca  niezgodną  z  obowiązującymi 

przepisami  stawkę  podatku  VAT,  wpływającego  na  wysokość  ceny  brutto,  niewątpliwie 

zaburza  proces  porównywania  cen  i  musi  być  kwalifikowana  jako  zawierająca  błąd  w 

obliczeniu  ceny”.  Odwołujący  wskazał  również  na  opinię  Urzędu  Zamówień  Publicznych  - 

„Omyłki  i  błędy  w ofertach  wykonawców  -  analiza  na  przykładzie  orzecznictwa  sądów 

okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej”, w której wskazano m.in., iż: „O porównywalności 

ofert,  w  zakresie  zaproponowanej  ceny,  można  zatem  mówić  dopiero  wówczas,  gdy 

określone  w  ofertach  ceny,  mające  być  przedmiotem  porównania,  zostały  obliczone  z 

zachowaniem  tych  samych  reguł  (…)  Natomiast  w  sytuacji,  w  której  zamawiający  nie 

określił w SIWZ stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w 

rozumieniu  art.  87  ust.  2  pkt  3  PZP  (...).  W  tej  ostatnio  wskazanej  sytuacji  w  rachubę 

wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu ceny.".

Odwołujący  wskazał,  że  w  swoim  piśmie  z  dnia  28  stycznia  2016  r.  skierowanym 

do zamawiającego,  jak  i  w  wyjaśnieniach  z  dnia  15  lutego  2016  roku,  złożonych  w  trybie 

art. 87  ust.  1  ustawy  Pzp,  przedstawił  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwo  w  kwestii 

związanej  z zastosowaniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  przez  wykonawców  w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  konsekwencji  z  tym  związanych, 

w tym jej uznania jako błąd  w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem  oferty  w oparciu o 

art. 89 ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Podkreślił  również,  że  w  pismach  tych  zaprezentował 

m.in. interpretacje  indywidualne  organów  podatkowych  wydane  w  zbliżonych  stanach 

faktycznych,  na podstawie  których  można  było  ustalić  zarówno  prawidłowe  PKWiU 

dla spornych  pozycji  z Kosztorysu  2.2.,  a  także  właściwą  stawkę  podatku  VAT. 

Zauważył, że  interpretacja  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Poznaniu  ILPP1/443-784/14-2/AS 

z dnia  21  listopada  2014  r.  oraz  interpretacja  Dyrektora  Izby  Skarbowej  w  Łodzi 

IPTPP1/443-583/13-4/RG  z  dnia  7 października  2010  r.  wskazują,  iż  usługę  „Inspekcji  TV 

kanalizacji",  czyli jej  monitoring  przy użyciu  urządzeń  video  należy  klasyfikować  wg 

klasyfikacji  PKWiU  71.20.19.0  -  jako  „pozostałe  usługi  w  zakresie  badań  i  analiz 

technicznych", czyli identycznie jak w interpretacji sporządzonej dla odwołującego w dniu 8 

lutego  2016  r.  przez  Ośrodek  Klasyfikacji  i Nomenklatur  Urzędu  Statystycznego  w  Łodzi. 

Stwierdził,  że  podobnie  usługa:  „Wykonanie przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji 

ropopochodnych (separatorów)" mieści się w grupie PKWiU 71.20.10.0 „Pozostałe usługi w 

zakresie badań i analiz technicznych", które winny być opodatkowane stawką podatku VAT 

w wysokości 23%. Dodał też, że do przedmiotowych pism załączył: faktury VAT wystawiane 

w ramach realizacji przez odwołującego dla zamawiającego kontraktu na podstawie umowy 

nr l/Z-15/2014 z dnia 4 lutego 2015 r., dotyczącej: „Robót drogowych i utrzymaniowych na 

terenie  administrowanym  przez  GDDKiA  Oddział  w  Katowicach  Rejon  Wysoki  Brzeg"  - 

GDDKiA 

O/KA-l/Z-15/2014/16, 

oferty potwierdzające 

prawidłowość 

użytych 

przez 

odwołującego  stawek  podatku  VAT  oraz oferty  i  wyniki  postępowań  GDDKiA 

(prowadzonych w spornym zakresie) z których wynika, iż prawidłową stawką podatku VAT 

dla kwestionowanych pozycji jest stawka 23%. 

Odwołujący  podniósł,  że  to  na  zamawiającym  jako  „gospodarzu  postępowania” 

spoczywa  –  zgodnie  z  dyspozycją  art.  18  ustawy  Pzp  –  obowiązek  jego  prawidłowego 

i starannego  przygotowania  i  to  w  ramach  tych  czynności  zamawiający  powinien  ustalić 

prawidłową  stawkę  podatku  VAT.  Zauważył,  że  okoliczność  ta  jest  szczególnie  doniosła 

z uwagi 

na 

wynagrodzenie 

kosztorysowe 

przyjęte 

w 

tym 

postępowaniu. 

Stwierdził, iż zamawiający,  co  do  zasady  nie  dysponuje  wiedzą  specjalistyczną  z  zakresu 

prawa  podatkowego,  wobec  czego  winien  jest  przygotowując  postępowanie,  skorzystać 

z uprawnienia  jakie  daje  mu  znowelizowana  ustawa  z  dnia  29  sierpnia  1997  r.  Ordynacja 

podatkowa,  która  w  art.  14s  §  1  stanowi,  iż:  „Z  wnioskiem  o  wydanie  interpretacji 

indywidualnej może wystąpić zamawiający w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907. z późn. zm.) w zakresie mającym 

wpływ  na  sposób  obliczenia  ceny  w  związku  z  udzielanym  zamówieniem  publicznym.”. 

Ponadto,  odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  mógł  wystąpić  do  Ośrodka  Klasyfikacji 

i Nomenklatur  Urzędu  Statystycznego  w  Łodzi  celem  uzyskania  informacji  dotyczącej 

Polskiej  Klasyfikacji  Wyrobów  i  Usług  (PKWiU),  by  w  konsekwencji  dokonać  właściwej 

klasyfikacji  opodatkowania  podatkiem  od  towarów  i  usług  lub  odstąpić  od  wymogu 

wskazania stawki tegoż podatku. W ocenie odwołującego, brak jakiejkolwiek dokumentacji 

potwierdzającej  przeprowadzenie  czynności  ustalenia  prawidłowych  stawek  podatku  VAT 

przez  zamawiającego,  oznacza,  iż  taka  czynność  nie  nastąpiła.  Odwołujący  podniósł, 

ż

e konsekwencją  braku  ustalenia  zgodnej  z  prawem  stawki  podatku  VAT  dla 

poszczególnych pozycji Formularza 2.2. na etapie przygotowania postępowania było to, iż 

pomimo  otrzymania  informacji  odwołującego  się  o  błędnym  zastosowaniu  stawki 

preferencyjnej podatku VAT przez poszczególnych wykonawców

zajmujących miejsca 1 - 4 

w rankingu, zamawiający podjął próbę rozwiania powstałych wątpliwości w trybie art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp,  a otrzymawszy  te  wyjaśnienia  oparł  się  nie  na  własnych  ustaleniach, 

dokumentach  i informacjach  z  których  wynikałoby,  która  ze  stawek  -  preferencyjna  czy 

podstawowa  jest zgodna  z  przepisami  prawa  -  ale  wyłącznie  na  oświadczeniach 

wykonawców pomimo, iż nie były one poparte żadnymi dowodami, za wyjątkiem wyjaśnień 

odwołującego.  Zauważył też,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawców  wzajemnie  się 

wykluczały,  powodując,  iż do  tych  samych  usług  stosowano  różne  stawki  podatku  VAT, 

przyjmując  jednocześnie  różne  koncepcje  dla  uzasadnienia  ich  zastosowania.  Odwołujący 

przytoczył również pogląd wyrażany w doktrynie, że: „nie można nie dostrzegać sytuacji, że 

to  on (zamawiający)  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  na  nim 

ciąży  obowiązek  prawidłowego  i  zgodnego  z  prawem  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o udzielenie  zamówienia  (art.  18  p.z.p.).  Jego  obowiązkiem  jest  więc 

odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, 

narusza  art. 89 ust. 1  pkt  6  i  art.  18.  Nie  sposób  zaś  przyjąć  jako  trafny  pogląd 

sprowadzający  się  do tego,  że  zastosowanie  różnych  stawek  podatku  od  towarów  i  usług 

przez  dwóch  różnych  wykonawców  w  stosunku  do  tego  samego  towaru  (usługi)  da  się 

pogodzić z zasadą równego traktowania. Właśnie różna stawka podatku od towarów i usług 

różnicuje  tych  wykonawców,  gdyż  cenę,  a  więc  i  stawkę,  odnosi  się  do  tego  samego 

przedmiotu  zamówienia"  (Prawo zamówień  publicznych.  Komentarz  -  S.Babiarz, 

LexisNexis,  Warszawa 2013  wyd.  III).  Następnie  dodał,  że  również  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w uchwale z dnia 12 marca 2015 roku o sygn. akt: KIO/KD 13/15 wskazała, że 

to  zamawiający  winien  w przypadku  sporu  ustalić  prawidłową  stawkę  podatku  VAT, 

natomiast  Sąd Najwyższy  w uchwale  z dnia  20  października  2011  r.,  sygn.  akt:  III  CZP 

