KIO 356/16 POSTANOWIENIE dnia 17 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 356/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 marca 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  17  marca  2016  r.  
w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  
11  marca  2016  r.  przez  wykonawcę  D.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 
nazwą  D.  M.,  Stary  Mystkówiec  55,  07-206  Somianka  w  postępowaniu  prowadzonym 
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, ul. Irysowa 2, 
91-857 Łódź 

przy udziale wykonawców: 

A.  „GNOM” Sp. z o.o., ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź 

B.  „POL-DRÓG WARSZAWA” Sp. z o.o., ul. Arkuszowa 7, 01-934 Warszawa 

C.  SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o., ul. Komunalna 7, 87-800 Włocławek  

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy D. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą D. M., Stary 
Mystkówiec 55, 07-206 Somianka kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 
złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od 
dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 356/16 

U z a s a d n i e n i e 

Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie  odcinków  autostrady  A1  
i  A2  z  podziałem  na  dwa  zadania:  Zadanie  nr  1:  „Całoroczne,  kompleksowe  utrzymanie 
autostrady  A1  na  odcinku  od  km  295+850  do  km  335+937,65  wraz  ze  wszystkimi  jej 
elementami w okresie 72 miesięcy od daty podpisania umowy.”, Zadanie nr 2: „Całoroczne, 
kompleksowe  utrzymanie  autostrady  A2  na  odcinku  od  granicy  województw 
wielkopolskiego/łódzkiego  do  węzła  Łódź  Północ  (bez  węzła),  od  km  303+145  do  km 
362+700  wraz  ze  wszystkimi  jej  elementami,  w  okresie  72  miesięcy  od  daty  podpisania 
umowy.”  Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej: 
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku 
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 stycznia 2016 r. pod numerem 2016/S 010—13553.    

W  postępowaniu  tym  wykonawca  D.  M.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą D. M. (dalej: „odwołujący”) w dniu 11 marca 2016 r. złożył do Prezesa Krajowej Izby 
Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  podjętych  w  dniu  
2 marca 2016 r. a polegających na udzieleniu zbiorczej odpowiedzi na pytania wykonawców 
(w  tym  w  szczególności:  oświadczenia  zamawiającego  pn.  „podsumowanie  udzielonych 
odpowiedzi” oraz odpowiedzi na pytania nr: 14, 15, 56, 158, 181 ,196, 105 i 128), które to 
odpowiedzi  na  pytania  z  dnia  2  marca  2016  r.  stanowią  w  istocie  modyfikację  treści 
specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „SIWZ”)  -  stanowią  integralną  cześć 
SIWZ, w tym opisu przedmiotu zamówienia, który istotnie modyfikują oraz nie przesunięcia 
terminu składania ofert w związku z udzielonymi w dniu 9 marca 2016 r. odpowiedziami.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 36 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 
ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  określenie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  utrudniający 
uczciwą  konkurencję,  a  zatem  poprzez  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  
(w  zakresie  faktycznych  czynności  do  wykonania)  w  sposób:  a)  niejednoznaczny, 
niewyczerpujący,  jak  też  poprzez  niepodanie  wszystkich  okoliczności  mających  wpływ  na 
prawidłową  wycenę  przedmiotu  zamówienia  oraz  b)  poprzez  uprzywilejowanie  części 
wykonawców działających na rynku, 

2)  art.  38  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  udzielenie 

niejasnych,  wymijających  oraz  wewnętrznie  sprzecznych  odpowiedzi  na  zadane  przez 
wykonawców  pytania,  a  także  sprzecznych  z  zapisami  SIWZ,  których  zamawiający  nie 
zmodyfikował w wyniku udzielonych odpowiedzi, 

3)  art. 38 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie 
odpowiedzi z nie zachowaniem terminu 6 dni przed upływem terminu składania ofert.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał na następujące okoliczności: 

