KIO 392/16 KIO 399/16 WYROK dnia 4 kwietnia 2016 roku

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt:

KIO 392/16

KIO 399/16

WYROK

z dnia 4 kwietnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant:

Aneta Górniak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 marca 2016 roku odwołań wniesionych do Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej:

A) w dniu 17 marca 2016 r. przez K.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą KBUD K.Ł., ul. H. Probusa 18, 55-110 Prusice (sygn. akt KIO 392/16);

B) w dniu 18 marca 2016 r. przez ERBUD S.A. ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa

(sygn. akt KIO 399/16),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Wrocław działająca przez

Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15a; 53-135 Wrocław,

przy udziale

- ERBUD S.A., ul. Klimczaka 1; 02-797 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do

postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 392/16 - po stronie zamawiającego,

- MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18; 96-100 Skierniewice, zgłaszającego

przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 392/16 oraz 399/16 - po

stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża: K.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod

firmą KBUD K.Ł., ul. H. Probusa 18, 55-110 Prusice oraz ERBUD S.A. ul. Klimczaka 1,

02-797 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000,00

zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K.Ł. prowadzącego

działalność gospodarczą pod firmą KBUD K.Ł., ul. H. Probusa 18, 55-110 Prusice oraz

kwotę 20.000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

ERBUD S.A., ul. Klimczaka 1, 02-797 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt:

KIO 392/16

KIO 399/16

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Gmina Wrocław działająca przez Zarząd Inwestycji Miejskich,

ul. Januszowicka 15 A; 53-135 Wrocław, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa Liceum Ogólnokształcącego Nr V wraz

z kompleksem rekreacyjno - sportowym oraz zagospodarowaniem terenu przy ul. J. Kuronia

14 (dawniej ul. Ślężna 76) we Wrocławiu, w podziale na zadania”.

Dnia 9 marca 2015 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadzonego postępowania.

KIO 392/16

Dnia 17 marca 2016 roku wykonawca K.Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod

firmą KBUD K.Ł., 55-110 Prusice, ul. Henryka Probusa 18 (dalej „Odwołujący”) wniósł

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Zdaniem odwołującego, zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, dokonał

następujących czynności:

- bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania,

- bezpodstawnie zatrzymał wadium wniesione przez odwołującego,

- bezpodstawnie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 oraz

art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o wydanie wyroku nakazującego

zamawiającemu dokonania: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,

unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, zwrotu zatrzymanego

wadium, ponownego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ponownego

badania ofert z udziałem oferty odwołującego.

Odwołujący wskazał, iż na dzień składania ofert miał przyrzeczone dysponowanie wiedzą

i doświadczeniem podmiotu Firma Budowlana ANNA-BUD Sp. z o.o. z Bilczy nie tylko

w zakresie wskazanym w pozycjach 1 i 2 Wykazu robót załączonego do oferty, ale także

w zakresie pozwalającym na wykazanie spełnienia kompletnego warunku udziału

w postępowaniu określonego w pkt V ppkt 1.6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(SIWZ). Odwołujący podniósł, iż uzyskał ustne zobowiązanie tego podmiotu, że udostępnia

ww. zasoby. Jedynym problemem odwołującego była fizyczna niemożliwość uzyskania

przygotowanego już pisemnego zobowiązania tego podmiotu i poświadczonych za zgodność

z oryginałem listów referencyjnych z powodu urlopu osoby, która miała przy sobie te

dokumenty. Odwołujący prosił zamawiającego o wydłużenie terminu do uzupełnienia

dokumentów, najpierw o 3 dni, zamawiający odmówił. Potem okazało się, że wystarczy tylko

1 dzień, aby odebrać dokumenty od ww. osoby, wówczas odwołujący poprosił

zamawiającego o wydłużenie terminu o 1 dzień. Tym razem zamawiający przemilczał

prośbę. Odwołujący do ostatniej chwili oczekiwał na decyzję zamawiającego umożliwiającą

mu uzupełnienie żądanych dokumentów. Miał nadzieję, że doczeka się oczekiwanej decyzji.

Jedynie na wszelki wypadek odwołujący przygotował inne własne dokumenty, wiedząc,

ż

e nie potwierdzają one spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy

i doświadczenia, i złożył je zamawiającemu w ostatniej minucie pracy zamawiającego,

w zasadzie po to, aby ochronić chociaż wadium. Pracownik odwołującego przebywał

w siedzibie zamawiającego i czekał na sygnał odwołującego, czy składać, czy nie składać

dokumenty, w prawdzie niepotwierdzające spełnienia warunku, ale żądane przez

zamawiającego. Odwołujący do godz. 15.30 dnia 7 marca 2016 r. nie doczekał się

pozytywnej dla siebie decyzji o wydłużeniu terminu do uzupełnienia dokumentów, więc

polecił

oczekującemu

pracownikowi

złożenie

u

zamawiającego

przygotowanych

dokumentów. Uczynił to z wielkim żalem, bowiem bardzo zależało mu i nadal zależy mu na

pozyskaniu zamówienia będącego przedmiotem przetargu. Odwołujący następnego dnia

dysponował już dokumentami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu,

ale termin na uzupełnienie tych dokumentów minął. Odwołujący wskazał, że bardzo boli

odwołującego brak pozytywnej decyzji zamawiającego w ww. zakresie. Uważa, że formalizm,

jakim pokierował się zamawiający, trzymając się sztywno ustalonego przez siebie terminu,

stał się powodem powstania szkody u odwołującego. Odwołujący nie uzyskał zamówienia,

które pozwoliłoby mu na prowadzenie działalności z zyskiem. Z powodu formalizmu

zamawiającego, szkoda powstała także u samego zamawiającego. Cena oferty wybranego

wykonawcy MIRBUD S.A. jest wyższa od ceny oferty odwołującego o 1.846.560,00 zł.

A chodziło tylko o 1 dzień. Przecież nie jest nadzwyczajnym działaniem zamawiających

wydłużanie terminu do uzupełnienia dokumentów na prośby wykonawców. Wydłużenie

terminu nie narusza niczyjego interesu, może natomiast umożliwić wykonawcy, który złożył

najlepszą ofertę, uzyskanie zamówienia, a zamawiającemu umożliwić może wykonanie

zamówienia po niższej cenie. Szczególnie istotnym celem, dla którego uchwalono ustawę

Prawo

zamówień

publicznych,

było

obniżenie

wydatków

publicznych

wskutek

konkurencyjności składanych ofert. Odwołujący złożył bardzo konkurencyjną ofertę,

a z powodu 1 dnia zamawiający wykluczył go z postępowania, zaś sam, wskutek braku

pozytywnej własnej decyzji, zapłaci za wykonanie zamówienia więcej o ponad 1,8 mln zł.

Szczególnie godzącym w interes odwołującego jest zatrzymanie przez zamawiającego

wadium w kwocie 390.000,00 zł. Odwołujący wykazał się dużą inicjatywą w wypełnieniu

żą

dania zamawiającego. Dwukrotnie prosił zamawiającego o wydłużenie terminu, jeździł do

osoby, która posiadała potrzebne dokumenty, w końcu złożył żądane dokumenty, które co

prawda nie potwierdzają spełnienia warunku, ale nie zaniechał uzupełnienia dokumentów.

Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający nie przedłużając na prośbę

odwołującego terminu do uzupełnienia dokumentów naruszył art. 26 ust 3 ustawy Pzp,

bowiem to w jego gestii było prawo do wydłużenia terminu, o którym mowa w ww. przepisie

ustawy Pzp. Zamawiający wydłużając termin mógł uratować ofertę odwołującego oraz

skorzystać z zawartej w tej ofercie niskiej ceny. To właśnie przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

służy ratowaniu dobrych ofert w sytuacji, gdy nie załączono do oferty dokumentów lub

załączono wadliwe. Zamawiający wkluczając przedwcześnie odwołującego z postępowania

naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zaś zatrzymując bezpodstawnie odwołującemu

wadium, naruszył art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,

interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Pozaprawne działania

zamawiającego zamknęły odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący złożył ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert w przedmiotowym

postępowaniu powinna zostać sklasyfikowana na I miejscu. Zamawiający bezpodstawnie

wykluczył odwołującego z postępowania i zatrzymał wadium, co uniemożliwiło uzyskanie

zamówienia. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów

przygotowania i złożenia oferty, utraty wadium oraz w postaci utraty możliwości uzyskania

kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający wskazał, iż wśród wykonawców biorących udział w przedmiotowym

postępowaniu, wezwanych do uzupełnienia ofert był również wykonawca, który złożył ofertę

w przedmiotowym postępowaniu korzystając na podst. art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp,

z zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, tego samego podmiotu,

który użyczyć miał zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia odwołującemu, tj. Firmy Anna

- Bud Sp z o.o. Wykonawca ten został wezwany do uzupełnienia oferty o m.in. dokumenty

podmiotu użyczającego swoje zasoby, tj. oświadczenie podmiotu udostępniającego o braku

podstaw do wykluczenia i wypis z rejestru działalności gospodarczej. Wykonawca ten bez

większego trudu uzupełnił te dokumenty w terminie wyznaczonym przez zamawiającego,

dlatego nieuzupełnienie dokumentów (tego samego podmiotu) przez odwołującego jest

niezrozumiałe. W związku z faktem, iż pozostali wykonawcy wezwani do złożenia uzupełnień

swoich ofert, złożyli już zamawiającemu te uzupełnienia, mając na uwadze prowadzenie

postępowania z zachowaniem równych zasad i uczciwej konkurencji, zamawiający nie

przedłużył odwołującemu terminu na uzupełnienie oferty. Oczekiwanie ze strony wykonawcy,

ż

e termin na uzupełnienie dokumentów musi pozwolić wykonawcy na pozyskanie

odpowiednich dla niego dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału

w postępowaniu, jest nieuprawnione.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie

zgłosili wykonawcy:

- ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie,

- MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający

prowadzi

postępowanie

o

udzielenie

zamówienia

publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz

uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też

podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie przyjęła w poczet materiału dowodowego dokumentów złożonych na rozprawie

przez odwołującego, w postaci oświadczeń podmiotu trzeciego wraz z poświadczeniami,

z uwagi na okoliczność, iż dokumenty te nie dotyczą przedmiotu sporu i zostały złożone

jedynie dla zwłoki postępowania (art. 190 ust. 6 i 7 ustawy Pzp).

Zgodnie z postanowieniami rozdziału V ust. 1 pkt. 1.6 specyfikacji istotnych warunków

zamówienia, zamawiający wymagał spełnienia warunków udziału w postępowaniu

w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia polegającego na wykonaniu w okresie

ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, następujących robót budowlanych:

minimum dwóch robót budowlanych polegających na budowie budynku użyteczności

publicznej o powierzchni użytkowej min. 6.000 m

, z niezbędną infrastrukturą,

zagospodarowaniem terenu i o wartości robót 20 mln zł każdy, oraz minimum jedną robotę

budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej, z halą sportową

o powierzchni użytkowej min 1.000 m

. W celu wykazania spełnienia powyższych warunków

wykonawca zgodnie z postanowieniami zawartymi w rozdziale V ust. 2 tabela wiersz 12 i 16

s.i.w.z., miał dołączyć do oferty wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich

pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest

krótszy w tym okresie wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz

z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane w sposób należyty

oraz wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej

i prawidłowo ukończone. Jednocześnie w przypadku, gdyby wykonawca celem

potwierdzenia spełniania ww. warunków, polegał, stosownie do treści art. 26 ust. 2b ustawy

Pzp, na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, musiałby dołączyć do oferty pisemne

zobowiązanie tych podmiotów do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów

na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia wraz z aktualnym odpisem

z właściwego rejestru tego podmiotu oraz oświadczeniem podmiotu o braku podstaw do

wykluczenia z postępowania na podst. art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tabela wiersz 16).

Zamawiający pismem z dnia 1 marca 2016 roku, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów wyznaczając termin uzupełnienia

dokumentów na dzień 7 marca 2016 roku. Chodziło między innymi o uzupełnienie Wykazu

robót. Odwołujący pismem z dnia 7 marca 2016 roku, poprosił zamawiającego o wydłużenie

terminu do uzupełnienia dokumentów o 3 dni, tj. do 10 marca 2016 roku. Zamawiający

pismem z dnia 7 marca 2016 roku, nie wyraził zgody na wydłużenie terminu do uzupełnienia

dokumentów, utrzymując w mocy termin ustalony w wezwaniu z dnia 1 marca 2016 roku.

Odwołujący ponownie następnym pismem z dnia 7 marca 2016 roku, poprosił

zamawiającego o wydłużenie terminu do uzupełnienia dokumentów, tym razem o 1 dzień.

Zamawiający na to pismo nie odpowiedział. Odwołujący ze złożeniem u zamawiającego

pisma wraz z załącznikami (uzupełnianymi dokumentami) czekał do ostatniej chwili (do godz.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w

całości popiera stanowisko prezentowane przez zamawiającego oraz przystępujących

MIRBUD i ERBUD.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający żąda od wykonawcy

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość

zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na

podstawie art. 11 ust. 8. Zasadą wynikającą z przepisu art. 26 ust. 2a ustawy Pzp jest,

ż

e wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest

zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,

o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania

warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1.

Tym samym, odwołujący na dzień składania ofert powinien dysponować określonym

potencjałem i dokumentami go potwierdzającymi, a nie ustnym zobowiązaniem podmiotu,

ż

e udostępni zasoby odwołującemu. Uzupełnienie dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp)

ma charakter wyjątkowy, w którym ustawodawca pozwala wykonawcom na uzupełnienie

dokumentów, na wypadek nie złożenia dokumentu (posiadanego, ale niezałączonego do

oferty) lub złożenia dokumentu obarczonego błędami.

Biorąc zaś pod uwagę okoliczności przedmiotowej sprawy, stwierdzić należało,

ż

e odwołujący na dzień składania ofert wymaganych dokumentów nie posiadał, a miał

jedynie ustne przyrzeczenie ich otrzymania. Jednakże stwierdzić należało, że było to jedynie

stanowisko odwołującego, niepoparte żadnymi dowodami (w zakresie przyrzeczenia).

