KIO 39/16 WYROK dnia 26 stycznia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 39/16 

WYROK 

z dnia 26 stycznia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  25  stycznia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  stycznia  2016  r.  przez 

wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. 

Torprojekt  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  dla  Lidera  ul.  Wolnego  12,  40-857  Katowice                         

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74, 

03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  BBF  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dąbrowskiego  461,  60-451  Poznań 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Koltech  Infra  Sp.  z  o.o.  Torprojekt  Sp.  z  o.o.,  z  siedzibą  dla  Lidera  ul. 

Wolnego 12, 40-857 Katowice i 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia: Koltech Infra Sp. z o.o. Torprojekt Sp. z o.o., z siedzibą dla 

Lidera ul. Wolnego 12, 40-857 Katowice tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego  Warszawa - Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………. 

Sygn. akt: KIO 39/16 

U z a s a d n i e n i e 

                      Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  prowadzi  w  trybie  przetragu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  opracowanie  kompletnej 

dokumentacji przetargowej, niezbędnej do przygotowania realziacji projektu POIiŚ 7.1-11.1. 

pod nazwą Modernizacja linii kolejowej E30, etap II Zabrze- Katowice- Kraków. Przetarg nr 2 

Modernizacja odcinka Trzebinia - Krzeszowice (km 29,110 -46,700 linii nr 130). Ogłoszenie                 

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 

08.07.2015 r., pod poz. 2015/S 129-237978.  

W dniu 13 stycznia 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamóweina  

–  Koltech  Infra  sp.  z  o.o.  oraz  Torprojekt  Sp.  z  o.o.  (zwany  dalej  Odwołującym)  wnieśli  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od : 

1.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy 

Pzp,  tj.  zaniechania  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu 

zastrzeżonych  przez  BBF  Sp.  z  o.o.  (dalej  BBF)  jako  niejawnych:  uzupełnionego 

„Wykazu  usług  wraz  z  oświadczeniem",  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  do 

udostępnienia  zasobów  oraz  informacji  zawartych  w  korespondencji  pomiędzy 

Zamawiającym  a  Wykonawcą  i  pozostałej  nieujawnionej  części  dokumentacji 

postępowania powstałej po pierwszej ocenie ofert, pomimo że informacje zawarte w tych 

dokumentach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

2.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy 

Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu 

art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, 

3.  zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy 

Pzp, tj. zaniechania wykluczenia wykonawcy BBF z postępowania na podstawie przepisu 

art 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje 

mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  niezgodnej  z  ustawą  Pzp  czynności 

polegającej na wyborze oferty BBF jako najkorzystniejszej oraz wskazał na naruszenie: 

1.   przepisu art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust 1, ust 2 i ust. 3 

ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  96  ust.  3  zdanie  drugie  ustawy  Pzp, 

poprzez  zaniechanie  odtajnienia  (ujawnienia)  i  udostępnienia  Odwołującemu  w/w 

zastrzeżonych przez BBF uzupełnionych części oferty oraz elementów dokumentacji 

postępowania,  pomimo  że  informacje  zawarte  w  tych  dokumentach  nie  stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

2.  przepisu  art.  24  ust  2  pkt  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia                         

z  postępowania  BBF,  pomimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu, 

3.  przepisu  art.  24  ust  2  pkt  3  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia                             

z  postępowania  wykonawcy  BBF,  pomimo  iż  wykonawca  ten  złożył  nieprawdziwe 

informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. 

Wskazując  na  powyższe  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert,  unieważnienia  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odtajnienia  dokumentów  wskazanych  w  odwołaniu,  dokonania 

ponownej oceny ofert, uwzględniającej kryteria oceny ofert oraz zasady oceny ofert zgodne z 

SIWZ,  wykluczenia  z  postępowania  BBF,  odrzucenia  oferty  BBF,  dokonanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący  wniósł  także  o  przeprowadzenie  dowodu  z  przesłuchania  świadków  w 

osobie/osobach,  które  podpisały  uzupełnione  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  na 

okoliczność:  a.  daty  sporządzania  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów,  b.  podpisania 

zobowiązania do udostępnienia zasobów. 

 
W  uzasadnieniu  Odwołujący  podniósł,  że  o  czynnościach  i  zaniechaniach  Zamawiającego 

został  powiadomiony  w  dniu  8  stycznia  2016  roku,  zatem  odwołanie  jest  wniesione  z 

zachowaniem 10- dniowego terminu przewidzianego w ustawie, Odwołujący przekazał kopię 

odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania.  

Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia uzupełnionej części oferty BBF oraz 

części  dokumentacji  postępowania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełniania  oferty  w  zakresie  wynikającym  z  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2 

listopada  2015  roku,  sygn.  akt  KIO  2276/15,  BBF  złożył  pismo,  które  nie  zostało 

udostępnione  Odwołującemu.  Odwołujący  kilkukrotnie  zwracał  się  do  Zamawiającego  o 

udostępnienia wezwania skierowanego do BBF, odpowiedzi BBF, jednak do dnia 13 stycznia 

2016  roku,  mimo  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  Zamawiający  nie  udostępnił  żądanych 

dokumentów.  

Zdaniem  Odwołującego  nie  jest  możliwe,  aby  całe  pismo  BBF  wraz  z  całością  wszystkich 

załączników  zawierało  wyłącznie  informacje  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Podkreślił, 

ż

e  zgodnie  z  regulacją  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  mogą  być  objęte  informacje,  a  nie  dokumenty.  Zdaniem  Odwołującego 

Zamawiający  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  w  ogóle  nie  dokonał  analizy  informacji 

zawartych  w  dokumentach  i  przyjął  -  mimo  braku  podstawy  prawnej  -  dopuszczalność 

objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentu. Na wadliwość takiego zachowania się przez 

Zamawiającego wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 18 września 2015 roku, KIO 

1882/15, KIO 1900/15 i KIO 1903/15, którego fragment Odwołujący zacytował.  

Ponadto Odwołujący podkreślił, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa całości pisma wraz z 

załącznikami  jest  możliwe  jedynie  w  przypadku  wykazania  przez  BBF,  że  treść  całego 

dokumentu  łącznie  spełnia  przesłanki  określone  w  przepisie  art.  11  ust  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tj.  wykazania,  że  dokument  ten  zawiera  wyłącznie 

informacje, które łącznie spełniają poniższe przesłanki: 

1.  mają charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 

2.  nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, 

3.  podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

 
Zdaniem  Odwołującego  informacje  zawarte  w  piśmie  BBF  stanowiącym  uzupełnienie  nie 

mogą  spełniać  łącznie  wszystkich  3  przesłanek  ustawowej  definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Po pierwsze - informacje zawarte w przedmiotowym piśmie są jawne, zostały ujawnione do 

wiadomości  publicznej,  bowiem  ze  względu  na  specyfikę  projektu  referencyjnego 

uzupełniany  projekt  musiał  był  wykonany  na  rzecz  Zamawiającego  -  PKP  PLK  albo  też  na 

rzecz  zagranicznego  odpowiednika  PKP  PLK.  W  każdym  przypadku  jest  to  Zamawiający 

publiczny,  którego  umowy  są  jawne,  powszechnie  dostępne  -  tym  samym  nie  spełniają 

przesłanki  braku  ujawnienia  do  wiadomości  publicznej.  A  zatem  uzupełniony  Wykaz  usług 

zawiera  jawne,  powszechnie  dostępne  informacje  o  usługach  wykonanych  na  rzecz 

podmiotu publicznego. 