Ad  1)  Naruszenie  art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Odwołujący wskazał, że zamawiający w piśmie odpowiedzi na pytania z dnia 2 marca 

2016  r.,  przedostatni  akapit  tego  pisma  „podsumowanie  udzielonych  odpowiedzi”  złożył 
oświadczenie  zgodnie  z  którym:  „Ilości  elementów  Drogi  od  utrzymania  autostrady  A1, 
będące  w  budowie,  podano  na  podstawie  dokumentacji  wykonawczej,  w  związku  z  czym 
rzeczywista  ich  ilość  może  ulec  zmianie,  Wykonawca  powinien  wkalkulować  ryzyko 
powyższych  zmian  w  cenę  oferty”.  Odwołujący  stwierdził,  że  z  uwagi  na  powyższe 
okoliczności  oraz  odpowiedź  nr  163  (w  treści  której  zamawiający  potwierdza,  że  „niniejsze 
zamówienie  prowadzone  jest  jako  „Kompleksowe”,  z  płatnością  ryczałtową  za  m-c...”  oraz 
pozostałe  zapisy  SIWZ  w  przedmiotowej  kwestii)  w  przypadku  zwiększenia  ilości 
poszczególnych elementów drogi na etapie przekazania odcinka autostrady do utrzymania, 
w  szczególności  elementów,  które  nie  są  wyszczególnione  w  pozycjach  od  2  do  46  
(w  przypadku  zadania  1),  to  wyłącznie  wykonawca  poniesie  całe  ryzyko  związane  
z  nieprawidłowym,  nieprecyzyjnym  opisem  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  ilości 
elementów  do  utrzymania  (których  zamawiający  nie  chce  lub  nie  może  obecnie  wskazać). 
Zdaniem  odwołującego,  zamawiający  formułując  w  ten  sposób  treść  SIWZ  nakłada  na 
wykonawców  obowiązek  podjęcia  wyceny  przedmiotu  zamówienia,  którego  sam  nie  jest  
w  stanie  sporządzić  w  sposób  zgodny  z  art.  29  ust  1  ustawy  Pzp.  W  konsekwencji, 
zamawiający  zaniechał  opisania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  
i  wyczerpujący,  a  w  zamian  oczekuje  od  wykonawców  zrealizowania  ciążącego  na 
zamawiającym  obowiązku  precyzyjnego  i  dokładnego  określenia  opisu  przedmiotu 
zamówienia.  Odwołujący  podniósł,  że  ten  stan  rzeczy  stwarza  istotne  ryzyko  złożenia 
nieporównywalnych ofert wynikające z przyjęcia różnego zakresu przedmiotu zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego,  z  uwagi  na  okoliczność,  że  tak  naprawdę  dopiero 

dokumentacja  powykonawcza,  którą  przedłożą  wykonawcy  inwestycyjni  po  zakończeniu 
inwestycji  polegającej  na  budowie  przedmiotowego  odcinka  autostrady  oraz  świadectwa 
przejęcia  przedmiotowej  inwestycji  będzie  zawierała  dokładną  ilość  poszczególnych 
elementów  drogi  do  utrzymania,  zasadne  jest,  by  zamawiający  uwzględnił  w  SIWZ 

możliwość zwiększenia wynagrodzenia odpowiednio do przekazanego zakresu i elementów 
drogi  do  utrzymania.  Biorąc  pod  uwagę,  że  zamawiający  przy  każdej  zmianie  SIWZ 
polegającej na modyfikacji Formularza 2.1 (zmiana treści SIWZ nr 3 z dnia 2 marca 2016 r., 
zmiana treści SIWZ nr 4 z dnia 3 marca 2016 r., zmiana treści SIWZ nr 6 z dnia 9 marca 
2016  r.)  zwiększa  ilości  poszczególnych  elementów  drogi  do  utrzymania  (poz.  2-46 
Formularza  2.1)  odwołujący  stwierdził,  że  różnica  pomiędzy  dokumentacją  wykonawczą  
a dokumentacją powykonawczą może być znaczna. Jak zaznaczył odwołujący, przerzucenie 
ryzyka  zmian  w  dokumentacji  projektowej  na  wykonawcę  utrzymaniowego  narusza 
podstawowe  zasady  prawa  zamówień  publicznych  oraz  zasady  uczciwości  postępowania 
oraz  słuszności  kontraktowej  i  skutkuje  nadużyciem  przysługującego  zamawiającemu 
jednostronnego prawa określania warunków umowy o realizację zamówienia publicznego.  