Dlatego też przedłużenie odwołującemu terminu na uzupełnienie dokumentów oznaczałoby

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy

Pzp. Tak samo musieliby zostać potraktowani wykonawcy, którzy zastosowali się do

wezwania zamawiającego i uzupełnili, niektórzy już 4 marca 2016 r., brakujące dokumenty

w terminie. Usprawiedliwieniem dla odstąpienia od zasady równego traktowania

wykonawców nie może być fakt, że odwołujący złożył najtańszą ofertę. W tym stanie rzeczy

w warunkach niniejszego postępowania termin na uzupełnienie dokumentów ustalony przez

zamawiającego dla odwołującego był wystarczający. Wykluczenie odwołującego,

a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołującego i zatrzymanie wadium zostało dokonane

zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Zamawiający stosownie do treści art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymuje wadium, wraz

z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3,

z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa

w art. 25 ust. 1, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej,

o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej,

lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3,

co powodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako

najkorzystniejszej.

Jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, odwołujący, z przyczyn leżących po

jego stronie, nie uzupełnił dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznością

przemawiającą za przyjęciem takiego stanowiska jest albowiem fakt, iż to odwołujący

składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu, na dzień składania ofert nie legitymował

się dokumentami mającymi potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu,

co oznacza, że oferta została złożona „w trybie przypuszczającym uzyskanie zamówienia”,

tzn. że jak się okaże, iż oferta zawiera (może zawierać) najkorzystniejszy bilans kryteriów

oceny ofert, to wtedy nastąpi procedura pozyskiwania dokumentów, oświadczeń,

poświadczeń w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Takiego

rodzaju zachowanie należy ocenić krytycznie.

Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu, nie posiadając stosownego doświadczenia,

na własne ryzyko złożył ofertę, z pełną świadomością braków wynikających z niespełnienia

warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia. Dopiero na wezwanie zamawiającego

wszczął procedurę pozyskiwania stosownych dokumentów, która to czynność nie zakończyła

się sukcesem, w terminie wymaganym przez zamawiającego, czego negatywnym dla

odwołującego skutkiem, było zatrzymanie przez zamawiającego wadium. Dlatego też,

w ocenie Izby, zamawiający prawidłowo zastosował przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Ponadto, w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, zarzuty odwołującego sprowadzają się

de facto do próby odzyskania wniesionego w postępowaniu wadium. Dowodem na powyższe

twierdzenie jest stanowisko zaprezentowane wprost przez odwołującego w treści odwołania,

gdzie odwołujący podał, iż „Jedynie na wszelki wypadek odwołujący przygotował inne własne

dokumenty wiedząc, że nie potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu

w zakresie wiedzy i doświadczenia i złożył je zamawiającemu w ostatniej minucie pracy

zamawiającego, w zasadzie po to, aby chronić wadium.”. Tym samym zarzuty odwołującego,

dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,

uznać należało, za podniesione jedynie dla pozoru, z uwagi na możliwość ewentualnego

odrzucenia odwołania bądź uznania przez Izbę braku interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1

ustawy Pzp. Zdaniem Izby odwołującemu zależy tylko i wyłącznie na odzyskaniu wadium.

Izba zwraca uwagę, że konieczność wyczerpania drogi odwoławczej, przed Krajową Izbą

Odwoławczą, w celu możliwości zaskarżenia orzeczenia do Sądu Okręgowego, co do

okoliczności związanych z zatrzymaniem przez zamawiającego wadium, nie znajduje

zastosowania. W powyższym zakresie wypowiedział się bowiem Sąd Najwyższy, który

w postanowieniu z dnia 12 lutego 2014 roku, sygn. akt IV CSK 291/13, wyraźnie wskazał,

ż

e „Sprawa o zwrot wadium zatrzymanego przez zamawiającego na podstawie art. 46 ust.

4a p.z.p. (a ściślej o zasądzenie jego wartości) jest sprawą cywilną w sensie

materialnoprawnym i formalnym (art. 1 k.p.c.). Pogląd o dopuszczalności sądowego

dochodzenia roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego

wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w p.z.p. został

wyrażony w wielu orzeczeniach Sądu Najwyższego bądź wprost bądź pośrednio - przez nie

kwestionowanie faktu przeprowadzenia postępowania sądowego w sprawie zainicjowanej

pozwem o zasądzenie równowartości wadium i merytorycznego rozstrzygnięcia sporu przez

sądy powszechne (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 11 maja 2012 r., II CSK 491/11,

niepubl., z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, z dnia 22 listopada 2012 r., II CSK 448/12,

z dnia 14 marca 2013 r., I CSK 444/12, z dnia 13 października 2011 r., V CSK 475/10, z dnia

10 maja 2013 r., I CSK 422/12). Pogląd ten jest aktualny także pod rządami

znowelizowanych przepisów p.z.p. (por. wyrok z dnia 7 listopada 2012 r., IV CSK 121/12,

niepubl.), które nie dają podstaw do przyjęcia, jak to uczynił Sąd Apelacyjny, że w przypadku

zatrzymania przez zamawiającego wadium na podstawie 46 ust. 4 a p.z.p. uczestnik

postępowania ma obowiązek, pod rygorem odrzuceniu pozwu, uprzedniego wykorzystania

drogi odwoławczej przed K.I.O.”.

KIO 399/16

Dnia 18 marca 2016 roku wykonawca ERBUD S.A., ul. Franciszka Klimczaka 1; 02 - 797

Warszawa (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od:

1) niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MIRBUD S.A.;

2) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez zamawiającego dokonania

czynności, do dokonania których zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy MIRBUD S.A. w trybie art. 26 ust. 3

PZP do:

a) przedłożenia oświadczenia banku (podpisanego przez upełnomocnionych

przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności tego

wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach określonych

w s.i.w.z. (w szczególności w załączniku nr 3 do s.i.w.z.), sporządzonego

i podpisanego najpóźniej na dzień terminu składania ofert, które to oświadczenie

banku w swej treści wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez bank do

wskazania w Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia

z zamawiającym;

b) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez bank dla osób

podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt 1.2.a.

powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania

ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu

banku wskazanego powyżej oświadczenia tego banku;

3) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez zamawiającego dokonania

czynności, do dokonania których zamawiający jest zobowiązany na podstawie

ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i

HARAS Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 PZP do:

a) przedłożenia oświadczenia banku (podpisanego przez upełnomocnionych

przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności tego

wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach określonych

w s.i.w.z. (w szczególności w załączniku nr 3 do s.i.w.z.), sporządzonego

i podpisanego najpóźniej na dzień terminu składania ofert, które to oświadczenie

banku w swej treści wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez bank do

wskazania w Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia

z zamawiającym;

b) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez bank dla osób

podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt 1.3, a

powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania

ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu

banku wskazanego powyżej oświadczenia tego banku.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1) w odniesieniu do niezgodnej z przepisami ustawy czynności polegającej na wyborze

jako najkorzystniejszej oferty spółki MIRBUD S.A. - naruszenie art. 91 ust. 1 pkt PZP

poprzez wybranie tej oferty, jako najkorzystniejszej pomimo tego, że przedłożone

wraz z ofertą dokumenty, a w szczególności oświadczenie Banku Gospodarstwa

Krajowego S.A. z dnia 23 lutego 2016 r, nie wykazują wysokości marży bankowej

będącej jednym z kryteriów decydujących o wyborze oferty jako najkorzystniejszej,

a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP poprzez przeprowadzenie

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i art. 7 ust. 3 PZP

poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, co do którego nie było podstaw do

wybrania go i jego oferty zgodnie z przepisami ustawy PZP;