Po  drugie  -  BBF  nie  wykazał,  że  podjął  wszystkie  niezbędne  działania  w  celu  zachowania                   

w  poufności  informacji, że  korzysta  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego.  Zdaniem 

Odwołującego  BBF  w  uzupełnieniu  oferty  nie  zawarł  wystarczających  dowodów  na  takie 

czynności. Sama zaś usługa - wykonana na rzecz podmiotu publicznego -jest jawna, a BBF 

czy  też  podmiot  użyczający  w  ogóle  nie  mogli  podjąć  żadnych  kroków  do  zachowania                

w poufności informacji o projekcie referencyjnym, gdyż jest to informacja publiczna.

Po trzecie - współpraca pomiędzy dwiema spółkami w zakresie użyczenia zasobów nie ma 

charakteru  informacji  wskazanej  w  Ustawie  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  tzn.  nie 

ma wartości gospodarczej, która mogłaby zostać utracona lub obniżona, gdyby informacja o 

takiej współpracy stała się powszechnie znana. Na poparcie przywołał orzeczenie Krajowej 

Izby Odwoławczej  z 8 lipca 2015 roku, Sygn. akt KIO 1229/15, w którym Izba stwierdziła, że 

sam fakt korzystania  z  cudzych  zasobów  jest  neutralny,  nie  ma  on  wartości  gospodarczej. 

Co więcej - fakt korzystania z zasobu podmiotu trzeciego w tym konkretnym postępowaniu 

musi  znaleźć  się  w  Formularzu  ofertowym,  który  ze  swej  istoty  jest  jawny  -  zatem  BBF 

musiałby i tak wskazać w tym Formularzu ofertowym nazwę i dane podmiotu użyczającego 

zasoby oraz rodzaj zasobów użyczonych, a następnie w oświadczeniu o podwykonawcach - 

wskazać  zakres  prac,  które  ma  wykonać  podwykonawca.  Zdaniem  Odwołującego  BBF  nie 

wykazał  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  informacji.  Tymczasem  na  konieczność 

takiego  wykazania  wartości  gospodarczej  jako  warunku  sine  qua  non  możliwości  objęcia 

danej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 

z  dnia  12  stycznia  2015  roku,  Sygn.  akt  KIO  2784/14,  którego  fragment  Odwołujący 

przywołał w odwołaniu. 

Odwołujący podkreślił także, że same informacje zawarte w zobowiązaniu o udostępnianiu 

zasobów  w  ogóle  nie  mogą stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  treść  zobowiązania 

stanowi  wyłącznie  odpowiednie  przetworzenie  treści  Rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  roku  w  sprawie  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  -  w 

zakresie  właśnie  wymaganej  treści  zobowiązania.  Wskazała  na  to  Krajowa  Izba 

Odwoławcza w wyroku z 18 września 2015 roku, Sygn. akt  KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO 

Jeśli  nawet  sam  podmiot  udostępniający  zasoby  zobowiązał  BBF  do  zachowania  w 

poufności  tej  okoliczności  czy  też  Wykazu  usług  (czego  Odwołujący  może  się  spodziewać 

biorąc  pod  uwagę  dotychczasową  politykę  BBF  w  zakresie  zastrzegania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa)  -  to  zdaniem  Odwołującego  zastrzeżenie  takie  zostało  dokonane 

wyłącznie na potrzeby postępowania odwoławczego i nie ma znaczenia praktycznego. Otóż 

podmioty udostępniające zasoby na potrzeby właśnie udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  muszą  mieć  świadomość,  że  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wiąże  się  z  jawnością  treści  ofert,  a  zatem  z  koniecznością 

upublicznienia wielu informacji. Stąd też ewentualna klauzula, na jaką może powoływać się 

BBF, jest wyłącznie pretekstem do uniemożliwienia Odwołującemu weryfikacji oferty BBF. 

W  ocenie  Odwołującego  dokonane  przez  BBF  zastrzeżenie  jawności  przedmiotowego 

pisma  było  jest  bezpodstawne.  W  związku  z  powyższym  zgodnie  z  uchwałą  Sądu 

Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  roku  (sygn.  akt:  III  CZP  74/05)  Zamawiający 

powinien  odtajnić  zastrzeżone  informacje,  czego  jednak  nie  uczynił.  Zamawiający  naruszył 

więc przepisy ustawy, w szczególności zasadę jawności postępowania jak i wyrażone w art. 

7 ust. 1 ustawy zasady równości wykonawców i uczciwej konkurencji.  

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  do  pisma  nie  zostało  dołączone, 

zgodnie z wymaganiem art. 8 ust. 3 ustawy PZP, uzasadnienie objęcia informacji zawartych 

w  piśmie  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Gdyby  bowiem  zostały  dołączone,  to  Zamawiający  z 

całą  pewnością  udostępniłby  je  Odwołującemu,  gdyż  takie  uzasadnienie  ze  swej  istoty  nie 

może  stanowić  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Jeśli  nawet  uzasadnienie  takie  zostało 

zamieszczone,  to  nie  wykazuje  ono,  że  informacje  zawarte  w  piśmie  w  całości  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 października 2012 

roku, sygn. akt KIO 2036/12, wskazała, jakie cechy powinno mieć uzasadnienie zastrzeżenia 

jawności  właśnie  w  zakresie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego.  Odwołujący  przywołał 

fragment orzeczenia. 

Ponadto  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  przy  rozpatrywaniu  możliwości  objęcia  danych 

informacji tajemnicą przedsiębiorstwa należy  wziąć pod uwagę fakt, iż zasadą jest jawność 

postępowania, zaś zastrzeganie jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących 

dokumentację  postępowania  -  jest  wyjątkiem  od  tej  zasady.  Stanowisko  takie  jest 

ugruntowane w linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 

pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  mimo,  że  BBF  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału                              

w  postępowaniu  oraz  złożył  nieprawdziwe  informacje,  Odwołujący  podniósł,  że  jego 

zdaniem,  wynikającym  ze  znajomości  rynku,  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału               

w  postępowaniu  BBF  wskazało  usługę  wykonaną  przez  podmiot  trzeci,  który  to  podmiot 

użyczył  BBF  swoje  zasoby.  Z  wiedzy  Odwołującego  wynika  także,  że  BBF  nie  wykonał 

samodzielnie  żadnej  usługi,  która  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Istotną  kwestią 

jest  to,  że  w  ofercie  BBF  nie  jest  w  ogóle  przewidziane  korzystanie  z  zasobów  podmiotów 

trzecich. Otóż w punkcie 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty BBF złożył wyraźne 

oświadczenie:  „NIE  BĘDZIEMY  polegać  na  zasobach  następujących  podmiotów  (na 

zasadach  określonych  w  art.  26  ust  2b  UPZP)”,  a  następnie  wykreślił  dane  takiego 

ewentualnego podmiotu oraz wykreślił część oferty, która (gdyby nie jej wykreślono) byłaby 

oświadczeniem o poleganiu na wiedzy i doświadczeniu i/lub osobach zdolnych do wykonania 

zamówienia i/lub zdolnościach finansowych oraz wykreślił oświadczenie w zakresie tego, czy 

podmiot  taki  będzie  czy  też  nie  będzie  brał  udziału  w  realizacji  zamówienia.  Co  więcej  - 

Zamawiający wymagał zamieszczenia w ofercie wskazania Wykazu prac przeznaczonych do 

podwykonania. Oświadczenie takie zostało przez BBF wypełnione i na stronie 43 oferty BBF 

złożył oświadczenie: „Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.  

Zdaniem  Odwołującego  z  powyższego  wynika,  że  BBF  złożył  w  ofercie  oświadczenie,  że 

zarówno  ma  zamiar  wykonać  przedmiot  zamówienia  samodzielnie,  jak  i  -  że  nie  będzie 

polegać  na  zasobach  podmiotów  trzecich,  tym  samym  samodzielnie  wykaże  spełnianie 

warunku udziału w postępowania. A zatem wezwanie do uzupełniania oferty w trybie art. 26 

ust.  3  ustawy  Pzp  może  być  składane  tylko  w  granicach  treści  oferty  tj.  w  przedmiotowym 

stanie  faktycznym  BBF  uprawnione  było  do  uzupełnienia  treści  oferty  wyłącznie  o  usługę 

własną, wykonaną przez BBF. Wynika to wprost z treści obu w/w oświadczeń. Oświadczenia 

te stanowią bowiem treść oferty, która nie może być zmieniona ani uzupełniona w trybie art. 