Ponad,  jak  zauważył  odwołujący,  skoro  sam  zamawiający  na  tym  etapie 

postępowania  nie  dysponuje  kartami  katalogowymi,  gwarancjami  oraz  instrukcjami 
eksploatacyjnymi - bowiem zgodnie z odpowiedzią nr 65 dokumenty te przekaże dopiero na 
etapie  podpisania  umowy  utrzymaj  standard  oraz  z  odpowiedzią  nr  106  instrukcje 
eksploatacyjne  zostaną  przekazane  wraz  dokumentacją  powykonawczą,  oraz  biorąc  pod 
uwagę  obowiązki  i  koszty,  jakie  z  dokumentów  tych  wynikają,  a  wykonawca  utrzymaniowy 
powinien uwzględnić przy kalkulacji swojej oferty, nie może on przerzucać związanego z tym 
ryzyka  na  wykonawcę.  Natomiast  w  odpowiedzi  nr  220  na  pytanie  wykonawcy  dotyczące 
podania  parametrów  technicznych  zasilacza  awaryjnego  oraz  zakresu  jego  utrzymania 
zamawiający  udzielił  odpowiedzi,  zgodnie  z  którą  „zakres  utrzymania  przedmiotowych 
zasilaczy  winien  być  zgodny  z  instrukcją  obsługi  oraz  dokumentacją  techniczno-ruchową, 
która zostanie przekazana wykonawcy niezwłocznie po otrzymaniu od wykonawcy budowy”.  

W ocenie odwołującego, przy tak skonstruowanych zmodyfikowanych zapisach SIWZ 

zarzut naruszania art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jest jak najbardziej słuszny. Odwołujący stwierdził, 

ż

e  jest  tak  również  dlatego,  że  wykonawcy  realizujący  budowę  poszczególnych  odcinków 

przedmiotowej  autostrady  A1  posiadają  pełną  wiedzę  o  danych  technicznych 
wbudowywanych  materiałów,  montowanych  urządzeń,  wyposażenia,  poszczególnych 
elementach  drogi,  a  co  za  tym  idzie,  dysponują  wiedzą  niezbędną  do  prawidłowej  wyceny 
ofert,  ponieważ  znają  koszty  utrzymania  poszczególnych  elementów  (wymogi  serwisowe 
wynikające z kart katalogowych, instrukcji eksploatacyjnych), a wobec tego koszty realizacji 
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Podmioty te jednocześnie 
trudnią  się  czynnościami  utrzymania  dróg  stanowiącymi  przedmiot  niniejszego 
postępowania.  

Ad 2) Naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

Jak  wskazał  odwołujący,  jednoznacznym  przykładem  oczywistej  sprzeczności 

udzielania  przez  zamawiającego  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  w  zakresie  opisu 
przedmiotu  zamówienia  są  rozbieżne  odpowiedzi  w  zakresie  terminu  oddania  do 
użytkowania  autostrady  A1  oraz  przekazania  wykonawcy  do  utrzymania  w  systemie 
standard.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  odpowiedziach  nr  14,  56,  158,  181  i  196 
dotyczących  powyższego  terminu  zamawiający  raz  informuje,  że  nastąpi  to  na  przełomie 
czerwiec/lipiec 2016, z drugiej zaś strony informując, że dla centralnego odcinka autostrady 
A1,  będącej  przedmiotem  utrzymania,  świadectwo  przejęcia  wystawione  zostanie  dopiero  
w miesiącu sierpniu 2016 r., które to przejęcie jest równoległe z przejęciem od wykonawcy 
(inwestycyjnego) wraz z jednoczesnym przekazaniem do użytkowania tj. sierpień - wrzesień 
2016 r.  

