Sygn. akt: KIO 383/16
WYROK
z dnia 29 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Andrzej Niwicki
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 marca 2016r. przez odwołującego:
Control Process S.A. ul. Obrońców Modlina 16; 30-733 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: TAURON WYTWARZANIE Spółka Akcyjna ul.
Promienna 51; 43-603 Jaworzno
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
FAMUR FAMAK S.A. z siedzibą w Kluczborku (Lider Konsorcjum); RAFAKO
S.A. z siedzibą w Raciborzu (Członek Konsorcjum
na adres Lidera ul.
Fabryczna 5; 46- 200 Kluczbork zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
ERBUD INDUSTRY- ERBUD Sp. z o.o. z s. w Toruniu (Lider Konsorcjum),
ERBUD S.A. z s. w Warszawie (Członek Konsorcjum), na adres Lidera ul.
Wapienna 10, 87-100 Toruń zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Warbud S.A. z s. w Warszawie (Lider Konsorcjum), Transsystem Sp. z o.o. z s.
w Łańcucie (Członek Konsorcjum), Financing& Manufacturing & Know-How Sp.
z o.o. z s. Kluczborku, na adres Lidera ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Control Process S.A. ul. Obrońców Modlina 16; 30-733
Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Control Process S.A. ul.
Obrońców Modlina 16; 30-733 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ……………….
……………….
Uzasadnienie
Pismem z dnia 14 marca 2016 r. wykonawca Control Process S.A. ul. Obrońców Modlina 16,
30-733 Kraków zwany dalej „odwołującym” wniósł odwołanie w postępowaniu prowadzonym
przez TAURON WYTWARZANIE Spółka Akcyjna ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno
zwany dalej „odwołującym”.
Prowadzone przez zamawiającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
dotyczy: „Zaprojektowania, montażu, uruchomienia, wykonania ruchu próbnego oraz
przekazania do eksploatacji II części układu nawęglania zewnętrznego dla potrzeb nowego
bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy 910 MWe w TAURON
Wytwarzanie S.A. - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, znak postępowania:
2015/TW-E01/TW-E01/02525/L
Odwołanie zostało wniesione z przywołaniem art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) - dalej
zwanej „Ustawą” lub „PZP".
Zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 2015/S 188- 341722 z dnia 24.09.2015 r. oraz na stronie internetowej
Zamawiającego - 24.09.2015 r. (zwanym dalej „Postępowaniem").
Odwołanie wniesiono na następujące czynności i zaniechania zamawiającego:
a) dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie WARBUD
S.A (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa), Transsystem Sp. z o. o. (Wola Dalsza 367,
37-100 Łańcut) i Financing&Manufacturing&Know-How Sp. z o. o. (Krasków 80, 46-200
Kluczbork), zwanych dalej „Warbud" lub „konsorcjum Warbud’';
b) zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Warbud i oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Erbud Industry Sp. z o. o. (ul. Wapienna 10, 87-100 Toruń) i
Erbud SA. (ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa), zwanych dalej „Erbud” lub „konsorcjum
Erbud".
c) zaniechaniu wykluczenia konsorcjum Erbud;
d) z ostrożności zaniechanie wezwania Warbud i Erbud do uzupełnienia brakujących
oświadczeń lub dokumentów.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania w stosunku do oferty Warbud i oferty Erbud w sytuacji, gdy treść oferty
Warbud i treść oferty Erbud są niezgodne z treścią SiWZ;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy poprzez błędną wykładnię i bezpodstawne
zastosowanie polegające na poprawieniu w ofercie Warbud błędów nie będących omyłkami
polegającymi na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
powodujących istotną zmianę w treści oferty;
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania poprzez
wykluczenie z postępowania konsorcjum Erbud;
4.z ostrożności art. 26 ust. 3 Ustawy poprzez błędną wykładnię i zaniechanie zastosowania
poprzez zaniechanie wezwania- Warbud i Erbud do uzupełnienia brakujących w ofercie
oświadczeń lub dokumentów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odrzucenia oferty Warbud i oferty Erbud;
3. Wykluczenia z postępowania wykonawcy Erbud;
4. Dokonania ponownej oceny ofert.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej odwołujący otrzymał w dniu 03.03.2016 r.
zatem odwołanie jest wniesione w terminie przepisanym.
W uzasadnieniu przedstawiono argumentacje formalna i prawną.
I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Warbud.
1.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego
HRF sporządzony zgodnie z zasadami przedstawionymi w Załączniku nr 3 do Umowy
(Część C.2 SIWZ). Jednocześnie, zgodnie z założeniami wynikającymi z Załącznika nr 3 do
Umowy (Część C.2 SIWZ), w Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym należało uwzględnić
fakt, że termin zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia
Etapu Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.
Zamawiający podkreślił również, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy przygotowywany
przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami § 4 Umowy i Załącznika nr 6 do
Umowy, a także musi zawierać wymienione kluczowe etapy Realizacji Umowy oraz
uwzględniać fakt, że podpisanie Protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do Eksploatacji
musi nastąpić nie później niż do dnia 15 marca 2019 r. Ponadto, Zamawiający wymagał
powiązania Harmonogramu Rzeczowo- Finansowego z Ramowym Harmonogramem
Realizacji Umowy (Załącznik nr 4 do Umowy). Etapy Realizacji zawarte wHRF musiały
znaleźć swoje odzwierciedlenie w RHRU.
b. W świetle powyższego wydaje się oczywistym, że Zamawiający przygotowując
dokumentację przetargową w sposób jasny i precyzyjny zdefiniował rolę HRF jako istotnego
elementu treści oferty, który musi odpowiadać treści SIWZ i co do zasady nie może podlegać
zmianom lub uzupełnieniom |po upływie terminu składania ofert. Powyższą okoliczność
potwierdza zresztą treść wzorca umowy (Część C.1. SIWZ), gdzie w § 1 ust. 1.5,
Zamawiający jednoznacznie stwierdził, że „dla uniknięcia wątpliwości, w szczegółowym
Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą być zmieniane terminy wykonania kluczowych
czynności określone w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy".
c. Analizując ofertę Konsorcjum Warbud należy stwierdzić, że zawiera błędy w poz. 21, 22,
23, 24, 25, 26, 27, 30, 3l, 32, 33 HRF, polegające na nieprawidłowym (niezgodnym z SIWZ)
oznaczeniu dat zakończenia poszczególnych etapów pracy, wchodzących w skład
całościowego przedmiotu zamówienia. W związku z tym doszło do złożenia oferty o treści
niezgodnej z treścią SiWZ, tj. Załącznikiem nr 3 do Umowy (Część C.2 SIWZ).
d. Zgodnie z wytycznymi zawartymi przez zamawiającego w treści Załącznika nr 3 do
Umowy (Część C.2. SIWZ) stanowiącymi instrukcję wypełnienia HRF, Zamawiający wymagał
powiązania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z Ramowym Harmonogramem
Realizacji Umowy (Załącznik nr 4,do Umowy). Etapy realizacji zawarte w Harmonogramie
Rzeczowo-Finansowym
muszą
znaleźć
swoje
odzwierciedlenie
w
Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy. Zgodnie z treścią § 1 ust. 1.5 wzorca umowy (Część C.1.
SIWZ): „Nie później niż 30 (trzydzieści) dni przed protokolarnym przejęciem od
Zamawiającego Terenu Budowy/Wykonawca sporządzi i uzgodni z Zamawiającym
szczegółowy Harmonogram Realizacji Umowy. W szczegółowym Harmonogramie Realizacji
Umowy Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane w Załączniku nr 4 do Umowy
(Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy). Szczegółowy Harmonogram Realizacji Umowy"
będzie doprecyzowany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zamieszczonymi w
Załączniku nr 4 do umowy, w tym o wszystkie powiązania logiczne. Wykonawca ponosi
pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie logik połączeń. Dla uniknięcia
wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą być zmieniane
terminy wykonania kluczowych czynności określone w Ramowym Harmonogramie Realizacji
Umowy.”
e. Oznacza to, że Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy powinien UWZGLĘDNIAĆ
TERMINY z Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego. Tymczasem pozycji 35, 36 i 37 HRF
Warbudu nie ma w RHRU. Dodatkowo, należy podnieść, że daty zakończenia
poszczególnych etapów w HRF nie korelują z datami zakończenia ich odpowiedników w
RHRU.
f.Projektując treść SIWZ, Zamawiający w sposób szczególny podkreślał rangę RHRU,
poprzez dodatkowe wskazanie, że w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie
mogą być zmieniane terminy wykonania kluczowych czynności określonych właśnie w
RHRU. Zmiany takie teoretycznie nie mogą zatem polegać nawet na sprostowaniu, a tym
bardziej uzupełnieniu RHRU, w sytuacji w której Konsorcjum Warbud całkowicie zaniechało
obowiązku uwzględnienia w RHRU pozycji 35, 36 i 37 Harmonogramu Rzeczowo -
Finansowego.
g. Zgodnie z wymaganiami SIWZ (potwierdzonymi w wyjaśnieniach z dnia 03.10.2015 r.
udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 39), Zamawiający wymaga
przeprowadzenia próby 72-godzinnej podczas Ruchu Próbnego Bloku (czyli po 07.01,2019
r.), natomiast Konsorcjum Warbud - sporządziło Ramowy Harmonogram Realizacji Urnowy,
w którym zakończenie tego etapu prac przypada na dzień 13.06.2018, tj. pół roku przed
rozpoczęciem Ruchu Próbnego Bloku.
h.Zgodnie z warunkami wskazanymi w punkcie 6.5.3.4. Załącznika nr 14 do Umowy (część
C.2. SIWZ), Zamawiający wymaga przeprowadzenia próby 72-godzinnej bezusterkowej i
nieprzerwanej pracy Układu Nawęglania podczas Ruchu Próbnego Bloku. Jak wynika z
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 03.10.2015 r. udzielonych przez Zamawiającego w odpowiedzi
na pytanie nr 39, termin rozpoczęcia Ruchu Próbnego Bloku realizowany będzie od
07.01.2019 r. W RHRU załączonym do oferty Konsorcjum Warbud, termin zakończenia
etapu próby 72-godzinnej bezusterkowej i nieprzerwanej pracy Układu Nawęglania został
wyznaczony z kolei na 13.06.2018 r., tj. przeszło pół roku przed faktycznym rozpoczęciem
Ruchu Próbnego Bloku, co uniemożliwia w tym czasie przeprowadzenia szeregu prac
wyszczególnionych w harmonogramie, które jednocześnie korelowałyby z datą rozpoczęcia
tego etapu.
i. Zgodnie z SIWZ (odp. na pytanie 482) Program Zapewnienia i Kontroli Jakości powinien
być wykonany i przekazany Zamawiającemu nie później niż 3 miesiące od zawarcia Umowy,
Natomiast Warbud w HRF (poz, ,6) i w RHRU (poz. 9) przewidział realizację ww. czynności z
dniem 30.07.2016 r. zamiast 26.03.2016 r., co stanowi sprzeczność z treścią SIWZ
powodującą obowiązek odrzucenia oferty Warbud na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Zamawiający w dniu 09.12.2015 r. poprawił powyższą niezgodność w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 Ustawy, co jednak nie powinno wywołać skutków prawnych, ze względu na bezpodstawne
zastosowanie ww. przepisu (w ofercie Warbud jest istotny błąd, a nie omyłka).
j. Kolejne błędy w HRF i RHRU dotyczą kilku innych pozycji, w których Warbud przewidział
zakończenie czynności przygotowujących Układ Nawęglania do Ruchu Próbnego i sam
Ruch Próbny w 2018 roku. Jak Już zostało wspomniane, odpowiedzią nr 39 z dnia
03.10.2015 r. Zamawiający wskazał , że Ruch odbywać od 7 styczna 2019 r. i należało to
uwzględnić w harmonogramach. W związku z tym nie można było w zgodzie z SIWZ
oferować realizacji jakichkolwiek elementów związanych z Ruchem Próbnym w innych
terminach. Tymczasem Warbud ewidentnie ww. wymagań nie uwzględnił w ofercie i
całkowicie dowolnie, inaczej niż chciał Zamawiający, zaprezentował swój wariant czasowy
rozruchu.
k. Poz. 30 HRF (zakończenie ruchu Regulacyjnego Układu Nawęglania) wskazuje na
29.05.2018, czyli znowuż pół roku przed terminem wymaganym. Kolejne błędy z tej kategorii
zawierają poz. 53, 57, 58, 59 1 60 RHRU. Każdorazowo określone czynności
przygotowujące Układ Nawęglania do Ruchu Próbnego i sam Ruch Próbny przewidziano
do1 wykonania sprzecznie SIWZ (odp. nr 39). Zarówno w RHRU Jaki I HRF.
I.Zamawiający pismem z dnia 04.02.2016 poprawił te błędy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy, co jest działaniem absolutnie niedozwolonym i nieskutecznym, gdyż Zamawiający
narzucił terminy wykonania niektórych zobowiązań umownych , czyli istotne elementy każdej
oferty. Ilość błędów oraz ich charakter (istotna część oferty) nie pozwalają ich traktować jako
omyłek o których mowa ww. przepisie. Zarazem fakt dokonania poprawki i zgoda na nie
Warbud-u świadczy, iż ustalenia faktyczne (niezgodność z SIWZ) są bezsporne między
stronami i tylko kwalifikacja prawna jest inna. W ocenie odwołującego zamawiający nie miał
podstaw do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, na co wskazują następujące
orzeczenia:
i. wyrok KIO z dnia 25 czerwca 2012 r. (sygn. akt KIO 1222/12): „Uwzględniając wyżej
zamieszczone wywody należy jednoznacznie podnieść, że proces poprawiania omyłek nie
może prowadzić do znaczącej ingerencji Zamawiającego w treść złożonej oferty, a omyłka w
treści oferty nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści oświadczenia
wykonawcy.
ii.wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2011 r.({sygn. akt KIO 1252/11). „izba przyznała rację
zamawiającemu, iż w kosztorysie ofertowym odwołującego znalazły się takie błędy, które nie
były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. Prawdą jest, że możliwość
poprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie ww, w szczególności błędów
pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy
nie ma charakteru nieograniczonego. Jeśli obowiązek poprawy wymaga samodzielnego
działania zamawiającego, a do tego sprowadza się przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp,
możliwość poprawienia błędu musi być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek
wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej
uzupełniania. W ocenie izby, nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego,
która we wskazanych wyżej częściach jest sprzeczna z treścią SIWZ, a jej poprawienie
spowodowałoby istotną zmianę jej treści, chociażby ze względu na zmianę zakresu
rzeczowego robót i zmianę rodzaju materiałów. Omyłki podlegające poprawieniu to takie,
które nie powodują istotnych zmian w treści oferty, a ponadto w ocenie Izby takie, które są
możliwe do poprawienia przez Zamawiającego bez konieczności uzyskiwania dodatkowych
wyjaśnień od wykonawcy”.
iii. Wyrok SO w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r. (sygn. akt XII GA 429/09): Trzeba też,
wskazać, że art. 87 ust 2 pkt 3) wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków
odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek; dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów
niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić
się w pojęciu “omyłki“.
iv. Wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1127/10), Wyrok KIO z dnia 18
maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 780/10); Wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2010 r. (sygn. akt
KIO/UŻP 447/10), Wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1651/09), Wyrok
KIO z dnia 12 listopada 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1396/09).
m. Jednocześnie należy podkreślić, że harmonogramy ofertowe stanowią integralną cześć
oferty i kreują zakres świadczenia wykonawcy. Wszelkie różnice pomiędzy harmonogramami
zaproponowanymi przez wykonawcę a wymaganiami SIWZ zasadniczo dyskwalifikują ofertę.
Potwierdza to stanowisko orzecznictwo:
i.wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r. (sygn. akt V Ga 40/09), z
którego wynika, że: „O niezgodności oferty z treścią SIWZ można bowiem mówić w sytuacji,
gdy oferta nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego
realizacji w sposób opisany przez zamawiającego (Wyrok KIO z dnia 23.01.2009 r; sygn. akt
KIO/UZP 62/09) Harmonogram rzeczowo - finansowy złożony pierwotnie przez Wykonawcę
w sposób oczywisty nie zapewniał realizacji zamierzenia w sposób opisany przez
Zamawiającego choćby z tej przyczyny, iż uniemożliwiał pozyskanie środków na
prowadzenie inwestycji, która miała być prowadzona etapami. Można oczywiście
zaakceptować stanowisko KIO, iż skutki wynikające z wypełnienia harmonogramu rzeczowo-
finansowego stanowiącego zał. nr 5 do formularza ofertowego nie zostały jednoznacznie
opisane w SIWZ. Zauważyć jednak trzeba, iż z zapisu SIWZ wynika wyraźnie, że jednym z
wymagań stawianych przez Zamawiającego jest załączenie harmonogramu rzeczowo -
finansowego do wypełnienia w zakreślonych kolorem połach", Powyższe sformułowanie
zdaniem Sądu nie nastręcza wątpliwości interpretacyjnych, które z zastosowaniem literalnej
wykładni oznacza, iż Wykonawca winien wypełnić tylko pola zakreślone kolorem. Gdyby
bowiem Zamawiający nie stawiał takiego wymagania sformułowanie "do wypełnienia w
zakreślonych kolorem polach" w ogóle nie zostałoby w postanowieniach SIWZ umieszczone
- wtedy też należałoby wypełnić wszystkie pola harmonogramu. Znamienne jest przy tym, iż
tylko Wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe £.. Sp. 'Z o.o. z siedzibą w Tarnowie
polecenie owo zrozumiała opacznie, zaś pozostali Wykonawcy złożyli harmonogramy
rzeczowo - finansowe zredagowane w sposób prawidłowy. Tym samym rację ma skarżąca -
Gmina j Wierzchosławice, iż uznanie w okolicznościach przedmiotowej sprawy
dopuszczalności zastosowania trybu z art. 87 ust 1 ustawy, powodujące zmiany terminów
oddawania poszczególnych etapów inwestycji oraz rozliczeń cenowych, powodowałoby
istotną zmianę oferty a także prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców.”.