52/11,  wyraził pogląd, iż: „zamawiający ma obowiązek badać poprawność złożonych ofert 

także pod kątem wysokości stawki podatku VAT”. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przy  badaniu  ofert,  zamawiający  nie  odnosił  do  stawek 

prawidłowych  podatku  VAT,  ale  przyjął  a  priori,  że  wszystkie  z  wyjaśnień  dowodzą 

prawidłowości  zastosowanych  stawek,  co  skutkowało  nie  odrzuceniem  żadnej  z  ofert. 

Jego zdaniem,  oczywistym  jest,  że  w  omawianym  stanie  faktycznym  dla  tej  samej  usługi, 

m.in.  wskazywanej  i  kwestionowanej  przez  odwołującego,  tj.:    „D-03.01.03a  -  Wykonanie 

przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji  ropopochodnych  (separatorów)"  oraz „D-

 03.01.03a  -  Inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej  o  średnicy  powyżej  100mm", 

prawidłowymi  nie  mogły  być  zarówno  stawka  8%,  jak  i  23%.  Dodał  też,  że  nie  można 

równocześnie uznać, iż usługa ma charakter kompleksowy, jak i charakteru takiego nie ma. 

Wskazał,  że  gdyby  przyjąć  sposób  weryfikacji  stawek  podatku  od  towarów  i  usług, 

jaki nastąpił  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  uznać  go  za  poprawny,  każda  podana 

przez wykonawców stawka byłaby prawidłowa, a oni sami mogliby wskazywać w pozycjach 

Kosztorysu  ofertowego  (Formularz  2.2.),  nie  tylko  8  i  23  procentowe  stawki  podatku  VAT, 

ale także  stawkę  0%,  a  nawet  zwolnienie  z  podatku,  co niewątpliwie  miałoby  wpływ  na 

wynik  postępowania  i  wypaczałoby  jego  rezultat.  W  ocenie  odwołującego,  nie  można 

zgodzić się na praktykę akceptowania przez zamawiającego jakichkolwiek stawek podatku 

VAT  wykazanych  w  wyjaśnieniach  albo  przez  wskazanie  jedynie  podstawy  prawnej 

(wyjaśnienia z dnia 10 lutego 2016 r. Eurovia Polska S.A.), albo przez wskazanie podstawy 

prawnej z odmiennym sklasyfikowaniem danej usługi według PKWiU (odmiennej również od 

tej  uzyskanej  z  Ośrodka  Klasyfikacji  i  Nomenklatur  Urzędu  Statystycznego  w  Łodzi 

przez odwołującego). Następnie, odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia wykonawców nie są 

poparte  żadnymi  dowodami.  Odwołał  się  do  wyroku  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego 

z dnia 6 maja 1998 roku sygn. akt: III SA 381/97, w którym wskazano, że „Ciężar dowodu, 

ż

e w  kwocie  ogólnej  sprzedaży  mieściły  się  także  towary  opodatkowane  stawką  7% 

(obecnie 8%) spoczywa na podatniku”.  

Odwołujący  zauważył,  że  wyjaśnienia  wykonawców,  wbrew  oczekiwaniom 

zamawiającego, odnosiły się tylko do dwóch kwestionowanych przez odwołującego pozycji, 

tj.  „D-03.01.03a  Wykonanie  przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji  ropopochodnych 

(separatorów)"  i  „D-03.01.03a  -  Inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej  o  średnicy  powyżej 

100mm"  mimo,  iż  zamawiający  żądał  wyjaśnienia  dla wszystkich  zastosowanych 

przez wykonawców  stawek.  Podniósł,  iż wykonawca,  którego  ofertę  zamawiający  wybrał 

jako  najkorzystniejszą,  w  swoich  wyjaśnieniach  odniósł  się  tylko  do grupy  robót  nr  4, 

uzasadniając  zastosowanie  dla  nich  stawki  podatku  VAT  8%  zaliczeniem  tychże  robót  do 

grupy  PKWiU 37.00.11.00  -  Usługi  z  odprowadzaniem  i  oczyszczaniem  ścieków,  gdy 

tymczasem  z interpretacji  Ośrodka  Klasyfikacji  i  Nomenklatur  Urzędu  Statystycznego  w 

Łodzi  z  dnia  8 lutego  2016  roku  wynika,  iż  usługa  „Wykonanie  przeglądu  technicznego 

urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów)" oraz usługa „Inspekcja TV kanalizacji 

deszczowej  o  średnicy  powyżej  100  mm"  mieszczą  się  w  grupie  PKWiU  71.20.10.0 

„Pozostałe  usługi  w zakresie  badań  i  analiz  technicznych”,  które  winny  być  opodatkowane 

stawką  podatku  VAT  w  wysokości  23%.  Zdaniem  odwołującego,  kwestią  budzącą 

wątpliwość  jest  to,  na  jakiej    podstawie  zamawiający  dał  wiarę  wyjaśnieniom  wykonawcy, 

choć  pozostają  one  w oczywistej  sprzeczności  z  dokumentem  urzędowym  i  w  jaki  sposób 

ustalił,  iż  stawki  podatku  wykazane  przez  wykonawcę  są  zgodne  z  prawem.  Odwołujący 

dodał,  że lider konsorcjum,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  – 

Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. - w kolejnym postępowaniu przetargowym dla 

GDDKiA  O/Katowice  pn.  „Usługi  obejmujące  oczyszczanie  elementów  pasa  drogowego  i 

utrzymanie zieleni przydrożnej na terenie administrowanym przez Generalną Dyrekcję Dróg 

Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach Rejon w Lublińcu", składając ofertę wspólnie z 

BiG  PROJEKT  A.B.  w  dniu  29  lutego  2016  r.  (już  po piśmie  odwołującego  z  dnia  28 

stycznia  2016  r.)  dla  analogicznej  usługi  monitoringu  kanalizacji  i przeglądu  technicznego 

urządzeń  podczyszczających  wskazał  jako  poprawną  stawkę  podatku  VAT  23%,  a  więc 

inną  niż  w  postępowaniu  będącym  przedmiotem  odwołania  i  wbrew  swemu  stanowisku 

zaprezentowanemu w wyjaśnieniach przedstawionych zamawiającemu.  

Odwołujący powołał się także na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 

5 czerwca 2003 r. III SA 2214/00, w którym podano, iż: „W orzecznictwie NSA ukształtowały 

się  dwa  poglądy  dotyczące  mocy  dowodowej  klasyfikacji  statystycznych  w postępowaniu 

podatkowym.  Zgodnie  z  pierwszym  poglądem  organy  podatkowe  są  związane 

klasyfikacjami statystycznymi. Natomiast zgodnie z drugim poglądem klasyfikacje stanowią 

jeden z dowodów w sprawie, a organ ocenia je zgodnie z art. 191 OrdPU. Skład orzekający 

w niniejszej  sprawie  przychyla  się  do  drugiego  z  tych  poglądów".  Zdaniem  odwołującego, 

klasyfikacje,  które  przedłożył  zamawiającemu  winny  być  co  najmniej  uwzględnione 

przez zamawiającego w stopniu nie mniejszym niż wyjaśnienia wykonawców. Za wyrokiem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydanym  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1301/14  podał, 

ż

e „zamawiający  jak  każdy  podmiot  może  zwrócić  się  do  odpowiednich  służb 

statystycznych  z  wnioskiem  o  ustalenie  właściwego  grupowania  usług  według  PKWiU  i 

następnie na tej podstawie ustalić właściwą stawkę VAT”.  

Następnie  podniósł,  że  wykonawcy,  których  oferty  zajęły  miejsca  2  i  3  w  rankingu, 

także  w  swoich  wyjaśnieniach  odnieśli  się  jedynie  do  dwóch  kwestionowanych  pozycji, 

zaliczając  sporne  usługi  do  innych  niż  odwołujący  grup  PKWiU.  Jego  zdaniem, 

zamawiający nie odniósł się do powyższych kwestii, ani też nie podjął żadnych czynności w 

celu ustalenia czy stawki podatku VAT dla kwestionowanych pozycji wskazane w ofertach i 

wyjaśnieniach  wykonawców  są  zgodne  z  obowiązującym  stanem  prawnym.  Odwołujący 

zauważył,  że wykonawcy  STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  oraz 

Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  „DROGOPOL-ZW"  Sp.  z  o.o.  podnosili  w  swoich 

wyjaśnieniach, iż zastosowana stawka podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 8% 

wynika z kompleksowego charakteru usług wchodzących w skład tych wyspecyfikowanych 

w  grupie  4.  Podkreślił,  że w orzecznictwie  wskazuje  się,  iż:  „Jeżeli  usługi  mogą  być 

rozdzielone  bez  uszczerbku  dla każdej  z  nich,  a  zatem  w  sposób  naturalnie  uzasadniony, 

wówczas  nie  można  uznać,  że stanowią  jedno  świadczenie  kompleksowe.  Jednolite 

ś

wiadczenie  występuje  w  przypadku,  gdy  dwa  lub  więcej  elementów  albo  dwie  lub  więcej 

czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie 

jedno  niepodzielne  świadczenie  gospodarcze,  którego  rozdzielenie  miałoby  charakter 

sztuczny” (wyrok z dnia 2 maja 1996 r. w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien; wyrok z 

dnia  25  lutego  1999  r.  w  sprawie  C- 349/96  CPP;  wyrok  z  dnia  11  czerwca  2009  r.  w 

sprawie C-572/07 RLRE Tellmer Property sro.; wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-

425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanse przeciwko Part Service Srl) oraz, że: „Jeżeli 

ś

wiadczenia  można  rozdzielić,  tak że nie zmieni  to  ich  charakteru  ani  wartości  z  punktu 

widzenia  nabywcy  -  wówczas  świadczenia  takie  powinny  być  raczej  traktowane  jako  dwa 

niezależnie opodatkowane świadczenia" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w 

Bydgoszczy  z  dnia  19 czerwca  2013  r.  I  SA/Bd  307/13).  Zdaniem  odwołującego,  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  wykonawcy  nie  mają  do  czynienia  z  usługą  kompleksową, 

lecz z pojedynczymi  (odrębnymi)  zleceniami,  co  wynika  m.in.  z  §  1  ust.  2  lit.  a)  i  b) 

w zw. z § 3 ust.  1  wzoru  umowy,  a  w  szczególności  z  §  3  ust.  1    stanowiącego,  iż 

„Przedmiot umowy będzie realizowany każdorazowo w oparciu o odrębne pisemne zlecenia 

przekazywane  Wykonawcy  przez  przedstawiciela  Zamawiającego  i  we  wskazanym 

przez niego zakresie". W opinii odwołującego, taki zapis projektu umowy wskazuje, iż każda 

z pozycji zawartych w Formularzu 2.2. („Formularz Kosztorysowy"), może stanowić odrębne 

zlecenie  wyceniane  w  oparciu  o  wskazane  w  kosztorysie  ceny.  Wskazał  również,  że  w 

latach  2015  –  2016  odwołujący,  jako  jeden  z  konsorcjantów,  realizował  prace  w  ramach 

kontraktu  na  rzecz  zamawiającego  i  otrzymywał  regularnie  odrębne  zlecenia  w  tym  na 

„wykonanie  przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji  ropopochodnych  (separatorów)" 

oraz na „wykonanie  monitoringu  kanalizacji  deszczowej",  co  w  jego  ocenie  potwierdza 

stanowisko,  iż  sporne  usługi  wyspecyfikowane  w  Formularzu  2.2.  nie  stanowią  usług 

kompleksowych,  a  w  związku  z  powyższym  nie  znajdują  do  nich  zastosowania  zasady 

użycia jednej stawki podatku VAT - takiej samej jak do usługi głównej (wiodącej).  

W  odniesieniu  do  wyjaśnień  wykonawcy  –  Eurovia  Polska  S.A.  -  odwołujący 

podniósł, że nie odniósł się on do wszystkich stawek, o które pytał zamawiający, a jedynie 

wskazał na podstawę prawną dla stawki 8%. Stwierdził też, iż lakoniczność tych wyjaśnień 

nie pozwala  ustalić  do  których  czynności  odnoszą  się  wskazane  pozycje  załącznika  nr  3. 

Zdaniem  odwołującego,  wykonawca  ten  nie  podał  też  konkretnego  uzasadnienia  dla 

pozycji: 

„D-03.01.03a 

Wykonanie 

przeglądu 

technicznego 

urządzeń 

substancji 

ropopochodnych  (separatorów)",  „D-03.01.03a  -  Inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej  o 

ś

rednicy powyżej 100mm". Nadto zauważył, że dla drugiej z nich oznaczona została stawka 

w  wysokości  23%,  której  to  odwołujący  nie  kwestionuje.  W  ocenie  odwołującego,  skoro 

zamawiający nie otrzymał pełnej informacji od wykonawcy, to wątpliwości budzi możliwość 

skutecznego wyjaśnienia spornych zagadnień.  

Reasumując,  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  dokonał  w  przedmiotowym 

postępowaniu  wyboru  ofert  nie  ustaliwszy  wcześniej  prawidłowej  stawki  podatku  od 

towarów i usług (VAT) dla poszczególnych pozycji kosztorysowych pomimo, iż jak wskazuje 

orzecznictwo  i  doktryna  „winien  ustalić  prawidłową  (zgodną  z  przepisami)"  jego stawkę. 

Ponadto,  nie  skorzystał  także  z  przysługujących  mu  od  stycznia  2016  r.  prerogatyw 

i nie ustalił  przez  wystąpienie  o  interpretację  indywidualną  prawidłowych  stawek  podatku 

VAT,  zarówno  na  etapie  przygotowania  postępowania,  jak  i  nie  uczynił  tego  później, 

gdy wątpliwości  w zakresie  stawek  podatku  VAT  w  dniu  28  stycznia  2016  roku  zgłosił 

odwołujący oraz nie skorzystał z możliwości ustalenia właściwego PKWiU dla spornej grupy 

usług,  m.in.  poprzez  zwrócenie  się  w  trakcie  badania  ofert  do  Ośrodka  Klasyfikacji 

i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi, tak by zweryfikować w oparciu o taką opinię 

właściwą  stawkę  podatku  VAT.  Z  kolei  wezwanie  wykonawców  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp  skutkowało  jedynie  otrzymaniem  szeregu  odpowiedzi,  które,  za  wyjątkiem 

wyjaśnień  odwołującego,  oparte  były  na  lakonicznych  oświadczeniach  wykonawców, 

niespójnych co do zastosowanej stawki podatku od towarów i usług (VAT), ale i co istotne, 

nie odpowiadających w pełni na postawione pytanie. Zdaniem odwołującego, zamawiający 

otrzymał  wyjaśnienia  wzajemnie  wykluczające  się,  czy  zakładające  „kompleksowość" 

usługi,  wobec  czego  nie  mógł  skutecznie  zweryfikować  złożonych  wyjaśnień  i  w 

konsekwencji  dokonać  wyboru  w oparciu  o  treść  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  ocenie 

odwołującego,  zamawiający  nie  dokonał  weryfikacji  zastosowanych  przez  wykonawców 

stawek  podatku  od towarów  i  usług  i  uznał  wszystkie  stawki  za  poprawne.  Odwołujący 

powołał  się  również  na wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  akt:  KIO  2695/12,  w 

którym  Izba  wskazała,  iż: „w  identycznym  stanie  faktycznym,  tj.  w  odniesieniu  do  tego 

samego przedmiotu opodatkowania, dwie odmienne stawki VAT nie mogą być jednocześnie 

uznane za prawidłowe”.  

W  dalszej  kolejności  odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  rozdziałem  10  SIWZ 

zatytułowanym  „Opis  sposobu  obliczenia  ceny  oferty"  pkt  10.1.  „Cena  oferty  zostanie 

wyliczona  przez  Wykonawcę  w  oparciu  o  Kosztorys  ofertowy  (Formularz  2.2.)  i  wpisana 

do Formularza  Oferta  (Formularz  2.1.)"  oraz  „…Wykonawca  obliczając  cenę  za  realizację 

przedmiotu  zamówienia  musi  uwzględnić  wszystkie  wzmagane  pozycje  w  Kosztorysie 

ofertowym...".  Odwołujący  wskazał  również  na  definicję  „ceny”  wynikającą  z  przepisów 

ustawy  Pzp,  gdzie  zostało  zawarte  odniesienie  do  przepisów  art.  3  ust.  1  pkt  1  i  ust.  2 

ustawy  z  dnia  9  maja  2014  r.  o  informowaniu  o  cenach  towarów  i  usług.  Podkreślił,  że  w 

cenie  uwzględnia  się  podatek  od  towarów  i  usług,  w  związku  z  czym  użycie  przez 

wykonawcę  niewłaściwej  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  automatycznie 

determinuje powstanie błędu przy wyliczeniu ostatecznej ceny oferty. Ponadto zauważył, iż 

zgodnie z pkt 14 Rozdziału 14 SIWZ kryterium ceny miało być rozpatrywane na podstawie 

ceny  brutto  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  podanej  przez  wykonawcę,  a  skoro 

podana  cena  jest  błędna,  to  nie  może  znaleźć  zastosowania  pkt  14.3  zawarty  w rozdziale 

14  SIWZ  wedle którego:  „Zamawiający  udzieli  zamówienia  Wykonawcy,  który  spełni 

wszystkie  postawione  w  Specyfikacji  warunki  oraz  otrzyma  największą  liczbę  punktów 

wyliczoną zgodnie ze wzorami określonymi w pkt 14.1”.  

Konkludując,  odwołujący  stwierdził,  że  błędna  stawka  podatku  od  towarów  i  usług 

zastosowana 

przez 

wykonawców, 

skutkować 

winna 

odrzuceniem 

ich 

ofert 

jako zawierających  błąd  w  obliczeniu  ceny  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy 

Pzp oraz nie mogła prowadzić do wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 

1 ustawy Pzp.  

Odnośnie  kwestii  porównywania  ofert  z  różnymi  stawkami  podatku  od  towarów  i 

usług  odwołujący  wskazał  na  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wydane  w  sprawach 

o sygn. akt:  KIO  134/14  oraz  KIO/UZP  2638/10.  Odwołujący  stwierdził,  że  uznanie 

przez zamawiającego,  iż  wszystkie  z  ofert  -  pomimo,  iż  wykazujące  odmienne 

i nieporównywalne stawki podatku od towarów i usług (VAT) - są skalkulowane prawidłowo, 

a  w  konsekwencji  ich  porównanie  celem  wyboru  najkorzystniejszej  z  nich,  stanowi 

naruszenie  art.  7  ust.  1  w zw. z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Podniósł,  że  w  orzecznictwie 

wskazuje  się,  iż wybór  oferty  najkorzystniejszej  powinien  być  dokonany  zgodnie  z  zasadą 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu,  na 

potwierdzenie  czego  powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  27  sierpnia 

2010  r.,  sygn.  akt:  KIO1721/10  i  KIO/1746/10.  Reasumując  stwierdził,  iż  w  przypadku 

przyjęcia  przez wykonawców  odmiennej  stawki  podatku  VAT  -  jak  w  stanie  faktycznym 

objętym odwołaniem - oczywiste jest, że zastosowane zostaną odmienne kryteria ustalenia 

ceny.  

W  dniu  18  marca  2016  roku  odwołujący  przekazał  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  –  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  –  pismo  procesowe 

wraz z załącznikami, w tym m.in.: opinią sporządzoną przez prof. dr hab. W.M. (Małopolski 

Instytut  Studiów  Podatkowych  Sp.  z  o.o.)  z dnia  14  marca  2016  roku  oraz  opinią 

sporządzoną przez Ł.P. – doradcę podatkowego i N.D. – doradcę podatkowego (KPMG Tax 

M. M. Sp.k.) z dnia 11 marca 2016 roku.  

W  dniu  21  marca  2016  roku  w  trakcie  posiedzenia  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

W  tym  samym  dniu  uczestnik  postępowania  odwoławczego  -  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.O.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą:  Usługi  Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O.  (lider)  oraz  K.F.,  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  firmą:  F.K.  INFRA-KOM  –  złożył  pismo  procesowe  wraz  z 

załącznikami.  

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawców 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  tj.:  1)  Eurovia  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich 

oraz 2) wykonawców 

wspólnie 

ubiegających 

się 

o udzielenie 

zamówienia: 

J.O., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo Drogowo  Mostowe 

J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła 

się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  dniu  10  marca  2016  roku  przekazał  wykonawcom, 

biorącym  udział  w  postępowaniu,  zawiadomienie  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  jego kopią 

za pośrednictwem  poczty  elektronicznej  oraz  przesyłką  kurierską.  Zatem,  termin  na 

zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 14 marca 2016 roku, jako, że dzień 13 marca 2016 

roku to niedziela – dzień ustawowo wolny od pracy.  

Pisma, zawierające zgłoszenia przystąpienia wykonawców, o którym mowa powyżej, 

doręczone zostały - w formie pisemnej - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo 

określonym  terminie,  tj.  w  dniu  14  marca  2016  roku,  przy  czym  zgłaszający  przystąpienie 

wskazali  stronę,  do  której  zgłosili  przystąpienie  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia 

na korzyść  tej  strony,  natomiast  strony  w  toku  posiedzenia  w  dniu  21  marca  2016  roku, 

potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia ww. przystąpień. 

Izba,  oddaliła  opozycję  odwołującego  przeciw  przystąpieniu  wykonawcy  Eurovia 

Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Bielanach  Wrocławskich  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie  zamawiającego,  zgłoszoną  w  trakcie  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron 

i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 21 marca 2016 roku.  

Zgłaszający  opozycję  podniósł,  że  wykonawca  nie  wykazał  interesu  w  zgłoszeniu 

przystąpienia  po  stronie  zamawiającego,  albowiem  oddalanie  odwołania  skutkowałoby 

jedynie  utrzymaniem  status  quo  co  do  wyników  postępowania,  a  tym  samym  konsorcjum 

złożone  z wykonawców:  J.O.  i K.F.  uzyskałoby  zamówienie,  natomiast  sytuacja  wykonawcy 

Eurovia Polska S.A. nie zmieniłaby się. 

Należy wskazać, że odwołujący w swoim odwołaniu kwestionował, m.in. zaniechanie 

przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Eurovia  Polska  S.A.,  jako  zawierającej 

błąd  w  obliczeniu  ceny.  Jak  słusznie  wskazał  sam  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie 

pismem  z  dnia  11  marca  2016  roku  (data  wpływu  do  Izby:  14  marca  2016  roku)  oddalenie 

odwołania  potwierdzi,  iż złożona  przez  niego  oferta  w  przedmiotowym  postępowaniu 

nie podlega odrzuceniu.  

Wobec  powyższego  Izba  oddaliła  opozycję  odwołującego,  gdyż  uznała,  że 

wykonawca  Eurovia  Polska  S.A.  posiada  interes  w uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której zgłosił się przystąpienie, tj. na korzyść zamawiającego.  

Biorąc powyższe pod uwagę należało uznać, że ww. wykonawcy skutecznie dokonali 

zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

a tym samym stali się uczestnikami tego postępowania.  

Następnie Izba ustaliła, że w ustalonym w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym 

nie ma podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 

ustawy Pzp.  

Przystępujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  J.O., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Usługi  Transportowo  Drogowo  Mostowe 

J.O.  (lider)  oraz  K.F.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod firmą:  F.K.  INFRA-KOM  – 

wnieśli o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp, wskazując, iż 

zamawiającemu nie została przekazana kopia odwołania zamawiającemu, ponieważ jeden z 

dokumentów  załączonych  do  odwołania,  mający  istotne  znaczenie,  tj.  załącznik  nr  13    - 

Formularz 2.2. - Kosztorys ofertowy, jest nieczytelny. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy  Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e: odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.  