Odwołujący  wskazał  także  na  odpowiedź  nr  15,  w  której  zamawiający  przewiduje 

możliwość  przekazania  do  utrzymania  wszystkich  elementów  drogi  w  jednym  terminie, 
podczas  gdy  w  Tomie  III  Opisie  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  informuje,  że 
„Przedstawiciel  Zamawiający  protokolarnie  przekaże  Wykonawcy  Drogę  lub  w  przypadku 
niedotrzymania  przez  Wykonawcę  Inwestycji  planowanych  terminów  realizacji  inwestycji, 
elementy Drogi, które będą posiadały pozwolenie na użytkowanie ”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  z  uwagi  na  znaczny  termin  realizacji  zamówienia  -  72 

miesiące od dnia zawarcia umowy, termin protokolarnego przekazania elementów drogi do 
utrzymania  (który  może  być  istotnie  rozbieżny  z  terminem  podpisania  umowy)  jest  bardzo 
istotną informacją dla wykonawców. W oczywisty sposób wiąże się to bezpośrednio zarówno 
z  kosztami,  jakie  wykonawca  będzie  musiał  ponieść  po  podpisaniu  umowy  (koszty 
mobilizacji  ludzi  i  sprzętu,  kosztów  organizacji  zaplecza  niezbędnego  do  prawidłowej 
realizacji  zamówienia),  a  faktycznym  momentem  otrzymania  wynagrodzenia,  które  będzie 
mu  przysługiwało  dopiero  z  chwilą  przejęcia  drogi  w  utrzymanie  i  rozpoczęcia  faktycznego 

ś

wiadczenia usługi. 

Następną  rozbieżnością  w  udzielanych  wyjaśnieniach  w  stosunku  do  SIWZ  są, 

zdaniem  odwołującego,  odpowiedzi  nr  105  oraz  128,  w  związku  z  którymi  w  pozycji 
formularza  (od  1  do  47)  wykonawca  uwzględnić  ma  dany  element  drogi  (np.  nie 
wyszczególnione w istniejących formularzach płotki naprowadzające dla zwierząt, przejścia 
dla  zwierząt,  oczyszczalnie  ścieków,  agregaty  prądotwórcze,  drogi  wojewódzkie 
etc.).Odwołujący  wskazał,  że  postanowienia  te  stoją  w  sprzeczności  z  zasadą  rozliczania 
określoną  w  OPZ,  zgodnie  z  którą:  „W  protokole  przekazania  zostanie  określony 
szczegółowy  obmiar  przekazywanych  elementów.  W  przypadku  zwiększenia  lub 
zmniejszenia  ilości  (zakresów)  poszczególnych  elementów  Drogi  w  trakcie  trwania  Umowy 
wskutek  np.  realizacji  przez  Zamawiającego  decyzji  administracyjnych  organów  trzecich, 

Zamawiający  i  Wykonawca  będą  protokólarnie  przekazywać/odejmować  sobie 
zwiększone/zmniejszone  zakresy  elementów.  Jednocześnie  wynagrodzenie  Wykonawcy 
zostanie  skorygowane  proporcjonalnie  do  ilości  (zakresów)  elementów  faktycznie 
utrzymywanych  (faktycznie  przekazanych  do  utrzymania)  z  zastosowaniem  cen 
jednostkowych  przedstawionych  przez  Wykonawcę  w  Ofercie  Wykonawcy  stanowiącej 
załącznik nr 3 dla zadania nr 1 do Umowy”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  związku  z  nieprecyzyjnym,  niewystarczającym, 