26 ust. 3 ustawy, a tym bardziej wyjaśnione w trybie art. 26 ust 4 czy art. 87 ust 1 ustawy. 

Zdaniem Odwołującego ani treść Formularza ofertowego, ani treść oświadczenia  ze strony 

43  oferty  BBF  nie  może  być  zmieniana  przez  wykonawcę  po  jego  złożeniu.  Jeśli  zaś  w 

wyniku uzupełnienia BBF przedstawiło usługę wykonaną przez podmiot trzeci, udostępnioną 

jako zasób wiedzy i doświadczenia w trybie art. 26 ust. 2b ustawy PZP, to tym samym BBF 

dopuściło się zmiany treści swojej oferty w w/w zakresie. Na poparcie Odwołujący przywołał 

orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  14  października  2014  roku  Sygn.  akt  KIO 

Odwołujący  podniósł  także,  że  wobec  faktu,  że  BBF  nie  posiada  w  ogóle  własnego 

doświadczenia  i  wiedzy  i  w  całości  w  tym  zakresie  polega  na  zasobach  użyczonych,  to 

koniecznym  jest,  aby  podmiot  użyczający  zasoby  był  podwykonawcą  przy  realizacji 

zamówienia,  bowiem  tylko  w  taki  sposób  zasoby  mogą  być  realnie  udostępnione.  Na 

poparcie  powołał  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  lipca  2015  roku,  Sygn. 

akt KIO 1434/15, zgodnie z którym w każdym przypadku udostępnienia zasobów musi dojść 

do realnego i rzeczywistego udostępnienia zasobów.   

Z  ostrożności,  Odwołujący  wskazał,  że  także  uzupełnione  zobowiązanie  do  udostępnienia 

zasobów nie  wykazuje spełniania  warunku udziału w postępowaniu, jest ono na tyle ogóle, 

ż

e  nie  wykazuje  realnego,  rzeczywistego  udziału  podmiotu  udostępniającego  w  realizacji 

zamówienia  w  sposób,  który  zapewniałby  realne  skorzystanie  z  użyczonego  zasobu. 

Ponadto,  zdaniem  Odwołującego,  uzupełnione  zobowiązanie  zostało  sporządzone  po  dniu 

wydania  wyroku  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  tj.  pod  2  listopada  2015  roku,  a  jedynie 

opatrzone  datą  wcześniejszą  sprzed  dnia  złożenia  ofert. Twierdzenie  takie  wynika  z  zasad 

doświadczenia  życiowego,  zgodnie  z  którymi  żaden  wykonawca  nie  występuje  „na  wszelki 

wypadek"  do  podmiotów  trzecich  o  użyczenie  zasobów  w  przypadku,  gdy  nie  załącza  tych 

zobowiązań  do  użyczenia  do  oferty,  a  korzysta  na  potrzeby  złożenia  oferty  wyłącznie                    

z  zasobów  własnych.  Na  tę  okoliczność  Odwołujący  złożył  wniosek  o  powołanie  dowodu                

z zeznań świadków w zakresie wskazanym w petitum odwołania. 

Sporządzenie  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  z  datą  sprzed  złożenia  oferty                    

w  dacie  późniejszej,  tj.  po  dniu  2  listopada  2015  roku  i  dołączenie  tego  zobowiązania  do 

oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP stanowi złożenie nieprawdziwych informacji, które 

mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Co więcej - takie antydatowane zobowiązanie nie 

jest dokumentem, który potwierdza spełnianie warunków udziału na dzień złożenia oferty.  

W dniu 18 stycznia 2016 roku Odwołujący na skutek otrzymania od Zamawiającego 

w  dniu  14  stycznia  2016  roku    protokołu  postępowania  oraz  wezwania  z  dnia  24  listopada 

2015 roku, wniósł pismo zatytułowane: „Odwołanie wykonawcy  - uzupełnienie odwołania  z 

dnia  13  stycznia  2016”.  Wskazał,  że  czynnościami  objętymi  uzupełnieniem  odwołania  są 

niezgodne  z  prawem  i  wyrokiem  z  dnia  2  listopada  2015  roku  Sygn.  akt  KIO  2276/15 

wezwanie do uzupełniania przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w pkt 1 może 

dotyczyć  tylko  doświadczenia  własnego  BBF.  W  konsekwencji  Odwołujący  zarzucił 

naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez brak wskazania w wezwaniu, że uzupełnienie w 

pkt  1  może  dotyczyć  tylko  doświadczenia  własnego  BBF.  W  związku  z  powyższym 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności wezwania do uzupełnienia z dnia 24 listopada 2015 roku w zakresie, w jakim nie 

zawiera  ono  wskazania,  że  uzupełnienie  w  pkt  1  może  dotyczyć  tylko  doświadczenia 

własnego  BBF  oraz  dokonanie  ponownej  oceny  ofert,  uwzględniającej  treść  oferty  BBF, 

przepisy  ustawy,  kryteria  oceny  ofert  oraz  zasady  oceny  ofert  zgodne  z  SIWZ.  W 

uzasadnieniu Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 14 stycznia 2016 roku Zamawiający przekazał 

Odwołującemu  kompletne  dokumenty  składające  się  na  jawną  według  Zamawiającego 

dokumentację postępowania. Odwołujący otrzymał: wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku 

do uzupełnienia oferty w zakresie wynikającym ze wskazania Krajowej Izby Odwoławczej w 

wyroku z dnia 2 listopada 2015 roku Sygn. akt 2276/15, odpowiedź BBF z dnia 30 listopada 

2015  roku  –  przy  czym  Odwołującemu  udostępniono  samo  pismo  (4  strony)  bez 

załączników. Do pisma dołączono: załącznik nr 4 – wzór oświadczeń wykonawcy w zakresie 

Potencjału  kadrowego,  Załącznik  nr  5  –  wzór  wykazu  głównych  usług  wykonanych  przez 

Wykonawcę w okresie ostatnich 3 lat wraz z załącznikiem nr 8- Zobowiązanie do oddania do 

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z 

nich  przy  wykonywaniu  zamówienia  oraz  dalszymi  dokumentami.  Odwołujący  podtrzymał 

zarzuty 

odwołania, 

wskazując 

dodatkowo, 

ż

e 

uzasadnienie 

objęcia 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa Wykazu usług zawarte w uzupełnieniu nie wykazuje spełnienia wszystkich 

3  przesłanek  ustawowej  definicji  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  ustawie  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  O  ile  bowiem  BBF  podało  argumentację  odnośnie 

wartości gospodarczej informacji dotyczącej nazwy podmiotu użyczającego zasobu, to BBF 

nie  próbował  wykazać  ziszczenia  się  2  pozostałych  przesłanek,  tj.  nie  ujawnienia  do 

wiadomości  publicznej  oraz  podjęcia  w  stosunku  do  tej  informacji  niezbędnych  działań  w 

celu  zachowania  poufności.  Odwołujący  wskazał,  że  BBF  w  uzasadnieniu  wykazał  jedynie 

na 

zasadność 

objęcia 

tajemnicą 

przedsiębiorstwa 

nazwy/oznaczenia 

podmiotu 

użyczającego zasoby, nie odniósł się w ogóle do zasadności zastrzeżenia innych informacji 

zamieszczonych  w  załącznikach  do  pisma  z  dnia  30  listopada  2015  roku.  A  zatem 

informacje dotyczące treści załącznika nr 8 – zobowiązania podmiotu trzeciego (bez nazwy 

firmy),  treści  wykazu  usług  oraz  wskazanych  w  spisie  załączników  dalszych  dokumentów, 

winny  zostać  przez  Zamawiający  udostępnione.  Odwołujący  wskazał,  że  dopuszczalny 

zakres  korzystania  z  zasobów  użyczonych,  zwłaszcza  w  połączeniu  z  oświadczeniem  o 

samodzielnym wykonywaniu przedmiotu zamówienia, był ostatnio przedmiotem 2 wniosków 

wystosowanych  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  do  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  w  trybie  pytań  prejudycjalnych:  sprawa  C-324/14  wniosek  z  dnia  7  lipca  2014 

roku  –  Partner  A.  przeciwko  Zarządowi  Oczyszczania  Miasta,  sprawa  C-387/14:  wniosek  z 

dnia 14 sierpnia 2014 roku  - Esaprojekt Sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Oba 

wnioski  zawierają  pytania  prejudycjalne,  które  dotyczą  rozstrzyganej  sprawy,  do  dnia 

dzisiejszego  żaden  z  wniosków  nie  został  rozstrzygnięty  przez  TSUE.  Zadaniem 

Odwołującego  rozstrzygnięcie  w  każdym  w  obu  przypadków  będzie  miało  bezpośredni 

wpływ  na  rozstrzygnięcie  niniejszego  odwołania,  stąd  Odwołujący  złożył  wniosek  o 

zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia ww wniosków. Ewentualnie Odwołujący 

wniósł o zwrócenie się przez Krajową Izbę Odwoławczą do Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej z tymi sami pytaniami prejudycjalnymi, które są objęte wskazanymi sprawami. 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  21  stycznia  2016  roku  złożonym  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  poinformował,  że  uwzględnia  częściowo  zarzut  zaniechania  ujawnienia 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w dokumentach stanowiących załącznik 

do protokołu postępowania o udzielenie  zamówienia  w  zakresie dokumentów:  wykaz usług 

złożony  na  wezwanie  Zamawiającego  zawarte  w  piśmie  z  dnia  24  listopada  2015  roku, 

korespondencji  Zamawiającego  w  zakresie  odnoszącym  się  do  ustalenia,  czy  usługa 

wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A. K. z dnia 10 grudnia 2015 

roku, B. M. z dnia 10 grudnia 2015 roku, A. G.k z dnia 11 grudnia 2015 roku) z wyłączeniem 

informacji zawartych w tych mailach na temat osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu 

zamówienia. Wyjaśnił,  że  w  dniu  12  stycznia  2015  roku  (pismo  odebrane  dnia  13  stycznia 

2015 roku przez Odwołującego) Zamawiający przekazał kopię protokołu postępowania wraz 

z  załącznikami  tj.  kopią  wezwania  BBF  z  dnia  24  listopada  2015  roku  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopią odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada 

2015 roku. Zatem w tym zakresie zarzuty Odwołującego są bezprzedmiotowe. Zamawiający 

dodał,  że  w  związku  z  faktem,  że  Zamawiający  jest  podmiotem  na  rzecz  którego  została 

wykonana usługa wskazana w uzupełnionym wykazie, wykonawca BBF nie miał obowiązku 

przedkładania  dowodów  na  potwierdzenie,  czy  usługa  została  wykonana  należycie.  Po 

ponownym  przeanalizowaniu  wyjaśnień  złożonych  przez  BBF  w  piśmie  z  dnia  30  listopada 

Zamawiający  doszedł  do  przekonania,  ze  wbrew  twierdzeniom  BBF,  wiedza  o  podmiocie 

trzecim,  który  posiada  doświadczenie  w  realizacji  zamówień  na  rzecz  Zamawiającego  nie 

daje BBF przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi na rynku krajowym. 

Zamawiający  uznając  zarzuty  za  zasadne,  przekazał  Odwołującemu  uzupełnioną  kopię 

wykazu  usług  oraz  korespondencji  mailowej  w  zakresie  odnoszącym  się  do  ustalenia  czy 

usługa  wskazana  w  wykazie  została  wykonana  należycie.  Zamawiający  nie  uwzględnił 

zarzutu  zaniechania  ujawnienia  informacji  zawartych  w  uzupełnionym  wykazie  osób, 

zobowiązaniu podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów oraz korespondencji w sprawie 

doświadczenia osób, które wykonywały przedmiot zamówienia. Uznał, że wykonawca złożył 

wraz  z  ofertą  wyczerpujące  wyjaśnienia  na  temat  zasadności  zastrzeżenia  wykazu  osób 

oraz zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.  

W  dniu  22  stycznia  2016  roku  Zamawiający  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  kolejną  odpowiedź  na  odwołanie,  zawierająca  odniesienie  się  do  zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Wskazał także, że zgodnie z treścią art. 192 

ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  O  ile  w  ocenie  Izby  nie  znajdują  uzasadnienia  pozostałe  zarzuty  odwołania 

odnoszące się do spełniania przez wykonawcę BBF warunków udziału w postępowaniu, bez 

wpływu  na  wynik  postępowania  pozostawałaby  ewentualna  wadliwość  zaniechania 

ujawnienia  Odwołującemu  pozostałych  zastrzeżonych  dokumentów.  Odnośnie  zarzutu 

naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że Odwołujący w sposób 

błędny  utożsamia  zwrot  „treść  oferty”  oraz  „zawartość  oferty”.  Zdaniem  Zamawiającego, 

złożone  w  formularzu  ofertowym  oświadczenie  odnosiło  się  jedynie  do  sposobu  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Treść  tego  oświadczenia  nie  może  być  wykładana  bez 

odniesienia  się  do  kontekstu  jego  złożenia,  a  zatem  podjętej  przez  wykonawcę  próby 

samodzielnego  spełniania  warunku  na  podstawie  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą. 

Oświadczenie to, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie stanowi treści oferty w rozumieniu 

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez BBF oświadczenie było oświadczeniem składanym 

na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dotyczyło  sposobu 

spełniania  warunku  podmiotowego,  nie  zaś  precyzowało  treść  oferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia.  Przyjęcie  odmiennej  wykładni  pozbawiałoby  wykonawców  prawa 

do skorzystania z dobrodziejstwa art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pozwalającego na uzupełnianie 

dokumentów  przedkładanych  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  także  w  oparciu  o 

zasoby  nowe,  którymi  dysponował  wykonawca  w  dacie  składania  ofert.  Ratio  legis  art.  26 

ust. 3 ustawy  Pzp dopuszcza składanie  w  wyniku uzupełnienia dokumentów o nowej, innej 

niż  pierwotnie  złożona  w  ofercie  treści  a  stanowisko  to  jest  jednolicie  prezentowane  w 

orzecznictwie.  W  rozpatrywanym  stanie  faktycznym,  nie  mamy  także,  zdaniem 

Zamawiającego  ze  zmianą  treści  oferty  w  rozumieniu  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp.  Składane 

oświadczenie  byłoby  oświadczeniem  wiedzy  na  temat  posiadanego  przez  wykonawcę 

doświadczenie,  nie  zaś  oświadczeniem  woli  na  temat  sposobu  wykonywania  świadczenia. 

Taki pogląd jest zbieżny z rozumieniem treści art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy 2014/24/UE w 

zakresie dotyczącym uzupełniania dokumentów i oświadczeń. Na poparcie powołał opinię A. 

S.  .  W  ocenie  Zamawiającego  brak  także  konieczności  przedłożenia  przez  wykonawcę 

nowego  formularza  ofertowego,  ustawa  Pzp  nie  zobowiązuje  do  przedkładania 

samodzielnego  oświadczenia  w  sprawie  sposobu  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Z  treści  złożonych  dokumentów  jednoznacznie  wynika,  że  wykonawca 

potwierdza spełnienie warunku udziałem podmiotu trzeciego.                                          

Odnośnie  zarzutu  podania  nieprawdziwych  informacji,  Zamawiający  wskazał,  że  nie  miał 

ż

adnych przesłanek, aby kwestionować sposób spełniania warunku udziału w postępowaniu 

przez  BBF.  Zamawiający  nie  posiadał  i  nie  posiada  żadnej  wiedzy  na  temat  ewentualnego 

podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów po upływie terminu 

składania  ofert,  także  Odwołujący  w  odwołaniu  żadnych  dowodów  w  tym  zakresie  nie 

przedstawia. Są to jedynie przypuszczenia Odwołującego, nie poparte żadnym dowodem. Za 

bezzasadny  Odwołujący  uznał  wniosek  o  powołanie  dowodu  z  zeznań  osób,  które  złożyły 

oświadczenie  o  udostępnieniu  zasobów.  Zeznania  takie  miałyby  jedynie  zmierzać  do 

potwierdzenia  przez  składających  oświadczenie  okoliczności  ujawnionych  w  przedłożonym 

zamawiającemu 

oświadczeniu. 

Dowód 

taki 

wobec 

braku 

jakiegokolwiek 

uprawdopodobnienia 

nieprawdziwości 

złożonego 

oświadczenia 

służyłby 

jedynie 

przewlekłości postępowania odwoławczego.  

Zamawiający podniósł także, że pismem z dnia 18 stycznia 2016 roku, Odwołujący dokonał 

rozszerzenia  zarzutów  odwołania,  podnosząc  dodatkowo  zarzut  naruszenia  art.  26  ust.3  

ustawy Pzp przez niezgodne z prawem wezwanie BBF do uzupełnienia dokumentów.  

Zadaniem Zamawiającego nie zachodzą także przesłanki do odroczenia rozprawy do czasu 

wydania  orzeczeń  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  w  sprawach  C-324/15  oraz  C-387/15  ani 

tez  okoliczności  uzasadniające  złożenie  pytania  prejudycjalnego  do  TSUE.  Dotychczasowe 

orzecznictwo  pozwala  TS  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  w  analizowanej  sprawie 

dopuszczalnym  jest  powoływanie  się  przez  BBF  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Powołał 

fragment opinii wyrażonej w wyroku Trybunału z dnia 10 października 2013 roku w sprawie 

C-336/12.  

Odwołujący  w  dniu  25  stycznia  2016  roku  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

pismo  procesowe,  w  którym  odniósł  się  polemicznie  do  argumentacji  Zamawiającego, 

zawartej w odpowiedzi na odwołanie a także w pkt VI pisma, dokonując analizy referencyjnej 

usługi  wykonanej  przez  ERG,  wskazał  na  brak wykazania  przez  BBF  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu.   

W  dniu  25  stycznia  2016  roku  wykonawca  przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  -  BBF 

Sp.  z  o.o.  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pisemne  stanowisko  w  sprawie, 

wnosząc o oddalenie odwołania.   

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron i 

uczestnika zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła co następuje:  

Wyrokiem  z  dnia  2  listopada  2015  roku  Sygn.  akt  KIO  2276/15  Krajowa  Izba 

Odwoławcza uwzględniła odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia:  Koltech  sp.  z  o.o.  oraz  Torprojekt  sp.  z  o.o.  i  nakazała 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia                     

8  października  2015  r.,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym  wezwanie 

Wykonawcy  BBF  Sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  a  także 

nakazała  odtajnienie  wykazu  usług  oraz  oświadczenia  Wykonawcy  BBF  Sp.  z  o.o.                  

(z  wyłączeniem  informacji  o  wynagrodzeniu)  i  korespondencji  dotyczącej  referencyjnej 

usługi. W pozostałym zakresie Izba zarzutów odwołania nie uwzględniła. 

Wykonując  przywołane  wyżej  orzeczenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  Zamawiający  w 

dniu  24  listopada  2015  roku  wezwał  wykonawcę  BBF  sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia. W odpowiedzi,  w dniu 30 listopada  wykonawca BBF sp. z o.o. uzupełnił 

ofertę  przez  wskazanie  nowej  usługi  na  zasadzie  art.  26  ust.  2  b  ustawy  Pzp 

potwierdzającej  posiadanie  wiedzy  i  doświadczenia  oraz  wskazanie  nowych  osób  na 

stanowisko: Koordynator Projektu, Projektant branży torowej, Projektant branży mostowej. 

Jednocześnie  wykonawca  poinformował,  iż  zastrzega  dokumenty,  będące  załącznikami 

do pisma jako tajemnicę przedsiębiorstwa tj. załącznik nr 4- oświadczenie wykonawcy  w 

zakresie  Potencjału  Kadrowego,  załącznik  nr  5  –  wykaz  głównych  usług  wykonanych  w 

okresie  ostatnich  3  lat,  załącznik  nr  8  –  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  wiedzy  i  doświadczenia  na  okres  korzystania  z  nich 

przy  wykonywaniu  zamówienia  wraz  z  dalszymi  dokumentami.  Odnośnie  zastrzeżenia  

wykazu osób wraz z oświadczeniem o posiadaniu uprawnień, BBF sp. z o.o. odwołał się 

do argumentacji, którą złożył wraz z pierwotną ofertą. Odnośnie wykazu usług, w piśmie z 

dnia 30 listopada 2015 roku, wskazano, że cyt. „BBF w celu wykazania posiadania wiedzy 

i  doświadczenia  posiłkuje  się  na  zasadzie  wyrażonej  w  art.  26  ust.  2  b  wiedzą                            

i  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego.  W  tym  przypadku  tajemnicę  przedsiębiorstwa                

w  chwili  składania  oferty  stanowią  nie  oświadczenie  o  udostępnieniu  wiedzy  o 

doświadczenia,  czy  też  dokumenty  korporacyjne  podmiotu  udostępniającego,  bądź 

referencje  tego  podmiotu,  lecz  sama  informacja  o  tym  podmiocie  –  jego  nazwa,  co 

implikuje  konieczność  utajnienia  tych  wszystkich  dokumentów”.  W  dalszej  części 

uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wykazu  usług,  BBF  wskazało,  że 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  może  stanowić  portfolio  klientów  oraz  portfolio  innych  niż 

klienci podmiotów współpracujących z wykonawcą, bądź też współpracowników. Wiedza 

o podmiocie trzecim, który posiada doświadczenie w realizacji podobnych zamówień oraz 

referencje  potwierdzające  ten fakt  dają  wykonawcy  przewagę konkurencyjną  nad  innymi 

podmiotami  działającymi  na  krajowym  rynku.  W  interesie  wykonawcy  leży,  aby 

wiadomość  o  podmiocie  dysponującym  niezbędnym  doświadczeniem  nie  została 

powzięta przez konkurencję, ponieważ podmioty konkurencyjne mogłoby czynić starania 

w  celu  uzyskania  wsparcia  od  podmiotu  użyczającego  wiedzę  i  doświadczenie  w 

przypadku  rozpisania  kolejnego  przetargu  o  przedmiocie  i  warunkach  uczestnictwa 

zbliżonych do przedmiotowego postępowania. 

Niespornym jest, że Zamawiający w dniu 12 stycznia 2015 roku (pismo odebrane dnia 13 

stycznia 2015 roku przez Odwołującego) przekazał kopię protokołu postępowania wraz z 

załącznikami  tj.  kopię  wezwania  BBF  z  dnia  24  listopada  2015  roku  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, kopię odpowiedzi BBF z dnia 30 listopada 

2015  roku  (udostępniono  4  strony  pisma  bez  załączników).  Z  kolei  w  dniu  21  stycznia 

2015  roku,  uwzględniając  częściowo  zarzut  odwołania  dotyczący  zaniechania 

udostępnienia dokumentacji postępowania, Zamawiający udostępnił Wykaz usług złożony 

na wezwanie z dnia 24 listopada 2015 roku, korespondencję w zakresie odnoszącym się 

do ustalenia, czy usługa wskazana w wykazie została wykonana należycie (kopia maili A. 

K.  z  dnia  10  grudnia  2015  roku,  B.  M.  z  dnia  10  grudnia  2015  roku,  A.  G.  z  dnia  11 

grudnia  2015  roku)  z  wyłączeniem  informacji  zawartych  w  tych  mailach  na  temat  osób, 

które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołujący,  jako  podmiot  ubiegający  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego  niewątpliwie  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  odwołania  a  na  skutek 

działań  zamawiającego  może  ponieść  szkodę  w  postaci  braku  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia, co powoduje, że zostały spełnione przesłanki z art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp, uprawniające Odwołującego do wniesienia odwołania. 

Izba  objęła  zakresem  rozpoznania  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego  w  odwołaniu             

z dnia 13 stycznia 2016 roku, tj.  

1.  zarzut  dotyczący  zaniechania  odtajnienia  i  udostępnienia  zastrzeżonych  przez  BBF 

jako niejawnych: uzupełnionego Wykazu usług wraz z oświadczeniem, zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  oraz  informacji  zawartych  w 

korespondencji  i  pozostałej  nieujawnionej  części  dokumentacji  postępowania 

powstałej po pierwszej ocenie ofert. 

2.  zarzut zaniechania wykluczenia BBF z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 

i  4 ustawy Pzp, mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w 

postępowaniu  oraz  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  lub  mogące  mieć  wpływ 

na wynik prowadzonego postępowania.  

Pozostałe zarzuty podniesione przez Odwołującego: 

1.  w  piśmie  z  dnia  18  stycznia  2016  roku  pn.  „Odwołanie  wykonawcy  -  uzupełnienie 

odwołania  z  dnia  13  stycznia  2016  roku”  tj.  naruszenia  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

przez  niezgodne  z  prawem  i  wyrokiem  z  dnia  2  listopada  2015  roku  Sygn.  akt  KIO 

2276/15  wezwanie  BBF  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunku doświadczenia,  

2.  w  piśmie  procesowym  Odwołującego  z  dnia  25  stycznia  2016  roku  -  w  pkt  VI 

dotyczące braku wykazania przez BBF spełniania warunków udziału w postępowaniu 

i analizy usługi wykonanej przez ERG na rzecz Zamawiającego, 

jako wykraczające poza zakres odwołania, Izba pozostawiła bez rozpoznania.  

Zakres  rozpoznania  odwołania  wyznacza  przepis  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Granice 

rozpoznania  przez  Izbę  odwołania  są  ściśle  określone  przez  zarzuty  zawarte  w  odwołaniu, 

które  z  kolei  oparte  są  na  konkretnej  i  precyzyjnej  podstawie  faktycznej  i  prawnej. 

Odwołujący  nie  może  w  toku  postępowania  odwoławczego  modyfikować  czy  powoływać 

nowych  zarzutów,  zmieniając  tym  samym  zakres  zaskarżenia.  W  konsekwencji  zarzuty  nie 

zgłoszone  w  odwołaniu  z  dnia  13  stycznia  2016  roku  nie  mogą  być  w  ogóle  przedmiotem 

rozpoznania przez Izbę

Wskazać  także  należy,  że  objęte  pierwotnie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  dokumenty: 

wezwanie BBF z dnia 24 listopada 2015 roku do uzupełnienia dokumentów, odpowiedź BBF 

z  dnia  30  listopada  2015  roku,  uzupełniony  Wykaz  usług  oraz  korespondencja 

Zamawiającego  dotycząca  ustalenia  czy  wykazana  usługa  została  wykonana  należycie  - 

zostały  udostępnione  Odwołującemu kolejno  w  dniach  14  i  21  stycznia  2016  roku.  Z  uwagi 

na  powyższe,  argumentacja  Odwołującego  dotycząca  zaniechania  odtajnienia  tych 

dokumentów  jest  już  bezprzedmiotowa.  W  związku  z  tym,  iż  są  to  nowe  czynności 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  to  Odwołującemu  przysługuje 

ustawowy termin na zakwestionowanie treści dokumentów, z którymi się zapoznał. Przyjęcie 

za  słuszne  odmiennego  stanowiska  i  rozpatrzenie  zarzutów  zawartych  w  pismach 

Odwołującego z dnia 18 i 25 stycznia, w których kwestionuje on treść samego wezwania do 

uzupełnienia  oraz  treść  Wykazu  usług  byłoby  niedopuszczalnym  rozszerzeniem  granic 

odwołania wniesionego w dniu 13 stycznia 2016 roku.  

Zamawiający kolejno w  dniach 12 i 21 stycznia,  uwzględniając częściowo zarzut odwołania 

dotyczący  zaniechania  odtajnienia  dokumentacji  postępowania  przetargowego  udostępnił 

Odwołującemu  szereg  żądanych  dokumentów,  za  wyjątkiem  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego  oraz Wykazu osób. W tym  zakresie  Zamawiający  uznał  zasadność  poczynionego 

przez  wykonawcę  BBF  zastrzeżenia,  oceniając  wyjaśnienia  Odwołującego  z  dnia  30 

listopada  2015  roku  co  do  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  tych  dokumentów  za 

skuteczne. Istotnie Odwołującemu znana jest już nazwa podmiotu udostępniającego zasoby 

w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia.  Nazwa  ta  została  ujawniona  na  skutek  przekazania 

Odwołującemu  Wykazu  Usług  –  załącznik  nr  5,  gdzie  w  kolumnie  „Nazwa  (firma) 

podwykonawcy, na których zasoby Wykonawca powołuje się (..)” wskazano ERG Polska sp. 

z o.o., sp.k. Tajemnicą przedsiębiorstwa pozostają nadal objęte informacje na temat zasad i 

sposobu współpracy obu podmiotów BBF oraz ERG Polska Sp. z o.o. Sp.k, zawarte w treści 

uzupełnionego zobowiązania podmiotu trzeciego.  

Zwrócić należy uwagę, że zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne jest jedną 

z 

fundamentalnych 

zasad 

systemu 

zamówień 

publicznych. 

Pojęcie 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  jako  wyjątek  od  zasady  jawności  postępowania  o  zamówienie  publiczne 

ma charakter wyjątkowy i powinno być  interpretowane ściśle. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie 

składania  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie 

mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Przywołany  przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nakłada  z  jednej  strony  na 

wykonawcę  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  przez  niego  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust

4  ustawy  z  dnia  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  z  drugiej  zaś  strony  zobowiązuje 

Zamawiającego do weryfikacji czy zastrzeżone przez wykonawcę informację mają charakter 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Izba przychyla się do stanowiska Sądu Najwyższego, wyrażonego w uchwale z dnia 21 

października  2005  r.  (Sygn.  akt  III  CZP  74/05),  który  stwierdził,  iż  „w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada  skuteczność  dokonanego  przez 

oferenta  (…)  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania  informacji  potwierdzających 

spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej 

ustawy,  jest  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji."  Stanowisko  to,  mimo 

uchylenia  art.  96  ust.  4  ustawy  Pzp,  zachowuje  pełną  aktualność  na  gruncie  obecnie 

obowiązujących przepisów prawa.  

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  uzasadnienie  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

uzupełnionych  dokumentów,  złożone  w  dniu  30  listopada  2015  roku  odnosi  się  do Wykazu 

osób  wraz  z  oświadczeniem  o  posiadaniu  uprawnień  oraz  do  Wykazu  usług.  Zgodzić  się 

należy  ze  stanowiskiem Odwołującego,  że  w  treści  tego  uzasadnienia  wykonawca  BBF  nie 

wykazał  skutecznie  przesłanek  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  samych  zasad 

współpracy z podmiotem trzecim udostępniającym zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia. 

Wyjaśnienie wykonawcy BBF odnosi się do konieczności zachowania w poufności informacji 

dotyczącej  samej  nazwy  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  wskazując  że  wiedza  o 

podmiocie  trzecim,  który  posiada  wymagane  przez  Zamawiającego  doświadczenie  oraz 

stosowne  referencje  daje  wykonawcy  przewagę  nad  innymi  podmiotami  działającymi  na 

rynku  krajowym.  W  uzasadnieniu  brak  podania  jakichkolwiek  przesłanek  co  do  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  samych  zasad  współpracy  między  podmiotami,  co  oznacza,  że 

wykonawca  BBF  nie  podjął  w  stosunku  do  tych  informacji  niezbędnych  działań  w  celu 

zachowania  ich  w  poufności.  Ponadto  zasady  współpracy  między  podmiotami,  jak  słusznie 

zauważył  Odwołujący,  zostały  już  częściowo  ujawnione,  bowiem  w  Wykazie  usług, 

udostępnionym Odwołującemu w dniu 21 stycznia 2016 roku wskazano, że „Wykonawca nie 

przewiduje  powierzenia  żadnej  części  zamówienia  do  podwykonania”.  Dodatkowa 

argumentacja  przedstawiona  przez  Zamawiającego  oraz  Przystępującego  w  złożonych 

pismach  procesowych,  odnosząca  się  do  wykazania  skuteczności  objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  nie  może  być  wzięta  pod  uwagę  przez 

Izbę z uwagi brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym obowiązek wykazania że 

dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa winien nastąpić nie później niż w dniu 

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.   

W  konsekwencji,  skoro  informacja  na  temat  podmiotu  udostępniającego  wiedzę  i 

doświadczenie  została  już  przez  Zamawiającego  podana  do  wiadomości  publicznej  w  dniu 

21  stycznia  2016  roku,  a  w  zakresie  samych  zasad  współpracy  brak  skutecznego 

uzasadnienia co do objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, to uznać należy,  że 

cała  treść  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  ma  charakter  jawny  i  winna  być  udostępniona 

Odwołującemu.   

Przywołać  w  tym  miejscu  należy  także  stanowisko  Izby,  wyrażone  w  orzeczeniu  z  dnia                     

2 listopada 2015 roku Sygn. akt KIO 2276/15, które zostało wydane w tym postępowaniu o 

zamówienie  publiczne,  zgodnie  z  którym  „zastrzeganie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  może  mieć  na  celu  wyłącznie  utrudnienie  innym  wykonawcom 

weryfikacji  czynności  Zamawiającego  w  postępowaniu,  a  jedynym  uzasadnieniem  dla 

utrzymania  klauzuli  poufności  dokumentów  składanych  w  publicznym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  jest  wykazanie  przez  nanoszącego  klauzulę,  spełnienia  przesłanek 

wskazanych  w art. 11 ust. 4 ustawy  z dnia ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji”. 

Za  zasadne  natomiast  Izba  uznała  objęcie  tajemnicą  przedsiębiorstwa  uzupełnionego 

Wykazu Osób, zgodnie z wyjaśnieniem wykonawcy BBF w piśmie z dnia 30 listopada 2015 

roku,  w  którym  odsyła  on  do  wyjaśnienia  zastrzeżenia  tych  informacji  złożonego  wraz  z 

ofertą.  Informacje  na  temat  osób  biorących  udział  w  realizacji  zamówienia  mogą  podlegać 

ochronie  jako  informacje  o  charakterze  organizacyjnym.  Spełnione  zostały  także  przesłanki 

co do braku ich podania do wiadomości publicznej oraz podjęcia niezbędnych działań w celu 

zachowania  ich  w  poufności,  co  przesądza  o  spełnieniu  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  uznk. 

Podnieść  należy,  że  skuteczność  poczynionego  zastrzeżenia  w  zakresie  danych  i 

doświadczenia  osób,  biorących  udział  w  realizacji  zamówienia  nie  była  wcześniej 

kwestionowana przez Odwołującego (na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej) 

i  zachowuje  ona  swoją  aktualność  odnośnie  uzupełnionego  Wykazu  osób.  Ponadto 

zauważyć należy, że Odwołujący zarówno w treści odwołania jak i w późniejszych pismach 

procesowych  nie  polemizuje  z  wyjaśnieniami  wykonawcy  BBF  odnośnie  zastrzeżenia 

dotyczącego Wykazu osób. 

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  dotyczący  zaniechania  wykluczenia  BBF  z  udziału  w 

postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt 4 ustawy  Pzp  z  uwagi  na  brak  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

W pkt 10 Formularza ofertowego na stronie 6 oferty wykonawca BBF złożył oświadczenie o 

treści:  „  oświadczamy,  iż  wykazując  spełnienie  warunków,  o  których  mowa  w  art.  22  ust.  1 

ustawy  (…)  Nie  będziemy  polegać  na  zasobach  następujących  podmiotów  (na  zasadach 

określonych  w  art.  26  ust.  2  b  UPZP”.  Na  stronie  42-43  oferty  BBF  „Wykaz  prac 

przeznaczonych 

do 

podwykonania”, 

wykonawca 

złożył 

oświadczenie 

o 

treści:                          

„Nie zamierzamy korzystać z usług podwykonawców”.  

W  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymaganego  doświadczenia,  wykonawca  BBF  na 

zasadzie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, wykazał usługę wykonaną przez podmiot trzeci, który 

udostępnił BBF swoje zasoby, składając w tym zakresie stosowne zobowiązanie.  

Zdaniem  Izby,  niezasadne  jest  twierdzenie  Odwołującego,  że  skoro  wykonawca  BBF                      

w Formularzu oferty złożył oświadczenie o nie poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, to 

nie może tego oświadczenia zmienić i w konsekwencji w wyniku wezwania do uzupełniania 

dokumentów  i  oświadczeń  nie  może  wykazać  celem  potwierdzenia  spełniania  warunku 

wiedzy i doświadczenia, że dysponuje zasobami podmiotu trzeciego. Zgodzić należy się ze 

stanowiskiem  Zamawiającego  i  Przystępującego,  że  oświadczenie  o  samodzielnym 

wykazaniu  się  wiedzą  i  doświadczeniem,  jest  składane  celem  potwierdzenia  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, nie jest to, jak twierdzi Odwołujący - określenie sposobu 

wykonania  zamówienia,  nie  stanowi  ono  także  treści  oferty.  Dodatkowo  o  charakterze  tego 

oświadczenia nie świadczy miejsce jego złożenia, jak wskazuje Odwołujący, ale raczej cel w 

jakim  jest  ono  składane.  Treść  oświadczenia,  złożonego  w  Formularzu  oferty,  na  które 

powołuje  się  Odwołujący  należy  odczytywać,  mając  na  uwadze  dany  kontekst,  w  jakim 

zostało  ono  złożone  -  to  jest  należy  je  odnosić  do  sytuacji  samodzielnego  wykazania 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  którego  próbę  podjął 

wykonawca  BBF  w  złożonej  ofercie.  W  sytuacji  zakwestionowania,  że  wykazana  przez 

wykonawcę  BBF  usługa  nie  spełnia  wymagań  Zamawiającego  w  zakresie  wiedzy  i 

doświadczenia i wezwania, zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawcy do 

uzupełnienia  dokumentów  w  tym  zakresie,  oczywistym  jest  w  przypadku  skorzystania  z 

dyspozycji  art.  26  ust.  2  b  ustawy  Pzp  pierwotne  oświadczenie  o  samodzielnym 

potwierdzeniu  spełniania  wymagań  traci  sens.    Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  że  uzupełnienia  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  można  dokonywać 

wyłącznie  w  granicach  treści  pierwotnej  oferty  tj.,  że  w  omawianym  stanie  faktycznym 

możliwie  było  uzupełnienie  wyłącznie  o  usługę  własną.  Takie  rozumienie  dyspozycji  art.  26 

ust. 3 ustawy Pzp oraz 26 ust. 2 b ustawy Pzp stanowiłoby w istocie ograniczenie możliwości 

skorzystania  przez  wykonawców  z  sanowania  braków  swojej  oferty  wyłącznie  do 

uzupełniania  dokumentów  i  oświadczeń  w  sposób  zgodny  z  uprzednio  poczynionym 

oświadczeniem  o  poleganiu  lub  nie  poleganiu  na  zasobach  podmiotu  trzeciego.  Zgodnie  z 

ugruntowanym  stanowiskiem  doktryny  i  orzecznictwa  w  wyniku  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  oświadczeń  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  dopuszcza  się  złożenie 

nowego,  nie  prezentowanego  wcześniej  w  ofercie  wykazu  wykonanych  usług.  Skoro  tak  to 

przyjąć  także  należy,  że  przepisy  ustawy  Pzp  nie  zabraniają,  aby  w  ramach  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  skorzystać  z 

dyspozycji  art.  26  ust.  2  b  ustawy  Pzp  i  wykazać,  że  wykonawca  celem  potwierdzenia 

spełniania wymagań będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego.    

Odnosząc  się  merytorycznie  do  zarzutów  dotyczących  treści  samego  zobowiązania 

podmiotu trzeciego, Izba na wstępie zgadza się z Odwołującym, że udostępnienie zasobów 

w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  musi  mieć  charakter  realny  i  rzeczywisty.  Niewątpliwie 

udział  podmiotu  trzeciego  w  charakterze  podwykonawcy  części  zadania  w  sposób 

najbardziej  pełny  wskazuje  na  realność  udostępnienia  zasobów,  niemniej  jednak  należy 

pamiętać  że  nie  jest  to  jedyny  możliwy  sposób  wykazania  rzeczywistego  udostępnienia 

zasobów.  Oceny  realności  wykorzystania  udostępnionego  zasobu  należy  dokonywać  w 

konkretnych  okolicznościach  sprawy,  mając  na  uwadze  przedmiot  zamówienia  publicznego  

oraz  charakter  udostępnionych  zasobów.  Sam  charakter  powiązań  prawnych  między 

wykonawcą  a  podmiotem  trzecim,  na  których  zamierza  on  polegać,  jest  bez  znaczenia, 

niemniej  wykonawca  musi  być  zdolny  dowieść  zamawiającemu,  że  rzeczywiście  dysponuje 

wszelkimi  środkami  niezbędnymi  do  realizacji  zamówienia.  Takie  stanowisko  zostało 

wyrażone w opinii Rzecznika Generalnego TSUE N. J. odnośnie sprawy o Sygn. C -324/14 

Partner A. D. przeciwko Zarządowi Oczyszczania Miasta, w której Krajowa Izba Odwoławcza 

wystosowała  pytania  prejudycjalne.  Nie  można  zatem  podzielić  stanowiska  Odwołującego, 

ż

e  realność  udostępnienia  zasobów  zachodzi  wyłącznie  przez  udział  podmiotu  trzeciego  w 

realizacji  zamówienia  publicznego  w  charakterze  podwykonawcy.  W  przypadku  usług 

projektowych,  jakie  są  przedmiotem  tego  zamówienia,  będących  usługami  intelektualnymi 

nośnikiem  wiedzy  i  doświadczenia  jest  przede  wszystkim  czynnik  ludzki.  Oznacza  to,  że 

przekazanie  wiedzy  i  doświadczenia  może  odbyć  się  przez  udostępnienie  potencjału 

kadrowego tj. osób, które będą fizycznie zaangażowane w realizację projektu, wykorzystując 

podczas jego realizacji zdobytą wiedzę i doświadczenie.  

W  treści  zobowiązania  wskazano,  że  podmiot  trzeci  oddeleguje  do  wykonawcy  szereg 

personelu w celu wykonywania usług projektowych tj. koordynatora w branży konstrukcyjno-

budowlanej,  koordynatora  w  branży  urządzeń  zabezpieczenia  i  sterowania  ruchem 

kolejowym,  koordynatora  w  branży  sieci  trakcyjnej  i  zasilania,  koordynator  w  branży 

telekomunikacyjnej, koordynator w branży sieci i instalacji elektroenergetycznych. Osoby te, 

posiadające  doświadczenie  w  wykonywaniu  usług  projektowania,  będą  wykonywać 

czynności projektowe pod bezpośrednim nadzorem i kierownictwem wykonawcy i w ramach 

jego zespołu projektowego. W ocenie Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez 

wykonawcę BBF w wyniku wezwania do uzupełnienia, wskazuje, że zasób w postaci wiedzy i 

doświadczenia został udostępniony w sposób rzeczywisty. 

Zarzut  dotyczący  antydatowania  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  nie  został  w  żaden 

sposób  uprawdopodobniony  przez  Odwołującego.  Zarzutu  tego  nie  uprawdopodabnia 

okoliczność,  że  wykonawca  BBF  nie  wykazał  już  na  etapie  składania  ofert,  że  korzysta  z 

udostępnionych  mu  zasobów  podmiotu  trzeciego.  Decyzja  o  sposobie  wykazania 

potwierdzenia  spełniania  wymagań  Zamawiającego  to  strategia  biznesowa  każdego  z 

wykonawców. Brak podstaw, aby twierdzić, że z uwagi na brak złożenia w ofercie informacji 

o  poleganiu  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  takie  zobowiązanie  nie  istniało  w  dacie 

składania ofert. Zobowiązanie podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci wiedzy 

i  doświadczenia  odnosi  się  do  sytuacji,  która  obiektywnie  istniała  przed  upływem  składania 

ofert,  dlatego  też  brak  jakichkolwiek  podstaw  aby  kwestionować  złożony  dokument  jako 

wystawiony po terminie składania ofert.  

Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków 

w  osobach,  które  podpisały  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów  wskazując,  że 

okoliczności,  na  jakie  został  powołany  ten  dowód  -  data  i  okoliczności  sporządzenia 

zobowiązania - wynikają z treści samego dokumentu. Brak jakichkolwiek przypuszczeń, aby 

twierdzić,  że  zobowiązanie  mogło  zostało  podpisane  w  dacie  innej  niż  wynikająca  z  treści 

samego  dokumentu.  W  tym  stanie  rzeczy,  przeprowadzenie  wnioskowanego  przez 

Odwołującego dowodu prowadziłoby jedynie do przewlekłości postępowania odwoławczego. 

Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  o  zawieszenie  postępowania  odwoławczego  do  czasu 

wydania  orzeczenia  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  i  udzielenia  odpowiedzi  na  pytania 

prejudycjalne wystosowane w sprawach C -324/14 oraz C-387/14 a także wniosek o złożenie 

pytania prejudycjalnego do TSUE wskazując, że w tym stanie faktycznym, mając na uwadze 

dotychczasowe  orzecznictwo  sądów  powszechnych,  Trybunału  oraz  poglądy  doktryny  nie 

zachodzi potrzeba zawieszenia postępowania odwoławczego.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie  wyłącznie  jeśli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało  lub  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia.  Uznanie  za  zasadny  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia,  nie 

powoduje  jednak  uwzględnienia  całego  odwołania,  albowiem  zdaniem  Izby,  wykazane 

naruszenie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, w świetle uznania za niezasadne zarzutów dotyczących 

treści  samego  zobowiązania  oraz  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  BBF  z  udziału  w 

postępowaniu,  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w 

sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:    ……………….…..….