Ponieważ w niniejszej sprawie poszczególne pola i sposób ich wypełnienia - dotyczyły
Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego; oraz Ramowego Harmonogramu Realizacji
Umowy - orzeczenie to należy zastosować przez analogię.
ii. Wyrok KIO z dnia 8 marca 2011 r. (Sygn. akt KIO/361/11): Izba uznała, że
w tym przypadku wymóg dołączenia do ofert w postępowaniu Wstępnego Harmonogramu
Prac stanowił wymóg merytoryczny, a wiec stanowi treść oferty, zatem jego niespełnienia
wskazuje na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Ów dokument stanowił będzie,
zgodnie z przywołanymi zapisami SIWZ, załącznik do wykonywanej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. To, że Zamawiający nie określił w SIWZ szczegółowych wymogów
dotyczących sporządzenia wskazanego dokumentu, nie stanowi o zmianie charakteru
żą
danego przez niego dokumentu. Harmonogram Realizacji Prac - w szczególności przy tak
skomplikowanych pracach, jakie będą prowadzone w niniejszym postępowaniu w Elektrowni
- stanowi szczegółowe oświadczenie woli wykonawcy odnoszące się do czasu realizacji
poszczególnych prac objętych przedmiotem, zamówienia z wyszczególnieniem tych
rodzajów prac, biorąc pod uwagę w tym względzie postanowienia SIWZ odnoszące się do
opisu przedmiotu zamówienia. W stosunkach gospodarczych tego rodzaju, z jakimi mamy
do czynienia w przedmiotowym postępowaniu, przy zakresie niniejszego przedmiotu
zamówienia, standardem jest przygotowywanie przez wykonawców tego rodzaju
dokumentów, jak Harmonogram Realizacji Prac."
iii. Wyrok KIO z dnia 16 maja 2013 r. (Sygn. akt KIO 972/13, KIO 1006/13), Wyrok z dnia 23
stycznia 2012 r. sygn. akt KIO/74/12, Wyrok z dnia 15 lipca 2011 r. Sygn. akt KIO/1393/11.
Wskazujemy ponadto, iż Konsorcjum Warbud realizując przedmiot Zamówienia w sposób
określony w ofercie (A JEDNOCZEŚNIE NIEZGODNY Z SIWZ), przede wszystkim w
zakresie czynności przygotowujących Układ Nawęglania do Ruchu Próbnego i sam Ruch
Próbny przed terminem wymaganym przez Zamawiającego, osiągnęło nieuprawnione
przewagi finansowe w stosunku do pozostałych Wykonawców, ponieważ pozostali
Wykonawcy w swoich ofertach musieli uwzględnić konieczność utrzymania zaplecza
budowy, zespołu' realizującego Układ Nawęglania i zespołu nadzorującego przez okres
dodatkowych 6 miesięcy (koszty szacowane na ok. 650 000 PLN), gdy tymczasem
Wykonawca Konsorcjom Warbud skrócił wymagany przez Zamawiającego okres
(przeprowadzając znacznie wcześniej próbę 72-godzinną), i nie musiał tych kosztów
uwzględnić.
Podsumowując, powyższe niezgodności treści oferty z SIWZ są obiektywne i bezsporne.
Zarazem kwalifikacja prawna tego rodzaju odstępstw jest na gruncie PZP jednoznaczna i
kategoryczna, mianowicie skutkować powinny odrzuceniem oferty na zasadzie art. 89 ust. 1
pkt2PZP.
2.Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie dysz systemu mgłowego (brak
arkuszy danych producenta łącznie z charakterystykami1 eksploatacyjnymi).
a.Zgodnie z postanowieniami Części B_3 SIWZ, pkt. 1.2.1.2 Specyfikacje techniczne dla
Układu Nawęglania: „Dla najważniejszych urządzeń, takich jak: - ładowarko- zwałowarka, -
wózki wygarniające, przenośniki taśmowe, urządzenia próbo biorcze, zsuwnie 2-drogowe
itp., - filtry workowe, wentylatory wyciągowe, dysze systemu mgłowego itp., - wciągniki
ręczne, żurawie obrotowe“ wymagane są arkusze danych producenta łącznie z
charakterystykami eksploatacyjnymi.
b. Według wiedzy Odwołującego Warbud nie załączył do swojej oferty arkuszy danych i
charakterystyki eksploatacyjnej dla dysz systemu mgławienia. Należy podkreślić, że w
ż
adnym fragmencie oferty dysze systemu mgławienia nie są opisywane, charakteryzowane,
itp., w związku z tym wymagane przez Zamawiającego arkusze danych i charakterystyki
eksploatacyjne urządzeń są jedynym źródłem, z którego Zamawiający mógłby się czegoś
dowiedzieć nt. tych urządzeń. Przy czym należy podkreślić, że dysze rozpylające stanowią
jeden z podstawowych elementów składowych systemu mgłowego, odpowiadają bowiem
bezpośrednio za parametry mgły wodnej. System mgławienia jest fundamentalną instalacją
ze względów bezpieczeństwa rozładunku i transportu węgla. System ten eliminuje ryzyko
wybuchu i pożaru pyłu węglowego, który powstaje na stanowisku rozładunku Węgla.
c. Dane wymagane przez Zamawiającego jako dokumenty techniczne stanowią jedyne
ź
ródło rzetelnych informacji na temat dostarczanego produktu. W nich zamieszczone są
parametry techniczne, które dane urządzenie jest w stanie osiągnąć oraz warunki jakie
zapewnić należy aby urządzenie, w sposób prawidłowy funkcjonowało. Brak wymaganych w
ofercie informacji nt. dysz systemu mgłowego, uniemożliwia ocenę prezentowanego
rozwiązania. Nie bez przyczyny sam Zamawiający umieścił te urządzenia w katalogu
najważniejszych urządzeń (dla najważniejszych urządzeń, takich jak:
d. W tych okolicznościach oferta Warbud powinna być uznana za sprzeczną z SIWZ i
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Jedynie z ostrożności
Odwołujący wskazuje, że nawet gdyby inaczej zakwalifikować opisany brak, to oferta
Warbud też nie mogła być wybrana zanim wykonawca ten nie uzupełni kart katalogowych
(arkusze danych producentał łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi) w trybie art. 26
ust. 3 ustawy. ’
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Erbud.
1. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego (dalej ,.HRF‘) oraz Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy (dalej –
RHRU)
a. Treść oferty Erbud jest niezgodna z wymaganiem opisanym w Załączniku nr 3 do Umowy
(Część C.2 SIWZ), zgodnie z którym: 'W Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym należy
uwzględnić fakt, że termin zakończenia każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu
Zakończenia Etapu Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia
danego miesiąca”. Powyższego wymagania nie spełnia poz. 6 Harmonogramu Rzeczowo -
Finansowego stanowiącego Istotny element oferty Konsorcjum Erbud. '
b. Podobnie jak w przypadku oferty Konsorcjum Warbud, skonstatować należy, że również
oferta Konsorcjum Erbud pozostaje w sprzeczności z wymaganiami stawianymi przez
Zamawiającego w treści SIWZ, co w konsekwencji stanowi przesłankę do jej odrzucenia w
trybie art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
2.Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych ładowarko-
zwałowarek i wywrotnicy wagonowej.
a. W wykazie podwykonawców Erbud podał, że w zakresie ładowarko-zwałowarek i
wywrotnic wagonowych jego podwykonawcą (dostawcą) będzie wyłącznie Przedsiębiorstwo
Usług Inżynierskich „Rialex Sp. z o.o. Z tej informacji można wywnioskować, iż również
Rialex został wskazany w ofercie Konsorcjum Erbud w Załączniku nr 28 do umowy, pkt.
1.2.1.2. Tablica'1.2.1.2-1, pkt. 5 jako „Producent” dla urządzeń ładowarko-zwałowarek i
wywrotnic wagonowych.
b. Zgodnie z postanowieniami pkt 1.2.1.4 Części BI3SIWZ :Wykonawca potwierdzi, że
zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych (dla
występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń projektowych przyjętych dla
Przedmiotu Umowy) nie widzi zagrożeń w zakresie bezpieczeństwa technologii i
niezawodności eksploatacyjnej pracy Układu Nawęglania. Dodatkowo w odniesieniu do
wspomnianego zapisu Zamawiający w piśmie z dnia 09.11.2015 r. wyjaśnił, że
Odpowiedź nr 365
Zamawiający oczekuje, że Wykonawca w zakresie oferowanego układu nawęglania
wykorzystywać będzie sprawdzone i posiadające, referencje rozwiązania. Pisemne
potwierdzenie Wykonawcy poparte przykładowymi referencjami z zastosowań obiektowych
dotyczącymi bezpieczeństwa obsługi i niezawodności będą odpowiednimi dokumentami
umożliwiającymi ocenę przez Zamawiającego pewności ruchowej układu
Nie ulega więc wątpliwości, że oferowany układ nawęglania powinien być zbudowany z
urządzeń nie tylko nieprototypowych, ale sprawdzonych w eksploatacji na konkretnych
instalacjach.
c. Z najlepszej wiedzy Odwołującego wynika, że firma Rialex Crane Systems (a) nigdy nie
wyprodukowała ładowarko-zwałowarki, (b) aktualnie trwa proces dostawy pierwszej
wyprodukowanej przez ww. firmę wywrotnicy wagonowej dla klienta EDF Polska SA, na
obiekt EDF Polska S.A Oddział w Rybniku, niemniej na dzień składania ofert nie została ona
jeszcze finalnie zamontowana, odebrana i przyjęta do eksploatacji przez inwestora. Nie
można zatem stwierdzić, że urządzenie wywrotnica wagonowa zaoferowana
Zamawiającemu jest sprawdzona, jeśli nikt jeszcze jej nie przyjął do eksploatacji. Nawet jeśli
fizycznie istnieje, to jest prototypem i nie można przewidzieć czy będzie prawidłowo
funkcjonować w realnych warunkach pracy.
d. Mając na uwadze powyższe oferta Erbud pozostaje sprzeczna z treścią SIWZ i podlega
odrzuceniu bowiem wbrew jej wymaganiom zaoferowane elementy układu nawęglania
(wywrotnica wagonowa i ładowarko-zwałowarka) nie posiadają referencji z zastosowań
praktycznych, zwłaszcza w kontekście bezpieczeństwa obsługi i niezawodności.
e. Wskazujemy ponadto, iż Konsorcjum Erbud realizując przedmiot Zamówienia w sposób
określony w ofercie (A JEDNOCZEŚNIE NIEZGODNY Z SIWZ), tj. oferując dostawę
rozwiązań technicznych (ładowarko-zwałowarek i wywrotnicy), które są niesprawdzone i nie
posiadają referencji z zastosowań obiektowych, osiągnęło nieuprawnione przewagi
finansowe w wycenie oferty w stosunku do pozostałych Wykonawców. Rozwiązania
prototypowe, niesprawdzone i bez referencji obiektowych jakie zamierza zastosować
Konsorcjum Erbud są znacznie tańsze niż rozwiązania sprawdzone, z referencjami jakie
zaoferowali 1 -pozostali Wykonawcy. CONTROL PROCESS SA, jako podmiot realizujący
inwestycje oraz przygotowując oferty dla instalacji technologicznych w Polsce i na świecie
(również w zakresie instalacji transportu węgla) posiada informacje dot. cen rynkowych
oferowanych przez różnych producentów i ich relacji względem siebie, zgromadzonych
również na poczet niniejszego postępowania. W tym miejscu należy wskazać, że
Wykonawca CONTROL PROCESS zastosowawszy w swojej ofercie ładowarko-zwałowarki i
wywrotnice wagonowe od producentów, których urządzenia są niesprawdzone i nie
posiadają referencji z zastosowań obiektowych, mógłby złożyć ofertę niższą o ok. 7-9 mln
PLN.
f. Zastosowanie urządzeń niesprawdzonych i bez referencji obiektowych jakie zamierza
dostarczyć Wykonawca Erbud stanowi bardzo duże ryzyko dla Zamawiającego. Układ
Nawęglania (podawania węgla do Bloku 910 MW) stanowi newralgiczny element dla
poprawności ruchowej całego Bloku 910 MW, a zatem skutki problemów w działaniu Układu
Nawęglania wpłyną bezpośrednio na poprawną pracę Bloku 910 MW o wartości, ponad 5,4
mld PLN. Dlatego Zamawiający tak sformułował zapisy SIWZ, aby jego wymogi spełniały
wyłącznie oferty gwarantujące dostawę urządzeń sprawdzonych i posiadających referencje
obiektowe.
3. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie dysz systemu mgłowego (brak
arkuszy danych producenta łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi.
a. Zgodnie z postanowieniami Części B_3 SIWZ, pkt. 1.2.1.2 Specyfikacje techniczne dla
Układu Nawęglania: „Dla najważniejszych urządzeń, takich jak: - ładowarko- zwałowarka, -
wózki wygarniające, przenośniki taśmowe, urządzenia próbobiórcze, zsuwnie 2-drogowe itp.,
- filtry workowe, wentylatory wyciągowe, dysze systemu mgłowego itp., - wciągniki ręczne,
ż
urawie obrotowe” wymagane są arkusze danych producenta łącznie z charakterystykami
eksploatacyjnymi.
b.Według wiedzy Odwołującego Erbud nie załączył do swojej oferty arkuszy danych i
charakterystyki eksploatacyjnej dla dysz systemu mgławienia. Należy podkreślić, że w
ż
adnym fragmencie oferty dysze systemu mgławienia nie są opisywane, charakteryzowane,
itp., w związku z tym wymagane przez Zamawiającego arkusze danych i charakterystyki
eksploatacyjne urządzeń, są jedynym źródłem, z którego Zamawiający mógłby się czegoś
dowiedzieć ni tych urządzeń. Przy czym należy podkreślić, że dysze rozpylające stanowią
jeden, z podstawowych elementów składowych systemu mgłowego, odpowiadają bowiem
bezpośrednio za parametry mgły wodnej. System mgławienia jest fundamentalną instalacją
ze względów bezpieczeństwa rozładunku i transportu węgla. System ten eliminuje ryzyko
wybuchu i pożaru pyłu węglowego, który powstaje na stanowisku rozładunku vęgla.
c. Dane wymagane przez Zamawiającego jako dokumenty techniczne stanowią jedyne
ź
ródło rzetelnych informacji na temat dostarczanego produktu. W nich zamieszczone są
parametry techniczne, które dane urządzenie jest w stanie osiągnąć oraz warunki jakie
zapewnić należy aby urządzenie w sposób prawidłowy funkcjonowało. Brak wymaganych w
ofercie informacji nt. dysz systemu mgłowego, uniemożliwia ocenę prezentowanego
rozwiązania. Nie bez przyczyny sam Zamawiający umieścił te urządzenia w katalogu
najważniejszych urządzeń ("Dla najważniejszych urządzeń, takich jak:
d.W tych okolicznościach oferta Erbud powinna być uznana ze sprzeczną z SIWZ i powinna
być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Jedynie z ostrożności Odwołujący
wskazuje, że nawet gdyby inaczej zakwalifikować opisany brak, to oferta Erbud też nie
mogła być wybrana zanim wykonawca ten nie uzupełni kart katalogowych (arkusze danych
producenta łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi) w trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie kosztów decyzji administracyjnych .
a.Zgodnie z §1 ust. 1.1. Umowy „Przedmiot umowy obejmuje także uzyskiwanie przez'
Wykonawcę na jego koszt wszelkich decyzji administracyjnych (włącznie z uiszczeniem opłat
wynikających z takich decyzji), potrzebnych do zaprojektowania, wybudowania,
uruchomienia i eksploatacji Układu Nawęglania, w tym - w miarę potrzeb w trakcie Realizacji
Umowy - uzyskiwanie w imieniu Zamawiającego w oparciu o stosowne pełnomocnictwa
Zamawiającego niezbędnych decyzji, pozwoleń i dopuszczeń, zatwierdzeń i opinii
potrzebnych do wybudowania Układu Nawęglania i rozpoczęcia jego eksploatacji, z
wyłączeniem pozwolenia na budowę, pozwoleń pod kątem ochrony środowiska i pozwolenia
na użytkowanie Układu Nawęglania, których uzyskanie obciąża Zamawiającego".
b.W piśmie DGR/JAW 910/P/08351/2015 z dnia 14 grudnia 2015r Erbud oświadczył, że:
"Wyjaśniamy, iż zawarty w Ofercie (str. 572) zapis „(...) z wyłączeniem decyzji określonych w
§ 1 ust. 1.1 Umowy" odnosi się do decyzji, których uzyskanie jest wyłączone z Przedmiotu
Umowy, jako obciążające Zamawiającego, w świetle treści § 1 ust. 1.1 Umowy, tj.
pozwolenie na budowę, pozwolenia pod kątem ochrony środowiska i pozwolenie na
użytkowanie Układu Nawęglania". Z tego wynika, że Erbud w ofercie wyłączył koszty
wszystkich pozwoleń i dopuszczeń, zatwierdzeń i opinii oraz decyzji (włącznie z uiszczeniem
opłat wynikających z takich decyzji) określonych w § 1 ust. 1.1 Umowy, a następnie zapytany
przez Zamawiającego tłumaczył, że jego oświadczenie o wyłączeniu kosztów dotyczy tylko
niektórych decyzji, de facto zmieniając treść swojej oferty. Zgodnie z § 1 ust. 1.1 Umowy za
część decyzji faktycznie odpowiada Zamawiający (tj, przywołane pozwolenie na budowę,
pozwolenia pod kątem ochrony środowiska i pozwolenie na użytkowanie Układu
Nawęglania), pozostałe jednak leżą po stronie Wykonawcy, który jest także zobligowany ¡do
uiszczenia opłat wynikających z takich decyzji.
c. Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, że oferta Erbud jest sprzeczna z treścią
SIWZ tzn. oferta Erbud nie obejmuje kosztów decyzji administracyjnych, które zgodnie z
SIWZ powinny być po stronie wykonawcy, a tym samym powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy.