niewyczerpującym i wewnętrznie sprzecznym sporządzeniem opisu przedmiotu zamówienia, 
oraz załączników nr 2.1 i 2.2 do SIWZ - Oferta Wykonawcy” (tabela wyceny - Formularz 2.1. 
i/lub  Formularz  2.2.  (które  nie  uwzględniają  wszystkich  danych,  wymagań  i  okoliczności 
mogących  mieć  wpływ  na  prawidłową  wycenę  przedmiotu  zamówienia,  a  co  za  tym  idzie, 
złożenia  oferty  uwzględniającej  wszystkie  koszty  niezbędne  do  prawidłowej  realizacji 
przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  zamawiającego),  narusza  on  konkurencję  
i  równe  traktowanie  wykonawców  w  dostępie  do  zamówienia  poprzez  uprzywilejowanie 
części wykonawców działającym na rynku w danej branży. 

Ad 3) Naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

  Jak zauważył odwołujący, zamawiający w dniu 9 marca 2016 r. zmianą treści SIWZ nr 6 
ponownie  udzielił  odpowiedzi  na  pytania  nr  172,  196,  272,  na  które  pierwotnie  udzielił 
wyjaśnień  w  dniu  2  marca  2016  r.  i  w  związku  z  powyższym  nie  przesunął  terminu  na 
składanie  ofert,  który  upływa  w  dniu  14  marca  2016  r.,  pomimo  tego,  że  były  do  tego 
przesłanki ustawowe.

Odwołujący  wskazał,  że  zgodnie  z  treścią  opinii  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

„Sposób obliczenia terminu na wniesienie wniosku o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych 
warunków  zamówienia”,  terminu  składania  ofert  przy  obliczaniu  terminu  „6  dni  przed”  nie 
uwzględnia  się.  Z  uwagi  na  powyższe,  zdaniem  odwołującego,  zamawiający  udzielając 
odpowiedzi w dniu 9 marca 2016 r. zobowiązany był do przesunięcia terminu składania ofert. 

Odwołujący wniósł o:  

1)  uwzględnienie odwołania w całości, 

2)  nakazanie zamawiającemu zmiany treści SIWZ przez doprowadzenie jej postanowień do 

zgodności z ustawą Pzp, w szczególności: 

a)  poprzez  prawidłowe,  precyzyjne,  wyczerpujące  sporządzenie  opisu  przedmiotu 
zamówienia 

oraz 

b)  wprowadzenie w treści SIWZ zapisów, które w przypadku zmiany ilościowych w stosunku 
do określonych w Formularzu Oferta Wykonawcy, Formularzu 2.1 oraz 2.2 (tj. zwiększenia 
lub  zmniejszenia)  poszczególnych  elementów  drogi  oddanych  wykonawcy  do  utrzymania 
spowodują  odpowiednio  wzrost  lub  zmniejszenie  miesięcznego  ryczałtowego  cyklicznego 
wynagrodzenia wykonawcy,  

3)  przesunięcia terminu składania ofert z zachowaniem terminów określonych w art. 38 ust. 
1 ustawy Pzp, 

4)  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 
odwoławczego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  w  dniu  14  marca  2016  r. 

przystąpienie zgłosili wykonawcy „GNOM” Sp. z o.o., „POL-DRÓG WARSZAWA” Sp. z o.o. 
oraz SAFEROAD GRAWIL Sp. z o.o. 

W dniu 15 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź 

zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  zamawiający  złożył  oświadczenie,  iż  uwzględnia  w 
całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu  i  wnosi  o  umorzenie  postępowania 
odwoławczego.  

Wobec  powyższego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza,  działając  na  podstawie  

art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze umorzyć.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp  

w zw. z art. 186 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  186  ust.  6  

pkt  1  ustawy  Pzp  oraz  §  5  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  
z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Przewodniczący:      ………………………