2) w odniesieniu do niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez

zamawiającego dokonania czynności, do dokonania których zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy MIRBUD

S.A. w trybie art. 26 ust. 3 PZP do: (I) przedłożenia oświadczenia banku

(podpisanego przez upełnomocnionych przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do

wykupienia wierzytelności tego wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego

na warunkach określonych w s.i.w.z. (w szczególności w załączniku Nr 3 do s.i.w.z.),

sporządzonego i podpisanego najpóźniej na dzień terminu składania ofert, które to

oświadczenie banku w swej treści wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez

bank do wskazania w Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia

z zamawiającym, (II) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez

bank dla osób podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt

1.2.a. powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania

ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu banku

wskazanego powyżej oświadczenia tego Banku - naruszenie art. 26 ust. 3 w zw.

z art. 25 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie dokonania

wskazanych powyżej czynności;

3) w odniesieniu do niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania przez

zamawiającego dokonania czynności, do dokonania których zamawiający jest

zobowiązany na podstawie ustawy, polegających na wezwaniu wykonawcy

konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i HARAS Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 PZP do:

(I) przedłożenia oświadczenia banku (podpisanego przez upełnomocnionych

przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności tego wykonawcy

przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach określonych w s.i.w.z. (w

szczególności w załączniku nr 3 do s.i.w.z.), sporządzonego i podpisanego najpóźniej

na dzień terminu składania ofert, które to oświadczenie banku w swej treści

wskazywałoby marżę bankową przewidzianą przez bank do wskazania w Umowie

Spłaty

Wierzytelności

przewidywanej

do

zawarcia

z zamawiającym, (II) przedłożenia prawidłowych pełnomocnictw udzielonych przez

bank dla osób podpisujących w imieniu tego banku oświadczenie wskazane w pkt

1.3.a. powyżej, sporządzonych i podpisanych najpóźniej na dzień terminu składania

ofert, z których wynikałoby dla tych osób uprawnienie do podpisania w imieniu banku

wskazanego powyżej oświadczenia tego banku - naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art.

25 ust. 1 PZP poprzez niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie dokonania

wskazanych powyżej czynności.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie

zamawiającemu:

1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

2) wezwania wykonawcy MIRBUD S.A. w trybie art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów

wskazanych w zarzutach przedstawionych powyżej (tj. w pkt III.2. niniejszego

odwołania), a w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie albo uzupełnienia

dokumentów w sposób niepotwierdzający spełnienie przez oferowane usługi/roboty

budowlane na dzień terminu składania ofert wymagań określonych przez

zamawiającego - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD

S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (tj. jako oferty, której treść nie odpowiada

treści s.i.w.z.) lub na podstawie innego właściwego przepisu;

3) wezwania wykonawcy konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i HARAS Sp. z o.o. w trybie

art. 26 ust. 3 do uzupełnienia dokumentów wskazanych w zarzutach przedstawionych

powyżej (tj. w pkt III.3. odwołania), a w przypadku braku odpowiedzi na wezwanie albo

uzupełnienia dokumentów w sposób niepotwierdzający spełnienie przez oferowane

usługi/roboty budowlane na dzień terminu składania ofert wymagań określonych przez

zamawiającego - nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy konsorcjum

firm

P.W.HARAS

A.H.

i

HARAS

Sp.

z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP (tj. jako oferty, której treść nie odpowiada

treści SIWZ) lub na podstawie innego właściwego przepisu;

4) dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert;

5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

(pkt III ppkt 7 s.i.w.z.), do oferty wykonawca zobowiązany był załączyć oświadczenie banku

(podpisane przez upełnomocnionych przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do wykupienia

wierzytelności wykonawcy przysługującej mu wobec zamawiającego na warunkach

określonych w s.i.w.z. W ppkt 10 tego rozdziału s.i.w.z. zamawiający wskazał,

ż

e wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą i który zawrze

z zamawiającym umowę może zawrzeć umowę wykupu wierzytelności na warunkach

wskazanych w ofercie lub na warunkach nie gorszych niż wskazanych w ofercie tego

wykonawcy oraz zgodnie z warunkami określonymi w załączniku nr 3 do s.i.w.z. (Istotne

Postanowienia Umowy Spłaty Wierzytelności). Załącznik nr 3 do s.i.w.z. określa więc istotne

postanowienia umowy, która ma zostać zawarta przez zamawiającego z bankiem

wskazanym przez wykonawcę. Wskazany dokument (załącznik nr 3 do s.i.w.z.) nie zawiera

w swej treści oznaczonej wysokości marży banku, który zgodnie z założeniami postępowania

przetargowego miałby nabywać wierzytelności względem zamawiającego.

Powyższe oznacza, zdaniem odwołującego, że zamawiający w s.i.w.z. wymagał

przedłożenia przez wykonawców składających oferty prawidłowo sporządzonej i podpisanej

przez bank promesy dokonania określonej czynności bankowej. Wskazać w tym miejscu

należy, że pod pojęciem „czynności bankowej" na gruncie ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.

Prawo bankowe (Dz.U. Nr 140, poz. 939 ze zm.) rozumieć należy „każda czynność prawna,

jaka zachodzi miedzy bankiem a klientem” (tak Komentarz do ustawy Prawo bankowe pod

red. G. Sikorskiego, 2015 r.). To zaś oznacza, że czynność bankowa jako konkretna

czynność prawna realizowana jest na zasadach i warunkach wynikających z treści zawartej

przez strony umowy dotyczącej wykonywania danej czynności bankowej. Taka umowa

powinna natomiast określać wszystkie istotne postanowienia dotyczące wykonywania danej

czynności bankowej (jako czynności prawnej).

Odnosząc powyższe ustalenia do pojęcia „promesy bankowej”, odwołujący podkreślił,

ż

e pod pojęciem promesy bankowej rozumieć należy dokument, w którym zawarte jest

złożone w sposób wiążący przez bank przyrzeczenie (oświadczenie), że bank ten dokona

określonej czynności bankowej w przypadku spełnienia określonych w promesie przesłanek

i warunków. Z uwagi na to. że czynność bankowa jest jednocześnie czynnością prawną,

treść promesy powinna zatem odnosić się do istotnych warunków tej czynności prawnej.

Tylko bowiem w takiej sytuacji dany dokument pozwala wywodzić przyrzeczenie banku co do

dokonania określonej czynności bankowej i warunki dokonania tej czynności bankowej. Brak

zawarcia w treści promesy istotnych warunków czynności bankowej objętej daną promesą (tj.

przyrzeczeniem banku) w istocie pozbawia dany dokument jakiejkolwiek wartości i tym

samym dyskwalifikuje dany dokument, jako promesę a także sprawia, że dokument ten jest

oświadczeniem banku pozbawionym jakiejkolwiek istotnej wartości, a w konsekwencji

całkowicie nieprzydatnym. Podkreślenia przy tym wymaga, że promesa dokonania

określonej czynności bankowej jest warta tyle, ile jej treść. W sytuacji, gdy treść promesy jest

bardzo ogólna i nie pozwala wywodzić z niej istotnych warunków czynności bankowej,

dokument taki pozbawiony jest w istocie przymiotu promesy i nie zobowiązuje banku do

dokonania określonej czynności w przyszłości.