Zarzut zaniechania wykluczenia z Postępowania Erbud.
a. Zgodnie z SIWZ i zmianami z dnia 19.10.2015 do oferty należało złożyć Wykaz
wykonanych przez Wykonawcę zamówień, zwany dalej także w skrócie ,Wykazem”,
polegających na: wykonaniu przynajmniej 1 (jednego) zamówienia w formule „pod klucz",
którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostawę, budowę, montaż i
uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji układu nawęglania zewnętrznego
węglem kamiennym dla bloku energetycznego składającego się łącznie z następujących
elementów określonych poniżej:
i.
wywrotnicy wagonowej o wydajności min. 250 Mg/h,
ii.
urządzenia ładowarko-zwałowarki o wydajności min. 250 Mg/h,
iii.
układu transportu węgla przenośnikami taśmowymi o wydajności min. 250
Mg/h, }
iv.
składowiska węgla o pojemności mir1. ’50 000 m3 lub o powierzchni min.
6000 m2.
w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności ‘przez Wykonawcę jest krótszy, to w tym okresie.
Jeżeli wykonawca wykazuje się wykonaniem elementów układu nawęglania wymienionych w
punktach i-iv w ramach odrębnych - maksymalnie czterech - zamówień, opisuje każdy
element układy nawęglania wymieniony w punktach i-iv w osobnej pozycji Wykazu jako
osobne zamówienie.
b, na potwierdzenie ww. warunku Erbud przedstawił jedno zadanie referencyjne -
modernizację instalacji nawęglania w Zakładzie nr 3{EC3) Veolia Energia Łódź SA. Nie
spełnia ono jednak ww. warunku, gdyż Erbud w ramach tej inwestycji nie realizował
ś
wiadczenia polegającego na zaprojektowaniu, dostawie, budowie, montażu i uruchomieniu
zakończonego przejęciem do eksploatacji ładowarko-zwałowarki. To urządzenie należało już
wcześniej do inwestora i zostało tylko przeniesione przez Erbud z innej lokalizacji (zakładu).
Powyższe stwierdził sam Zamawiający, uznając że w takich okolicznościach jedyna
referencja nie potwierdza warunku udziału w Postępowaniu. W rezultacie wezwał Erbud do
uzupełnienia Wykazu (pismo z dnia 04.02.2016 r.), natomiast Erbud pomimo wezwania -nie
dokonał uzupełnienia i wszedł w polemikę z oceną Zamawiającego, Ze stanowiskiem Erbud
(pismo z dnia 11.02.2016 r.) nie można się zgodzić. Podobnie jak z decyzją Zamawiającego,
który przyjął tłumaczenia Erbud i zaniechał wykluczenia tego wykonawcy.
c. Należy zaznaczyć, że Erbud broniąc referencji powołał się na niejednoznaczność SIWZ,
gdyż nie wynikało z niej aby ładowarko-zwałowarka musiała być dotychczas nieinstalowana
ani nie uruchomiona. Należy jednak wskazać, że skoro każdy wykonawca wcześniej miał
zaprojektować, dostarczyć, zabudować, zmontować i uruchomić powyższe urządzenie, to
jest to tak szerokie spektrum obowiązków, że wyklucza opcje z przeniesieniem z innego
zakładu. Zarazem nie można uznać, że w ramach zadania dla Veolia Energia Łódź S.A.
konsorcjum Erbud dostarczyło ładowarko-zwałowarkę, skoro ta należała już wcześniej do
inwestora.
d.
Mając na uwadze powyższe Erbud podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
Pismo przygotowawcze odwołującego; podtrzymuje wszystkie zarzuty odwołania.
Uzasadniając ich aktualność uzupełnia dotychczasowe stanowisko o następujące
okoliczności.
A. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM WARBUD.
I. Pierwsza grupa zarzutów w stosunku do konsorcjum Warbud odnosi się do niezgodności
treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ w zakresie Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego („HRF"). Odwołujący wskazuje na istotę błędów, zestawiając je z odnośnymi
postanowieniami SIWZ oraz nakazami prawnymi. 1) należy wskazać na:
a) pkt 13.1 SIWZ 13.1. UKŁAD OFERTY - WYMAGANE DOKUMENTY TWORZĄCE
KOMPLETNĄ OFERTĘ - W TYM DOKUMENTY POTWIERDZAJĄCE SPEŁNIANIE
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU:
i)ppkt 13.1.2. Załączniki do formularza „Oferta": Załącznik nr 15: Załączniki do Umowy:
Uwaga do Wykonawcy: Wykonawca sporządzi Załączniki do Umowy zgodnie z wytycznymi
zamieszczonymi w Załącznikach do Umowy (Część C.2. SIWZ) i złoży je jako Załącznik nr 3
do formularza "Oferta".
b) W części C.2 SIWZ znajdują się postanowienia w myśl których: i) Wykonawca
przygotowuje i składa w Ofercie Załączniki do Umowy zgodnie z informacjami i wymaganiami
Zamawiającego podanymi w Części A i niniejszej 0.2. SIWZ;
ii) dalej zawarto spis załączników do umowy (łącznie 21), które na kolejnych stronach
dokładnie wyspecyfikowano, każdorazowo zamieszczając szczegółową instrukcję
postępowania z danym dokumentem. Dla przykładu, w załączniku nr 1 do umowy (zakres
rzeczowy przedmiotu umowy) zawarto uwagę o treści: „W Ofercie Wykonawca nie składa
niniejszego Załącznika. Zgodnie z oświadczeniem w punkcie 9 formularza „Oferta", składając
Ofertę Wykonawca akceptuje treść Załącznika". Ale już w załączniku nr 3 do umowy
(harmonogram rzeczowo-finansowy) wyraźnie wskazano: Uwaga do Wykonawcy: W Ofercie
jako Załącznik nr 3 do Umowy Wykonawca składa Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
sporządzony zgodnie z poniższymi zasadami (wyciąg):-Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
przygotowywany przez Wykonawcę w Ofercie musi być zgodny z zapisami § 4 Umowy i
Załącznika nr 6 do Umowy, a także musi zawierać wymienione niżej kluczowe etapy
Realizacji Umowy oraz uwzględniać fakt, że podpisanie Protokołu Przejęcia Układu
Nawęglania do Eksploatacji musi nastąpić nie później niż do dnia 15 marca 2019 r.
-Zamawiający wymaga powiązania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy (Załącznik nr 4 do Umowy). Etapy Realizacji zawarte w
Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym muszą znaleźć swoje odzwierciedlenie w
Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy.
-W Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia
każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje
najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.
2) Mając na uwadze te zasadnicze wytyczne nie można mieć wątpliwości, że w ofercie
konsorcjum Warbud nie zostały one uwzględnione, gdyż: a) Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy („HRF") w ofercie konsorcjum Warbud w zakresie poz. 21. 22. 23. 24. 25. 26. 27.
30. 31. 32, 33 HRF przewiduje zakończenie Etapów Realizacji po 26 dniu danego miesiąca,
co pozostaje w oczywistej sprzeczności z ww. wymaganiami SIWZ, dowód: HRF w ofercie
Warbud (w aktach).
i) Wagę powyższego zastrzeżenia podkreśla fakt, że znalazło ono bezpośrednie odbicie w
tekście przyszłej umowy, którą strony zobowiązały się podpisać. W §5 pkt 5.3.1 Umowy
przewiduje bowiem, iż „Wykonawca zakończy w całości dany Etap Realizacji w terminie
określonym w kolumnie nr 3 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do Umowy. O planowanym odbiorze przez Zamawiającego zakończonego
przez Wykonawcę Etapu Realizacji Wykonawca powiadomi Zamawiającego w formie
pisemnej w terminie co najmniej 7 (siedmiu) dni przed planowanym terminem odbioru
danego Etapu Realizacji. Odbiór Etapu Realizacji powinien odbyć się nie później niż do 26
(dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca."
ii) Bezwzględnym obowiązkiem uczestników postępowania jest stosowanie się do treści
SIWZ. Na tym tle musi budzić zdziwienie okoliczność, że Zamawiający zupełnie
bezkrytycznie podszedł do tego ewidentnego błędu. Analiza korespondencji wskazuje, że
Zamawiający szczegółowo sprawdzał harmonogramy, poprawiał je, a tym samym musiał
zauważyć powyższe, rzucające się w oczy sprzeczności. Czy Zamawiający uznał, że
opisane różnice zostaną usunięte podczas tworzenia szczegółowego Harmonogramu
Realizacji Umowy („sHRU"), a może wysnuł wniosek, iż wskazanie w HRF daty zakończenia
Etapów Realizacji po 26 dniu danego miesiąca będzie oznaczać, że ich odbiór nastąpi do 26
dnia następnego miesiąca? Jeśli tak to takie stanowisko nie może się ostać. Co do sHRU, to
w dalszej kolejności Odwołujący odniesie się do zapisów przewidujących obowiązek jego
wykonania przed zawarciem umowy (w podsumowaniu wywodów poświęconych
harmonogramom w ogólności). W tym miejscu Odwołujący pragnie zaznaczyć, że poz. 21,
22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33 każdorazowo dotyczą „zakończenia" realizacji Etapów.
iii) W kolumnie trzeciej HRF należało podać odpowiednie daty z uwzględnieniem wymagania,
aby zakończenie każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu
Realizacji nastąpiło najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca. Nie
można więc rozdzielać terminu „zakończenia Etapu Realizacji" i terminu sporządzenia
protokołu Zakończenia Etapu Realizacji. Jeśli bowiem data zakończenia etapu Realizacji nie
byłaby również datą sporządzenia protokołu Zakończenia Etapu Realizacji to oznaczałoby to,
iż to drugie zdarzenie, z punktu widzenia Zamawiającego kluczowe, mogłoby nastąpić
dowolnie później. Tym samym po stronie Wykonawcy nie byłoby żadnej daty dyscyplinującej
formalne przekazanie do odbioru danego etapu. W związku z tym data Zakończenia Etapu
Realizacji to data sporządzenia protokołu Zakończenia Etapu Realizacji i nie powinna być
późniejsza niż 26 dzień danego miesiąca.
iv) Ponadto, Zamawiający wyraźnie wskazuje na „dany" miesiąc, a nie „następny", czy
„dowolny" miesiąc. Innymi słowy, jakakolwiek odmienna wykładnia SIWZ niż wskazana przez
Odwołującego w istocie prowadziła by do wniosku, że wymaganie SIWZ nie istniało lub
niepodległo egzekucji, a to kłóciłoby się już z podstawowymi zasadami systemu zamówień
publicznych (równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i pisemności).
II. Druga grupa błędów dotyczy nie zamieszczenia pozycji 35, 36 i 37 z HRF w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy (RHRU).
1) Zgodnie z SIWZ (część C.2), w załączniku nr 14 do umowy (RAMOWY
HARMONOGRAM REALIZACJI UMOWY) wskazano: „Uwaga do Wykonawcy: W Ofercie
jako Załącznik nr 4 do Umowy Wykonawca składa (wyciąg): -Ramowy Harmonogram
Realizacji Umowy. -Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy przygotowywany
przez Wykonawcę w Ofercie musi: (…)• Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy ma
zawierać wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy podane w Ofercie przez Wykonawcę, w
opracowanym Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (Załącznik nr 3 do Umowy),
w tym zawierać następujące kluczowe terminy Realizacji: - gotowość podania węgla z II
części układu nawęglania z każdej z wywrotnic wagonowych do wieży przesypu nawęglania
nr 1 i z każdej ze zwałowarek poprzez każdy taśmociąg do wieży przesypu nawęglania nr 2 -
13 lipca 2018 r. -
planowane podpisanie Protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do
Eksploatacji - 15 marca 2019 r."
2) Jak wynika z powyższego, wykonawcy byli zobowiązani do zamieszczenia w RHRU
wszystkich Etapów Realizacji które zamieścili w HRF, zaś RHRU załączony do oferty
Warbud nie zawiera pozycji 35. 36 i 37 HRF.
dowód: HRF i RHRU w ofercie Warbud (w aktach).
III. Trzecia kategoria błędów w RHRU konsorcjum Warbud różni się od pozostałych tym, że
Zamawiający samodzielnie stwierdził niezgodność oferty Warbud z treścią SIWZ, jednakże
zakwalifikował je jako nieistotne omyłki. Dla pełnego zobrazowania problemu Odwołujący
jeszcze raz opisuje odstępstwa, a następnie dokonuje prawidłowej, jego zdaniem, subsumcji.
1) W poz. 6 HRF i poz. 9 RHRU konsorcjum Warbud konsekwentnie przyjęło, że wykonanie i
przekazanie zamawiającemu Programu Zapewnienia i Kontroli Jakości nastąpi 30.07.2016 r.,
co przy założonym terminie podpisania umowy przypadającym na 29.12.2015 r. oznaczało,
ż
e Warbud zaoferował zrealizowanie świadczenia w ok. 7 miesięcy po podpisaniu umowy.
Tymczasem zgodnie z SIWZ (odp. na pytanie 482 z dnia 23.11.2015 r.) Zamawiający
wymagał aby Program Zapewnienia i Kontroli Jakości został wykonany i przekazany
Zamawiającemu nie później niż 3 miesiące od dnia zawarcia Umowy.
2) W załączniku nr 14 do SIWZ (Etapy budowy układu nawęglania, str. 173 i nast.) w pkt 6
omówiono Rozruch Układu Nawęglania. W ppkt 6.5 rozpisano trzy główne etapy tego
rozruchu: a) próby funkcjonalne (na zimno) urządzeń i elementów Układu Nawęglania, b)
Ruch Regulacyjny Układu Nawęglania, c) Ruch Próbny Układu Nawęglania.
a)Zgodnie z ppkt 6.5.2.4 - Ruch Regulacyjny Układu Nawęglania trwający podczas Ruchu
Regulacyjnego Bloku będzie nadzorowany przez Koordynatora Rozruchu przy ścisłym
współdziałaniu z wyznaczonym, odpowiednio wyszkolonym personelem Zamawiającego.
Czas trwania Ruchu Regulacyjnego Układu Nawęglania będzie zgodny z Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy. Zostanie on także uwzględniony przez Wykonawcę w
szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy;
b)Zgodnie z ppkt 6.5.2.5 Wykonawca zobowiązany jest zakończyć Ruch Regulacyjny Układu
Nawęglania podczas Ruchu Regulacyjnego Bloku.
c) Zgodnie z ppkt 6.5.3.2. Ruch Próbny Układu Nawęglania będzie trwał 720 (siedemset
dwadzieścia) godzin podczas Ruchu Próbnego Bloku i odbywał się będzie przy pracujących
wszystkich układach automatycznej regulacji Bloku.
d) Zgodnie z pkt 6.5.3.4 - w ostatniej fazie Ruchu Próbnego Układu Nawęglania podczas
Ruchu Próbnego Bloku - przeprowadzana jest próba 72 (siedemdziesięciodwu) - godzinnej
bezusterkowej i nieprzerwanej pracy Układu Nawęglania.
Odpowiedzią nr 39 z dnia 03.10.2015 r. Zamawiający sprecyzował, że termin rozpoczęcia
ruchu próbnego bloku realizowany będzie od 07.01.2019 r. , natomiast zakończenie ruchu
próbnego boku należy przyjąć na dzień 15.03.2019 r. Zarazem gotowość do podania węgla z
Układu Nawęglania określono na dzień 13.07.2018 r.
3) W tych okolicznościach nie może być wątpliwości, że rozruch Układu Nawęglania, a
przede wszystkim dwa kluczowe jego elementy, czyli Ruch Regulacyjny i Ruch Próbny
zostały powiązane z ruchem regulacyjnym i ruchem próbnym bloku, których terminy
Zamawiający przedstawił wykonawcom.
4)Harmonogramy załączone do oferty konsorcjum Warbud są sprzeczne z ww.
wymaganiami SIWZ. Warbud konsekwentnie bowiem określił, że ruch regulacyjny i próbny
zakończą się najpóźniej 29 czerwca 2018 r. Przy czym nie dostosował się do SIWZ nie tylko
jeśli chodzi o daty wykonywania poszczególnych etapów, ale również w kontekście ich
długości trwania. Rozpoczęcie rozruch Układu Nawęglania zaoferowano od dnia 01.03.2018
r., a zakończenie wszystkich czynności składających się na ten etap przewidziano na
29.06.2018 r. Czyli wykonawca zaplanował zakończenie wszystkich faz w ciągu 83 dni,
podczas gdy niektóre procesy z tej części mogły się rozpocząć dopiero 7 stycznia 2019 r.
5)W związku z powyższym:
a)poz. 53 RHRU Warbud - Odbiory, Rozruch, Ruch Regulacyjny, Ruch Próbny -zakładająca
zakończenie fazy rozruchowej w dniu 29.06.2018 r. była niezgodna z SIWZ, albowiem
zgodnie z odpowiedzą nr 39 musiało to mieć miejsce z całą pewnością po 7 stycznia 2019 r.
b)poz. 57 RHRU Warbud - Ruch Regulacyjny Układu Nawęglania - nie mogła określać
zakończenia tej fazy w dniu 29.05.2016 r., bo do tego momentu nawet nie rozpocznie się
ruch regulacyjny bloku, z którym to zdarzeniem jest ściśle powiązany rozruch układu
nawęglania.
c)poz. 58 RHRU - Ruch Próbny - nie można było przyjąć jego zakończenia 29.06. 2018 r.
skoro musiał być przynajmniej przez okres próby 72-godzinnej prowadzony równolegle z
ruchem próbnym bloku który miał się rozpocząć się 7 stycznia 2019 r.
d)poz. 59 RHRU - Próba 720 godzinnej nieprzerwanej pracy Układu Nawęglania - jako
element Ruchu Próbnego, nie mogła się zakończyć w dniu 29.06.2016 r. skoro musiała być
przynajmniej przez okres próby 72-godzinnej prowadzona równolegle z ruchem próbnym
bloku, który miał się rozpocząć się 7 stycznia 2019; ponadto, zgodnie z RHRU Warbud-u
próba 720 godzinna ma trwać 29 dni, czyli 696 godzin
poz. 60 - Próba 72 godzinnej bezusterkowej j pracy Układu Nawęglania nie mogła się
zakończyć w dniu 13.06.2018 r, skoro jako część ruchu próbnego bloku mogła się zacząć
najwcześniej 7 stycznia 2019 r.
6)Nie ulega wątpliwości, że RHRU w ofercie Warbud jest niezgodny z treścią SIWZ.