Zamawiający,  w  trakcie  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  21  marca  2016  roku  oświadczył,  iż  otrzymana 

przez niego kopia odwołania wraz z załącznikami jest czytelna i nie wnosił zastrzeżeń w tym 

zakresie.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  nie  potwierdził  się  zarzut,  iż  odwołujący 

nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania.  

W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  nie  ziściły  się  przesłanki,  które  skutkowałyby 

odrzuceniem  odwołania  na  podstawie  art.189  ust.  2  ustawy  Pzp,  w  tym  na  podstawie 

art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy Pzp.  

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że    odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  stanowiącego,  że  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy,  przysługiwało  prawo 

do wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym przez Zamawiającego, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania

w  tym  z:  ogłoszenia 

o zamówieniu; specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami; protokołu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia;  ofert  wykonawców:  1. Usługi  Transportowo 

Drogowo Mostowe J.O. oraz INFRA-KOM K.F., 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z 

o.o., 3. Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW" Sp. z o.o. oraz 4. Eurovia Polska 

S.A.;  korespondencji  zamawiającego  z wykonawcami,  w  tym  wezwań  wykonawców  o 

wyjaśnienie  jaka  jest  podstawa  do zastosowania  przez  nich  w poszczególnych  pozycjach 

kosztorysu  ofertowego  stawek  podatku  VAT  oraz  wyjaśnień  wykonawców  w  tym  zakresie, 

jak również pisma wykonawcy AVR z dnia 28.01.2016 r. skierowanego do zamawiającego, 

a  dotyczącego  sprawdzenia  przez  zamawiającego  prawidłowości  stawek  VAT 

zastosowanych  przez  wykonawców  i odpowiedzi  zamawiającego  z  dnia  29.02.2016  r.; 

informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 29.02.2016 r.  

Ponadto,  Izba  postanowiła  dopuścić  dowody  z

dokumentów  załączonych 

przez odwołującego  do  odwołania,  tj.:  opinii  Ośrodka  Klasyfikacji  i  Nomenklatur  Urzędu 

Statystycznego  w  Łodzi  z  dnia  8 lutego  2016  roku,  dotyczącej  grupowania  usług 

polegających  na  przeglądzie  stanu  technicznego  separatorów  bez  wykonywania  napraw, 

remontów  i czyszczenia,  wykonywanych  na  odrębne  zlecenie;  opinii  Ośrodka  Klasyfikacji  i 

Nomenklatur  Urzędu  Statystycznego  w  Łodzi  z  dnia  8 lutego  2016  roku,  dotyczącej 

grupowania usług polegających na przeglądzie  stanu technicznego kanalizacji deszczowej 

metodą  monitoringu  za  pomocą  kamer  TV,  bez wykonywania  napraw,  remontów 

i czyszczenia,  wykonywanych  na  odrębne  zlecenie;  Interpretacji  indywidualnej  Dyrektora 

Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 27 września 2013 roku, znak: IBPP2/443-875/13/BW; 

Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej  w Poznaniu  z dnia  21 listopada 2014 

roku,  znak:  ILPP1/443-784/14-2/AS;  Interpretacji  indywidualnej  Dyrektora  Izby  Skarbowej 

w Łodzi  z  dnia  7 października  2013  roku,  znak: IPTPP1/443-583/13-4/RG;  pisemnych 

zleceń 

odwołującemu 

przez 

zamawiającego 

wykonania 

monitoringu 

kanalizacji 

deszczowej… nr 43 oraz wykonania okresowego przeglądu separatorów oraz osadników… 

o  nr:  34,  35,  236,  237;  zestawienia  przyjętych  stawek  podatku  VAT  przez  GDDKiA  oraz 

wykonawców  dla poszczególnych  pozycji  kosztorysu  w  ramach  Formularza  2.2.  – 

Kosztorysu  ofertowego;  Formularza  cenowego,  załączonego  do  oferty  złożonej  w 

postępowaniu  dla  Rejonu  w Lublińcu  przez wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia: A.B. Big Projekt oraz J.O..  

Izba  postanowiła  dopuścić  także  dowody  z  dokumentów  załączonych  przez 

odwołującego  do  pisma  procesowego  z  dnia  18  marca  2016  roku,  tj.:  opinii  sporządzonej 

przez  prof.  dr  hab.  W.M.  (Małopolski  Instytut  Studiów  Podatkowych  Sp. z o.o.)  z  dnia 

14 marca  2016  roku;  opinii  sporządzonej  przez  Ł.P.  –  doradcę  podatkowego  i  N.D.  – 

doradcę  podatkowego  (KPMG  Tax  M.  M.  Sp.k.)  z  dnia  11  marca  2016  roku;  pisma 

odwołującego  z  dnia  1  marca  2016  r.  skierowanego  do zamawiającego  o  udostępnienie 

informacji  zgodnie  z  ustawą  o  dostępie  do  informacji  publicznej  i  odpowiedzi 

zamawiającego z dnia 15 marca 2016 roku; pisma GDDKiA O/Bydgoszcz z dnia 16 lutego 

2016  r.,  dotyczącego  zastosowania  stawki  podatku  VAT  dla usług  związanych  z 

oczyszczeniem  separatorów  i  wykonywania  przeglądów  separatorów;  korespondencji 

mailowej  z  GDDKiA  O/Szczecin,  dotyczącej  kwestii  opodatkowania  usług  związanych  z 

przeglądem i czyszczeniem separatorów. 

Izba  postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentów  załączonych  przez  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: J.O., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Usługi Transportowo 

Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: 

F.K.  INFRA-KOM  -  do  pisma  procesowego  z  dnia  19  marca  2016  roku  (złożonego  na 

posiedzeniu  w  dniu  21  marca  2016  roku),  tj.: Interpretacji  indywidualnej  Dyrektora  Izby 

Skarbowej  w  Łodzi  z  dnia  28  czerwca  2013  roku,  znak:  IPTPP1/443-356/13-2/MG; 

Interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 10 lipca 2013 roku, 

znak:  IBPP2/443-317/13/WN;  wyjaśnień  zamawiającego  treści  SIWZ,  w  tym  w  zakresie 

stosowania  stawek  podatku  VAT  udzielonych  w  poprzednio  prowadzonym  postępowaniu 

dla Rejonu Wysoki Brzeg; jak również z kosztorysu ofertowego odwołującego złożonego w 

postępowaniu dla Rejonu Wysoki Brzeg oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej 

w tym  postępowaniu  (tj.  postępowanie  prowadzone  przez  zamawiającego  w  okresie 

2014/2015);  kosztorysu  inwestorskiego  i kosztorysu  ofertowego,  wyjaśnień  wykonawcy, 

informacji  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  –  w  ramach  postępowania  prowadzonego 

przez  GDDKiA  dla  Rejonu  Zawiercie;  a  także  kosztorysu  inwestorskiego  zamawiającego 

sporządzonego dla aktualnie prowadzonego postępowania - Rejon Wysoki Brzeg.  

Ponadto,  Izba  dopuściła  dowody  z  faktur  złożonych  przez  zamawiającego:  tj.  faktury  VAT 

nr 29/05/2015  oraz  nr  40/11/2015,  jak  i  treści  zapytania  odwołującego  skierowanego 

do Ośrodka Klasyfikacji i Nomenklatur Urzędu Statystycznego w Łodzi.  

Nadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wyrażone w pismach procesowych, tj. w piśmie procesowym odwołującego z dnia 18 marca 

2016  roku,  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiającego  z  dnia  21  marca  2016  roku 

oraz pisma  procesowego  przystępującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o udzielenie  zamówienia:  J.O.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Usługi 

Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O.  (lider)  oraz  K.F.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM – z dnia 19 marca 2016 roku, a także stanowiska 

stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  rozprawy  z 

dnia 21 marca 2016 roku.   

Rozpatrując  odwołanie  w  granicach  podnoszonych  zarzutów  –  stosownie 

do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu.  

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  przez  jego  niezastosowanie,  tj. 

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: 1. Usługi Transportowo Drogowo Mostowe J.O. 

oraz INFRA-KOM K.F., 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 3. Przedsiębiorstwo 

Budowy  Dróg  „DROGOPOL-ZW"  Sp.  z  o.o.  oraz  4.  Eurovia  Polska  S.A.,  zawierających 

nieusuwalny błąd w obliczeniu ceny, a polegający na podaniu stawki podatku od towarów i 

usług VAT niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i 

usług.  

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli:

zawiera błędy w obliczeniu ceny.  

Powszechnie  przyjmuje  się,  iż  błędem  w  obliczeniu  ceny  jest  m.in.  przyjęcie 

do obliczenia ceny błędnej stawki podatku od towarów i usług (por: uchwała Krajowej Izby 

Odwoławczej z dnia 12 marca 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 13/15).  

I nie było to sporne między stronami, że przyjęcie przez wykonawcę nieprawidłowej 

stawki  podatku  VAT,  w  sytuacji,  gdy zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  nie  określił  stawki  podatku  VAT,  zostawiając  określenie  prawidłowości  tej 

stawki wykonawcom, stanowiłoby podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 6 ustawy Pzp.  

Kwestią  sporną  było  natomiast  to,  czy  wykonawcy,  których  oferty  zostały 

sklasyfikowane  na  pozycjach  od  1  do  4,  tj.:  1.  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się 

o udzielenie  zamówienia:  J.O.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą: 

Usługi Transportowo  Drogowo  Mostowe  J.O.  (lider)  oraz  K.F.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą: F.K. INFRA-KOM, 2. STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., 

3.  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  „DROGOPOL-ZW"  Sp.  z  o.o.  oraz  4.  Eurovia  Polska 

S.A.,  prawidłowo  określili  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT)  dla  następujących 

pozycji Kosztorysu ofertowego (Formularz 2.2): 

1) D-03.01.03a – Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych 

(separatorów); 

2)  D-03.01.03a  –  Inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej  kanalizacji  o  średnicy  powyżej 

100mm.  

Wykonawcy, o których mowa powyżej, zastosowali dla tych pozycji stawkę podatku 

VAT w wysokości 8%, przy czym wykonawca Eurovia Polska S.A. dla pozycji „D-03.01.03a 

– Wykonanie przeglądu technicznego urządzeń substancji ropopochodnych (separatorów)” 

przyjął  stawkę  8  %  podatku  VAT,  natomiast  dla  pozycji  „D-03.01.03a  –  Inspekcja  TV 

kanalizacji  deszczowej  kanalizacji  o  średnicy  powyżej  100mm.”  –  stawkę  23  %  podatku 

VAT.  

Natomiast, zdaniem odwołującego, dla powyższych pozycji kosztorysu właściwa jest 

wyłącznie  stawka  podatku  VAT  w  wysokości  23%,  z  uwagi  na  to,  że  usługi  te  zgodnie 

z przedstawionymi  przez  niego  opiniami  Ośrodka  Klasyfikacji  i  Nomenklatur  Urzędu 

Statystycznego  w  Łodzi  z  dnia  8  lutego  2016  roku,  dotyczących  grupowania  usług 

polegających  na  przeglądzie  stanu  technicznego  separatorów  bez  wykonywania  napraw, 

remontów  i  czyszczenia,  wykonywanych  na  odrębne  zlecenie  oraz  grupowania  usług 

polegających  na  przeglądzie  stanu  technicznego  kanalizacji  deszczowej  metodą 

monitoringu  za  pomocą  kamer  TV,  bez  wykonywania  napraw,  remontów  i  czyszczenia, 

wykonywanych na odrębne zlecenie wynika, mieszczą się w grupowaniu PKWiU 71.20.19.0 

„Pozostałe usługi w zakresie badań i analiz technicznych”. Usługi te (tj. „Pozostałe usługi w 

zakresie  badań  i analiz  technicznych”),  zdaniem  odwołującego,  jako  nie  wymienione  w 

załączniku  nr  3  do ustawy  z  dnia  11  marca  2004  r.  o  podatku  od  towarów  i  usług,  nie 

powinny być objęte stawką preferencyjną podatku VAT. Odwołujący wielokrotnie podkreślał 

wagę klasyfikacji dokonywanych przez organy statystyczne. Ponadto, odwołujący wykluczył 

możliwość  zastosowania  jednolitej  stawki  podatku  VAT  w  wysokości  8%  ze  względu  na 

kompleksowy  (złożony)  charakter  usług,  wywodził  to m.in.  z  postanowienia  §  3  ust.  2 

projektu umowy, w którym zamawiający przewidział realizację przedmiotu umowy w oparciu 

o  odrębne  zlecenia.  Na  poparcie  swojego  stanowiska  przedstawił  opinie  sporządzone  na 

jego  zlecenie    przez  prof.  dr  hab.  W.M.  (Małopolski  Instytut  Studiów  Podatkowych 

Sp. z o.o.) oraz przez Ł.P. – doradcę podatkowego i N.D. – doradcę podatkowego (KPMG 

Tax  M.  M.  Sp.k.),  jak  również  wskazywał  na  interpretacje  indywidualne  organów 

podatkowych.  Podnosił  również,  kwestię  rozbieżności  w wyjaśnieniach  wykonawców 

dotyczących uzasadnienia zastosowania przez nich preferencyjnej stawki podatku VAT dla 

kwestionowanych usług.  

Zdaniem Izby, stanowisko przedstawione przez odwołującego, nie jest zasadne.  

W pierwszej  kolejności  Izba  zauważa,  że  nie  można negować  znaczenia 

jakie niewątpliwie  ma  prawidłowa  klasyfikacja  PKWiU  dla  ustalenia  właściwej  stawki 

podatku od towarów i usług. Powyższe wynika z brzmienia art. 5a ustawy z dnia z dnia 11 

marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (j.t. Dz.U. z 2011 r., nr 177, poz. 1054, z późn. 

zm.),  dalej zwanej:  „ustawą  o  VAT”,  który  stanowi,  iż:  Towary  lub  usługi  będące 

przedmiotem  czynności,  o  których mowa  w  art. 5,  wymienione  w  klasyfikacjach  wydanych 

na  podstawie  przepisów  o statystyce  publicznej,  są  identyfikowane  za  pomocą  tych 

klasyfikacji,  jeżeli dla tych  towarów  lub  usług  przepisy  ustawy  lub  przepisy  wykonawcze 

wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne.  

Nie  ulega  też  wątpliwości,  że  podstawową  stawką  podatku  od  towarów  i  usług  jest 

stawka 23%. Zgodnie bowiem z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT Stawka podatku wynosi 22%, 

z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 

1. Natomiast przepis art. 146a pkt 1 ustawy o VAT stanowi, iż: W okresie od dnia 1 stycznia 

2011  r.  do  dnia  31  grudnia  2016  r.,  z  zastrzeżeniem  art.  146f:

stawka  podatku,  o  której 

mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%.  

Z  kolei  przepis  art.  41  ust.  2  ustawy  o  VAT  stanowi,  iż:  Dla towarów  i  usług, 

wymienionych  w  załączniku  nr  3  do  ustawy,  stawka  podatku  wynosi  7%,  z  zastrzeżeniem 

ust. 12  i  art.  114  ust.  1.  (w  okresie  od  dnia  1  stycznia  2011  r.  do dnia  31 grudnia  2016  r. 

stawka  podatku  wynosi  8  %  -  zgodnie  z  146a  pkt  2  ustawy  o  VAT).  Załącznik  nr  3  do 

ustawy  o  VAT  zawiera  wykaz  towarów  i  usług  opodatkowanych  preferencyjną  stawką 

podatku VAT w wysokości 7% (8% w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2016 r.) z 

odwołaniem  się  do  symbolu  PKWiU  poszczególnych  towarów  i  usług.  W  związku  z 

powyższym  opinie  Urzędu  Statystycznego  w  Łodzi  w  przedmiocie  grupowania  PKWiU 

poszczególnych towarów i usług stanowią niewątpliwie wskazówkę, czy dana usługa/towar 

mogą  być  objęte  preferencyjną  stawką  podatku  VAT,  tzn.  czy  np.  zostały  wymienione  w 

załączniku nr 3 ustawy o VAT.  

Jednakże,  w  ocenie  Izby,  w  przedmiotowym  postępowaniu,  kwestią  zasadniczą 

dla oceny jaka stawka podatku VAT jest prawidłowa w przypadku kwestionowanych usług, 

tj. usługi wykonania  przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji  ropopochodnych 

(separatorów)  oraz  inspekcji  TV  kanalizacji  deszczowej  o  średnicy  powyżej  100mm, 

jest ustalenie,  czy  usługi  te  wchodzą  w  zakres  świadczenia  kompleksowego  związanego 

z odprowadzaniem  i oczyszczaniem  ścieków  dla  którego  właściwa  jest  stawka  podatku 

VAT w wysokości 8%.  

Należy zauważyć,  że kwestionowane usługi, mieszczą się,  zgodnie z Formularzem 

2.2 - Kosztorysem ofertowym, stanowiącym załącznik do SIWZ (tom 1) -  w grupie robót nr 

4:  Odwodnienie,  pkt  4:  Udrożnienie  kanalizacji  deszczowej  wraz  z  wywozem  nieczystości 

i utylizacją.  Czyszczenie  kanalizacji  deszczowej  i  przepustów  (śr.  grubość  namułu  50%) 

wraz z  wywozem  na  średnią  odl.  10  km  i  utylizacją.  Natomiast  w  tomie  4  SIWZ  – 

Szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, w ramach grupy robót nr 4 

–  odwodnienie,  zamawiający  wydzielił  podgrupę:  D-03.01.03A  –  obejmującą  oczyszczenie 

separatorów, osadników i zbiorników oraz czyszczenie kanalizacji wraz z monitoringiem.  

Koncepcja 

tzw. 

ś

wiadczeń 

złożonych 

(kompleksowych) 

i 

jednolitego 

ich opodatkowania  nie  wynika  wprost  z  przepisów  podatkowych,  zarówno  krajowych, 

jak i unijnych,  lecz  została  wypracowana  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej i sądów krajowych na tle konkretnych stanów faktycznych. Bez wątpienia 

koncepcja  świadczeń  złożonych  jest  wyjątkiem  od  zasady  ustalania  stawki  podatkowej 

odrębnie  dla każdego  świadczenia,  niemniej  jednak,  w  ocenie  Izby,  kwestionowane  usługi 

wchodziły  w  zakres  świadczenia  kompleksowego,  opodatkowanego  preferencyjną  stawką 

podatku VAT.  

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 27 października 2005 r. 

w  sprawie  C-41/04  wskazał,  że:  „Artykuł  2  ust.  1  szóstej  dyrektywy  77/388  w  sprawie 

harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  jeżeli  dwa  świadczenia  lub  więcej,  lub  czynności 

dokonane  przez  podatnika  na  rzecz  konsumenta,  rozumianego  jako  konsumenta 

przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym 

jedną  całość,  której  rozdzielenie  miałoby  sztuczny  charakter,  to  wszystkie  te  świadczenia 

lub czynności  stanowią  jedno  świadczenie  do  celów  stosowania  podatku  od  wartości 

dodanej.  Jest  tak  właśnie  w  przypadku  transakcji,  w  ramach  której  podatnik  dostarcza 

konsumentowi  standardowe  oprogramowanie  wcześniej  opracowane  i  oferowane 

do sprzedaży, zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie 

tego  oprogramowania  do  specyficznych  potrzeb  tego  nabywcy,  nawet  jeśli  następuje 

to za zapłatą dwóch odrębnych cen”.  

 Z kolei w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Trybunał stwierdził, 

ż

e:  "W  celu  ustalenia,  dla  celów  podatku  od  wartości  dodanej,  czy  świadczenie  usług,  na 

które  składa  się  kilka  elementów,  należy  traktować  jako  jedno  świadczenie,  czy  też  jako 

dwa  lub więcej  świadczeń  wycenianych  odrębnie,  należy  przede  wszystkim  wziąć  pod 

uwagę, po pierwsze,  że  z  treści przepisu art. 2 pkt 1 szóstej dyrektywy 77/388 wynika,  że 

każde  świadczenie  usług  powinno  być  normalnie  traktowane  jako  odrębne  i  niezależne, 

oraz, po drugie, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia pojedynczą 

usługę  nie  powinno  być  sztucznie  dzielone,  aby  nie  zakłócić  funkcjonowania  systemu 

podatku od wartości dodanej. Z pojedynczym świadczeniem mamy do czynienia zwłaszcza 

wtedy, gdy jeden lub więcej elementów uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny 

lub  inne  elementy  traktuje  się  jako  usługi  pomocnicze,  do  których  stosuje  się  te  same 

zasady  opodatkowania  jak  do  usługi  zasadniczej.  Usługę  należy  uznać  za  usługę 

pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego 

w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W takiej sytuacji 

fakt, iż stosowana jest jedna cena nie ma decydującego znaczenia.”.  

W  ocenie  Izby,  zasadnie  zamawiający  przyjął,  że  usługi  wskazane  w  pozycjach 

kosztorysu ofertowego w grupie robót nr 4 w pkt 4, tj.:

D-03.01.03a – Wykonanie przeglądu 

technicznego  urządzeń  substancji  ropopochodnych  (separatorów)  oraz  D-03.01.03a  – 

Inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej  kanalizacji  o  średnicy  powyżej  100mm.,  stanowią 

czynności pomocnicze,  służące do prawidłowego  wykonania usług zasadniczych jakimi są 

czyszczenie  (udrożnienie)  kanalizacji  deszczowej  lub  jej  uszczelnienie  oraz  czyszczenie 

separatorów  i  osadników  ze  szlamu  i  substancji  ropopochodnych  wraz  z  ich  wywozem 

i utylizacją.  Tym  samym,  zarówno  przegląd  techniczny  separatorów,  jak  i  inspekcja 

telewizyjna  kanalizacji  deszczowej  mają  charakter  wtórny  względem  usługi  głównej,  której 

celem  jest  zapewnienie  drożności  i  prawidłowego  funkcjonowania  całego  systemu 

kanalizacji  deszczowej.  Jak  wskazał  zamawiający,  usługi  te  mają  za  zadanie  ustalenie 

technologii  i zakresu  wykonania  napraw  niezbędnych  do  utrzymania  w  należytym  stanie 

kanalizacji.  Zamawiający  podał,  że  separator  substancji  ropopochodnych  służy 

oczyszczaniu  ścieków,  jakimi  są  wody  opadowe  i  roztopowe  z  nawierzchni  drogowych,  a 

dla utrzymania skuteczności tego oczyszczania wymagany jest stały monitoring pracy przez 

przeprowadzanie  systematycznych  przeglądów  podczas,  których  oceniana  jest  m.in. 

zawartość  wydzielonych  substancji  ropopochodnych,  osadów  stałych  celem  oceny 

konieczności  ich  usunięcia.  Z  kolei  inspekcja  telewizyjna  kanalizacji  deszczowej  służy 

do monitoringu  drożności  kanałów  deszczowych  odprowadzających  ścieki  oraz  kontroli 

wykonywanych  usług.  Zatem,  są  to  usługi,  wchodzące  w  zakres  kompleksowego 

ś

wiadczenia  związanego  z  odprowadzaniem  i  oczyszczaniem  ścieków  (PKWiU  ex  37),  w 

odniesieniu  do którego  ma  zastosowanie  preferencyjna  stawka  podatku  VAT  w  wysokości 

W  ocenie  Izby  dla  możliwości  zaliczenia  usług,  o  których  mowa  powyżej, 

do świadczenia kompleksowego (tj. podgrupy robót polegających na udrożnieniu kanalizacji 

deszczowej  wraz  z  wywozem  nieczystości  i  utylizacją  oraz  czyszczeniu  kanalizacji 

deszczowej i przepustów) nie ma znaczenia fakt, że zamawiający może zlecać wykonanie 

poszczególnych  robót/usług  na  podstawie  odrębnych  zleceń  zgodnie  z  §  3  ust.  2  projektu 

umowy  stanowiącym  iż:  „Przedmiot  Umowy  będzie  realizowany  każdorazowo  w  oparciu 

o odrębne 

pisemne 

zlecenia 

przekazywane 

Wykonawcy 

przez 

Przedstawiciela 

Zamawiającego  i  we  wskazanym  przez  niego  zakresie.  Od  dnia  zawarcia  umowy 

Wykonawca pozostaje w pełnej gotowości do rozpoczęcia realizacji usługi”.  

Zdaniem  Izby,  usługi  wymienione  w  grupie  robót  nr  4  w  pkt  4,  w  tym  konkretnym 

postępowaniu,  tworzą  w  aspekcie  gospodarczym  jedną  całość,  której  celem  zasadniczym 

jest  zapewnienie  prawidłowego  oczyszczenia  i  udrożnienia  kanalizacji  deszczowej 

wraz z wywozem  nieczystości  i  utylizacją  i  ich  rozdzielanie  miałoby  sztuczny  charakter. 

Niewątpliwie  ani  przegląd  techniczny  separatorów,  ani  monitoring  telewizyjny  kanalizacji 

deszczowej  nie  stanowią  dla  zamawiającego  celu  samego  w  sobie,  a  jedynie  mają  za 

zadanie pomoc w utrzymaniu w należytym stanie systemu kanalizacji deszczowej.  

Nie  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  jest  okoliczność, 

iż zamawiający w poprzednim postępowaniu, dotyczącym niemal identycznego przedmiotu 

zamówienia,  określił  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  8%  stawkę  podatku 

VAT dla  usług:  wykonanie  przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji  ropopochodnych 

(separatorów)  oraz  inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej  kanalizacji  o  średnicy  powyżej 

100mm.  Należy  też  zauważyć,  że  w  kosztorysie  inwestorskim  sporządzonym  w  ramach 

obecnie  prowadzonego  postępowania  zamawiający  dla  spornych  usług  przyjął  stawkę 

podatku VAT w wysokości 8%. W wyroku z dnia 12 stycznia 2016 roku wydanym w sprawie 

o  sygn.  akt:  KIO  2831/15,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała,  że:  „Dla  Izby 

przy rozstrzygnięciu  zawisłego  sporu  istotne  znaczenie  ma  dokument  wyceny  dokonanej 

przez zamawiającego,  który  zastosował  w  spornej  pozycji  jaką  jest  poz.15  zbieranie 

opadłych  zwierząt  stawki  23  procent.  Powyższa  okoliczność  potwierdza  praktykę 

zamawiającego, który w poprzednich latach stosował stawkę 23 procent dla spornej pozycji. 

Na  rozprawie  przedstawiciele  zamawiającego  potwierdzili  tę  okoliczność  jednak 

stwierdzając,  że  aktualnie  to  traktują  jako  tzw.  błąd  ludzki.  Natomiast  w  ocenie  Izby 

wykonawcy  mają  prawo  oczekiwać  od  zamawiającego  stabilnej  sytuacji  co  do  warunków 

składania  ofert.  Skoro  w  poprzednich  latach  zamawiający  godził  się  na  stawkę  23  %    w 

ofertach  wykonawcy  uznając  ją za prawidłową  to  aktualnie  nie  może  bez  uprzedzenia 

uznawać ją  za nieprawidłową.”.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  ustaliła,  że  dla  spornych  pozycji  prawidłową 

stawką podatku VAT jest stawka w wysokości 8%.  

Natomiast,  odnosząc  się  do  argumentacji  odwołującego  dotyczącej  wyjaśnień 

składanych  przez  wykonawców  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  należy  wskazać, 

iż wprawdzie  rację  ma  odwołujący  twierdząc,  że  wykonawcy  przedstawili  rozbieżne 

wyjaśnienia,  co choćby  wynika  z  faktu,  że  zaprezentowali  odmienne  sposoby  grupowania 

PKWiU  dla  tych  samych  usług,  jednakże  nie  może  to  być  przesłanką  odrzucenia  oferty 

na podstawie  art. 89 ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp.  Tylko  i  wyłącznie  ustalenie,  że  wykonawcy 

ci zastosowali  nieprawidłową  stawkę  podatku  VAT,  co,  w  ocenie  Izby,  nie  miało  miejsca 

w tym  postępowaniu,  w  zakresie kwestionowanych  przez odwołującego usług,  stanowiłoby 

bezwzględną przesłankę odrzucenia oferty jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.  

Co  do  opinii  przedstawionych  przez  odwołującego,  załączonych  do  jego  pisma 

procesowego  z  dnia  18  marca  2016  roku,  a  sporządzonych  przez  prof.  dr  hab.  W.M. 

(Małopolski  Instytut  Studiów  Podatkowych  Sp.  z  o.o.)  oraz  przez  Ł.P.  –  doradcę 

podatkowego i N.D. – doradcę podatkowego (KPMG Tax M. M. Sp.k.), należy stwierdzić, że 

stanowią one jedynie dowód z dokumentu prywatnego. Na marginesie należy zaś wskazać, 

ż

e  opinia  sporządzona  przez prof.  dr  hab.  W.M.  nie  odnosi  się  w  ogóle  do  problematyki 

kompleksowości świadczeń.  

Jeżeli  chodzi  o  przedstawione  interpretacje  indywidualne  organów  podatkowych 

to zważyć należy, że są one wydawane w odniesieniu do konkretnych stanów faktycznych 

i mogą być wiążące dla podatnika jedynie w tej konkretnej sprawie.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  poprzez  dokonanie  przez 

zamawiającego  oceny  ofert  zawierających  różne  stawki  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT) 

przez co nie dających się porównać („nieporównywalnych") 

W ocenie Izby również powyższy zarzut nie potwierdził się.  

Jak  już  powyżej  wskazano,  w  odniesieniu  do  kwestionowanych  przez  odwołującego 

usług,  tj.:  usługi  D-03.01.03a  –  Wykonanie  przeglądu  technicznego  urządzeń  substancji 

ropopochodnych  (separatorów)  oraz D-03.01.03a  –  Inspekcja  TV  kanalizacji  deszczowej 

kanalizacji  o  średnicy  powyżej  100mm,  prawidłową  stawką  podatku  VAT  jest  stawka  8%. 

Zauważyć  należy  także,  że korzystanie  ze  stawek  preferencyjnych  i  zwolnień  nie  jest 

obowiązkiem  podatników,  lecz ich  uprawnieniem  (por.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia  30  kwietnia  2012  r.  wydany  w sprawie  o  sygn.  akt:  785/12;  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  10  kwietnia  2013  r.  wydany  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  735/13). 

Zatem, nie można  podatnikowi,  w  szczególności  w  sytuacjach,  w  których  mogą  zrodzić  się 

wątpliwości,  co  do  oceny  prawnopodatkowej  konkretnego  zdarzenia  gospodarczego, 

odebrać  prawa  do  zastosowania  stawki  podatkowej.  Tym  samym,  w  okolicznościach 

faktycznych niniejszej sprawy, bezzasadny jest zarzut, że zamawiający dokonał oceny ofert 

zawierających  różne  stawki  podatku  VAT,  czyli  ofert  nieporównywalnych,  nawet  jeśli,  w 

spornym zakresie, część wykonawców zastosowała stawkę podatku VAT w wysokości 23% 

zamiast 8%.  

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Usługi  Transportowo 

Drogowo  Mostowe  J.O.  oraz  INFRA-KOM  K.F.,  który  zmierza  do udzielenia  zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy 

Z  uwagi  na  bezzasadność  zarzutów,  o  których  mowa  powyżej,  nie  potwierdził  się 

również  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zamawiający 

bowiem w sposób prawidłowy dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Na marginesie Izba stwierdza, że nie podziela poglądu wyrażonego przez uczestnika 

postępowania  odwoławczego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  J.O.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Usługi Transportowo 

Drogowo Mostowe J.O. (lider) oraz K.F., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: 

F.K.  INFRA-KOM  -iż naruszenie  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym:    Zamówienia 

udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  przed 

zawarciem  umowy  nie  może  mieć  miejsca.  Wskazać  bowiem  należy,  że  czynności 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  toku  postępowania  o udzielenie  zamówienia,  w  tym 

dokonanie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  zmierzają  do udzielenia  zamówienia 

konkretnemu wykonawcy.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz §  1  ust.  2  pkt  2,  §  3  pkt  1  lit.  a)  i  pkt  2  lit.  b),  §  5  ust.  3  pkt  1  i  ust.  4 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w    sprawie  wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania  oraz  uznała  za zasadne  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego 

w kwocie 3 600 zł 00 gr, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem. 

Przewodniczący: …………………………………