W ocenie odwołującego, odniesienie powyższych ustaleń do niniejszej sprawy prowadzi

do wniosku, że w przedłożonej wraz z ofertą promesie (oświadczeniu wymaganym przez

zamawiającego) znaleźć się powinny takie dane, jak m.in. wysokość marży bankowej

(wartość niezbędna do dokonania oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej), czy termin

związania przez bank treścią promesy (pozwala ocenić, czy zawarcie umów objętych

promesą odpowiada treści s.i.w.z.).

Odwołujący wskazał, że spółka MIRBUD S.A. przedłożyła jedynie lakoniczny w swej treści

dokument z dnia 23 lutego 2016 r. oznaczony jako „Oświadczenie banku”, który w istocie nie

zawiera żadnych istotnych postanowień czynności bankowych przewidywanych do

wykonania w niniejszej sprawie przez bank. W szczególności wskazany dokument nie

zawiera wysokości marży naliczanej przez bank. Dokument ten w swej treści zawiera

w zasadzie jedynie lakoniczne stwierdzenie, że „Bank Gospodarstwa Krajowego

zobowiązuje się do wykupienia wierzytelności Wykonawcy przysługującej mu wobec

Zamawiającego na warunkach określonych w SIWZ". Takie oświadczenie jest zdaniem

odwołującego, jednak niewystarczające i w zasadzie bezwartościowe w kontekście

niniejszego postępowania przetargowego. W tym postępowaniu przetargowym s.i.w.z. nie

określa bowiem w ogóle m.in. wysokości marży bankowej będącej jedną z kluczowych

wartości dla oceny ofert w niniejszej sprawie. Załącznik nr 3 do s.i.w.z. („Istotne

postanowienia Umowy Spłaty Wierzytelności zawartej pomiędzy Zamawiającym a Bankiem

w zakresie wykupu wierzytelności”) zawiera bowiem w postanowieniach odnoszących się do

wysokości marży bankowej jedynie puste miejsca. W tych okolicznościach nie sposób

przyjąć, że ze wskazanego oświadczenia (promesy) w jakikolwiek sposób wynika wysokość

marży bankowej. Jedynym dokumentem, z którego wynika wysokość marży bankowej

dotyczącej potencjalnie oferty składanej przez MIRBUD S.A., jest formularz oferty złożonej

przez tego wykonawcę. Tyle tylko, że podmiotem składającym oświadczenie o wysokości

marży banku powinien być, zdaniem odwołującego, bezwzględnie podmiot, który taką marżę

ustanawia, a nie osoba trzecia względem tego podmiotu. „Oświadczenie banku” z dnia 23

lutego 2016 r. nie zawiera żadnego wskazania w zakresie marży banku. Oświadczenie

złożone przez MIRBUD S.A. w zakresie wysokości marży banku w formularzu oferty nie

zostało w żaden sposób ani podpisane, ani parafowane ani też potwierdzone przez

umocowanych do tego przedstawicieli banku. Tymczasem, zgodnie z art. 110 ustawy Prawo

bankowe, to bank określa wysokość opłat i prowizji z tytułu wykonywanych czynności

bankowych i innych czynności (a nie osoby trzecie względem banku). Mając na uwadze, że

bank może stosować także inne postacie wynagrodzenia (np. oprocentowanie) - tak M.

Bączyk, w: E. Fojcik- Mastalska (red.), Prawo bankowe, s. 474, - wysokość wynagrodzenia

odsetkowego w postaci marży, bezwzględnie powinien określić bank, a nie wykonawca.

Niezależnie od powyższego, odwołujący wskazał, że przedstawione w niniejszej sprawie

pełnomocnictwa udzielone przez Bank Gospodarstwa Krajowego nie uprawniały osób

wskazanych w tych pełnomocnictwach do podpisania dokumentu odpowiadającego treścią

dla oczekiwanej przez zamawiającego treści przedkładanego oświadczenia banku.

Wskazane pełnomocnictwa mają charakter pełnomocnictw szczegółowych, a zatem

uprawniają, co do zasady, do dokonywania jedynie tych czynności, które zostały w nich

konkretnie wskazane. Nie jest zatem na podstawie tych pełnomocnictw możliwe

dokonywanie czynności innych niż czynności jednoznacznie w tych pełnomocnictwach

wskazane. W konsekwencji tego na podstawie tych pełnomocnictw nie jest możliwe

składanie jakichkolwiek oświadczeń, co do umów charakterem i przedmiotem

odpowiadających dla Umowy Spłaty Wierzytelności mającej być docelowo zawartą pomiędzy

zamawiającym i bankiem. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie składane przez bank,

niezależnie od odniesienia się do umowy wykupu wierzytelności, poprzez odwołanie się do

treści s.i.w.z. (a tym samym i załącznika Nr 3 do s.i.w.z.). w istocie zawierało też

oświadczenie, co do części warunków, na jakich zawarta miała być Umowa Spłaty

Wierzytelności (tj. tych warunków tej Umowy, które dają się jednoznacznie wyinterpretować

z treści załącznika Nr 3 do s.i.w.z.). Tymczasem pełnomocnictwa udzielone przez Bank

Gospodarstwa Krajowego dla jego przedstawicieli nie uprawniają tych przedstawicieli do

składania jakichkolwiek oświadczeń co do umów o przedmiocie odpowiadającym Umowie

Spłaty Wierzytelności. Powyższy wniosek jest tym bardziej uzasadniony, że umowa

o charakterze Umowy Spłaty Wierzytelności nie jest czynnością bankową w ścisłym tego

słowa znaczeniu w rozumieniu przepisów art. 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo

bankowe. Nie jest zatem uprawnione we wskazanej kwestii jakiekolwiek domniemywanie czy

rozszerzająca interpretacja udzielonego pełnomocnictwa.

Ponadto pełnomocnictwa udzielone przez Bank Gospodarstwa Krajowego dla jego

przedstawicieli w zakresie wydawania promes dla podmiotów takich jak spółki kapitałowe

ustanawiają limit kwoty 30.000.000,00 zł. Tymczasem Umowa Wykupu Wierzytelności

zawierana przez bank z MIRBUD S.A. dotyczyłaby kwoty wynikającej z oferty MIRBUD S.A..

tj. kwoty wyższej niż 30.000.000.00 zł.

Wskazane powyżej okoliczności, zdaniem odwołującego, prowadzą do wniosku, że

zamawiający w odniesieniu do dokumentów przedłożonych przez MIRBUD S.A. powinien był

podjąć stosowne czynności wynikające z art. 26 ust. 3 PZP, wskazane zgodnie z wnioskami

zawartymi na wstępie odwołania. Bez przeprowadzenia tych czynności oferta wskazanej

Spółki nie kwalifikowała się do wybrania jej, jako najkorzystniejszej. Negatywny skutek

przeprowadzenia wskazanych czynności oznaczałby natomiast konieczność odrzucenia

wskazanej oferty.

Co do zarzutów dotyczących oferty złożonej przez konsorcjum firm P.W.HARAS A.H. i

HARAS Sp. z o.o. (dalej: „konsorcjum Haras”), odwołujący podniósł, co następuje.

