WYROK
z dnia 24 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Protokolant: Aneta Górniak
po rozpoznaniu na rozprawie
24 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
14 marca 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
„AGN Polska” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu informatycznego
dla Sił Zbrojnych RP (nr postępowania 78/ZO/PN/DOS/ZZS/2015)
prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia, Warszawa
przy udziale wykonawców:
A. QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Computex sp. z o.o. sp. k z siedzibą
w Warszawie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
B. „KONCEPT” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egida IT Solutions sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ORTI B. sp. k. z siedzibą w Lublinie wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia
– zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „AGN Polska” sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Skarb Państwa – Inspektorat Uzbrojenia prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907, z późn. zm.) {dalej również „ustawa pzp” lub „pzp”}
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu
informatycznego dla Sił Zbrojnych RP (nr postępowania 78/ZO/PN/DOS/ZZS/2015).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2015/S-127-232309 z 4 lipca 2015 r., z tym że Zamawiający 29 czerwca
2015 r. przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy ogłoszeń oraz na swojej stronie
internetowej {www.iu.wp.mil.pl}, na której udostępnił również od tego dnia specyfikację
istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 marca 2016 r. Zamawiający przekazał faksem Odwołującemu – AGN Polska” sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „AGN”} zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania w części 1 zamówienia, obejmującej dostawę serwerów SR1A(b), SR1A(c),
SR2A(c), SR3A(c) oraz półek dyskowych SB, a także o odrzuceniu w tym zakresie oferty
złożonej przez Odwołującego.
14 marca 2016 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od powyższych czynności Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez odrzucenie oferty AGN, pomimo że jej
treść odpowiada treści SIWZ.
2. Art. 87 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania AGN do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty odnośnie liczby egzemplarzy stanowiących 15% dostawy sprzętu, które będą
objęte gwarancją międzynarodową.
3. Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez nieuznanie, że brak wyrażenia cyfrą liczby egzemplarzy
sprzętu będącego przedmiotem dostawy, które będą objęte gwarancją międzynarodową
w treści oferty („Formularza ofertowego” dla Części nr 1) podlega kwalifikacji jako inna
omyłka podlegająca poprawieniu przez Zamawiającego w trybie tego przepisu.
4. Art. 26 ust. 3 – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia
wymaganych w SIWZ dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego, tj. potwierdzenia statusu „Certified for
Windows Server 2008 R2 x 64” dla oferowanych serwerów i oświadczenia producenta
półki dyskowej SB o przejęciu zobowiązań serwisowych (w przypadku niewywiązania
się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej), a także tłumaczenia
wyniku wydajności procesora SPECint dla serwera SR2A (c).
5. Art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty AGN jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żą
dań}:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i unieważnienia odrzucenia oferty AGN.
2. Wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty odnośnie liczby
egzemplarzy oferowanego sprzętu objętego gwarancją międzynarodową.
3. Alternatywnie – dokonania poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty AGN
z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, przez przyjęcie, że 15%
dostawy sprzętu będzie objęte gwarancją międzynarodową.
4. Wezwania Odwołującego do uzupełnienia wymaganych w SIWZ dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, tj. potwierdzenia statusu „Certified for Windows Server 2008 R2 x 64”
dla oferowanych serwerów, oświadczenia producenta półki dyskowej SB o przejęciu
zobowiązań serwisowych (w przypadku niewywiązania się z obowiązków gwarancyjnych
oferenta lub firmy serwisującej), a także tłumaczenia wyniku wydajności procesora
SPECint dla serwera SR2A (c).
5. Dokonania ponownej oceny ofert.
6. Wyboru oferty AGN jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania zawarto następujące okoliczności faktyczne i prawne
w celu sprecyzowania powyższych zarzutów.
{ad pkt 1, 2, 3 i 5 listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu
postępowania.
Przedmiotem zamówienia w części nr 1 była dostawa serwerów SR1A(b), SR1A(c),
SR2A(c), SR3A(c) oraz półek dyskowych SB dla Sił Zbrojnych RP. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia został przedstawiony w załącznikach do SIWZ, w tym w załączniku
nr 1 zawierającym informacje dotyczące specyfikacji sprzętu informatycznego (serwerów).
W Załączniku nr 3 do SIWZ („Istotne postanowienia umowy”), §16 – „Udzielenie
uprawnień", ust. 4 przewidywał, że: Komórki/jednostki organizacyjne resortu obrony
narodowej użytkujące Sprzęt będą miały prawo korzystać z oprogramowania w każdym
miejscu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innym obszarze (terytorium), gdzie Siły
Zbrojne RP prowadzą lub będą prowadzić jakiekolwiek działania. Uprawnienie powyższe,
w każdym przypadku obejmuje również wykorzystanie Oprogramowania w sieciach
komputerowych.
W odniesieniu do powyższego postanowienia SIWZ sformułowano następujące
wnioski o wyjaśnienie jego treści:
1. Czy Zamawiający zamierza użytkować/instalować oferowany sprzęt poza granicami
kraju? Jeżeli tak to prosimy o podanie jaka część urządzeń może być użytkowana poza
granicami kraju.
2. Czy sprzęt musi być objęty gwarancją międzynarodową?
3. Czy w przypadku użytkowania sprzętu poza granicami kraju serwis też ma być
ś
wiadczony w miejscu instalacji sprzętu?
17 września 2015 r. Zamawiający przekazał wykonawcom pismo z wyjaśnienia treści
SIWZ (nr V/11034/15), w którym na powyższe pytania oznaczone zbiorczo nr 2.22 udzielił
następującej odpowiedzi:
Zamawiający na etapie postępowania przetargowego szacuje, że 15% dostarczanych
urządzeń będzie eksploatowana poza granicami kraju. W związku z powyższym 15%
dostawy sprzętu musi być objęta gwarancją międzynarodową. W przypadku użytkowania
sprzętu poza granicami kraju serwis ma być świadczony w miejscu instalacji sprzętu.
W ofercie wykonawca ma wyraźnie zadeklarować, że 15% dostawy sprzętu (wymienić ilość
egzemplarzy) będzie objęte gwarancją międzynarodową (należy to wyszczególnić
w formularzu ofertowym). Zapisy dotyczące gwarancji międzynarodowej odnoszą się
do serwerów, stacji roboczych, monitorów i notebooków. Przy dostawie opakowania sprzętu
z gwarancją międzynarodową mają zostać oznaczone dużymi (min. 10x10 cm), czytelnymi
plakietkami w kolorze czerwonym z napisem „Gwarancja międzynarodowa".
Zamawiający nie zmodyfikował wzoru załącznika nr 2 do SIWZ - „Formularz ofertowy”
o dodatkowe oświadczenie, którego oczekiwał, ani wzoru załącznika nr 4 do SIWZ –
„Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu” w sposób umożliwiający naniesienie
wzmianki o oferowanej liczbie egzemplarzy sprzętu objętych gwarancją międzynarodową.
W rozdziale 11 SIWZ – „Opis sposobu przygotowywania ofert”:
– w pkt 11.1. określono że: Oferta musi zawierać wypełniony formularz ofertowy zawierający
wszelkie informacje zawarte we wzorze stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ.
– w pkt 11.5. określono, że: Formularz ofertowy oraz pozostałe załączniki, dla których zostały
określone wzory, należy wypełnić według niniejszych wymagań, bez dokonywania istotnych
zmian w treści tych dokumentów, o ile Zamawiający nie wyrazi na to zgody.
W „Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” z 4 marca 2016 r. (nr pisma
V/2773/16) Zamawiający zawiadomił, że odrzucił ofertę Odwołującego: ze względu
na nieusuwalną (w trybie art. 87 ust. 2 ustawy) merytoryczną niezgodność z SIWZ, tj.
zaoferowania przedmiotu zamówienia nieobjętego gwarancją międzynarodową. Dalej
Zamawiający podał, że: Wykonawca w swojej ofercie nie zadeklarował objęcia oferowanych
serwerów gwarancją międzynarodową oraz nie wskazał ilości egzemplarzy objętych tą
gwarancją.
Odwołujący zakwestionował powyższe stanowisko Zamawiającego z następująco
wyliczonych i skonkretyzowanych powodów.
Po pierwsze – udzieleniu przez Zamawiającego wyjaśnień na pyt. 2.22 nie
towarzyszyła zmiana formularza ofertowego i załącznika nr 4 do SIWZ, co umożliwiłoby
naniesienie wzmianki o oferowanej liczbie egzemplarzy sprzętu objętych gwarancją
międzynarodową.
Po drugie – zastosowanie się przez Odwołującego do wytycznych z pkt 11.1 i 11.15
SIWZ, przy braku dokonania powyższych zmian, oznacza, że nie można konsekwencją tego
zaniechania obarczyć Odwołującego.
Po trzecie – w ofercie (w załączniku nr 2 do SIWZ – „Formularz ofertowy”)
Odwołujący oświadczył:
– w pkt 1, że dostawę przedmiotu zamówienia, w pełnym zakresie określonym dla części nr 1
w załączniku nr 1 do SIWZ, zrealizuje za kwotę wskazaną w tabeli;
– w pkt 2, że zapoznał się ze wszystkimi warunkami zamówienia, SIWZ wraz z załącznikami,
ich modyfikacjami, wyjaśnieniami i zaakceptował je bez jakichkolwiek zastrzeżeń.
W ocenie Odwołującego tym samym złożył wszystkie elementy oświadczenia zgodnie
z treścią formularza ofertowego. Jeżeli jednak Zamawiający uznał, że jest to
niewystarczające – powinien był wezwać Odwołującego do złożenia wymaganego
oświadczenia, czego nie uczynił.
Po czwarte – skoro odpowiadając na pytanie nr 2.22 Zamawiający nie dokonał
modyfikacji i aktualizacji we wzorze formularza oferta oraz załącznikach, wykonawcy mogli
powziąć wątpliwość co do obowiązującej wersji tych dokumentów. Tymczasem Zamawiający
z własnych zaniedbań uczynił zarzut Odwołującemu, uznając je jednocześnie za jedyną
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego.
Po piąte – choć Odwołujący w treści formularza ofertowego nie wpisał liczby
egzemplarzy oferowanego sprzętu, które będą objęte gwarancją międzynarodową, takie
uchybienie nie oznacza niezgodności oferty AGN z postanowieniami SIWZ i opisem
przedmiotu zamówienia, gdyż podlegało ono poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jako
inna omyłka niepowodująca istotnych zmian w treści oferty.
Odwołujący oświadczył, że podziela następujące stanowisko Sądu Okręgowego
w Katowicach wyrażone w wyroku z dnia 1 marca 2010 r. (sygn. akt: XIX Ga 18/10): Lege
non distinguente art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wskazuje o jakie może chodzić tutaj omyłki,
a więc mogą wchodzić tutaj w grę wszelkie niezamierzone błahe pomyłki, niedopatrzenia,
błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice nie będące świadomym pominięciem
określonych przez SIWZ wymogów. Może to dotyczyć także i ceny wskazanej w ofercie.
Na marginesie Odwołujący nadmienił, że dołączone do jego oferty oświadczenie z 28
września 2015 r. odnosi się do określenia warunków współpracy między producentem
oferowanego sprzętu, tj. Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. a AGN. Odwołujący
podał, że treść tego oświadczenia potwierdza zgodność oferowanego sprzętu ze wszystkimi
wymaganiami ustalonymi w treści dokumentacji przez Zamawiającego. Co zdaniem
Odwołującego stanowi dodatkową przesłankę konieczności uznania braku wpisania liczby
egzemplarzy objętych gwarancją międzynarodową jedynie za inną omyłkę niepowodującą
istotnych zmian w treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Według Odwołującego
z jego oferty i załączonych dokumentów, w szczególności powyższego oświadczenia,
wynika, że zapewnił objęcie przedmiotu oferty gwarancją znacznie przewyższającą minima
wymagane przez Zamawiającego. Ta intencja i świadomość Odwołującego była jeszcze na
etapie przed składaniem ofert. A jedynie nie wskazał tego bezpośrednio w formularzu.
Zdaniem Odwołującego w tym stanie faktycznym zachowuje aktualność następujące
stanowisko wyrażone w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Prawo zamówień
publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008 r.” pod red. J. Sadowego: Dopuszczalne
wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez
wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie
ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji
ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.
Odwołujący podniósł, że nawet gdyby Zamawiający powziął wątpliwość, jaką liczbę
egzemplarzy oferowanego przez AGN sprzętu wpisać w treść załącznika nr 2 do SIWZ –
„Formularz ofertowy” lub załącznika nr 4 do SIWZ – „Specyfikacja techniczna oferowanego
sprzętu” – choć Zamawiający jasno określił, że: W ofercie wykonawca ma wyraźnie
zadeklarować, że 15% dostawy sprzętu (wymienić ilość egzemplarzy) będzie objęte
gwarancją międzynarodową (należy to wyszczególnić w formularzu ofertowym),
a Odwołujący czytelnie wskazał w treści formularza ofertowego ilość oferowanego sprzętu –
Zamawiający mógł wezwać AGN do wyjaśnień odnośnie dokonanego pominięcia.
Odwołujący powołał się na to, że w ten sposób orzekła również Izba w wyroku
z 5 sierpnia 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 959/09): Izba wskazuje, iż zastosowanie art. 87 ust.
2 pkt 3 jak najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których stanowi ust. 1
powołanego przepisu, zmierzającymi do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i
rodzaju, czy samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści.
Według Odwołującego podobnie w wyroku z 21 września 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP
1946/11) Izba stwierdziła, że: art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp wprowadzony został w celu
uniknięcia przypadków odrzucania ofert z powodu omyłek możliwych do wyeliminowania.
Dopuszczalne jest zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
różnic (...), lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki.
Odwołujący podniósł, że na Zamawiającym ciąży obowiązek uważnego, rzetelnego,
dokładnego i zgodnego z prawem przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w szczególności z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Aby uczynić zadość tym obowiązkom, Zamawiający dysponuje
zestawem narzędzi przewidzianych m.in. w ustawie pzp, które zakładają także możliwość
wyjaśniania niejasności jako wskazanie sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie
wykonawcy. Wykorzystanie tych narzędzi dla przeprowadzenia rzetelnej oceny ofert,
poprzedzające
ewentualne
odrzucenie
oferty,
jest
podstawowym
obowiązkiem
Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że powyższe potwierdziła Izba w wyroku z 6 czerwca 2012 r.
(sygn. akt: KIO 1048/12): Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej sprawy, zanim
zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz,
zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87
ust. 1 Pzp stwierdzone nieścisłości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami
wyrażonymi w art. 87 ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawnia
zamawiającego do ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a w konsekwencji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 ust. 2 Pzp (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r.,
sygn. akt KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12).
Podsumowując, Odwołujący zaznaczył, że intencją ustawodawcy przy wprowadzeniu
art. 87 ust. 2 pkt 33 do ustawy pzp, co wynika z jednolitej linii orzeczniczej, było złagodzenie
nadmiernego formalizmu przepisów ustawy, usprawnienie procedur udzielania zamówienia
publicznego oraz zmniejszenie liczby odrzuconych ofert i w konsekwencji – unieważnionych
postępowań. Czynność poprawienia oferty, co wynika z brzmienia samego przepisu art. 87
ust. 2 pzp (Zamawiający poprawia...) ma charakter obligatoryjny i stanowi obowiązek
Zamawiającego w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających dokonanie poprawek,
co miało miejsce w opisywanym stanie faktycznym.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu
postępowania.
W załączniku nr 1 do SIWZ – „Specyfikacja techniczna oferowanego sprzętu”
Zamawiający określił:
– w opisie parametrów minimalnych poszczególnych serwerów, tj. SR1A (b), SR1A (c), SR2A
(c) oraz SR 3A (c), w wierszu „Certyfikaty” – że wymagane jest dostarczenie wskazanych
certyfikatów do oferty (m.in. potwierdzenie statusu „Certified for Windows” dla systemu
Windows Server 2008 R2 x 64);
– w opisie parametrów minimalnych półki dyskowej SB, w wierszu „Warunki gwarancji” –
ż
e wymaga przedłożenia oświadczenia producenta, iż w przypadku niewywiązywania się
z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub firmy serwisującej, przejmie na siebie wszelkie
zobowiązania związane z serwisem.
W przekazanym zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 4 marca 2016 r.
Zamawiający:
– zwrócił również uwagę, że: Wykonawca nie złożył wymaganych w SIWZ dokumentów
potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, tj. potwierdzenia statusu „Certified for Windows Server 2008 R2 x 64” dla
oferowanych serwerów, oświadczenia Producenta półki dyskowej SB o przejęciu zobowiązań
serwisowych (w przypadku nie wywiązywania się z obowiązków gwarancyjnych oferenta lub
firmy serwisującej), a także tłumaczenia wyniku wydajności procesora SPECint dla serwera
SR2A (c);
– jednocześnie poinformował, że odstąpił od wezwania AGN w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do uzupełnienia dokumentów, ponieważ mimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlegała
odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy
pzp, nie odrzuciłby oferty Odwołującego, lecz wezwałby do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści złożonej oferty odnośnie ilości egzemplarzy stanowiących 15% dostawy sprzętu, które
będą objęte gwarancją międzynarodową, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
W rezultacie Odwołujący powinien zostać wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy spełniają wymagania
określone przez Zamawiającego, tj. potwierdzenia statusu „Certified for Windows Server
2008 R2 x 64" dla oferowanych serwerów, a także tłumaczenia wyniku wydajności procesora
SPECint dla serwera SR2A (c).
Na marginesie Odwołujący nadmienił, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego,
dołączył oświadczenie producenta półki dyskowej SB z 28 września 2015 r., z którego
wynikają wszystkie elementy wymagane według dokumentacji postępowania.
Na skutek przekazania przez Zamawiającego 15 marca 2016 r. kopii odwołania
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły w formie pisemnej następujące zgłoszenia
przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego:
– 18 marca 2016 r. – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
QUMAK S.A. z siedzibą w Warszawie, Computex sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Warszawie
{dalej również: „Konsorcjum Qumak”};
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „KONCEPT” sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ORTI B. sp. k.
z siedzibą w Lublinie wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia {dalej również:
„Konsorcjum Koncept”}.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołania.
Wobec dokonania zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania, a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp, Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższych
przystąpień, co do których nie zgłoszono również opozycji.
Zamawiający nie wniósł pisemnej lub ustnie do protokołu odpowiedzi na odwołanie,
ale oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp.
Również na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępujących nie zostały złożone wnioski
o odrzucenie odwołania.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko {ze zmianami opisanymi poniżej},
a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, co poparli Przystępujący.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępujących)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniach przystąpień, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert mogłaby być uznana
za najkorzystniejszą. Odwołujący, kwestionując odrzucenie swojej oferty, wykazał że może
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp, gdyż pozbawiony został w ten sposób możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia
publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła, że wynikające z odwołania okoliczności faktyczne odnośnie treści
przywołanych postanowień s.i.w.z., wyjaśnień udzielonych 17 września 2015 r. oraz
uzasadnienia odrzucenia oferty AGN odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy.
Odmiennie przedstawia się sytuacja odnośnie załączonego do oferty oświadczenia
Hewlett Packard Enterprise Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „HPE”}
z 28 września 2015 r. .
Zgodnie z treścią tego oświadczenia ww. spółka informuje AGN, iż złożona Państwu
oferta HPE z dnia 28.09.2015r, dotycząca sprzętu Hewlett Packard wskazanego
w załączniku do niniejszego pisma, obejmuje swoim zakresem także serwis tego sprzętu.
W przypadku gdy zakupicie Państwo całość świadczeń HPE określonych w wyżej
wymienionej ofercie, wówczas HPE będzie realizować stosowne naprawy w ramach
wykonywanego serwisu, w zakresie i na warunkach określonych w powyższej ofercie,
niezależnie od tego czy wywiązujecie się Państwo z obowiązków gwarancyjnych określonych
w umowie, jaka zostanie zawarta w Przetargu pomiędzy Państwem a Zamawiającym.
Jedynym załącznikiem do tego pisma – wymienionym na dole pisma i faktycznie
do niego załączonym jako „Załącznik nr 1 – Lista sprzętu objętego serwisem w ramach oferty
nr 2/09/2015 z dnia 29.09.2015” – jest krótka tabela składająca się z dwóch kolumn
(opisanych odpowiednio: „Produkt Description” i „Qty”), w której wyszczególniono w pkt od
1.1 do 1.4 serwery, a w ostatnim wierszu półkę dyskową – przez podanie oznaczenia
kodowego z s.i.w.z. oraz oznaczenia kodowego producenta (w pierwszej kolumnie) oraz
liczby sztuk odpowiadającej wskazanej w s.i.w.z. (w drugiej kolumnie).
W treści oświadczenia w ogóle nie wspomina się o gwarancji międzynarodowej,
a o tym, że złożona AGN przez HPE oferta sprzedaży sprzętu wskazanego w załączniku
do oświadczenia obejmuje również serwis tego sprzętu, pod warunkiem zakupu całości
ś
wiadczeń określonych w ofercie, która określa również zakres i warunki, na jakich będą
realizowane naprawy w ramach tego serwisu. Wyłącznie w takim zakresie HPE zobowiązało
się realizować naprawy tego sprzętu, niezależnie od tego czy AGN wywiąże się ze swoich
obowiązków gwarancyjnych określonych w umowie, która zostanie zawarta pomiędzy AGN
a Zamawiającym. Jednocześnie oferta, do której odsyła oświadczenie, nie została załączona
do oferty {ani przedstawiona do zamknięcia rozprawy}.
Tymczasem Izba ustaliła ponadto, że załącznik nr 3 do s.i.w.z. określa istotne
postanowienia umowy pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, w tym w § 8 dotyczące
gwarancji – warunków serwisowania. Wynika z nich w szczególności, że:
– Wykonawca odpowiada względem Zamawiającego ujawnione w dostarczonym sprzęcie
wady, zarówno fizyczne (zmniejszające wartość lub użyteczność sprzętu wynikającą z jego
przeznaczenia, sprzęt nie ma właściwości wymaganych przez Zamawiającego albo
dostarczono go w stanie niekompletnym), jak i prawne (sprzęt stanowi własność osoby
trzeciej albo jeżeli jest obciążony prawem osoby trzeciej), ponosi z tego tytułu wszelkie
zobowiązania {ust. 1}.
– Wykonawca zobowiązany jest do bezpłatnego usunięcia wad fizycznych sprzętu lub do
bezpłatnego ostrzenia sprzętu wolnego od wad, jeżeli wady te ujawnią się w okresie
gwarancji {ust.3}. Przy czym realizacja naprawy gwarancyjnej następuje w miejscu
eksploatacji sprzętu {ust. 6}.
– Czas reakcji serwisu, rozumianej jako podjęcie działań diagnostycznych i kontakt z
Użytkownikiem {według § 4 ust. 2 zdefiniowano to jako jednostki lub komórki organizacyjne
resortu obrony narodowej}, nie może przekroczyć jednego dnia roboczego od chwili
zgłoszenia, jeżeli inaczej nie określono w załączniku nr 1 do s.i.w.z. {dla żadnego z serwerów
inaczej nie określono, natomiast dla półki dyskowej SB określono: Czas reakcji na
rozpoczęcie naprawy w następnym dniu roboczym. Przyjmowanie zgłoszeń 24 godziny na
dobę, 7 dni w tygodniu.}.
– Gwarancja Wykonawcy udzielana Zamawiającemu ma charakter wyłączny i zastępuje
wszelkie inne gwarancje wyraźne i domniemane, a w szczególności domniemane gwarancje
lub warunki przydatności handlowej lub przydatności do określonego celu. Wykonawca w jej
ramach gwarantuje nieprzerwaną i wolną od błędów pracę dostarczonego sprzętu w okresie
trwania gwarancji {ust. 10}.
– Użytkownik jest upoważniony do samodzielnego (prawidłowego) demontażu i montażu
informatycznych nośników danych i kart rozszerzeń pracujących w sprzęcie (dyski twarde)
{ust. 11 i 12}, przy czym te ostatnie nie podlegają przekazaniu do naprawy lub zwrotowi,
pozostają własnością Zamawiającego {ust. 13}.
– W przypadku stwierdzenia w okresie gwarancji wad fizycznych w dostarczonym sprzęcie,
o ile wymagania określone w załączniku nr 1 do s.i.w.z. nie stanowią inaczej {dla serwerów –
nie stanowią, dla półki dyskowej SB – jw.} Wykonawca: 1) rozpatrzy protokół reklamacji
w ciągu 7 dni od daty jego otrzymania; 2) w terminie 14 dni od otrzymania protokołu
reklamacji na własny koszt usunie wady sprzętu w miejscu, w którym zostały one ujawnione
lub na własny koszt dostarczy do swojej siedziby w celu ich usprawnienia oraz sprzęt wolny
od wad dostarczy na własny koszt do miejsca jego eksploatacji; 3) przedłuży termin
gwarancji o czas, w ciągu którego wskutek was sprzętu objętego gwarancją uprawniony
z gwarancji nie mógł z niego należycie korzystać zgodnie z jego przeznaczeniem; 4) wymieni
wadliwy sprzęt na nowy w terminie 5 dni licząc od bezskutecznego upływu terminu z pkt 2);
5) dokona stosowanych zapisów w karcie gwarancyjnej dotyczących zakresu wykonanych
napraw oraz zmiany okresu udzielonej gwarancji; 6) poniesie odpowiedzialność z tytułu
przypadkowej utraty lub uszkodzenia sprzętu w czasie od przyjęcia go do naprawy do czasu
przekazania sprawnego sprzętu Użytkownikowi w miejscu ujawnienia wady; 7) zwróci
Zamawiającemu równowartość wadliwych egzemplarzy Sprzętu powiększoną o karę
umowną w wysokości 10% ceny jednostkowej określonej w załączniku nr 1 do umowy, jeżeli
nie wykona zobowiązań wynikających z pkt 4) {ust. 16}.
– Zamawiający zastrzegł sobie prawo do odmowy zdalnej diagnostyki sprzętu poprzez
Internet, w takim przypadku wszystkie wymagane czynności diagnostyczne powinny być
realizowane przez dostawcę lub serwis producenta w miejscu zamontowania sprzętu {ust.
21};
– W przypadku wystąpienia w okresie gwarancji awarii, usterki bądź ujawnienia wady tego
samego elementu (podzespołu) w więcej niż 10% ilości dostarczonego sprzętu {dla dostaw
sprzętu powyżej 40 szt., dotyczy zatem trzech spośród czterech zamawianych typów
serwerów}, Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do wymiany tego
elementu (podzespołu) lub całego urządzenia na swój koszt w całym sprzęcie stanowiącym
przedmiot zamówienia, w terminie do 2 miesięcy od otrzymania takiego żądania {ust. 23}.
Z wyjaśnień udzielonych 17 września 2016 r. na pyt. 2.22 wynika, że 15%
dostarczonych serwerów będzie eksploatowana poza granicami kraju, przy czym może to
być każdy obszar (terytorium), gdzie Siły Zbrojne RP prowadzą lub będą prowadzić
jakiekolwiek działania i to tam ma być świadczony serwis sprzętu objętego gwarancją
międzynarodową. Ponieważ nie sprecyzowano odmiennych warunków tej gwarancji –
obowiązują warunki, które uregulowano w § 8 istotnych postanowień umowy.
Standardowo wszystkie typy serwerów zaoferowanych AGN objęte są przez HPE
międzynarodową ograniczoną gwarancją i wsparciem Serwisem HPE, o których
{na podstawie wydruków ze stron internetowych HPE złożonych przez Odwołującego wraz z
tłumaczeniem poniższych fragmentów} wiadomo, co następuje:
– {dla wszystkich 4 typów serwerów} Ten produkt jest objęty międzynarodową ograniczoną
gwarancją i wspierany Serwisem HPE, jak również globalną siecią autoryzowanych
partnerskich sprzedawców HPE. Wsparcie sprzętu diagnostycznego i naprawa są dostępne
w ciągu trzech lat od daty zakupu. Wsparcie oprogramowania i początkowych ustawień jest
dostępne w ciągu 90 dni od daty zakupu. Rozszerzenia usług gwarancji są dostępne przez
usługę HPE Care Pack lub dostosowane dl uzgodnień serwisowych. Twarde dyski objęte są
gwarancją na rok lub na trzy lata; szczegóły zostały ujęte w specyfikacji każdego z typów
twardych dysków.
– {dodatkowo dla 3 pierwszych typów serwerów} Gwarancja na serwer obejmuje trzyletnią
gwarancję na części i serwis, jak również obsługę na miejscu, z czasem reakcji w ciągu
kolejnego dnia roboczego. Naprawy wynikające z gwarancji mogą być dokonywane przez
użycie części Customer Self Repair (CSR). Te części dzielą się na dwie kategorie:
1) obowiązkowe części CSR są zaprojektowane by stanowić łatwe zamienniki. Zostaną
naliczone dostawowe koszty podróży oraz serwisu w przypadku, gdy klienci odmówią
wymiany obowiązkowej części CSR; 2) dostawowe części CSR również mogą są
zaprojektowane w celu łatwej wymiany, ale mogą być bardziej założone. Klienci mogą
zdecydować o tym, by HPE wymieniło części zamienne CSR bez dodatkowych kosztów.
Dodatkowe informacje dotyczące globalnej ograniczonej gwarancji i wsparcia technicznego
są dostępne pod adresem http://h18004.www1.hp.com/productts/servers/platforms/warranty
/index.html.
Powyższe nie pozwala na stwierdzenie, że warunki tej gwarancji odpowiadają
warunkom ustalonym przez Zamawiającego w § 8 wzoru umowy.
Izba ustaliła również, że na część I oferty złożyło 5 wykonawców.
Najniższą cenę zaoferował ITPROJEKT sp. z o.o. (7.691.152,90 zł), którego oferta
została odrzucona m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp z powodu zaoferowania rażąco
niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Druga w kolejności była cena oferty
AGN (8.766.267,88 zł), ceny pozostałych ofert kształtowały się na poziomie od
12.904.643,40 zł (Konsorcjum Qumak) do 13.776.469,86 zł (Konsorcjum Koncept).
Z wyjątkiem AGN wszyscy pozostali wykonawcy w treści formularza ofertowego
zawarli oświadczenie o liczbie serwerów, które będą objęte gwarancją międzynarodową.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
ż
e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika, że zamawiający poprawia w ofercie inne {niż
oczywiste pisarskie i rachunkowe} omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty,
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została odrzucona.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
ż
e zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który przez opis parametrów przedmiotu zamówienia
i dodatkowych wymagań (np. odnośnie warunków gwarancji) precyzuje jakiego świadczenia
oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który
zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem, warunkami
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być
możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób
w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi
jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. Ustalenie tego ostatniego jest możliwe dzięki
zasadzie pisemności postępowania wyrażonej w art. 9 ust. 1 pzp, a także dalszym przepisom
regulującym zawartość i udostępnianie specyfikacji, sposób wyjaśnienia jej treści
i wprowadzania do niej zmian. Z kolei dla oferty składanej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego art. 82 ust. 3 pzp zastrzega formę pisemną pod rygorem
nieważności.
Natomiast samo rozumienie terminu oferta należy przede wszystkim wywodzić z art.
66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli
zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Nie budzi wątpliwości,
ż
e z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści
oferty jest zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
ś
wiadczenie. W pozostałym zakresie zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, o ile
niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, choć
nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. J.
Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
ż
e chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W szczególności nieskonkretyzowanie przez wykonawcę treści oferty w sposób lub
w zakresie wymaganym przez zamawiającego może być podstawą do stwierdzenia
niezgodności oferty z treścią s.i.w.z., gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest
precyzowanie i poprawianie treści złożonej oferty, już choćby z uwagi za naczelne zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji, o których mowa w art.
7 ust. 1 pzp.
Przede wszystkim zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Na podstawie przywołanego przepisu zamawiający uprawniony jest
zatem do żądania wyjaśnień jeżeli ma wątpliwości co do treści oferty, których nie jest w
stanie samodzielnie rozwiać, co do zasady nie może to jednak prowadzić do zmiany treści
oferty. Dla wyznaczenia granic wyjaśniania treści oferty pomocne jest odwołanie się do
kryterium, czy w ofercie znajdował się konkretny punkt zaczepienia, pozwalający
na stwierdzenie, że mamy do czynienia z wyjaśnianiem treści informacji już w niej zawartych,
a nie uzupełnianiem tej treści. Takie stanowisko wyraziła Izba m.in. w wyrokach: z 5 kwietnia
2011 r. (sygn. akt KIO 616/11) i z 18 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 731/11).
Jak już powyżej wskazano, wyjątek od zakazu zmiany treści oferty wprowadza art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający poprawia w ofercie inne {niż oczywiste
pisarskie i rachunkowe, o których mowa w pkt 1 i 2} omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Z kolei z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp wynika, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od
dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na takie poprawienie, zamawiający odrzuca
jego ofertę.
Słownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd niezgodny
z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka polskiego pod
red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, dostępny na stronie
http://sjpd.pwn.pl}. Izba podziela stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po
stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać również
z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia
i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną
ś
wiadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie
zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy wykonawcy,
pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Ostatecznym momentem weryfikacji takiej omyłki, w tym przypadku zmiany przekonania
wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne
zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
W przypadku zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zawsze następuje zmiana treści
oferty, z niezgodnej na zgodną z treścią specyfikacji. Granicą dopuszczalności takiej zmiany
jest to, aby miała istotnego charakteru. Jak trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Krakowie
w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09): W ocenie Sądu
Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez
zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na
tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do
istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego
podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego
innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści
całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie
sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Innymi słowy ujęła to Izba w uzasadnieniu
wyroku z 26 lutego 2013 r. (sygn. akt KIO 354/13). O istotności zmiany treści oferty
każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens
i znaczenie treści oferty a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia,
odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca
nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w
poddawanej poprawie ofercie. O istotności takiej zmiany może zatem decydować zmiana
wielkości ceny, gdy będzie ona na tyle znacząca, że nie sposób jej będzie uznać za
nieistotną, albo zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on
obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie.
W rozstrzyganej sprawie niesporne było, że zaistniała niezgodność oferty AGN
z treścią s.i.w.z., polegająca na braku objęcia co najmniej 15% oferowanych serwerów
gwarancją międzynarodową, w tym sprecyzowania dokładnej liczby urządzeń objętych taką
gwarancją. Istotą sporu było natomiast, czy podlegała ona poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Przywołana w odwołaniu geneza wprowadzenia regulacji art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp,
a także wypowiedzi judykatury mają charakter generalny i są słuszne, ale z przytoczonych
fragmentów, choć zostały wplecione w wywód Odwołującego, nie wynika, aby odnosiły się do
okoliczności zbliżonych do zaistniałych w tej sprawie. W szczególności w odwołaniu brak
odniesienia do kwestii istotności rozbieżności treści oferty AGN w stosunku do treści s.i.w.z.
Poczynione powyżej ustalenia faktyczne pozwoliły Izbie stwierdzić, że udzielone 17
września 2015 r. wyjaśnienia treści s.i.w.z. wprowadziły de facto istotną zmianę odnośnie
gwarancji jakości, której udzielenia na dostarczone serwery wymagał Zamawiający
od wykonawcy zamówienia na warunkach określonych w istotnych postanowieniach umowy.
W § 8 wzoru umowy od początku określono szeroki zakres odpowiedzialności wykonawcy
za wady fizyczne (a nawet prawne) dostarczanego sprzętu, wymagając realizacji naprawy
gwarancyjnej w miejscu jego eksploatacji (ewentualnie zabrania i zwrócenia na własny koszt
z powrotem do tego miejsca z obciążeniem ryzkiem przypadkowej utraty lub uszkodzenia),
niezwłocznego 1-dniowego czasu reakcji (pomimo możliwości wyłączenia zdalnej diagnostyki
sprzętu), krótkiego 14-dniowego czasu na dokonanie naprawy, ewentualnie 19-dniowego na
wymianę na nowy sprzęt. Jednakże na mocy wyjaśnień warunki te miały znaleźć również
zastosowanie – jako tzw. gwarancja międzynarodowa – dla co najmniej 15% serwerów,
których miejscem eksploatacji mogło być nie tylko każde miejsce na terytorium Polski, ale
również poza jej granicami. Zważając, że może to być każde terytorium gdzie wojsko polskie
określono to w sposób szeroki i otwarty jako każde terytorium, na którym Wojsko Polskie
będzie prowadzi lub będzie prowadzić jakiekolwiek działania, a zatem nie można wyłączyć,
ż
e będzie to np. Afganistan. Niewątpliwie taka zmiana rzutować musiała na wycenę oferty,
gdyż wymagała uwzględnienia ryzyka i kosztów związanych z wykonywaniem napraw poza
granicami kraju, w tym w krajach odległych i niestabilnych, w których może nie funkcjonować
serwis producenta urządzeń, a w każdym razie zupełnie inaczej niż na terenie kraju
kształtuje się ryzyko niedotrzymania terminów i koszty napraw gwarancyjnych. Powyższa
zmiana była na tyle istotna, że Zamawiający słusznie uznał za konieczne, aby wykonawca
składając ofertę wyraźnie oświadczył, że przyjmuje na siebie zobowiązania związane z
faktem udzielenia gwarancji międzynarodowej, z obowiązkiem wskazania liczby serwerów
odpowiadających co najmniej 15% dostarczanych serwerów.
W pierwszej kolejności odnieść się należy do pierwszych czterech opisanych
w odwołaniu powodów nietrafności decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty AGN.
Zupełnie niezrozumiałe jest powoływanie się na postanowienia odnośnie zalecanego
sposobu przygotowania oferty. Skoro w późniejszych wyjaśnieniach Zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek zawarcia w formularzu oferty oświadczenia odnośnie gwarancji
międzynarodowej, dopuścił tym samym, a wręcz nakazał, dokonanie takiej istotnej zmiany
w formularzu uprzednio załączonym do s.i.w.z. Nie powstała w ten sposób żadna wątpliwość
co do treści s.i.w.z., o czym świadczy, że pozostali czterej wykonawcy złożyli dodatkowe
oświadczenie woli wymagane przez Zamawiającego. Przede wszystkim istotne było
dopełnienie wymagania, aby złożyć oświadczenie woli w formie pisemnej ujawniające wolę
wykonawcy w tym zakresie, drugorzędne znaczenie miało, czy zostanie ono wkomponowane
w formularz oferty. Ponadto sprecyzowanie szczegółowego wymagania odnośnie treści
oferty czyni niewystarczającym złożenie ogólnych oświadczeń o zapoznaniu się i akceptacji
postanowień s.i.w.z. wraz ze zmianami i wyjaśnieniami. Tego typu ogólne i generalne
oświadczenia, choć tradycyjnie oczekiwane przez zamawiających, mają niewielki walor, gdyż
samo złożenie oferty stanowi wyraz akceptacji warunków przetargu ustalonych przez
zamawiającego. W tym przypadku niezłożenie wymaganego oświadczenia dotyczącego
gwarancji międzynarodowej wskazuje wręcz na niezapoznanie się z wyjaśnieniami treści
s.i.w.z. z 17 września 2015 r.
W drugiej kolejności Izba zważyła, że wbrew ocenie Odwołującego ze złożonego
wraz z ofertą oświadczenie producenta oferowanych serwerów nie sposób wywieść
potwierdzenia woli zaoferowania przez AGN Zamawiającemu gwarancji międzynarodowej na
warunkach określonych w § 8 wzoru umowy. Odwołujący nie wyjaśnił, w czym miałoby się
przejawiać objęcie przedmiotu oferty gwarancją na warunkach lepszych niż wymagane przez
Zamawiającego. Wydaje się, że jedynym elementem przewyższającym oczekiwania
Zamawiającego jest fakt złożenia tego oświadczenia o przejęciu przez producenta
zobowiązań związanych z serwisem, w razie niewywiązywania się z obowiązków
gwarancyjnych przez wykonawcę, dla wszystkich urządzeń objętych częścią I zamówienia,
podczas gdy było to wymagane tylko dla półki dyskowej. Jest to jednak raczej kolejny
przyczynek do powzięcia wątpliwości, czy Odwołujący zapoznał się z treścią s.i.w.z.
Ponieważ treść oświadczenia jest enigmatyczna, gdyż odwołuje się do nieznanych
warunków sprecyzowanych w ofercie złożonej AGN przez HPE, nie wiadomo, na jakich
warunkach i w jakim zakresie HPE będzie realizować naprawy w ramach serwisu
sprzedawanych urządzeń. Nic nie wiosło w tej materii do sprawy złożenie przez
Odwołującego na rozprawie: po pierwsze – oświadczenia załączonego do oferty w wersji
rozszerzonej o dodatkowe 3 str., na których w ramach parametrów poszczególnych
serwerów {utajnionej przez Odwołującego} znalazło się odwołanie do między narodowej
gwarancji, z informacjami niewykraczającymi poza wynikające ze stron internetowych HPE
{przytoczonych powyżej w ustaleniach}; po drugie – oświadczenia HPE z 22 marca 2016 r.
potwierdzającego, że serwery wyszczególnione w załączniku do oświadczenia załączonego
do oferty AGN były w dniu jej składania i są nadal objęte gwarancją międzynarodową
(„Global limited Server Warranty”). Abstrahując od wątpliwości co do autentyczności
pierwszego z dokumentów, w którym pojawia się drugi załącznik nr 1 nazwany tak samo jak
ten, który był złożony wraz z ofertą, oba te dokumenty nie przybliżają warunków owej
międzynarodowej gwarancji na serwery.
Z przeprowadzonych w toku rozprawy dowodów wnioskowanych przez Odwołującego
nie wynika, aby HPE zaoferował kiedykolwiek AGN coś więcej niż standardowo oferowaną
wraz z serwerami HPE ProLiant ML 350, DL 580 i DL 360 9 generacji międzynarodową
ograniczoną gwarancję. Nic nie wskazuje na to, aby HPE miało świadomość warunków
gwarancji wymaganych przez Zamawiającego i miało zamiar je respektować. Wręcz
przeciwnie, w oświadczeniu załączonym do oferty nie tylko nie wspomina się o gwarancji
międzynarodowej, ale zastrzeżono, że HPE będzie realizować stosowne naprawy w ramach
ś
wiadczonego serwisu, co prawda niezależnie od tego, czy AGN wywiąże się ze swoich
zobowiązań względem Zmawiającego, co nie oznacza, że na takich warunkach jak
w umowie w sprawie zamówienia publicznego, bo odesłano w tym zakresie do warunków
wynikających z oferty HPE. Tymczasem szczątkowe informacje odnośnie warunków
gwarancji międzynarodowej HPE wskazują, że w zakresie części napraw uznanych przez
producenta za proste, przewidziano wymianę dostarczonych części samodzielnie przez
uprawnionego z gwarancji, chyba że poniesie dodatkowe koszty. Wspomina się też
o rozszerzeniu usług gwarancyjnych lub ich dostosowaniu, czyli mogą to być zróżnicowane
warunki, w zależności od tego, jak się umówiono. Doświadczenie życiowe podpowiada,
ż
e standardowo oferowana wraz z serwerem przeznaczonym na rynek cywilny, choćby
profesjonalny, gwarancja, nawet w opcji rozszerzonej, obejmowała zobowiązanie do napraw
tych urządzeń w miejscu ich użytkowania, które znajduje się na obszarze terytorium np.
Afganistanu. A w każdym razie ciężar dowodu w tym zakresie – z mocy art. 190 ust. 1 pzp –
spoczywał na Odwołującym.
W ocenie Izby przebieg postępowania odwoławczego przeczy nawet twierdzeniu
Odwołującego, że miał intencję zaoferowania gwarancji międzynarodowej na oferowane
serwery, tylko jej nie wyraził w formularzu oferty. Z odwołania wynika bowiem, jakoby
Odwołujący uznawał za oczywiste, że Zamawiający miałby poprawić jego ofertę przez
dodanie oświadczenia o oferowaniu gwarancji międzynarodowej na liczbę egzemplarzy
serwerów odpowiadających 15% oferowanej ilości serwerów (aczkolwiek Odwołujący już nie
podaje ile miałoby to być i czy liczone od wszystkich serwerów łącznie, czy odrębnie dla
każdego z 4 typów, a co daje inne wyniki). Tymczasem na rozprawie okazało się,
ż
e wszystkie serwery oferowane przez AGN miałyby być objęte gwarancją międzynarodową.
Odwołujący nie może skutecznie zarzucać braku poprawienia jego oferty, skoro sam
na różnych etapach postępowania odwoławczego domaga się dokonania tego w odmienny
sposób. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że zamawiający winien być w stanie dokonać
poprawienia w ofercie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, samodzielnie, bez
udziału wykonawcy. Odwołujący sam dowiódł, że w okolicznościach tej sprawy nie byłoby
to możliwe.
Przede wszystkim jednak Zamawiający trafnie zidentyfikował, że nie ma podstaw,
aby dokonać poprawienia oferty AGN, gdyż jej treść nie odpowiadała treści s.i.w.z.
w istotnym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania,
na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"