Ś
wiadczą o tym opisane powyżej, ewidentne różnice, jak również fakt, że Zamawiający
zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. W związku z tym w dalszej kolejności rozważyć należy,
czy ujawnione odstępstwa powinny być skorygowane w trybie ww. przepisu, czy też
kwalifikowały ofertę do odrzucenia na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
7)Z punktu widzenia zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP kluczowe jest to, czy błędy
stwierdzone w ofercie Warbud mogą być potraktowane jako omyłki, a jeśli tak, to czy ich
poprawienie nie spowoduje istotnej zmiany w treści oferty. Ważne jest również, czy charakter
błędów pozwala odtworzyć (ustalić) rzeczywistą wolę wykonawcy, zniekształconej
nieumyślnie w wyniku niedopatrzenia. Dopiero łączne zaistnienie wszystkich tych przesłanek
pozwoli pozytywnie ocenić możliwość skorzystania z art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP.
a)Jak wiadomo omyłka w treści dokumentu to przypadkowa niezgodność z intencją autora
tekstu, skutkująca mylnym postrzeganiem jego realnej woli. Tę zaś należałoby ocenić bacząc
na całokształt okoliczności towarzyszących popełnieniu omyłki. Tylko jeśli z treści dokumentu
(tu oferty) wynika co chciał rzeczywiście przekazać wykonawca można bezpiecznie
skorygować jego oświadczenie. Przy czym omawiane narzędzie należy stosować ostrożnie,
nie tylko dlatego że stanowi wyjątek od zasady, iż treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ
(art. 82 ust. 3 PZP), ale również ze względu na konieczność zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania.
b)W granicach ww. założeń nie mieszczą się błędy, które poprawił zamawiający. Warbud
praktycznie wszystkie czynności składające się na rozruch Układu Nawęglania zaoferował w
czasie niezgodnym z SIWZ, Uchybienia w tym zakresie nie można tłumaczyć
niefrasobliwością, bo mamy do czynienia z kluczowym etapem olbrzymiej inwestycji wartej
ponad 5 mld zł. W związku z powyższym ilość błędów podobnego rodzaju wyklucza uznanie
ich za omyłkę. Warbud celowo zaoferował rozruchy w innych terminach, aby odnieść z tego
wymierną korzyść. Należy podkreślić, iż Warbud przygotowując RHRU w zadeklarowany w
ofercie sposób uzyskał nieuprawnioną przewagę w stosunku do pozostałych wykonawców -
kończąc rozruchy i ruch próbny układu nawęglania znacznie przed wymaganym terminem
nie musiał on kalkulować w swojej cenie ofertowej kosztów: utrzymania zaplecza budowy,
zespołu realizującego Układ Nawęglania i zespołu nadzorującego przez okres 6 miesięcy, a
przede wszystkim otrzymywał za wskazany etap płatność wcześniej niż pozostali
wykonawcy przygotowujący swoje oferty (zgodnie z HRF za zakończenie Ruchu
Regulacyjnego Układu Nawęglania w dniu 29.05.2018 r. Warbud przewidział zapłatę 740
016 zł).
c)Jakkolwiek stwierdzenie, że błąd nie ma charakteru omyłki jest już wystarczające do
uznania że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP było bezpodstawne, to idąc dalej
Odwołujący z ostrożności wskazuje na kolejne ograniczenia. Mianowicie, aby zmienić
(poprawić ofertę) trzeba wiedzieć jaką ostatecznie treść jej nadać. Należy przypomnieć, że
jakiekolwiek negocjacje w tym zakresie są niedozwolone. Tymczasem Warbud nie tylko
błędnie określił daty rozpoczęcia lub zakończenia określonych etapów, ale również długość
ich trwania. Zamawiający musiałby więc zupełnie dowolnie je ukształtować i liczyć, że
wykonawca de facto przyjmie jego ofertę. Jaskrawym tego przykładem są „Próba 720
godzinnej nieprzerwanej pracy Układu Nawęglania" i „Próba 72 godzinnej bezusterkowej
pracy Układu Nawęglania". W obu przypadkach przyjęte terminy były całkowicie
niedopasowane do harmonogramu ruchu próbnego bloku. Natomiast Zamawiający
skorygował je w sposób nie tylko uznaniowy (nic w ofercie nie wskazywało gdzie dokładnie
na osi czasu ulokować chociażby, wspomniane próby), ale i sprzeczny z logiką zależności.
Mianowicie Zamawiający wprowadził rozpoczęcie próby 720 godzinnej (30 dniowej) na dzień
07.01.2019 r., a rozpoczęcie próby 72 godzinnej na dzień 15.01.2019 r. z zakończeniem
17.01.2019, czyli w początkowej, a nie końcowej fazie Ruchu. Podczas gdy zgodnie z pkt
6.5.3.4 załącznika nr 14 do umowy (cz. C.2 SIWZ, cytowana powyżej) - w ostatniej fazie
Ruchu Próbnego Układu Nawęglania podczas Ruchu Próbnego Bloku - przeprowadzana jest
próba 72 (siedemdziesięciu dwu) - godzinna bezusterkowa i nieprzerwana praca Układu
Nawęglania.
d)Z powyższego niezwykle obrazowo wynika, że ułożenie harmonogramu wymagało analizy
wymagań, a wykonawcy w tych obowiązkach nie powinien wyręczać Zamawiający,
zwłaszcza, że jego udział musi się w takiej sytuacji sprowadzać do ukształtowania woli, a nie
do poprawienia omyłki.
e)Należy zauważyć, że zmiana oferty w zaistniałych okolicznościach musi być kwalifikowana
jako istotna. Dotyczy bowiem niebagatelnej fazy (rozruchu) nie tylko przedmiotowego
zadania, ale i całej inwestycji budowy bloku energetycznego, z którym to zadanie jest
nierozwiązalnie związane.
f) O istotności wprowadzonych przez zamawiającego zmian świadczy również fakt, iż
zgodnie z postanowieniami SIWZ (Część C1 SIWZ, Umowa, pkt. 14.1.3.3.) za nieterminowe
wykonanie etapu: „Zakończenie Ruchu Regulacyjnego Układu Nawęglania" Wykonawca
zobowiązany będzie do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary umownej „w wysokości 0,01%
(jedna setna procenta) Wynagrodzenia umownego netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki
licząc od terminu określonego w Załączniku nr 4 do Umowy". W przedmiotowym
postępowaniu mamy zatem do czynienia z sytuacją, gdzie Zamawiający „poprawiając
omyłkę" samodzielnie określa termin wykonania etapu („Zakończenie Ruchu Regulacyjnego
Układu Nawęglania") za którego niedotrzymanie Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na
jego rzecz kary umownej!
8) Podsumowując należy stwierdzić, że zamawiający bezpodstawnie poprawił ofertę Warbud
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, a jednocześnie zaniechał zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2
PZP poprzez odrzucenie oferty tego wykonawcy. Brak prawidłowej reakcji na błędy
ujawnione w harmonogramach konsorcjum Warbud musi dziwić tym bardziej, że
Zamawiający w swojej dotychczasowej praktyce udzielania zamówień dokładnie weryfikował
jakość harmonogramów.
Postępowania te przeprowadzane są przez zamawiającego (Tauron Wytwarzanie S.A.) na
podstawie niemalże identycznych procedur przetargowych i schematów dokumentacji
przetargowej. Krajowa Izba Odwoławcza, na gruncie praktycznie identycznych specyfikacji
(autorstwa Tauron Wytwarzanie SA), wydała orzeczenia potwierdzające zasadność zarzutów
niniejszego odwołania. Wymowne na tym tle są zwłaszcza sprawy o sygn. KIO 237 i 244/13
oraz KIO 2372/15 i 2393/15, które dotyczą postępowań na wykonawcę inwestycji
związanych z budową bloku energetycznego Jaworzno III Elektrownia II 910 MW i instalacji
pomocniczych.
a) Pierwsza z ww. spraw, zakończona wyrokiem z dnia 25 marca 2013 r. (sygn. KIO 237,
244/13) dotyczyła zamówienia na „budowę nowych mocy w technologiach węglowych w
Tauron Wytwarzanie SA - Budowa bloku energetycznego o mocy 800-910 MW na parametry
nadkrytyczne w Elektrowni Jaworzno III Elektrownia II w zakresie: kocioł parowy,
turbozespół, budynek główny, część elektryczna i AKPiA bloku". W ramach postępowania
Zamawiający odrzucił dwie oferty, min. ze względu na błędy w harmonogramach. Obydwaj
wykonawcy złożyli odwołania do KIO wywodząc zarówno zgodność oferty z SIWZ, jak i z
ostrożności zasłaniając się omyłkami, które podlegają poprawieniu. KIO nie uwzględniła
ż
adnego z tych odwołań. Z obszernego uzasadnienia tego orzeczenia warto przywołać kilka
ważnych fragmentów: i) Zamawiający zaprezentował na rozprawie następujące stanowisko:
„Zamawiający wyjaśnił, że przedmiot zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy
odwołanie stanowi ogromne i skomplikowane pod względem technicznym przedsięwzięcie
oraz jest znacznej wartości (ok. 5 mld. zł.). Stanowi on fragment ogromnej i złożonej
inwestycji, na którą składają się także inne liczne przedsięwzięcia, przede wszystkim
budowlane, nie objęte przedmiotem tego zamówienia. Wymaga to zapewnienia
zamawiającemu możliwości należytej i starannej koordynacji i synchronizacji wszystkich
działań związanych z realizacją całego zadania inwestycyjnego oraz wszystkich jego części
składowych. Wszelkie, nawet najmniejsze odstępstwa od przyjętych wcześniej dokonanych
założeń techniczno-organizacyjnych (planów) stanowiłyby źródło potencjalnych zagrożeń dla
należytej i terminowej realizacji całej inwestycji, konieczności poniesienia dodatkowych
kosztów, a w przyszłości, także źródło zagrożeń dla zdrowia i życia osób, pracujących w
oddanym do użytku obiekcie. Powyższe uwarunkowania nakładają na zamawiającego, jak i
na wykonawców, szczególny obowiązek dochowania staranności i rzetelności we wszelkich
czynnościach, działaniach oraz podejmowanych decyzjach w przedmiotowym
postępowaniu."1 ii) Co się zaś tyczy warstwy formalno-prawnej podkreślić, należy, że Izba
obszernie wypowiedziała się na temat zarówno wagi błędów w harmonogramie (pod kątem
istotnego charakteru) jak i możliwości ich poprawienia. Tytułem przykładu można by
wskazać, że według Izby sumowanie wszystkich pozycji harmonogramu do 1 Przedmiotowe
zamówienie na układ nawęglania zewnętrznego jest właśnie jednym z ważniejszych
elementów składowych całego przedsięwzięcia budowy nowego bloku energetycznego , a
więc podwyższone standardy staranności jak najbardziej powinny być i w tym przypadku
stosowane. Dziwić więc może odejście od nich zamawiającego....
99,972%, a nie do 100% uznano za błąd istotny (por. str. 60 wyroku). Kolejnym znamiennym
stwierdzeniem w uzasadnieniu wyroku jest:
„Podkreślić należy, że zamawiający nie może uzupełnić RHRK o brakujące etapy i terminy
realizacji, gdyż nie ma możliwości samodzielnego określenia terminów dla poszczególnych
dokumentacji, w szczególności, w sytuacji gdy dokumentacją ma być wykonywana
sukcesywnie. W tym zakresie dokonanie poprawy -uzupełnienie treści oferty - wymagałoby
uzgodnień z wykonawcą. Na skutek tego nie jest możliwe skorzystanie z trybu, określonego
w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, uprawniającego zamawiającego do dokonania poprawy treści
oferty." iii) W stosunku do kolejnej niezgodności harmonogramu Izba uznała:
„Jednocześnie Izba zważyła, że zmiana terminów zakończenia ww. Etapów Realizacji na
zgodne z wymaganiem zamawiającego, przekracza uprawnienie zamawiającego w ramach
art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zmiana powyższa musiałaby uwzględniać nowe oświadczenie
wykonawcy w odniesieniu do terminów zakończenia 6 etapów, co pociągnęłoby za sobą
konieczność kolejnych zmian terminów zakończenia Etapów Realizacji, których
wykonanie pozostaje w powiązaniu z ww. etapami. Zmiana taka stanowiłaby
niedopuszczalną zmianę treści złożonej oferty przez wykonawcę, gdyby doszło do
wyjaśnienia powyższych kwestii na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp." (por. strona 73 wyroku).
b) Natomiast w sprawie KIO 2372/15 i 2393/15 zakończonej wyrokiem z 18 listopada 2015
r., również z udziałem Tauron Wytwarzanie SA, dotyczącej postępowania na
„Zaprojektowanie, dostawę, montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji układu
odpopielania dla bloku energetycznego o mocy 910 MWe w Tauron Wytwarzanie S.A. -
Oddział Elektrownia Jaworzno III - Elektrownia II", w uzasadnieniu orzeczenia przeczytamy:
„Zamawiający nie był także uprawniony do zastosowania w odniesieniu do
znajdujących się w harmonogramach błędów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Poprawienie
omyłek innych niż oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe jest możliwe wyłącznie wtedy,
gdy poprawa ta spełnia łącznie dwie przesłanki, tj.: omyłki polegają na niezgodności oferty z
SIWZ i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Błędy istniejące w ofercie odwołującego
CARBO AUTOMATYKA powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Niezgodność ta
polega na niezgodności z wymaganiami zamawiającego co do terminów realizacji
zamówienia i jego poszczególnych etapów. Niemniej jednak nie można stwierdzić, iż
niezgodność ta nie powoduje istotnych zmian w treści ofert. Zmiana treści
harmonogramów (w odniesieniu do terminów) to zasadnicza zmiana sposobu realizacji
umowy. Zmianie podlegałyby bowiem terminy realizacji umowy i jej poszczególnych etapów,
przy czym te ostatnie były w pewnym zakresie pozostawione woli wykonawcy. Tak więc nie
wiadomo, gdyż nie wynika to z treści oferty, jakie terminy faktycznie chciał zaoferować
odwołujący CARBOAUTOMATYKA."2
9) Z powyższego wynika, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zmienił
dotychczasowa praktykę oceny harmonogramów, pomimo że była ona prawidłowa w
ś
wietle wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Zarazem postanowienia obecnej SIWZ
znaczącą nie różnią się od jej wersji obowiązującej w ww. przetargach. W szczególności w
przedmiotowym stanie faktycznym harmonogramy nadal stanowią integralną część oferty i
opisują sposób wykonania świadczenia. Umowa w swej treści zawiera liczne 2 W załączeniu
stanowisko procesowe Zamawiającego w referowanej sprawie - załącznik nr 2.
odesłania do RHRU czy HRF, przede wszystkim w kontekście obowiązków wykonawcy, tj.:
a) §1 pkt 1.4: Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany w Jaworznie zgodnie z
Harmonogramem Rzeczowo - Finansowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy i
Ramowym Harmonogramem Realizacji Umowy, stanowiącym Załącznik nr 4 do Umowy, w
terminie nie dłuższym niż do 15 marca 2019 r.
b)
§2 pkt 2.2.3: Do podstawowych obowiązków Wykonawcy należy wykonanie
Przedmiotu Umowy zgodnie z Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym i Ramowym
Harmonogramem
Realizacji
Umowy
oraz
niezwłoczne
pisemne
informowanie
Zamawiającego o zagrożeniach dla wykonania Przedmiotu Umowy w zakresach i terminach
z niego wynikających;
c)
§5 pkt 5.3.1: Wykonawca zakończy w całości dany Etap Realizacji w terminie
określonym w kolumnie nr 3 Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego, stanowiącego
Załącznik nr 3 do Umowy;
d)
§12 pkt 12.6.5: Odstępstwa w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie
przekraczające okresu 8 (ośmiu) tygodni nie mogą być podstawą do odmowy wypłaty
odszkodowania przez ubezpieczyciela;
e)
§18 pkt 18.2.3: Niezależnie od możliwości odstąpienia przez Zamawiającego od
Umowy na podstawie ust. 18.1 oraz innych postanowień Umowy, Zamawiający może od
Umowy odstąpić w całości lub części, jeżeli Wykonawca pozostaje w zwłoce w podpisaniu
Protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do Eksploatacji o więcej niż 100 (sto) dni w stosunku
do terminu określonego w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy.
10) Wagi RHRU i HRF nie umniejsza fakt, że strony zobowiązane są uzgodnić sHRU.
Stosownie bowiem do treści §1 pkt 1.5. Umowy „W szczegółowym Harmonogramie
Realizacji Umowy Wykonawca uwzględni wszystkie terminy podane w Załączniku nr 4 do
Umowy (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy). Szczegółowy Harmonogram Realizacji
Umowy będzie doprecyzowany zgodnie z wymaganiami Zamawiającego zamieszczonymi w
Załączniku nr 4 do Umowy, w tym o wszystkie powiązania logiczne. Wykonawca ponosi
pełną odpowiedzialność za prawidłowe wykonanie logiki połączeń. Dla uniknięcia
wątpliwości, w szczegółowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie mogą być zmieniane
terminy wykonania kluczowych czynności określone w Ramowym Harmonogramie Realizacji
Umowy." Tak więc sHRU powstanie na podstawie RHRU, jest dodatkowy w stosunku do
RHRU i go nie zastępuje.
B. ZANIECHANIE ODRZUCENIA OFERTY KONSORCJUM ERBUD.
I. Odwołujący podtrzymuje zarzut , iż treść oferty Erbud jest niezgodna z wymaganiem
opisanym w Załączniku nr 3 do Umowy (Część C.2 SIWZ), zgodnie z którym: "W
Harmonogramie Rzeczowo - Finansowym należy uwzględnić fakt, że termin zakończenia
każdego Etapu Realizacji i sporządzania Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje
najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca", gdyż poz. 6
Harmonogramu Rzeczowo - Finansowego zakłada późniejsze zakończenie etapu.
Szczegółowe uzasadnienie jest analogiczne jak w przypadku Warbud.
II. Szerszego komentarza wymaga natomiast zarzut odnoszący się do zaoferowanych
ładowarko-zwałowarek i wywrotnicy wagonowej.
1)Erbud określił w ofercie na stronie 553, że jego podwykonawcą w zakresie wywrotnic
wagonowych i ładowarko zwałowarek będzie wyłącznie Rialex Crane System. Na tej
podstawie Odwołujący przyjął, że to Rialex przewidziany został w części technicznej (w
Załączniku nr 2B do umowy, pkt. 1.2.1.2. Tablica 1.2.1.2-1, pkt. 5) jako producent urządzeń
ładowarko-zwałowarek i wywrotnic wagonowych. Tym samym, że oferta Erbud obejmuje
dostawę urządzeń: ładowarko-zwałowarki i wywrotnice wagonowe, wyprodukowanych przez
firmę Rialex Crane System.
2)Zgodnie z wymaganiami SIWZ pkt 1.2.1.4 Części B.3 SIWZ oraz odpowiedzią nr 365 z
dnia 09.11.2015 r. układ nawęglania zgodny z SIWZ to taki, który będzie zbudowany z
urządzeń nie tylko nieprototypowych, ale sprawdzonych w eksploatacji na konkretnych
instalacjach. Przy czym tak samo specyfikację rozumie Zamawiający o czym świadczy pismo
skierowane do Odwołującego z dnia 04.02.2016 r. w którym Zamawiający, cytując ww.
postanowienia SIWZ i odpowiedz nr 365, wezwał Control Process S.A. do:
Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia treści Oferty w zakresie dotyczącym
wykorzystania w zakresie oferowanego układu nawęglania sprawdzonych i posiadających
odpowiednie referencje urządzeń w tym wywrotnic wagonowych i ładowarko-zwałowarek. Na
jakich obiektach zostały zainstalowane wyprodukowane przez wskazane firmy wywrotnice
wagonowe i ładowarko-zwałowarki?
Taki wymóg wydaje się być jak najbardziej uzasadniony z punktu widzenia interesu
Zamawiającego. Trudno wyobrazić sobie sytuację w której ciągłość pracy bloku
energetycznego za 5 mld PLN w tak krytycznym punkcie jak podanie paliwa węglowego,
będzie zapewniana przez urządzenia prototypowe!
3) Na podstawie oświadczenia Przedsiębiorstwa Usług Inżynierskich „Rialex" Sp. z o.o. (w
obrocie występującego pod nazwą skróconą Rialex Crane Systems) stwierdzić należy, że
ten podmiot nigdy nie wyprodukował ładowarko-zwałowarki, a jeśli chodzi o wywrotnicę to
aktualnie trwa proces dostawy pierwszego tego typu urządzenia wytworzonego przez ww.
firmę dla klienta EDF Polska SA, na obiekt EDF Polska S.A Oddział w Rybniku, przy czym
uruchomienie i przekazanie do eksploatacji planowane jest na dzień 30.03.2016 r. W
związku z powyższym zaoferowane przez Erbud ładowarko-zwałowarki i wywrotnice firmy
Rialex Crane System nie są sprawdzone, ani nie posiadają referencji. Rialex może się co
najwyżej w tym zakresie pochwalić „usługami modernizacyjno-remontowymi", a nie
kompletną dostawą. Odwołujący dysponuje tą wiedzą, gdyż sam rozważał zastosowanie
urządzeń firmy Rialex z uwagi na znacznie niższą cenę. Z powodu braku referencji
zrezygnował z zaoferowania tych urządzeń w niniejszym postępowaniu.
dowód: pismo Rialex Crane System z dnia 18.03.2016 r. (załącznik nr 2)
4) Należy podkreślić, że pomiędzy usługami remontowo-modernizacyjnymi, a dostawą
nowych urządzeń jest ogromna różnica. W pierwszym przypadku dochodzi do wymiany
(szerszej lub węższej, stosownie do zakresu remontu) podzespołów, części ulegających
zużyciu, niemniej trzon urządzenia pozostaje niezmieniony. Ładowarki czy wywrotnice są
projektowane pod konkretne instalacje. Dobiera się wówczas optymalne rozwiązania
wydajnościowe, technologiczne itp. Jeśli doszło do odtworzenia pierwotnych parametrów
sprzętu w wyniku remontu (nawet gruntownego) lub nawet uzyskano lepsze właściwości, to
nadal mamy do czynienia z urządzeniem wyprodukowanym i dostarczonym przez innego
producenta. Rialex nie wykonał dotychczas żadnej ładowarko zwałowarki, tj. nie może
wykazać, iż kiedykolwiek dostarczył kompletne, samodzielnie przez siebie zaprojektowane i
wykonane urządzenie które pracowało w warunkach eksploatacyjnych, firma ta jedynie
ś
wiadczyła usługi remontowe dla ładowarko-zwałowarek wyprodukowanych przez innych
producentów. Zaś w odniesieniu do wywrotnic wagonowych, jedyne urządzenie które Rialex
samodzielnie wyprodukował, wykonał i dostarczył nie zostało uruchomione i przekazane do
eksploatacji, a zatem nie zostało sprawdzone w warunkach eksploatacyjnych, W związku z
powyższym żądanie odrzucenia oferty Erbud z ww. powodu jest uzasadnione.
5) Dodatkowo trzeba wskazać, iż Zamawiający akceptując ofertę Erbud uwzględniającą
dostawę nie sprawdzonych oraz nieposiadających referencji urządzeń, naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, zaś samo złożenie takiej oferty nosi znamię czynu
nieuczciwej konkurencji. Należy podkreślić, iż CONTROL PROCESS gdyby uwzględnił w
swojej ofercie ładowarko-zwałowarki i wywrotnice wagonowe od producentów których
urządzenia są niesprawdzone i nie posiadają referencji, mógłby złożyć ofertę niższą o ok. 7-
9 min PLN. Mimo, iż Odwołujący posiadał stosowne oferty, ze względu na zapisy SIWZ i
odpowiedź na pytanie nr 365 nie uwzględnił ich w swojej kalkulacji cenowej.
C. ZANIECHANIE WYKLUCZENIA KONSORCJUM ERBUD.
1) Rozwijając argumentację odnoszącą się do zarzutu zaniechania wykluczenia Erbud
należy uwydatnić dwie kwestie: po pierwsze zbadać wymóg SIWZ wynikający z opisu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu; po drugie wskazać na okoliczności faktyczne
ś
wiadczące, że warunek nie został potwierdzony.
a)
Zgodnie z SIWZ o zamówienie mogli się ubiegać wykonawcy, którzy wykonali
przynajmniej jedno zamówienie w formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy
obejmował zaprojektowanie, dostawę, budowę, montaż i uruchomienie zakończone
przejęciem do eksploatacji układu nawęglania zewnętrznego węglem kamiennym dla bloku
energetycznego składającego się m.in. urządzenia ładowarko-zwałowarki o wydajności min.
250 Mg/h.
b)
Jedyne zamówienie przedstawione w ofercie Erbud na potwierdzenie ww. warunku, tj.
„Modernizacja instalacji nawęglania w zakładzie nr 3 (EC3) Veolia Energia Łódź SA", w
zakresie ładowarko-zwałowarki polegało na jej zdemontowaniu z jednego z zakładów
Zamawiającego, wyremontowaniu, zmodernizowaniu i przeniesieniu na inny zakład
Zamawiającego. Jest to okoliczność przyznana przez Erbud w odpowiedzi z dnia 11 lutego
2016 r. na wezwanie do uzupełnienia z dnia 04 lutego 2016 r. Erbud we wspomnianym
piśmie wyjaśnia, że przeniesienie urządzenia do nowego zakładu wymagało wymiany
wszystkich elementów mechanicznych, hydraulicznych, technologicznych, elektrycznych
oraz systemu sterowania. Co jednak wymowne, dużo miejsca w swoich wyjaśnieniach
poświęca polemice z opisem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem
Zamawiający nie określił by urządzenie ładowarko-zwałowarki składające się na układ
nawęglania miało być „urządzeniem dotychczas nigdzie nie instalowanym, ani
uruchomionym." Erbud podjął działania mające odwrócić uwagę od nie wykazania spełnienia
przez niego warunków podmiotowych, tj. próbę wykazania niejasności w jak najbardziej
czytelnym tekście, aby później skorzystać z przyjętej w orzecznictwie zasady rozstrzygania
wątpliwości na korzyść wykonawców. Tyle że w niniejszej sprawie specyfikacja pozostaje
jasna, przejrzysta i wyczerpująca. Zakres przedmiotowy referencyjnego zadania został
opisany przy użyciu zrozumiałych pojęć. Obejmował bowiem „zaprojektowanie, dostawę,
budowę, montaż i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji układu nawęglania".
c) W stosunku do ładowarko-zwałowarki, w ramach zamówienia dla Veolii Energia Łódź, jak
przyznaje konsorcjum Erbud, przeprowadzono jedynie remont i modernizację urządzenia
należącego do inwestora. W związku z powyższym w tej sytuacji nie może być mowy o
dostawie, gdyż dostawa ładowarko-zwałowarki była tzw. „dostawą inwestorską" (nie
wchodziła w zakres dostawy wykonawcy, gdyż dostarczał ją zamawiający).
2) Nie ulega wątpliwości, że spełnienie wymogu dostawy ładowarko-zwałowarki mogło
potwierdzić wyłącznie świadczenie polegające na dostarczeniu przez wykonawcę dla
zamawiającego określonego urządzenia (tu ładowarko-zwałowarki), połączone z
przeniesieniem prawa własności. W takim przypadku jaki miał miejsce podczas modernizacji
zakładu EC3 dla Veolia mieliśmy do czynienia z usługami remontowo- modernizacyjnymi, a
nie dostawą urządzenia.
dowód: pismo Rialex Crane System z dnia 18.03.2016 r. (załącznik nr 3)
Ewentualnie można mówić o dostawie części, podzespołów niezbędnych do modernizacji
urządzenia, ale nadal nie jest to dostawa ładowarko-zwałowarki. Świadczy o tym również
fakt, iż ładowarko-zwałowarka w wykazie środków trwałych będących wynikiem referencyjnej
inwestycji jest opisana jako „nakład dodatkowy", a nie „Nowy środek trwały").
dowód: Załącznik nr 6 - Środki trwałe (załącznik nr 4)
3) Należy podkreślić, że zakres modernizacji urządzenia podany przez Erbud w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia oferty został opisany jako: „wymiana wszystkich elementów
mechanicznych, hydraulicznych, technologicznych, elektrycznych oraz systemu sterowania",
tymczasem zgodnie z „Protokołem końcowym odbioru zadania inwestycyjnego i przekazania
do eksploatacji", dla zadania: „Modernizacja instalacji nawęglania w zakładzie nr 3 (EC3)
Veolia Energia Łódź S.A. - I etap", zakres modernizacji obejmował: „układ hydrauliki,
instalacje elektryczne i sterowania", a więc był znacznie węższy niż Erbud zasugerował w
odpowiedzi.
dowód: Protokół końcowy odbioru zadania inwestycyjnego i przekazania do eksploatacji
(załącznik nr 5, załącznik do pisma Erbud z dnia 11.02.2016 r.)
4) Pomiędzy dostawą ładowarko-zwałowarki, a jej modernizacją jest mniej więcej taka
różnica jak pomiędzy budową obiektu (od podstaw), a jego remontem (nawet kapitalnym).
Na tym tle dostępne jest bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, a z punktu
widzenia specyfiki niniejszej sprawy warto przytoczyć zwłaszcza orzeczenie z dnia
20.10.2008 r. (sygn. KIO/UZP 1069/08), w którym przeczytamy: „Warunkiem udziału w
postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na
„wybudowaniu" podobnego obiektu kubaturowego (budynku) o powierzchni minimum
7 000 m2, zatem nie można uznać, że wykonywanie robót budowlanych na istniejącej już
powierzchni jest budową obiektu budowlanego, spełniającą warunek opisany w treści
ogłoszenia o zamówieniu. (...) Skoro przyznaną przez Odwołującego i nie budzącą
wątpliwości jest okoliczność, że część podziemną budynku o powierzchni 2 400 m2 wykonał
inny Wykonawca, to nie można uznać, że Odwołujący w całości zrealizował (wybudował)
obiekt budowlany, którego łączna powierzchnia netto wynosi 7 628,7m2." Stanowisko
wynikające z ww. wyroku oznacza, że nie można powoływać się na realizację obiektu o
określonych parametrach jeśli w jakimkolwiek zakresie (nawet najmniejszym !) został on
wykonany/dostarczony przez kogoś innego dla Zamawiającego i ta część prac już została
wydana i odebrana przez Zamawiającego w ramach odrębnego zamówienia. W
niniejszej sprawie mamy przypadek jeszcze bardziej oczywisty, bo Erbud tylko
remontował ładowarko- zwałowarkę, a tym samym w ogóle nie dostarczył żadnego nowego
urządzenia. Mówiąc bardziej dosadnie - inwestorowi nie przybyła w wyniku świadczenia
Erbud żadna dodatkowa ładowarko-zwałowarka. Istotnym jest, że ww. wyrok KIO
został podtrzymany w całości przez Sąd Okręgowy w Lublinie który wyrokiem z dnia 17
grudnia 2008 r. (IX Ga 211/08) oddalił skargę wykonawcy.
5) Kolejny przykład podobnej oceny doświadczenia znajdziemy w wyroku KIO z dnia 31maja
2010 r. (sygn. KIO/UZP 869, KIO/UZP 870/10, KIO/UZP 871/10), w którym stwierdzono:
"Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, iż doświadczenie i wiedzę, które są
wymagane do realizacji niniejszego zamówienia można uzyskać nie tylko poprzez produkcję
fabrycznie nowych wagonów, lecz także poprzez modernizację odpowiadającą swym
projektem i zakresem obecnej praktyce w dziedzinie rozwoju, produkcji i eksploatacji
wagonów metra. Zdaniem odwołującego, zakres prac wykonanych przez
odwołującego przy projekcie modernizacji pojazdów metra potwierdza doświadczenie
pozwalające na należyte i rzetelne wykonanie przedmiotowego zamówienia
obejmującego wykonanie fabrycznie nowych pojazdów metra. Izba przychyliła się do
stanowiska zamawiającego, iż fabrycznie nowy oraz zmodernizowany wagon metra, różnią
się pewnymi szczegółami natury technicznej i technologią wykonania. Modernizacja może
dotyczyć wielu różnych elementów pojazdu, jednak nie obejmuje wszelkich czynności
wynikających z procesu produkcji pojazdu metra(podkreślenie własne Odwołującego).
Zgodnie z definicją zawartą w ań. 4 pkt 43 ustawy o transporcie kolejowym modernizacja -
obejmuje wszelkie prace modyfikacyjne wykonywane w podsystemie lub w jego części
poprawiające całkowite osiągi podsystemu. Modernizacja nie obejmuje zatem całego
procesu wytworzenia od podstaw danego pojazdu, co jest istotą procesu produkcji fabrycznie
nowego pojazdu."3 Nie sposób nie zgodzić się z ww. stanowiskiem Izby, iż modernizacja
nigdy nie obejmuje wszystkich czynności wynikających z procesu produkcji całego
urządzenia, a już z całą pewnością nie obejmuje ich modernizacja jedynie w zakresie części
układów (tj. hydrauliki, instalacje elektryczne i sterowania). por. także wyrok KIO z dnia 24
czerwca 2011 r., sygn. KIO 1229/11, KIO 1241/11; wyrok KIO z dnia 5 maja 2011 r., sygn.
akt KIO 809/11 („W ocenie Izby, modernizacja, rozbudowa czy przebudowa bez względu na
to, czego dotyczy, zazwyczaj odnosi się do części budynku czy rzeczy, nie do całości w
odróżnieniu od budowy, która ma charakter kompleksowy", podobnie w wyroku KIO z dnia
19 kwietnia 2010 r.; sygn. akt: KIO/UZP 461/10).
6) Wreszcie w podsumowaniu warto nadmienić, że modernizacja, ładowarko-zwałowarki typu
ŁZKS-200.18,5, jaka jest przywoływana w omawianych referencjach Erbud, to koszt nie
przekraczający kwoty 2 min zł, natomiast dostawa nowego urządzenia to wydatek ok. 5 min.
zł. Taka różnica w kosztach wynika z tego, że wyprodukowanie nowej ładowarko-zwałowarki
obejmuje szereg etapów procesu produkcyjnego, których nie wykonuje się podczas
modernizacji, tj. m.in.:
a) etap zaprojektowania całego urządzenia, w trakcie którego producent projektuje (ustala
kształt, wymiary, materiał wykonania, itd.) poszczególne części urządzenia oraz komponuje
je z częściami dostarczanymi przez zewnętrznych dostawców (np. silniki, okablowanie, itd.),
tak aby całość po zmontowaniu stanowiła w pełni funkcjonalne urządzenie
b) etap prefabrykacji i dostawy części mechanicznej ładowarko-zwałowarki, w trakcie którego
to etapu producent na podstawie wykonanej wcześniej dokumentacji projektowej produkuje
(proces mechaniczny) części urządzenia które następnie są montowane w kompletną
konstrukcję urządzenia (w przypadku urządzenia typu ŁZKS-200.18,5 cześć mechaniczna
urządzenia waży około 150 ton)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy
Pzp.,
Zamawiający wnosi o oddalenie Odwołania w całości.
Uzasadnienie stanowiska zamawiającego:
I. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WARBUD
1. Niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
(dalej „HRF") oraz Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy (dalej „RHRU")
a) Termin zakończania każdego Etapu Realizacji powinien nastąpić nie później niż do 26
(dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca
Etapy Realizacji nr 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33 zawarte w HRF zamieszczonym
w ofercie Konsorcjum WARBUD kończą się wprawdzie po 26 dniu danego miesiąca, ale nie
można tego uznać ani za omyłkę ani tym bardziej za błąd w ofercie Konsorcjum WARBUD.
Należy podkreślić, że wykonawcy wypełniając HRF zakładali hipotetyczną datę zawarcia
Umowy. W przypadku Konsorcjum WARBUD jest to data 29 grudnia 2015 r.
W odpowiedzi na pytanie nr 481 Zamawiający wskazał:
Zamawiający wyjaśnia, że przygotowując Ofertę Wykonawca sam określa hipotetyczny
termin zawarcia Umowy (np. 28 grudnia 2015 r.). Od terminu określonego przez Wykonawcę
jako termin zawarcia Umowy należy liczyć dotrzymanie terminów wymaganych przez
Zamawiającego w SIWZ (np. nie później niż 8 tygodni od dnia zawarcia Umowy w przypadku
Etapu Realizacji „Wykonanie Założeń i wytycznych do przygotowania projektów i realizacji
innych instalacji składających się na inwestycję (jednostkę wytwórczą) będących poza
zakresem Przedmiotu Umowy"). Wykonawca musi tak skonstruować Harmonogram
Rzeczowo-finansowy oraz Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, aby wpisać się w
terminy wymagane przez Zamawiającego, które są określone albo datami kalendarzowymi
albo opisem w formule „nie później niż..." W momencie zawierania Umowy z wybranym
Wykonawcą, terminy zawarte w Harmonogramie Rzeczowo-finansowym oraz Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy zostaną odpowiednio dostosowane z uwzględnieniem
czasu określonego przez Wykonawcę na wykonanie poszczególnych czynności oraz do
rzeczywistego terminu zawarcia Umowy.
Wobec powyższego trudno uznać za omyłki daty podane przez Konsorcjum WARBUD w
ofercie, gdyż nie jest jeszcze znana data zawarcia Umowy.
Należy podkreślić, że podobne zagadnienie było przedmiotem orzekania Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „KIO" lub „Izba"). W wyroku z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie o sygn.
akt KIO 237/13, KIO 244/13 Izba wskazała: W przypadku wskazania tak dokładnie
określonych terminów zakończenia Etapów Realizacji, wobec przesuwania się momentu
zawarcia Kontraktu, daty te stają się nieaktualne i wymagają korekty. Brak zatem podania
konkretnych dat, które od razu tracą swoją aktualność, nie może być uznany za niezgodność
merytoryczną treści oferty z treścią slwz.
b) W RHRU brak jest Etapów Realizacji nr 35, 36,37 zamieszczonych w HRF Powyższą
omyłkę Zamawiający poprawił pismem z dnia 9 grudnia 2015 r. znak:
DGR/DGR/JAW 810/W/0799/2015 uzasadniając w piśmie dokonanie tej czynności: Zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w Załączniku nr 4 do Umowy Ramowy
Harmonogram Realizacji Umowy: Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy ma zawierać
wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy podane w Ofercie przez Wykonawcę. Wykonawca w
Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy nie zamieścił trzech ww. Etapów Realizacji.
Terminy wykonania tych Etapów Realizacji określił Zamawiający w SIWZ, a Wykonawca
prawidłowo zamieścił w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (str. 151 Oferty). Zdaniem
Zamawiającego popełniona omyłka polegająca na niezgodności Oferty z SIWZ nie powoduje
istotnych zmian w treści Oferty, została stwierdzona przez Zamawiającego jako bezsporna i
możliwa do poprawienia bez konieczności uzyskiwania wyjaśnień Wykonawcy.
Konsorcjum WARBUD wyraziło zgodę na poprawienie tej omyłki pismem z dnia 11 grudnia
2015 r. znak 0/Tauron_Jaworzno/232/15.
c) terminy wykonania Ruchu Regulacyjnego, Ruchu Próbnego
Konsorcjum WARBUD określając te terminy w ofercie popełniło omyłkę, którą Zamawiający
skorygował na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy jako inną omyłkę polegającą na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
Korygując omyłki zamawiający kierował się zarówno informacjami zawartymi w ofercie
Konsorcjum WARBUD, jak i zapisami SIWZ.
W swojej ofercie Konsorcjum WARBUD potwierdził, że przejęcie Układu Nawęglania do
Eksploatacji nastąpi 15 marca 2019 r.
Zapisy SIWZ jednoznacznie wskazują, że Rozruch Układu Nawęglania odbywa się wraz z
Rozruchem Bloku (definicja nr 24 Rozruch w Umowie, Część Cl. SIWZ i dalej konsekwentnie
w Umowie i jej Załącznikach, także odpowiedź na pytanie nr 370 do SIWZ).
Rozruch Układu Nawęglania oraz Bloku składa się z:
- Ruchu Regulacyjnego,
~ Ruchu Próbnego, czyli 720 godzinnej próby pracy Bloku i Układu Nawęglania.
Rozruch kończy się podpisaniem Protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do Eksploatacji.
W odpowiedzi na pytanie nr 39 do SIWZ Zamawiający podał terminy przeprowadzenia
Ruchu Próbnego, tj. od 7 stycznia 2019 r. do 15 marca 2019 r.
Wobec powyższego należy uznać, że zamawiający zobowiązany był poprawić powyższe
omyłki w ofercie Konsorcjum WARBUD. Co istotne, zamawiający był w stanie dokonać takiej
poprawy bez uzyskania wyjaśnień od Konsorcjum WARBUD w tym zakresie. Jak wskazała
Izba w wyroku z dnia 20 lipca 2015 r. sygn. akt KIO 1464/15: Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których
mowa w art. 87 ust. 1 i 2 p.z.p., które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w treści oferty. Charakter
tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez
zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność poprawy nie będzie ingerował
wykonawca. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty w wyniku dokonania poprawy
oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem
sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem owych omyłek wskazał na
konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego.
Jak orzekła Izba w wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1472/15: Intencją
ustawodawcy przy wprowadzaniu aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust 2 p.z.p.
było zniwelowanie formalizmu występującego na gruncie ustawy z 2004 r. • Prawo zamówień
publicznych, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. (...)
Złożenie oferty - co do zasady - stanowi de facto zaakceptowanie przez wykonawcę
jednostronnie określonych przez zamawiającego oczekiwań co do zaoferowanego
przedmiotu zamówienia. Stąd jako zasadą należy przyjąć, że wykonawca podejmując
decyzją o uczestnictwie w postępowaniu i złożeniu w nim oferty chce przez to uczynić
zadość postawionym w postępowaniu wymaganiom, w szczególności co do przedmiotu
zamówienia, aby oferta odpowiadała treści siwz. W konsekwencji - jeżeli jakieś konkretne
okoliczności dobitnie nie wskazują, że jest inaczej - należy przyjąć założenie, zgodnie z
którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio, a zatem z zamiarem
zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami określonymi
w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze wykonawcom udaje się, z różnych
względów, złożyć ofertę, której treść jest w pełni zgodna z treścią siwz i wtedy obowiązkiem
zamawiającego jest rzetelne rozważenie możliwości zastosowania art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p.
Nie sposób zaakceptować stanowiska, że sam fakt złożenia oferty nie w pełni zgodnej z siwz
jest dowodem woli złożenia przez wykonawcę oferty niezgodnej z siwz, gdyż wtedy przepis
ten pozostałby martwy.1
Jak podkreślił Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 roku {sygn. akt
XII Gal02/09, niepublikowany): kwalifikator istotnych zmian (...) należy odnosić do całości
treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego
stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany
treści oferty, nie może rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego
zamówienia.
Co do zakresu dopuszczalnych korekt oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy wskazać
należy, że w ramach poprawienia może dojść nawet do zmiany ceny oferty czy sposobu
wykonania zamówienia. Może być zmieniony termin wykonania czy warunki płatności.
Praktycznie tylko przedmiot oferty w zasadniczej części nie może ulec żadnym zmianom
(wyrok KIO z dnia 3 stycznia 2013 r., KIO 2753/12, zgodnie z którym poprawienie oferty
stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty, jeśli inny przedmiot świadczenia był oferowany
przed dokonaniem poprawienia, a inny po poprawieniu). Zgodnie z orzecznictwem KIO
powyższe ograniczenie nie dotyczy już jednak poszczególnych elementów składających się
na przedmiot zamówienia, a wykazywanych w specyfikacjach technicznych czy przede
wszystkim w kosztorysach ofertowych i harmonogramach. Jak wskazuje się zmiany w tych
dokumentach są chyba najczęstszymi spośród zmian dokonywanych na podstawie art. 87
ust.2 pkt. 3 Ustawy. Przyczyną tego jest niewątpliwe częsta obszerność kosztorysów i
harmonogramów, zawierających setki pozycji. Zresztą błędy w kosztorysie ofertowym,
niewielkie w swej treści, ale bardzo niekorzystne w skutkach dla zamawiającego, dały
początek nowelizacji przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego ust. 2 pkt. 3 Ustawy.
Z brzmienia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wynika, że intencją ustawodawcy było
uczynienie dopuszczalnym poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i
innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy
w istotnym zakresie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem "plastycznym", nie tylko pozwalającym, ale wręcz wymuszającym na
zamawiającym podejmowanie różnego rodzaju czynności naprawczych, celem
doprowadzenia stanu złożonych ofert do stanu zgodności z wymaganiami SIWZ [w:]
M.Zam.Pub. 2015/4/48-52 - artykuł | notka bibliograficzna, LEX
W okolicznościach przedmiotowej sprawy wskazać należy w pierwszej kolejności, że
sprostowanie omyłki nie spowodowało istotnej zmiany zakresu zobowiązań Konsorcjum
WARBUD wynikającego z oferty, bowiem na podstawie całokształtu oferty oczywistym jest,
ż
e Wykonawca był zobligowany do przeprowadzenia Rozruchu Układu Nawęglania podczas
Rozruchu Bloku, gdyż nie jest możliwe wykonanie Rozruchu instalacji pomocniczej bloku,
jaką jest Układ Nawęglania, bez rozruchu obiektu głównego, jakim jest blok. Poprawienie
terminu wykonywania Rozruchu nie wpływa na termin końcowy wykonania Przedmiotu
Umowy, który został w ofercie określony prawidłowo.
Nadto należy zauważyć, iż zgodnie ze złożonym Harmonogramem Rzeczowo-Finansowym
przez Wykonawcę Konsorcjum WARBUD etap 30 dotyczący zakończenia Ruchu
Regulacyjnego Układu Nawęglania (odpowiednik poz. 53 Ramowego Harmonogramu
Realizacji Umowy) to ledwie 0,6740 % wartości oferty i poprawienie terminu wykonania
przedmiotowego etapu nie ma istotnego znaczenia z punktu widzenia treści tej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26-03-2013 sygn. akt KIO 554/13 zwróciła
uwagę na przedmiotowy problem w tezie 2 powołanego wyroku -.Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych.
Każdorazowo więc przed podjęciem decyzji co do odrzucenia oferty zamawiający jest
zobowiązany przeanalizować możliwość poprawienia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Stosownie zaś do tego
ostatniego przepisu zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w
treści oferty. W szczególności poprawienie w harmonogramie robót terminu wykonania
niektórych robót o wartości zaledwie ok. 1% wartości całej oferty nie ma istotnego znaczenia
z punktu widzenia treści tej oferty. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko, zgodnie z którym
poprawie w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie mogą podlegać
elementy oferty, które stanowią essentialia negotii przyszłej umowy. Z przepisu art. 87 ust 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych nie wynika bowiem zakaz poprawiania elementów oferty,
które mają taki charakter. Dla zaistnienia przesłanki nieistotności w rozumieniu art. 87 ust 2
pkt 3 Prawa zamówień publicznych koniecznym jest tylko, aby poprawa omyłki nie
zniekształcała oświadczenia woli wykonawcy w sposób istotny.
Należy zważyć, iż Krajowa izba Odwoławcza dopuściła możliwość poprawienia wykonania
terminu wykonania robót o wartości zaledwie około 1 % wartości oferty. W przypadku
przedmiotowej sprawy w zakresie Wykonawcy Konsorcjum WARBUD jest mowa o
poprawieniu terminu etapu robót o wartości zaledwie 0,6740 % wartości całej oferty.
Ponadto przekonanie Zamawiającego o nieistotności omyłki Wykonawcy Konsorcjum
WARBUD wynika również z umiejscowienia przez Zamawiającego Etapu Realizacji nr 29
(poprzedzającego poprawiony w trybie art. 87 ust.2 pkt. 3 Ustawy Etap Realizacji nr 28) w
będącym integralną częścią SIWZ Załączniku nr 3 do Umowy Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (Część C.2. SIWZ) ze wskazaną przez Zamawiającego datą zakończenia Etapu
Realizacji nr 29 wyznaczoną na dzień 2018-07-13 oraz Etapu Realizacji nr 28
„Przygotowanie Układu Nawęglania do Ruchu Regulacyjnego" (będącego naturalnym
poprzednikiem Etapu Realizacji nr 30), co powoduje, że Wykonawca w wyniku splotu
wskazanych wyżej okoliczności omyłkowo wskazał datę, której poprawienie nie powoduje
istotnych zmian w przedmiocie oferty. Zastosowanie przez Zamawiającego w HRF
systematyki Etapów Realizacji w następującej kolejności: Etapu Realizacji nr 28
„Przygotowanie Ruchu Regulacyjnego Układu Nawęglania", Etapu Realizacji nr 29 „
Gotowość do podania węgla ...." ze wskazaną „ na sztywno" chronologicznie datą 2018-07-
13, Etapu Realizacji nr 30 „Zakończenie Ruchu Regulacyjnego Układu Nawęglania"- mogło
powodować, że Wykonawca popełnił nieistotną omyłkę będąc przy tym w pełni świadomym,
ż
e musi wykonać Ruch Regulacyjny Układu Nawęglania w okresie Rozruchu Bloku. O tym,
ż
e Wykonawca był tego faktu świadomym świadczą m.in. zapisy w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy zamieszczonym w ofercie Konsorcjum WARBUD, w
którym Wykonawca wskazał, w poz. 57 Ruch Regulacyjny Układu Nawęglania odbędzie się
jednocześnie z ruchem regulacyjnym Bloku.
Analizując treść oferty złożonej przez Konsorcjum WARBUD Zamawiający nie ma podstaw
do przypisania Wykonawcy Konsorcjum WARBUD świadomego celowego złożenia
oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła
następujący pogląd w wyroku z dnia 08 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2907/13 pkt. 2 tezy :
W zasadzie każdą rozbieżność pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ należy uznać za
omyłkę, chyba że zamawiający ma podstawy do przypisania wykonawcy świadomego
celowego złożenia oświadczenia woli sprzecznego merytorycznie z SIWZ, co w praktyce jest
niezwykle trudno wykazać. Natomiast brak podstaw, aby nie uznawać za omyłkowe złożenia
oświadczenia woli na skutek błędnego wyobrażenia wykonawcy o treści SIWZ, chyba że
wykonawca będzie obstawał przy swoim rozumieniu treści SIWZ.
Należy podkreślić, że wykonawca Konsorcjum WARBUD nie obstawał przy swoim
rozumieniu treści SIWZ, gdyż wyraził zgodę na poprawienie wskazanych przez
Zamawiającego omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy (co w konsekwencji powoduje
ocenę omyłki jako niezamierzonej).
Oferta Wykonawcy Konsorcjum WARBUD spełnia wymagania Zamawiającego określone w
SIWZ. Istotą regulacji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt. 3 Ustawy jest niedopuszczenie do
wyeliminowania ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego z powodu nieistotnych
niezgodności. Tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 listopada 2013 r„
sygn. akt KIO 2493/13: Celem instytucji uregulowanej w przepisie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907ze zm.)
jest niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania ofert na skutek zaistnienia
niezgodności, które nie mają istotnego znaczenia dla przedmiotu zamówienia i oczekiwań
zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie może być
interpretowany zawężająco.
Należy podkreślić, że nieuprawniony jest również zarzut Odwołującego, że Konsorcjum
WARBUD osiągnęło nieuprawnione przewagi finansowe w stosunku do pozostałych
wykonawców. Zgodnie z zapisami SIWZ wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za
Układ Nawęglania do dnia podpisania Protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do
Eksploatacji. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i ofertą Konsorcjum WARBUD
podpisanie protokołu Przejęcia Układu Nawęglania do Eksploatacji planowane jest na 15
marca 2019 r. i do tej daty wykonawca ponosi odpowiedzialność za Układ Nawęglania, a
więc musi w tym okresie zapewnić zespół realizujący Układ Nawęglania oraz zespół
nadzorujący Układ Nawęglania.
2. niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie dysz systemu mgłowego (brak arkuszy danych
producenta łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi)
Zamawiający stwierdza, że dane dotyczące dysz systemu mgłowego zamieszczone zostały w
ofercie Konsorcjum WARBUD w części niejawnej, do której Odwołujący nie miał wglądu.
Tym niemniej Zamawiający stwierdza, że w ofercie Konsorcjum WARBUD zamieszczono
dane dotyczące systemu mgłowego niezbędne dla oceny zaoferowanego rozwiązania,
II. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ERBUD
1. Niezgodność treści oferty z SIWZ w zakresie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
(dalej „HRF") oraz Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy (dalej „RHRU")
a) Termin zakończania każdego Etapu Realizacji powinien nastąpić nie później niż do 26
(dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca
W tym zakresie zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w niniejszej odpowiedzi
-odpowiedź na zarzut 1.1.
2. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie zaoferowanych ładowarko -
zwałowarek i wywrotnicy wagonowej
Zamawiający wyjaśnia, że kwestie związane z zaoferowanymi przez Konsorcjum ERBUD
ładowarko-zwałowarkami i wywrotnicą wagonową były przedmiotem wyjaśnień
Zamawiającego (pismo Zamawiającego z dnia 4 lutego 2016 r. znak DGR/DGR/JAW
910/W/07429/2016, odpowiedź Konsorcjum ERBUD pismo z dnia 10 lutego 2016 r., znak
195/2016, oba pisma w aktach Postępowania objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
Na podstawie informacji zawartych w ofercie Konsorcjum ERBUD oraz wyjaśnień
udzielonych w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy Zamawiający stwierdza spełnienie wymagania
określonego w SIWZ przez Konsorcjum ERBUD w zakresie zaoferowanych ładowarko-
zwałowarek i wywrotnicy wagonowej.
3. Niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie dysz systemu mgłowego (brak arkuszy
danych producenta łącznie z charakterystykami eksploatacyjnymi)
Zamawiający stwierdza, że dane dotyczące dysz systemu mgłowego zamieszczone zostały w
ofercie Konsorcjum ERBUD w części niejawnej, do której Odwołujący nie miał wglądu.
Tym niemniej Zamawiający stwierdza, że w ofercie Konsorcjum ERBUD zamieszczono dane
dotyczące systemu mgłowego niezbędne dla oceny zaoferowanego rozwiązania.
4. Niezgodność oferty z treścią SIWZ w zakresie kosztów administracyjnych
Konsorcjum ERBUD na str. 572 oferty potwierdził, że w ramach usług uzyska pozwolenia
wymagane przez Zamawiającego. Wykonawca wyłączył ze swoich usług koszy pozyskania
decyzji, których uzyskanie - zgodnie z § 1 ust. 1.1. Umowy - należy do obowiązków
Zamawiającego. Zgodnie z § 1 ust. 1.1. Umowy (Część Cl. SIWZ), akapit przedostatni,
koszty uzyskania pozwolenia na budowę, pozwoleń pod kątem ochrony środowiska i
pozwolenia na użytkowanie Układu Nawęglania obciążają Zamawiającego. Wobec
powyższego oferta Konsorcjum ERBUD obejmuje uzyskanie wszystkich wymaganych przez
Zamawiającego decyzji administracyjnych.
III. Zaniechanie wykluczenia z Postępowania Konsorcjum ERBUD
Kwestie związane z potwierdzeniem spełnienia warunku zdolności technicznej przez
Konsorcjum ERBUD były przedmiotem wyjaśnień (wezwanie Zamawiającego z dnia 4 lutego
2016 r., znak DGR/DGR/JAW 910/W/07430/2016, odpowiedź Konsorcjum ERBUD z dnia 11
lutego 2016 r., znak 203/2016). Zamawiający, po analizie wyjaśnień Konsorcjum ERBUD
uznał, że wykonawca ten potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W zakres
wykonanego przez niego zamówieniach wchodziło bowiem przeprojektowanie, przebudowa i
wymiana elementów mechanicznych, hydraulicznych, technologicznych, elektrycznych oraz
systemu sterowania fadowarko-zwałowarki. Potwierdza to załączony do wyjaśnień Protokół
końcowy odbioru zadania inwestycyjnego (str. 5 wyjaśnień), gdzie Inwestor potwierdza, że
przedmiotem odbioru jest ładowarko-zwałowarka przeniesiona z EC2, zmodernizowana w
zakresie układu hydrauliki, instalacji elektrycznych i sterowania wraz z torowiskiem i
fundamentem.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
Izba ustaliła
Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w oparciu o ustawę z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U 2015 rok poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „ustawą
Pzp.”.
Na podstawie przeprowadzonego na rozprawie postępowania dowodowego z dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej przez zamawiającego do
akt sprawy oraz z dokumentów zawnioskowanych w poczet dowodów zarówno przez strony
jak i przystępujących w sprawie Izba nie stwierdziła aby naruszenia przepisów ustawy Pzp.,
których dopuścił się zamawiający miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający to jest TAURON WYTWARZANIE Spółka Akcyjna ul. Promienna 51, 43-603
Jaworzno prowadzi postępowanie na: „Zaprojektowanie, montaż, uruchomienie, wykonanie
ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji II części układu nawęglania zewnętrznego
dla potrzeb nowego bloku energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy 910 MW w
TAURON Wytwarzanie S.A. - Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie, znak
postępowania: 2015/TW-E01/TW-E01/02525/L.
Publikacja ogłoszenia nastąpiła w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 2015/S 188 - 341722 z dnia 24.09.2015 r. oraz na stronie internetowej
Zamawiającego - 24.09.2015 r.
Z krótkiego opisu przedmiotu zamówienia wynika, że w zakres zamówienia wchodzą takie
czynności jak: zaprojektowanie, budowa, dostawa, montaż, rozruch i przekazanie do
eksploatacji II części układu nawęglania zewnętrznego dla potrzeb nowego bloku
energetycznego na parametry nadkrytyczne o mocy 910 MW w TAURON Wytwarzanie S.A.
- Oddział Elektrownia Jaworzno III ( ogłoszenie o zamówieniu).
Wartość szacunkowa zamówienia została przez zamawiającego określona na kwotę
115.000.0000,00 złotych netto i brutto 141.450.000,00 złotych.
W wyniku badania i oceny ofert za najkorzystniejszą ofertę zamawiający uznał ofertę
przystępującego po jego stronie to jest konsorcjum wykonawców: WARBUD S.A ul.
Domaniewska 32, 02-672 Warszawa, Transsystem Sp. z o. o. Wola Dalsza 367, 37-100
Łańcut i Financing & Manufacturing & Know-How Sp. z o. o. Krasków 80, 46-200 Kluczbork,
zwanych dalej „konsorcjum Warbud’'.
Na drugiej pozycji znalazła się oferta przystępującego po stronie zamawiającego
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Erbud Industry Sp. z o. o. ul.
Wapienna 10, 87-100 Toruń i Erbud SA. ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, zwanych dalej
„konsorcjum Erbud".
Z kolei oferta Control Process S.A. ul. Obrońców Modlina 16; 30-733 Kraków to jest oferta
„odwołującego” uplasowała się na trzeciej pozycji według obowiązującego systemu kryteriów
oceny ofert.
Odwołujący składając odwołanie zaskarżył czynności zamawiającego związane z badaniem
ofert wykonawcy wybranego to jest konsorcjum Warbud jak i wykonawcy bezpośrednio
poprzedzającego ofertę odwołującego to jest konsorcjum Erbud.
Odwołujący w związku z zaskarżeniem czynności zamawiającego a właściwie zaniechaniem
właściwych czynności, żądał unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty
konsorcjum Warbud z powodu jej sprzeczności z treścią SIWZ na podstawie art.89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp. Jak również odwołujący żądał odrzucenia oferty wykonawcy bezpośrednio
jego poprzedzającego to jest konsorcjum Erbud z powodu również jak wykonawcy
wybranego sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ to jest na podstawie art.89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp oraz żądał wykluczenia tegoż konsorcjum z postępowania z powodu nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego przez
zamawiającego doświadczenia zawodowego.
Izba zważyła
Izba w zakresie oferty konsorcjum Warbud to jest oferty uznanej przez zamawiającego za
najkorzystniejszą nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutów stawianych tej przez
odwołującego.
Zarzuty odwołującego dotyczyły dwóch dokumentów, które to wykonawcy mieli obowiązek
załączyć do składanych ofert. Dokumentami tymi są Harmonogram Rzeczowo-Finansowy
zwany dalej „HRF” jak również Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy zwany dalej
„RHRU”. Niewątpliwie należy przyznać rację odwołującemu, że z powodu treści tych
dokumentów stanowią one istotne elementy przyszłej umowy, które wytyczają terminy
poszczególnych etapów robót jak i terminy płatności. Przy czym wykonawca sporządzając
obydwa harmonogramy w określonym zakresie był związany przede wszystkim złożonym
formularzem ofertowym co do sumarycznego wynagrodzenia jak i postanowieniami SIWZ w
zakresie sposobu oraz terminów realizacji poszczególnych etapów zamówienia.
Odwołujący co do oferty Konsorcjum Warbud podniósł kilka rodzajów zarzutów co do
niezgodnego z wymaganiami SIWZ sporządzenia harmonogramów.
Pierwszy zarzut odnoszący się do Harmonogramu Rzeczowo Finansowego spowodowany
był nie dotrzymaniem w ofercie konsorcjum Warbud wymagania SIWZ co do terminów
kończenia poszczególnych etapów inwestycji, które według postanowień SIWZ miały
kończyć się zawsze w poszczególnych miesiącach nie później niż do 26 (dwudziestego
szóstego) dnia danego miesiąca. Przez zakończenie poszczególnego etapu zadania należy
rozumieć sporządzenie przez zamawiającego i wykonawcę protokołu odbioru robót oraz
wystawienie faktur vat. Przy czym postanowienia SIWZ nie zawierały konsekwencji jakie
będą wynikać dla złożonej oferty w sytuacji naruszenia tych postanowień to jest wyznaczenia
terminów zakończenia poszczególnych etapów prac po dniu 26 danego miesiąca. Na
rozprawie pełnomocnik zamawiającego wyjaśnił, że termin 26 danego miesiąca wynika z
wymogu księgowości co do obiegu dokumentów. Można z okoliczności sprawy wywodzić, że
w przypadku gdy dokumenty rozliczeniowe w tym faktury i protokoły odbioru robót wpływają
po 26 danego miesiąca to służby zamawiającego w tym księgowość nie są w stanie dokonać
ich oceny pod kątem formalno – prawnym. W konsekwencji należy domniemywać, że służby
finansowo - księgowe nie są w stanie zaksięgować dokumentów rozliczeniowych do końca
miesiąca, ponieważ procedury obiegu dokumentów u zamawiającego wymagają
odpowiedniego czasu. Z logicznego punktu widzenia wynika, że nawet jeżeli dokumenty
rozliczeniowe zostaną złożone po 26 danego miesiąca to również muszą być przyjęte i
zaksięgowane ale już w następnym miesiącu. Zamawiający z pewnością ma procedury
wewnętrzne związane z obiegiem dokumentów, które uniemożliwiają ewidencję dokumentu
w danym miesiącu gdy zostanie złożony po 26 danego miesiąca. W ocenie Izby jedyną
konsekwencją takiej sytuacji wewnętrznej zamawiającego jest zaewidencjonowanie
dokumentu w następnym okresie rozliczeniowym. Podsumowując należy stwierdzić, że
dokonanie zakończenia poszczególnego etapu realizacji zadania i złożenie dokumentów
rozliczeniowych z tym związanych po 26 danego miesiąca stanowi o niezgodności oferty
(HRF) z postanowieniami SIWZ ale nie jest to po pierwsze sprzeczność treści oferty z treścią
SIWZ, która skutkuje odrzuceniem oferty w myśl art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. Po drugie
jedyną konsekwencją złożenia dokumentów po 26 danego miesiąca w świetle postanowień
SIWZ powinno być rozliczenie danego etapu robót w następnym okresie rozliczeniowym.
Bowiem z postanowień SIWZ co do zamykania etapów rozliczeniowych to jest zawsze do 26
danego miesiąca należy wnioskować, że u zamawiającego okres rozliczeniowy nie trwa od
pierwszego dnia miesiąca do ostatniego dnia miesiąca tylko od 26 szóstego danego
miesiąca do 26 następnego danego miesiąca. Natomiast zamawiający skorzystał z regulacji
art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp uznając to za pomyłkę w ofercie, której poprawienie nie
powoduje istotnych zmian w ofercie i dokonał poprawienia dat a wykonawca wybrany na taką
procedurę zamawiającego przystał.
Uwzględniając okoliczność, że zarzut odwołującego podnosi sprzeczność treści oferty z
treścią SIWZ, Izbie postaje zarzutu nie uwzględnić, ponieważ data po 26 danego miesiąca w
HRF nie stanowi o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. Zarzut ten dotyczył poz.
21,22,23,24,25,26,27, 30,31,32,33 HRF.
Co do drugiego zarzutu Sprowadza się on do braku odzwierciedlenia etapów realizacji
zadania przewidzianych w Harmonogramie Rzeczowo – Finansowym z Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy a taki jest wymóg SIWZ. Odwołujący tutaj wymienia
następujące pozycje HRF 35;36;37 i ich brak w RHRU. Z treści HRF wynika, że pozycje te
dotyczą następujących etapów: przekazania zamawiającemu praw majątkowych do
dokumentacji wykonawcy i praw do wykonywania autorskich praw zależnych do utworów
wykonanych dla zamawiającego (poz. 35 HRF); udzielenie zamawiającemu niewyłącznych
licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, w tym niewyłącznych licencji lub sublicencji na
czas nieoznaczony dla dokumentacji wykonawcy i przekazanie praw do wykonywania
autorskich praw zależnych do utworów wykonywanych dla zamawiającego (poz.36 HRF);
udzielenie zamawiającemu licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, do korzystania ze
sprzedanego na podstawie umowy oprogramowania komputerowego (poz.37HRF).
Wszystkie te czynności wykonawca wybrany przewidział do dnia 15 marca 2019 roku i są
one zgodne z SIWZ w zakresie zakończenia oddania do użytku przedmiotowego układu
nawęglania. Również okolicznością nie kwestionowana przez zamawiającego jest brak tych
pozycji w RHRU co świadczy o niezgodności oferty w SIWZ. Zamawiający dokonał
uzupełnienia RHRU i wpisał brakujące do niego pozycje stanowiące przeniesienie
poz.35;36;37 do SIWZ a wykonawca wybrany wyraził zgodę. W ocenie Izby brak relacji w
zakresie wyżej wymienionych pozycji pomiędzy HRF a RHRU nie stanowi o sprzeczności
treści oferty z treścią SIWZ a jedynie stanowi niezgodność z SIWZ co do odzwierciedlenia
wszystkich pozycji HRF w RHRU. Zamawiający miał obowiązek poprawić tę niezgodność w
trybie ar.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. W ocenie Izby jest to niezgodność oferty z SIWZ co nie
znaczy, że jest to równoważne z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ. Tym samym
zarzut odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do trzeciego zarzutu Omyłka wykonawcy wybranego sprowadza się do wyznaczenia
terminu zarówno w HRF jak i w RHRU sprzecznie z treścią SIWZ. Zarzut dotyczy terminu w
jakim wykonawca wybrany przekaże zamawiającemu Program Zapewnienia i Kontroli
Jakości. Bezspornym w sprawie jest, że zamawiający w SIWZ przewidział termin nie dłuższy
niż 3 miesiące od daty podpisania umowy. Z nieznanych okoliczności wykonawca wybrany
ten termin przedłużył do 7 miesięcy. Zamawiający chcąc doprowadzić ofertę do stanu
zgodności z SIWZ skrócił ten termin do maksymalnego okresu to jest trzech miesięcy od
daty podpisania umowy na co przystał wykonawca wybrany wyrażając zgodę na taką
poprawkę oferty. Bezspornie jest to niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Wykonawca
oferuje termin 7 miesięczny zamiast maksymalnie 3 miesięczny od daty podpisania umowy.
Zamawiający w tej sytuacji poprawia ofertę doprowadzając do jej zgodności z treścią SIWZ
wybierając maksymalny termin przekazania stosownego programu. W ocenie Izby takie
postępowanie zamawiającego jest uprawnione to jest wybranie maksymalnego 3
miesięcznego terminu gdy wykonawca wybrany przekracza maksymalny termin o kolejne 4
miesiące. Izba dokonując indywidualnej oceny zaistniałej sytuacji poprawienia terminu
uznaje to jako nieistotną ingerencję w treść oferty uznając tę ingerencję jako nieistotną
zmianę treści oferty przez zamawiającego a co dopuszcza art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Reasumując zarzut nie zostaje uwzględniony.
Co do zarzutu czwartego dotyczy on niezgodności terminów oddania bloku energetycznego
z oddaniem układu nawęglania w fazie ruchu próbnego, które to terminy wyznacza SIWZ.
Okres przeprowadzenia ruchu próbnego układu nawęglania wraz z ruchem próbnym bloku
energetycznego powiązanych technologicznie przewidziano w SIWZ na 720 godzin w
okresie od 7 stycznia 2019 toku do 19 marca 2019 roku. Ponadto postanowienia SIWZ
potwierdzają obowiązek przeprowadzenia w ostatniej fazie ruchu próbnego bezusterkowego
ruchu próbnego trwającego nieprzerwanie 72 godziny. Wykonawca wybrany w złożonej
ofercie sprzecznie z postanowieniami SIWZ i udzielonymi wyjaśnieniami przewidział czas
ruchu próbnego wyznaczając go na ponad pół roku przed 7 stycznia 2019 roku to jest
przewidując w RHRU go na dzień 29 czerwca 2018 roku. Zamawiający dostosowując ofertę
wykonawcy wybranego do postanowień SIWZ dokonał stosownych poprawek w ofercie
wykonawcy wybranego, na które to poprawki wykonawca ten wyraził zgodę. W ocenie Izby
te sytuacje należy zakwalifikować jako sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ. Niemniej
wobec z góry ustalonych obowiązujących terminów ruchu próbnego zamawiający miał
obowiązek naprawienia w tym zakresie oferty wykonawcy wybranego. W ocenie Izby w tej
indywidualnej sytuacji skoro terminy są narzucone przez zamawiającego to taka sprzeczność
treści oferty z treścią SIWZ podlega poprawieniu w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba
dokonując oceny zaistniałej sytuacji uznała za uprawnione poprawienie oferty, jako nie
noszące znamion istotnej zmiany treści oferty. Skoro wykonawca wybrany był w stanie
wcześniej wykonać zamówienie to tym bardziej mógł je wykonać w terminie późniejszym.
Odwołujący też kwestionuje ulokowanie przez zamawiającego 72 godzinnego ruchu
bezusterkowego nie w ostatniej fazie ruchu próbnego ale na początku ruchu próbnego to
jest od 15.01.2019 roku do 17.01.2019 roku. Zarzut, że ruch bezusterkowy nie przewidziano
w ostatniej fazie ruchu próbnego, został podniesiony dopiero w piśmie przygotowawczym
odwołującego z dnia 23.03.2016 roku. Zarzut ten jako nie zgłoszony w odwołaniu z dnia 14
marca 2016 roku, w którym to dniu upływał termin na wniesienie odwołania, Izba nie
rozpoznała z uwagi na jego zgłoszenie po upływie terminu do wniesienia odwołania.
Podnoszony zarzut zaniżenia kosztów zamówienia z powodu przyspieszenia zakończenia
zadania nie miał wpływu na rozpoznanie zarzutu. Powyższe stanowisko wynika z
okoliczności nie podniesienia zarzutu rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego w
związku z prawie rocznym przyspieszeniem wykonania zamówienia (29 czerwca 2018 roku a
nie 15 marca 2019 roku) a co według twierdzeń odwołującego miało wpływ na wysokość
wynagrodzenia wykonawcy wybranego.
Co do zarzutu piątego dotyczącego braku arkuszy danych producenta łącznie z
charakterystykami eksploatacyjnymi systemu mgłowego to zarzut braku nie potwierdził się.
Ponadto zamawiający w udzielonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 23 marca 2016 roku
stwierdził miedzy innymi, „że w ofercie Konsorcjum WARBUD zamieszczono dane
dotyczące systemu mgłowego niezbędne dla oceny zaoferowanego rozwiązania” a
odwołujący nie miał dostępu do tej części oferty z uwagi na jej utajnienie.
Reasumując zarzuty odwołującego co do oferty wykonawcy wybranego nie potwierdziły się.
Natomiast potwierdziły się zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy Konsorcjum Erbud i
to zarówno w zakresie nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu jaki w zakresie
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp przy ocenie oferty
Konsorcjum
Erbud.
Zamawiający
pismem
z
dnia
roku
DGR/DGR/JAW910/W/07429/2016 na podstawie art.87 ust.1 ustawy Pzp. wystąpił do
konsorcjum Erbud wzywając do uzupełnienia oferty w zakresie podania danych technicznych
i projektowych rozwiązań (załącznik nr 2 B do Umowy w pkt 1.2.1.2. specyfikacje techniczne
dla układu Nawęglania należało wypełnić Tablicę 1.2.1.2. – 1 podając dane techniczne i
projektowe urządzeń.). Dodatkowo zgodnie z postanowieniami pkt 1.2.1.4. Załącznika 2B do
Umowy ”Wykonawca potwierdzi, że zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych
rozwiązań technicznych (dla występujących warunków lokalnych i dla danych i założeń
projektowych przyjętych dla przedmiotu Umowy) nie widzi zagrożeń w zakresie
bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Układu Nawęglania.”
Ponadto zgodnie z odpowiedzią nr 365 na pytania wykonawców ”Zamawiający oczekuje, że
wykonawca w zakresie oferowanego układu nawęglania wykorzystywać będzie sprawdzone i
posiadające referencje rozwiązania. Pisemne potwierdzenie wykonawcy poparte
przykładowymi referencjami z zastosowań obiektowych dotyczącymi bezpieczeństwa obsługi
i niezawodności będą odpowiednimi dokumentami umożliwiającymi ocenę przez
zamawiającego pewności ruchowej układu.” W dalszej części pisma zamawiający wymienił
oferowany system na stronie 671 i 674 oferty konsorcjum Erbud (tajemnica przedsiębiorstwa
co do nazwy producenta oferowanych urządzeń) układu nawęglania jako producenta
wywrotnic wagonowych oraz ładowarko - zwałowarek oraz przywołał oświadczenie
wykonawcy na stronie 680 oferty w pkt 1.2.1.4 gdzie wykonawca Erbud zamieścił
oświadczenie o treści „Wykonawca potwierdza, że zgodnie z posiadanymi referencjami dla
oferowanych rozwiązań technicznych (….) nie widzi zagrożeń w zakresie bezpieczeństwa
technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy Układu Nawęglania”
Wezwanie zamawiającego sprowadzało się do żądania wyjaśnienia przez konsorcjum Erbud
treści oferty w zakresie oferowanego układu nawęglania sprawdzonych i posiadających
odpowiednie referencje urządzeń w tym wywrotnic wagonowych i ładowarko – zwałowarek.
Na jakich obiektach zostały zainstalowane wyprodukowane przez wskazanego producenta
wywrotnice wagonowe i ładowarko –zwałowarki. Pismo z uwagi na wskazanie w nim
producenta objęte było tajemnicą przedsiębiorstwa.
Konsorcjum Erbud pismem z dnia 10 lutego 2016 roku udzieliło odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego obejmując pismo tajemnicą przedsiębiorstwa (L.dz. 195/2016). Z treści tego
pisma wynika, że odwołujący wymienia dwa obiekty na których zamontowane zostały
urządzenia to jest wywrotnica wagonowa i ładowarko – zwałowarka. Niemniej każde z tych
urządzeń zamontowano na odrębnie funkcjonujących obiektach (strona druga pisma akapit
drugi od dołu strony). W pozostałym zakresie w piśmie mieszczącym się na czterech i pół
stronach konsorcjum Erbud kwestionuje wezwanie zamawiającego do przedstawienia
referencji na bezpieczeństwo i niezawodność zaoferowanego rozwiązania technologii układu
nawęglania. Konsorcjum Erbud co do zasady kwestionuje prawo zamawiającego do żądania
dokumentów potwierdzający niezawodność i bezpieczeństwo oferowanej technologii jak i
wskazania gdzie rozwiązanie zostało zastosowane. Wykonawca nie wskazuje tego miejsca
jak i nie przedstawia referencji w zakresie rozwiązania technologii oferowanej odnoszącej się
zgodnie z przedmiotem zamówienia do układu nawęglania. Wykonawca natomiast powtarza
w piśmie tym oświadczenie, które zamawiający przywołał w wezwaniu, że zgodnie z
posiadanymi referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych nie dostrzega zagrożeń
dla bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej. Poza tym prowadzi wywody
prawne przywołując poglądy doktryny jak i orzecznictwo, z których w jego ocenie wynika, że
zamawiający po pierwsze nie ma prawa żądać dokumentu referencji, zgodnie z
obowiązującym prawem (art.25 ustawy Pzp i rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 lutego 2013 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane – Dz. U. 2013 rok poz.
231) na potwierdzenie, że oferowane rozwiązanie techniczne układu nawęglania gwarantuje
bezpieczeństwo i niezawodność technologii. Poza tym udzielona odpowiedź na pytanie Nr
365 bez jednoznacznej zmiany SIWZ nie ma znaczenia w sprawie o tyle, że nie może
stanowić podstawy do wezwania wykonawcy do złożenia referencji. Tym bardziej, że takie
żą
danie wymagałoby zmiany ogłoszenia o zamówieniu a takiej zmiany ogłoszenia nie
odnotowano. Reasumując wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego i nie
przedłożył referencji z zastosowania rozwiązań zaoferowanego układu nawęglania.
W ocenie Izby zamawiający nie wyciągnął właściwych konsekwencji z nie wykonania
wezwania, z którego wynika, że żądał przedstawienia dowodu to jest referencji z
zastosowanych rozwiązań technicznych potwierdzających niezawodność i bezpieczeństwo
układu nawęglania.
Izba dokonując oceny obowiązujących w tym zakresie postanowień SIWZ jak i uwzględniając
obowiązujący stan prawny nie podziela stanowiska wykonawcy Konsorcjum Erbud zajętego
na wezwanie zamawiającego. Po pierwsze zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści Oferty
w zakresie wykorzystania oferowanego układu nawęglania to jest sprawdzonych i
posiadających odpowiednie referencje urządzeń w tym wywrotnic wagonowych i ładowarko –
zwałowarek. Również żądał wskazania na jakich obiektach zostały wywrotnice wagonowe i
ładowarko - zwałowarki zainstalowane oczywiście producenta wymienionego w ofercie
Konsorcjum Erbud
W ocenie Izby wykonawca Konsorcjum Erbud nie wykonał wezwania w żadnym zakresie.
Po pierwsze nawet wskazując miejsca zainstalowania wywrotnicy i ładowarko – zwałowarki
wskazał dwa odrębne obiekty, których Izba nie wymienia z uwagi na tajemnicę
przedsiębiorstwa. Przedmiotem zamówienia nie jest dostawa urządzeń wywrotnicy
wagonowej i dostawa ładowarki – zwałowarki. Przedmiotem zamówienia jest dostawa układu
nawęglania poprzez jego zaprojektowanie, budowę, dostawę, montaż, uruchomienie. Czyli
przedmiotem zamówienia jest rozwiązanie technologiczne o nazwie zewnętrzny układ
nawęglania bloku energetycznego. Tym samym wezwanie zamawiającego do
przedstawienia dostawy ładowarko – zwałowarki i wywrotnicy nawęglania należy rozumieć
jako dostawę obydwu urządzeń w jednej dostawie na jeden obiekt. Natomiast z pisma
konsorcjum Erbud wynika, że każde z urządzeń było instalowane na odrębnych obiektach.
Co do obowiązku przedstawienia referencji a takiemu obowiązkowi zaprzecza wykonawca
Erbud jako nie mających umocowania w SIWZ, to nie tylko na podstawie odpowiedzi nr 365
ale na podstawie wyżej cytowanych SIWZ( załącznik nr 2 B do Umowy w pkt 1.2.1.2.
specyfikacje techniczne dla układu Nawęglania należało wypełnić Tablicę 1.2.1.2. – 1
podając dane techniczne i projektowe urządzeń. Dodatkowo zgodnie z postanowieniami pkt
1.2.1.4. Załącznika 2B do Umowy ”Wykonawca potwierdzi, że zgodnie z posiadanymi
referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych (dla występujących warunków
lokalnych i dla danych i założeń projektowych przyjętych dla przedmiotu Umowy) nie widzi
zagrożeń w zakresie bezpieczeństwa technologii i niezawodności eksploatacyjnej pracy
Układu Nawęglania.”) wykonawca w ramach art.87 ust.1 ustawy Pzp. powinien je przedłożyć.
Skoro wykonawca składa oświadczenie na podstawie posiadanych referencji to w ocenie
Izby zamawiający korzystając z instytucji art.87 ust.1 w ramach wyjaśnień dotyczących treści
oferty w tym oferowanego przedmiotu zamówienia ma prawo wezwać do złożenia referencji
skoro oświadczenie jest składane zgodnie z posiadanymi referencjami dla oferowanych
rozwiązań technicznych. W związku z powyższym nie musi w tym celu zmieniać ani SIWZ,
ani zmieniać Ogłoszenia o zamówieniu a udzielona odpowiedź nr 365 nie tworzy nowego
bytu prawnego tylko stanowi wyjaśnienie w oparciu o istniejące wyżej już cytowane
postanowienia SIWZ mówiące o oświadczeniu zgodnie z posiadanymi referencjami dla
oferowanych rozwiązań technicznych.
Podsumowując wykonawca Konsorcjum Erbud nie udzielił wyjaśnień wezwany do ich
złożenia w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. a w ramach wyjaśnień zamawiający ma prawo
żą
dać referencji skoro SIWZ zawiera postanowienie, że oświadczenie o gwarancji
bezpieczeństwa i niezawodności technologii wykonawca wystawia zgodnie z posiadanymi
referencjami dla oferowanych rozwiązań technicznych w tym przypadku zewnętrznego
układu nawęglania bloku energetycznego. Reasumując zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2
potwierdził się.
Drugi zarzut odnosi się do nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (doświadczenie
zawodowe) w zakresie wykonania w formule „pod klucz” gdzie zakres przedmiotowy
obejmował zaprojektowanie, dostawę, budowę, montaż i uruchomienie układu nawęglania
zewnętrznego. Bezspornie w sprawie ustalono, że wykonawca wykonał czynności
modernizacyjne istniejącego układu nawęglania przez jego przeniesienie w inną lokalizację
w tym związane także z modernizacją czynności takie jak zaprojektowanie, montaż,
uruchomienie. Czynności modernizacyjne obejmowały układ hydrauliki, instalacje
elektryczne i sterowania wraz z torowiskiem i fundamentem.
Według postanowień SIWZ z uwzględnieniem zmian do oferty należało złożyć Wykaz
wykonanych zamówień, polegających na wykonaniu przynajmniej jednego zamówienia w
formule „pod klucz", którego zakres przedmiotowy obejmował zaprojektowanie, dostawę,
budowę, montaż i uruchomienie zakończone przejęciem do eksploatacji układu nawęglania
zewnętrznego węglem kamiennym dla bloku energetycznego.
Zamawiający w dniu 04.02.2016 roku wezwał wykonawcę Konsorcjum Erbud w trybie art.26
ust.3 ustawy Pzp. do uzupełnienia dokumentów stwierdzając, że wymienione zadanie w
ofercie wykonawcy nie było zrealizowane w systemie wymaganym przez zamawiającego,
ponieważ „Ładowarko – zwałowarka przedstawiona w zadaniu referencyjnym została
przeniesiona z innego zakładu, gdzie pierwotnie została zabudowana i uruchomiona przez
innego wykonawcę niż ERBUD.”
Odpowiadając na przedmiotowe wezwanie zamawiającego, konsorcjum Erbud pismem z
dnia 11 lutego 2016 roku nie wykonało wezwania zamawiającego tylko podjęło obszerną
polemikę z tym wezwaniem i przedstawiło szereg dokumentów mających potwierdzić, że
przedstawione w ofercie doświadczenie zawodowe jest odpowiednie w kontekście wymagań
zamawiającego. Wykonawca konsorcjum Erbud wprost stwierdza, że wezwanie „jest
bezzasadne z uwagi na to, że zamówienie, na które Wykonawca powołuje się w wykazie
wykonanych zamówień zawartym w ofercie było realizowane zgodnie z wszystkimi
wymaganiami punktu 13.1.3.4 Części A SIWZ”. Wykonawca ten przyznaje, że zamówienie
nosiło tytuł ”Modernizacja instalacji nawęglania w zakładzie nr 3 (EC3) Veolia Energia Łódź
S.A.” Natomiast Ładowarko – zwałowarka „została zdemontowana, wyremontowana,
zmodernizowana i po przeniesieniu z innego zakładu założona od nowa. Konsorcjum Erbud
uważa, że została ona faktycznie zaprojektowana, dostarczona, zbudowana i zamontowana
oraz uruchomiona przez wykonawcę w ramach zadania referencyjnego”. Dalej wykonawca
ten opisuje na czym polegała modernizacja ładowarko – zwałowarki. W konsekwencji swoich
wywodów stwierdza, że ”Zamawiający w żaden sposób nie określił (…) w punkcie 13.1.3.2.1.
podpunkt b) Części A SIWZ by urządzenie (…) miało być urządzeniem dotychczas nigdzie
nie instalowanym, ani uruchomionym. Brak takiego wyraźnego i jednoznacznego
zastrzeżenia (…) czyni bezpodstawnymi obecne uwagi Zamawiającego, a w konsekwencji
również żądanie uzupełnienia oferty Wykonawcy w zakresie określonym pismem nr
DGR/DGR/JAW910/W/07430/2016 z dnia 4 lutego 2016 r.” Podsumowując swoje wywody na
okoliczność nieuprawnionego wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.26
ust.3 ustawy Pzp wykonawca Erbud stwierdza między innymi ”Zgodnie z jednolicie
obowiązującą w zamówieniach publicznych zasadą – wątpliwości powinny być rozstrzygane
na korzyść wykonawcy, skoro to zamawiający – mogąc zastosować różne sformułowania –
wprowadza do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienia o
niejednoznacznej treści”. Do pisma wykonawca Erbud załącza dokumenty odbioru
końcowego zadania inwestycyjnego i przekazania do eksploatacji wraz z załącznikami i tak:
protokół z dnia 30 marca 2015 roku i z dnia 25 listopada 2015 roku. Z załączonych
dokumentów wynika, że zadaniem jest modernizacja instalacji nawęglania a urządzenia
układu nawęglania stanowią nakłady dodatkowe.
W ocenie Izby wykonawca Erbud po pierwsze nie wykonał wezwania zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów w związku z wykazaniem modernizacji układu nawęglania a nie
jego dostawy i budowy, po drugie Izba nie stwierdza aby postanowienia SIWZ w zakresie
wymogu doświadczenia zawodowego były niejednoznaczne, ponieważ jednoznacznie
określono, że przedmiotem jest budowa, dostawa układu nawęglania a nie przeniesienie i
modernizacja układu nawęglania. Zamawiający jednoznacznie określił, że przedmiotem ma
być zaprojektowanie, dostawa, budowa, montaż i uruchomienie a nie modernizacja,
przeniesienie i związane z nim zaprojektowanie modernizacji i montaż oraz uruchomienie.
Wykonawca Erbud nie powinien mieć wątpliwości co do wymaganego doświadczenia
zawodowego chociażby w kontekście samego przedmiotu zamówienia, którym jest dostawa i
budowa układu nawęglania a nie jego modernizacja z przeniesieniem urządzeń
technicznych. Jeżeli miał wątpliwości to powinien zadać pytanie zamawiającemu jakie
doświadczenie jest wymagane. Chociaż w ocenie Izby wykonawca ten nie powinien mieć
wątpliwości jakie doświadczenie jest wymagane. Ponadto jeżeli nie zgadzał się z wezwaniem
w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. to powinien je zaskarżyć a nie je ignorować nie wykonując
wezwania, stwierdzając na tym etapie, że postanowienia SIWZ są niezrozumiałe.
Reasumując fakt przeniesienia, zaprojektowania i modernizacji oraz montażu i uruchomienia
układu nie zwalniają wykonawcy Erbud z obowiązku budowy i dostawy, których w tym
doświadczeniu brakuje. Przesłane na wezwanie dokumenty nie stanowią uzupełnienia
dokumentów tylko potwierdzenie powołanego w wykazie ofertowym doświadczenia.
Zamawiający jednoznacznie w wezwaniu wskazał konsorcjum Erbud , „że Ładowarki –
zwałowarki przedstawione w zadaniu referencyjnym zostały przeniesione z innego zakładu ,
gdzie pierwotnie zostały zabudowane i uruchomione przez innego wykonawcę niż ERBUD”.
Reasumując konsorcjum Erbud posiada doświadczenie ale nieodpowiednie do niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia gdzie przedmiotem jest dostawa i budowa a nie
przeniesienie i modernizacja urządzeń układu nawęglania.
Tym samym zarzut braku doświadczenia zawodowego po stronie konsorcjum Erbud jak
również jego nie uzupełnienie na wezwanie zamawiającego w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp.
potwierdziło się.
Co do zarzutu odnoszącego się do HRF w zakresie wymaganej daty 26 danego miesiąca,
Izba tak jak w odniesieniu do wykonawcy wybranego podtrzymuje swoje stanowisko nie
uwzględniając zarzutu.
Izba również nie uznaje za wykazany zarzut braku uwzględnienia w ofercie konsorcjum
Erbud dotyczącego decyzji administracyjnych, których uzyskanie leży po stronie wykonawcy,
co potwierdził w odpowiedzi na odwołanie zamawiający.
Pomimo częściowego potwierdzenia się zarzutów w stosunku do oferty konsorcjum Erbud
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w myśl art.192 ust.2 ustawy Pzp. jako nie mające
istotnego wpływu na wynik postępowania, ponieważ zarzuty wobec wykonawcy wybranego
Konsorcjum Warbud nie potwierdziły się.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 3
pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zaliczając uiszczony
wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: …………………
Członkowie: ……………….
……………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"