Przedstawione powyżej zarzuty i rozważania dotyczące oferty MIRBUD S.A.,

przedłożonego przez tę spółkę oświadczenia banku oraz przedłożonych pełnomocnictw

w istotnej części zachowują aktualność i odnoszą się również do oferty złożonej przez

konsorcjum Haras. W szczególności złożona przez wykonawcę „Promesa wykupu

wierzytelności” z dnia 24 lutego 2016 r. również nie wskazuje żadnych istotnych warunków

czynności bankowej, której miałaby dotyczyć, w tym m.in. marży banku kluczowej dla oceny

ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, czy terminu związania banku treścią promesy.

Za takie wskazanie nie może być bowiem traktowane lakoniczne i ogólne odniesienie się

w treści tego dokumentu do oferty złożonej przez wymienione konsorcjum. Promesa

sporządzona została przed dniem sporządzenia i złożenia oferty przez konsorcjum Haras,

która sporządzoną została w dniu 25 lutego 2016 r. Wskazana promesa, zgodnie z jej

treścią, odnosi się natomiast do oferty złożonej w dniu sporządzenia i podpisania wskazanej

Promesy (tj. w dniu 24 lutego 2016 r.). Skoro zaś na dzień 24 lutego 2016 r. nie była złożona

oferta konsorcjum Haras (oferta ta została sporządzona i złożona później), to nie można

treści wskazanej promesy odnieść do tej oferty. Ponadto podkreślenia wymaga, iż składać

oświadczenie o wysokości marży może wyłącznie bank, który te marże ustanawia, a nie

wykonawca będący w stosunku do tego banku osoba trzecia. Oświadczenie takiego

wykonawcy w zakresie marży nie stanowi dla zamawiającego żadnej gwarancji podpisania

z bankiem umowy na warunkach zadeklarowanych jedynie przez wykonawcę. Zgodnie z art.

110 ustawy Prawo bankowe, jedynie bank jest uprawniony do wskazywania wysokości

wynagrodzenia odsetkowego w postaci marży.

Wskazana powyżej promesa przedłożona przez konsorcjum Haras została podpisana

w imieniu PKO BP S.A. przez Panów S.C. i M.P. Tymczasem przedłożone pełnomocnictwa

udzielone dla wskazanych osób mają charakter pełnomocnictw ogólnych, co oznacza, że nie

mogą być one podstawą do składania jakichkolwiek oświadczeń, co do umów o charakterze

odpowiadającym Umowie Spłaty Wierzytelności przewidywanej do zawarcia pomiędzy

bankiem i zamawiającym. Uprawnienie do składania oświadczeń woli mających na celu

zawarcie Umowy Spłaty Wierzytelności czy też Umowy Wykupu Wierzytelności, powinno

jednoznacznie wynikać z treści pełnomocnictwa, a podstawą dokonywania tego rodzaju

czynności nie może być pełnomocnictwo ogólne. Pełnomocnictwo ogólne zgodnie z art. 98

KC obejmuje umocowanie do dokonywania czynności zwykłego zarządu. Doktryna

przyjmuje, że czynnością zwykłego zarządu jest każda czynność mieszcząca się w ramach

zwykłej, bieżącej działalności mocodawcy. Zaciąganie w imieniu i na rzecz mocodawcy

długoterminowych zobowiązań o znacznej wartości i niosących ryzyko dla mocodawcy, nie

mieści się w kategoriach zwykłego, bieżącego zarządu. Tymczasem zgodnie z treścią pkt I

pełnomocnictwa udzielonego przez PKO BP S.A. Panu S.C., pełnomocnik jest upoważniony

do dokonywania czynności prawnych związanych z działalnością PKO Banku Polskiego S.A.

Południowo- Zachodniego Regionalnego Oddziału Korporacyjnego we Wrocławiu łącznie

z drugą upoważnioną osobą w zakresie składania oświadczeń woli w związku

z czynnościami wykonywanymi przez ten Oddział. W tym zakresie wskazane

pełnomocnictwo ma więc charakter ogólny. Pełnomocnictwo nie przewiduje w pkt I

poszczególnych czynności, czy też rodzaju tych czynności, do których uprawniony jest

mocodawca, a z treści tego dokumentu wprost wynika, że pełnomocnik jest upoważniony do

wszystkich czynności związanych z działalnością oddziału. W świetle art. 98 KC mocodawca

nie korzysta z pełnej swobody w odniesieniu do kształtowania zakresu udzielanego

pełnomocnictwa. Na gruncie tego przepisu za niedopuszczalne uznać należy udzielenie

pełnomocnictwa do dokonywania wszelkich czynności prawnych (wyrok Sądu Apelacyjnego

w Szczecinie z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. I ACa 705/13). Z kolei zgodnie z innym

wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2014 r. (sygn. VI ACa 1622/13) -

„w świetle przepisu art. 98 KC mocodawca nie korzysta z pełnej swobody w odniesieniu do

kształtowania zakresu udzielonego pełnomocnictwa. Na gruncie tegoż przepisu za

niedopuszczalne należy uznać udzielenie pełnomocnictwa do dokonywania wszelkich

czynności prawnych, gdyż pełnomocnictwo takie stwarzałoby zbyt duże zagrożenie dla

mocodawcy, stad każde pełnomocnictwo musi mieć określony zakres umocowania.

Czynność prawna polegającą na udzieleniu takiego pełnomocnictwa uznaje się w doktrynie

za sprzeczną z ustawą i jako taką nieważną (art. 58 § 1 KC). Osobę działającą w imieniu

mocodawcy na podstawie takiego pełnomocnictwa należy uznać za działająca bez

umocowania, co oznacza konieczność zastosowania przepisów art. 103 KC”. Udzielenie

promesy w imieniu banku, a zatem dokonanie jednostronnej czynności prawnej przez osobę

działająca bez umocowania w tym zakresie, w świetle art. 104 kc uznać należy za czynność

nieważną. W konsekwencji zamawiający nie mógł dokonać wyboru oferty, do której zostało

dołączone nieważne oświadczenie, tj. oświadczenie podpisane w imieniu banku przez osoby

nieumocowane należycie do składania tego rodzaju oświadczeń woli.

Dodatkowe wątpliwości, co do wskazanych powyżej okoliczności budzi to, że

pełnomocnictwa dla M.P. udzielił m.in. S.C. Promesę wykupu wierzytelności z dnia 24 lutego

2016 r. przedłożoną przez konsorcjum Haras podpisali natomiast wskazani panowie

wspólnie. Takie działanie budzi wątpliwości, albowiem oznacza, że na potrzeby podpisania

wskazanej promesy M.P. w istocie działał w granicach pełnomocnictwa udzielonego przez

PKO BP S.A. p. S.C. W tych okolicznościach czystą fikcją i teorią jest to, jakoby S.C.

wskazaną Promesę podpisał z drugą uprawnioną osobą, skoro tą drugą osobą była osoba,

której on sam udzielił pełnomocnictwa.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ przedmiotem jego

działalności jest wykonywanie robót budowlanych, złożył w niniejszym postępowaniu

przetargowym ważną ofertę, która nie została odrzucona przez zamawiającego,

a jednocześnie nie została wybrana przez zamawiającego, jako najkorzystniejsza. Oferta

odwołującego nie została wybrana, jako najkorzystniejsza w rezultacie m.in. tego, że

zamawiający nie dokonał wobec ofert złożonych przez wykonawców: (1) MIRBUD S.A. i (2)

konsorcjum Haras, czynności wynikających z art. 26 ust. 3 PZP, a mimo tego jako ofertę

najkorzystniejszą wybrał ofertę MIRBUD S.A. To oznacza, iż odwołujący ma interes we

wniesieniu odwołania i rozstrzygnięciu tego odwołania w sposób odpowiadający treści

postawionych zarzutów, albowiem umożliwi to odwołującemu uzyskanie w postępowaniu

przetargowym rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Powyższe stanowi wystarczającą

przesłankę do skorzystania przez odwołującego ze środków ochrony prawnej

przewidzianych wart. 179 ust. 1 ustawy, w tym m.in. do wniesienia odwołania.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie

odwołania. Zamawiający podniósł, iż odwołujący ma rację, jednakże tylko co do samej

sugestii zawartej na początku jego stanowiska, że oświadczenie banku przedstawione przez

spółkę MIRBUD S.A. można oceniać jedynie pod kątem jego zgodności z treścią s.i.w.z.

Jednakże, pomimo prawidłowości takiego właśnie założenia przedstawione w odwołaniu

argumenty w istocie jednak nie zmierzają do oceny oświadczenia Banku Gospodarstwa

Krajowego pod takim kątem, w szczególności odwołujący pomija w uzasadnieniu zarzutów

treść pkt 7 rozdziału III SIWZ, zgodnie z którym „Do oferty Wykonawca załączy oświadczenie

banku (podpisane przez upełnomocnionych przedstawicieli banku) o zobowiązaniu do

wykupienia wierzytelności Wykonawcy przysługującej mu wobec Zamawiającego na

warunkach określonych w SIWZ".

Odwołujący w istocie nie dokonuje interpretacji ww. postanowienia s.i.w.z., aby dokonać

na tej podstawie oceny zgodności oświadczenia Banku Gospodarstwa Krajowego z dnia

23.02.2016r., lecz uzasadnia swoje stanowisko, co do niezgodności ww. oświadczenia

banku poprzez analizę przepisów prawa bankowego w zakresie czynności bankowych oraz

wymogów prawa cywilnego w zakresie składania wiążących oświadczeń woli. Zamawiający

wskazał, że rygorystyczne stanowisko odwołującego, iż jedynie przedstawienie dokumentu

promesy bankowej spełnia warunek postawiony przez zamawiającego w pkt 7 rozdz. III

s.i.w.z. jest oparte o przesłanki, które same w sobie są niedookreślone, bowiem promesa

bankowa nie została określona przez przepisy prawa bankowego, a jedynie wynika z dość

różnorodnej praktyki bankowej, a jednocześnie sam w dalszej części odwołania

(w odniesieniu do pełnomocnictw przedstawicieli banku) wskazuje, iż umowa mająca być

zawarta przez bank z zamawiającym nie jest w ścisłym znaczeniu czynnością bankową.

W świetle przedstawionego w odwołaniu uzasadnienia zamawiający uznał, że stanowisko

odwołującego w zakresie koniecznej treści oświadczenia banku, czy też wręcz wymogu

przedłożenia przez wykonawcę w niniejszym postępowaniu promesy bankowej opiera się na

założeniu, że oświadczenie banku musi mieć wiążący charakter dla banku, w przypadku

przyjęcia przez zamawiającego oferty, z którą go złożono. Takie założenie jest błędne tak

w świetle treści s.i.w.z. jak i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy przede

wszystkim wskazać, że bank składający oświadczenie o treści wskazanej przez s.i.w.z. nie

jest uczestnikiem postępowania o zamówienie publiczne, natomiast taki wiążący charakter

jest w prawie zamówień publicznych zarezerwowany dla oferty wykonawcy, na podstawie

której zawierana jest później umowa o zamówienie publiczne - art. 140 ustawy Pzp.

To właśnie wykonawca, a nie bank jest zobowiązany wobec zamawiającego do zawarcia

umowy i do wykonania zamówienia publicznego. Odwołujący pomija fakt, że dokumenty

przetargowe s.i.w.z., wzór umowy o zamówienie publiczne oraz formularz oferty w sposób

dostateczny wskazywały na odpowiedzialność wobec zamawiającego za wykonanie

przedmiotu zamówienia, w tym zapewnienia jego finansowania poprzez wykup

wierzytelności i rozłożenie na raty przy wykorzystaniu instrumentu finansowego, który na

chwilę obecną jest już standardowym produktem bankowym. Dlatego też właśnie

w formularzu oferty złożonej przez wykonawców, w tym także MIRBUD S.A. przyjęty został

rygor w postaci uprawnienia zamawiającego do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy

wykonawca nie zapewnił finansowania na takich warunkach jakie zostały przedstawione

przez niego w ofercie złożonej w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Zdaniem zamawiającego, w przypadku przyjęcia stanowiska reprezentowanego przez

odwołującego o tak daleko idących wymogach co do wiążącego charakteru oświadczenia

banku to nie sposób zauważyć, iż promesa bankowa, w świetle jej definicji prezentowanej

w odwołaniu nie spełniałaby takich wymogów, gdyż dokonanie czynności bankowej jest

w niej uzależniane od spełnienia warunków w zawartych w promesie. Nawet w promesie

bankowej przedstawionej przez Odwołującego został zawarty dodatkowy (ponad warunki

spłaty określone w s.i.w.z.) wymóg przedstawienia przez Dłużnika (zamawiającego)

dodatkowych dokumentów potwierdzających bezsporność wierzytelności (str. 69 Oferty

ERBUD S.A.). Na marginesie jedynie należy wspomnieć, iż nawet wobec oświadczenia

podmiotów trzecich, na których potencjale (technicznym, finansowym) wykonawca będzie

polegał prawo zamówień publicznych, nie formułuje tak rygorystycznych wymogów jak

wskazane przez odwołującego. Natomiast powołany przez odwołującego art. 110 prawa

bankowego nie stoi na przeszkodzie informowania przez wykonawcę o stawce marży

ustalonej przez współpracujący z nim bank, jeżeli to właśnie wykonawca był odpowiedzialny

za zapewnienie finansowania.

Odnosząc się do zarzutów w zakresie niewłaściwego umocowania przedstawicieli Banku

Gospodarstwa Krajowego zamawiający wskazał, iż Oświadczenie Banku zostało podpisane

w imieniu Banku Gospodarstwa Krajowego Oddział we Wrocławiu przez Dyrektora Oddziału

we Wrocławiu T.C. oraz Eksperta Oddziału we Wrocławiu M.K.

Do oferty załączono: pełnomocnictwo Nr 488/2014 udzielone w dniu 28.08.2014 r. Panu

M.K., które jak określono w jego treści jest pełnomocnictwem rodzajowym. Jak zarzucił

odwołujący, przedmiotowe pełnomocnictwo w zakresie wydawania promes dla podmiotów

takich jak spółki kapitałowe ustanawia limit kwoty 30.000.000,00 zł., tymczasem umowa

wykupu wierzytelności dotyczyłaby kwoty wynikającej z oferty MIRBUD S.A., tj. kwoty

wyższej niż 30.000.000,00 zł.

Zdaniem zamawiającego, powyższy zarzut jest całkowicie chybiony, bowiem opiera się na

niewłaściwej interpretacji pkt 2 pełnomocnictwa polegającej prawdopodobnie na przyjęciu, że

wskazany limit kwotowy dotyczy w całości ppkt od 1 do 7, a zatem także ppkt 6

umocowującego do wydawania promes. Prawidłowa wykładnia pełnomocnictwa winna

natomiast prowadzić do wniosku, że limit ten dotyczy wyłącznie potwierdzania czeków (ppkt

7), o czym świadczy ewidentny przeskok kursora powodujący przeniesienie zapisu o limicie

do nowego akapitu, co zarówno wynika z treści tego pełnomocnictwa, jak i wprost potwierdza

układ drugiej strony pełnomocnictwa tożsamego w swej treści dla drugiego pełnomocnika,

tj. Pana T.C., gdzie został zachowany prawidłowy układ akapitów. Należy także wskazać,

iż sama treść zapisu dotyczącego wprowadzonego limitu nie odnosi się do innych

poprzedzających punktów, ani też nie wskazuje, że odnosi się do wszystkich zawartych

powyżej czynności.

Zamawiający, odnosząc się do drugiej części zarzutu odwołującego, a mianowicie, że

pełnomocnictwo nie uprawnia do składania jakichkolwiek oświadczeń, co do umów

o przedmiocie odpowiadającym Umowie Spłaty Wierzytelności, która to umowa, w ocenie

odwołującego, nadto nie jest czynnością bankową w ścisłym tego słowa znaczeniu,

zamawiający wskazał na dowolny, a tym samym niedopuszczalny, sposób interpretacji

pełnomocnictwa, jaki odwołujący prezentuje. Z jednej bowiem strony wymagane przez

zamawiającego oświadczenie banku o zobowiązaniu do wykupienia wierzytelności,

odwołujący utożsamia z czynnością bankową i wskazuje na konieczność wystawienia

promesy bankowej po to tylko, by wskazać, skądinąd błędnie, że pełnomocnictwo nie

umocowuje do udzielania promes w przypadku przekroczenia limitu 30.000.000,00 zł,

z drugiej natomiast strony opiera się na literalnej nazwie Umowy Spłaty Wierzytelności po to

tylko, by wskazać, że taki rodzaj umów nie został wymieniony wprost w treści

pełnomocnictwa. Tymczasem, dla zamawiającego jest oczywistym, że skoro pełnomocnictwo

umocowuje do zawierania umów kredytowych oraz pożyczek (ppkt 2), to nie ma

jakichkolwiek wątpliwości co do tego, że pełnomocnictwo uprawnia do składania

„oświadczeń co do umów o przedmiocie odpowiadającym Umowie Spłaty Wierzytelności”.

Zamawiający wskazał, iż ustalanie zasad spłaty z dłużnikiem będącym jednostką samorządu

terytorialnego wykupywanych przez bank wierzytelności jest, jak wynika z istniejącej praktyki

banków, częścią produktu określanego mianem „wykup wierzytelności". Jednocześnie należy

wskazać, iż takie ustalanie zasad spłaty, w szczególności wydłużanie tego terminu

i rozkładanie spłaty należności na raty jest określane w obrocie jako kredyt kupiecki.

Niewątpliwie ustalanie zasad spłaty wierzytelności w ratach na wydłużony termin

oprocentowane stawkami stosowanymi przez bank ma charakter pożyczki, wobec czego

należy wskazać, iż mieści się w zakresie umocowania osób, które podpisały Oświadczenie

Banku w imieniu Banku Gospodarstwa Krajowego.

W zakresie zarzutów formułowanych przez odwołującego wobec dokumentów złożonych

w postępowaniu o zamówienie publiczne przez konsorcjum Haras, zamawiający wskazał,

iż nie są one zasadne. Zarzut dotyczący odniesienia się przez Bank PKO Bank Polski S.A.

w swoim oświadczeniu do innej oferty wykonawcy (wcześniejszej) niż ta złożona przez

wykonawcę jest nadinterpretacją treści oświadczenia i pomija okoliczności w jakich

oświadczenie zostało złożone. Odwołujący zarzucił, że pełnomocnictwo udzielone Panu S.C.

oraz pełnomocnictwo udzielone Pamu M.P., jako pełnomocnictwa ogólne, uprawniające do

dokonywania czynności zwykłego zarządu, nie umocowują do składania oświadczeń woli

mających na celu zawarcie Umowy Spłaty Wierzytelności czy też Umowy Wykupu

Wierzytelności. W świetle postawionego zarzutu, zamawiający podkreślił, iż w doktrynie oraz

w orzecznictwie zostało jednoznacznie przesądzone, że o tym czy dane czynności należą do

zwykłego zarządu, czy ten zwykły zarząd przekraczają, decydują konkretne okoliczności

danej sprawy. W niniejszej sprawie, przedmiotem oceny przez zamawiającego było

pełnomocnictwo udzielone przez bank, a zatem jego wykładnia winna uwzględniać charakter

czynności zwykle przez bank podejmowanych, a nie czynności jakie są podejmowane przez

przedsiębiorców w ogólności. Dla banków zaciąganie długoterminowych zobowiązań

o znacznej wartości nie wykracza poza normalną działalność bankową. PKO Bank Polski ma

wyodrębnioną strukturę w postaci oddziału korporacyjnego we Wrocławiu, na co wprost

wskazuje treść udzielonego pełnomocnictwa, uprawniającego do składania oświadczeń woli

w związku z czynnościami wykonywanymi przez PKO, Bank Polski S.A. Południowo -

Zachodni Regionalny Oddział Korporacyjny we Wrocławiu, a ogólna wiedza w zakresie

działalności banków wskazuje natomiast, iż departamenty korporacyjne są nakierowane na

oferowanie usług bankowych większym przedsiębiorcom i innym podmiotom, które

korzystają z produktów bankowych o znacznej wartości, dlatego uzasadnionym jest uznanie,

iż w zakresie czynności zwykłego zarządu będzie mieściło się udzielanie pożyczek, kredytów

lub oferowanie innych produktów bankowych o znacznej wartości. Oczywistym jest także,

ż

e nawet dłuższy okres zaciągania w tym zakresie zobowiązań przez bank będzie mieścił się

w zakresie jego normalnej działalności, a więc i zwykłego zarządu. Należy także mieć na

uwadze, iż banki ustalają regulaminy czy też polityki w zakresie oferowanych produktów

bankowych, dlatego też każde pełnomocnictwo udzielane pracownikom banku znajduje

ograniczenie, czy też jest konkretyzowane poprzez takie dokumenty i praktykę funkcjonującą

w banku (np. komitety kredytowe). Pełnomocnictwo dla pana S.C. nie zawiera żadnego

ograniczenia

kwotowego.

Ograniczenie

do

zł.

zawiera

natomiast

pełnomocnictwo dla pana M.P. W związku z powyższym, należy uznać, że pierwsze

pełnomocnictwo umocowuje do składania oświadczeń woli co najmniej do kwoty 50.000.000

zł. Odnosząc się natomiast do zarzutu, iż pan S.C. działał z osobą, którą sam umocował,

należy wskazać, iż pan S.C. był uprawniony do udzielania dalszych pełnomocnictw,

a ponadto udzielił go panu M.P. z inną uprawnioną osobą, nie można więc uznać, iż takie

pełnomocnictwo zostało udzielone w sposób niewłaściwy, w szczególności, że jest

nieważne.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach.