KIO 396/16 WYROK dnia 31 marca 2016 r.

Sygn. akt: KIO 396/16 

WYROK 

z dnia 31 marca 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokolant:              Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez wykonawcę ANDRA 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez Skarb Państwa – Teatr Narodowy w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu  - Skarbowi Państwa – Teatrowi 

Narodowemu  w  Warszawie  –  unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania, 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ANDRA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert. 

kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Teatr Narodowy w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 
piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ANDRA  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od Skarbu  Państwa  –  Teatru  Narodowego w Warszawie na rzecz ANDRA 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 
Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 396/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  -  Teatr  Narodowy  w  Warszawie  -  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  maszynowni  chłodu  w 
Teatrze Narodowym. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 
ustawą P.z.p. 

W  dniu  18  marca  2016  roku  wykonawca  ANDRA  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie  (dalej: 

odwołujący) wniósł odwołanie od: 

czynności  zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  pomimo 

ż

e  jej  treść  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  jako 

oferta  równoważna,  co  zamawiający  sam  potwierdził,  uwzględniając  w  całości  poprzednie 
odwołanie odwołującego (KIO 91/16), a także wskazując to wprost w treści pisma z dnia 8 
marca 2016 r. 

co stanowi naruszenie art. 82 ust 3 ustawy P.z.p., a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.; 

zaniechania czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty, 

pomimo, że zamawiający miał wątpliwości, które odwołujący bez problemu mógł rozwiać, co 
nie wymagałoby zmiany, czy też uzupełnienia oferty, 

co stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p.; 

zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co 

stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p., 

czynności  zamawiającego,  polegającej  na  ponownym  unieważnieniu  postępowania 

pomimo braku podstawy faktycznej prawnej do takiego działania, 

co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w z w. z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. oraz art. 17 ust. 
3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów 
publicznych  (Dz.  U.  z  2013  r.,  poz.  168,  dalej:  „ustawa  o  odpowiedzialności  za  naruszenie 
dyscypliny finansów publicznych"). 

Z powyższych względów odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania poprzez nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 

dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, 

w razie stwierdzenia takiej potrzeby, wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień 

w zakresie treści oferty, 

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

2. włączenie do materiału sprawy dokumentacji sprawy o sygn. akt KIO 91/16; 

3.  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  podmiotem  zdolnym  do  wykonania  przedmiotowego 

zamówienia. W  wyniku  działań  i  zaniechań  zamawiającego,  odwołujący  został  pozbawiony 
możliwości dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto, 
na skutek wskazanych w treści odwołania czynności i zaniechań czynności zamawiającego, 
odwołujący może ponieść szkodę rozumianą jako szkoda majątkowa, ponieważ nie uzyska 
niniejszego zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, iż dnia 8 marca 2016 r. zamawiający 

poinformował  go  o  unieważnieniu  postępowania  i  odrzuceniu  jego  oferty  jako  niezgodnej  z 
treścią s.i.w.z. 

Odwołujący stwierdził, iż zamawiający po raz drugi odrzucił ofertę odwołującego jako 

niezgodną z s.i.w.z.. Pierwszego odrzucenia, dokonano pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. W 
jego  treści  wskazano  uzasadnienie  zgodnie  z  którym  zamawiający  stwierdził,  że  w  jego 
ocenie: 

„Wykonawca zaoferował agregat wody lodowej - Chillera RTWD 140 HE Ton Water-Cooled 
firmy TRANE. Zaoferowane urządzenie posiada gorsze parametry niż urządzenie wymagane 
przez Zamawiającego: wyższy spadek ciśnienia po stronie glikolowej jak również po stronie 
wodnej." 

W  reakcji  na  powyższe,  odwołujący  złożył  odwołanie  od  decyzji  zamawiającego 

(sygn.  akt  KIO  91/16),  treścią  którego  zażądał  unieważnienia  czynności  odrzucenia 
odwołującego,  unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania,  dokonania  ponownej 
oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Pismem  z  dnia  3  lutego  2016  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego,  że 

uwzględnia  odwołanie  z  dnia  29  stycznia  2016  r.  Uwzględnienie  nie  zawierało  żadnych 
wyłączeń, co oznacza, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania w całości.  

W  zakresie  zarzutu  niezasadnego  odrzucenia  oferty  odwołującego  i  zaniechania  jej 

wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, odwołujący podniósł, co następuje: 

Zgodnie z pkt 13.2. s.i.w.z., w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, 

ż

e: 

„Cenę  oferty  należy  obliczyć  na  podstawie  Załącznika  nr  4  do  SIWZ  -  „KOSZTORYS 
OFERTOWY  -  WYMIANA  AGREGATÓW  WODY  LODOWEJ"  oraz  kalkulacji  własnej  - 
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2. SIWZ". 

Z treści ww. pkt 3.2. s.i.w.z. wynika, że: 

„Przed prowadzeniem prac instalacyjnych w pomieszczeniu maszynowni chłodu należy: 

a) 

naprawić fundamenty, na których będą stały urządzenia; 

b) 

naprawić wpusty i posadzkę wraz z pomalowaniem jej farbą epoksydową; 

c) 

ś

ciany  i  sufit  pomalować  na  jasny  kolor,  a  do  wysokości  2  m  wykonać  lamperię  z 

farby olejnej; 

d) 

udrożnić kanalizację". 

Niezależnie  od  powyższego,  w  pkt  7.4  s.i.w.z.  lit.  c,  zamawiający  opisał,  że  wraz  z 

ofertą należy mu przedstawić: 

„Wypełniony „KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" - 
Załącznik nr 4 do SIWZ. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  zamawiający  nie  przewidział  odrębnego  załącznika  pod 

nazwą  „Kalkulacja  własna".  Nie  wymagał  również,  aby  do  wzoru  kosztorysu  ofertowego 
dodawać  dodatkową  pozycję  pod tą  nazwą  -  brak  było  odrębnego  wiersza,  odrębnej tabeli 
itp.  Co  więcej,  w  toku  postępowania  odwołujący  zadał  zamawiającemu  pytania 
doprecyzowujące powyższą kwestię. 

Na pytanie nr 2 o treści: 

„Załącznik  Nr  4  do  SIWZ  zawiera  kosztorys  ofertowy  dla  robót  instalacyjnych  sanitarnych. 
Zakres  kosztorysu  jest  niepełny  tak  ilościowo  jak  i  pozycyjnie  w  stosunku  do 

przedstawionego  projektu.  Czy  oferta  Wykonawcy  powinna  się  ograniczać  do  zakresu 
przedstawionego  w  kosztorysie,  czy  też  powinna  zawierać  zakres  prac  niezbędny  do 
wykonania projektu?", 

pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi: 

„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony 
w SIWZ.". 

Zamawiający  nie  określił  jednak,  w  jakiej  formie  chciałby  otrzymać  ww.  informacje. 

Czy życzy sobie odrębnego załącznika, czy zapewnienia, że cena wynikająca z kosztorysu 
uwzględnia  również  kalkulację  własną,  itp.  Brak  było  jakichkolwiek  oczekiwań  w  tym 
zakresie,  czy  też  wytycznych,  na  podstawie  których  wykonawcy  mogliby  ustalić  intencje 
zamawiającego. 

Odwołujący  wskazał,  że  uwzględnił  w  cenie  swojej  oferty  wszystkie  czynniki  i 

okoliczności  związane  z  wykonaniem  wszystkich  elementów  zamówienia  wymienionych  w 
pkt 3.2 s.i.w.z., przewidując również składniki takie jak np. koszty bezpośrednie i pośrednie 
wykonania  zamówienia,  koszty  pracy,  budżet  ryzyka,  zysk  itp.  Rozkładają  się  one 
(proporcjonalnie)  na  wszystkie  pozycje  wskazane  w  kosztorysie,  którego  wzór  stanowił 
załącznik nr 4 do s.i.w.z. 

W zakresie zarzutu niezgodności przedmiotu oferty z opisem przedmiotu zamówienia, 

odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  treścią  s.i.w.z.  przedmiotem  zamówienia  było  wykonanie 
maszynowni  chłodu  w  Teatrze  Narodowym.  Szczegółowy  opis  zamówienia  został 
przedstawiony  w  załącznikach  do  s.i.w.z.,  w  tym  w  załączniku  nr  1  zawierającym  projekt 
wykonawczy instalacji sanitarnych. 

Treścią pierwszego odwołania odwołujący wykazał, że złożona przez niego oferta jest 

ofertą  równoważną  do  wymagań  opisanych  w  treści  s.i.w.z.,  co  zamawiający  przyznał 
uwzględniając odwołanie, lecz również w treści pisma z dnia 8 marca 2016 r., zawierającego 
ponowne odrzucenie odwołującego, wskazując że: 

„Wykonawca zaoferował, jako urządzenie równoważne, agregat wody lodowej firmy TRANE 
numer modelu RTWD 140 HE Ln. Zaproponowane urządzenie spełnia wymagania stawiane 
urządzeniu równoważnemu" 

Odwołujący  podkreślił,  że  zamawiający  jednoznacznie  wskazał,  że  zaproponowane 

przez  niego  urządzenie  spełnia  wymagania  stawiane  urządzeniu  równoważnemu.  A  skoro 
tak,  to  jest  zgodne  z  treścią  s.i.w.z.  Tym  samym  oferta  odwołującego  powinna  zostać 
wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. 

Tymczasem zamawiający uznał, że: 

„Natomiast zmiana polegająca na zastosowaniu agregatu TRANE wpływa na prawidłowość 
pracy  układu  glikolowego  i  nie  można  jej  dokonać  bez  ponownego  doboru  pomp  i 
ponoszenia  dodatkowych  stałych  kosztów  eksploatacyjnych,  jakimi  są  zwiększenie  poboru 
energii elektrycznej pomp" - co stwierdził we wnioskach biegły Pan J. Z." 

Odwołujący wskazał, że treść s.i.w.z. w żadnym miejscu nie odnosiła się do wymagań 

w  zakresie  pracy  układu  glikolowego.  Jest  to  wymaganie  nowe,  nieznane  na  etapie 
poprzedzającym  składanie  ofert.  Szczegółowe  wymagania,  które  odwołujący  przyjął  jako 
minimalne  i  konieczne  dla  potwierdzenia  równoważności  swojej  oferty,  a  jednocześnie 
gwarantujące pełną funkcjonalność oferowanego produktu, zawarto w punkcie 1.3 załącznika 
nr  1  do  s.i.w.z.  (Transport  i  montaż  urządzeń).  Odwołujący  posłużył  się  tymi  parametrami, 
przygotowując dołączoną do oferty tabelę wykazującą faktyczną równoważność urządzenia 
TRANE.  

Odwołujący zaznaczył, że - porównując obydwa urządzenia - w żadnym wypadku nie 

należy  porównywać  zapotrzebowania  na  energię  na  podstawie  poszczególnych  elementów 
składowych  urządzenia.  Całkowite  zapotrzebowanie  na  energię  elektryczna  w  przypadku 
urządzenia zaproponowanego przez firmę odwołującego jest znacznie niższe niż urządzenia 
porównawczego, którego karta katalogowa stanowiła załącznik do s.i.w.z. (załącznik nr 1 do 
S1WZ, część II pkt.1.1). Odwołujący podkreślił, że zaoferowane przez niego rozwiązanie jest 
rozwiązaniem  równoważnym, tak  więc  nie  stanowi  przeniesienia  wymogów  zamawiającego 
wg metody 1:1, a inną (równoważną) metodą osiągnięcia założonych przez zamawiającego 
celów. 

W  ocenie  odwołującego,  powyższe  nie  powinno  jednak  mieć  znaczenia  dla  oceny 

zgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., ponieważ to wydajność chłodnicza, a 
więc główna i najważniejsza cecha agregatu chłodniczego jest kluczowym parametrem, który 
powinien  być  oceniany  (pkt  1  ww.  tabeli).  Zamawiający  w  żadnym  miejscu  w  s.i.w.z.  nie 
określił  jakiego,  maksymalnego  poboru  energii  oczekuje  dla  rozwiązania  równoważnego. 
Tym bardziej nie stawiał żadnych wymogów związanych z praca układu glikolowego. 

W zakresie zarzutu braku udowodnienia zamawiającemu możliwości zastosowania w 

urządzeń i materiałów zamiennych, odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią załącznika nr 1 
do s.i.w.z., w rozdziale 7 (Uwagi końcowe), pkt 3 zamawiający wskazał, że: 

,,Wykonawcy  przysługuje  prawo  zastąpienia  podanych  w  projekcie  elementów  i  urządzeń 
przez materiały / urządzenia nie gorszej jakości,, o co najmniej równoważnych parametrach 
technicznych. Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny 

za  sprawdzenie  możliwości  ich  zastosowania  w  obiekcie  pod  każdym  względem,  między 
innymi:  wymiarów,  ciężaru,  sposobu  transportu, montażu,  podłączeń,  parametrów  zasilenia 
energetycznego,  sterowania  itp.  przez  osobę  posiadającą  odpowiednie  uprawnienia  i 
kwalifikacje.  W  przypadku  wprowadzonych  zmian  Wykonawca  ponosić  będzie  pełną 
odpowiedzialność  za  funkcjonowanie  systemu,  istotne  zmiany  w  projekcie  mogą  być 
wprowadzone wyłącznie za zgodą projektanta i Inwestora". 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w dokumentacji postępowania brak było wymogu, aby 

przedstawiać stosowną analizę zamawiającemu. Twierdzenia zamawiającego, iż: 

„Wykonawca  nie  udowodnił  Teatrowi  możliwości  zastosowania  w  obiekcie  urządzeń  i 
materiałów zamiennych (...) - na co zwrócił uwagę Biegły w opinii technicznej stwierdzając, 
ze  „oferta  powinna  zawierać  całościową  analizę  wymiany  agregatów  z  uwzględnieniem 
oporów  miejscowych  w  układzie  hydraulicznym  i  poboru  prądu  elektrycznego.  Analiza 
powinna zostać potwierdzona przez osobę posiadającą stosowne kwalifikacje zawodowe (...) 
Wymiana  agregatów  bez  sprawdzenia  możliwości  pracy  w  zaprojektowanych  układach 
chłodniczych  może  spowodować,  że  w  okresie  największego  zapotrzebowania  na  chłód 
(przy wysokiej temperaturze zewnętrznej) nie spełni stawianych wymagań", 

nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji postępowania, ponieważ brak było wymogów na 
które powołuje się biegły. 

W  zakresie  zarzutu  bezpodstawnego  unieważnienia  postępowania,  odwołujący 

podniósł,  że  pismem  z  8  marca  2016  r.  zamawiający  poinformował  go  o  unieważnieniu 
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., w związku z brakiem ważnych 
ofert. 

W  ocenie  odwołującego  powyższe  nie  ma  potwierdzenia  faktycznego  i  prawnego  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  ponieważ  oferta  odwołującego  nie  powinna  podlegać 
odrzuceniu  jako  niezgodna  z  s.i.w.z.,  a  tym  samym  powinna  zostać  wybrana  jako 
najkorzystniejsza.  Tymczasem  zgodnie  z  podstawą  unieważnienia  powołaną  przez 
zamawiającego,  do  unieważnienia  postępowania  mogłoby  dojść  wyłącznie  w  przypadku, 
gdyby w przedmiotowej sprawie nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  31  marca  2016  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Zamawiający  podniósł,  że  w  pkt.  13.1  s.i.w.z.  wyraźnie  określił  sposób  obliczenia 

ceny oferty: 

"Cenę oferty należy obliczyć na podstawie Załącznika nr 4 do SIWZ - "KOSZTORYS 

OFERTOWY  -  WYMIANA  AGREGATÓW  WODY  LODOWEJ"  oraz  kalkulacji  własnej  - 
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2." 

Zamawiający wskazał, że odwołujący miał świadomość, że Załącznik nr 4 do s.i.w.z. - 

Kosztorys  ofertowy  -  nie  obejmuje  wszystkich  niezbędnych  pozycji  objętych  przedmiotem 
zamówienia.  Świadczy  o  tym  pytanie,  jaki  zadał  zamawiającemu  odnośnie  do  zawartości 
Załącznika nr 4 o treści: 

„Załącznik  Nr  4  do  SIWZ  zawiera  kosztorys  ofertowy  dla  robót  instalacyjnych 

sanitarnych.  Zakres  kosztorysu  jest  niepełny  tak  ilościowo  jak  i  pozycyjnie  w  stosunku  do 
przedstawionego  projektu.  Czy  oferta  Wykonawcy  powinna  się  ograniczać  do  zakresu 
przedstawionego  w  kosztorysie,  czy  też  powinna  zawierać  zakres  prac  niezbędny  do 
wykonania projektu?", 

na które pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi: 

„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony 
w SIWZ.". 

Zamawiający  wskazał,  iż  -  udzielając  powyższej  odpowiedzi  -  potwierdził  to,  co 

wynika z pkt 13.1 s.i.w.z, tzn., że oferent, obliczając cenę oferty, powinien wycenić wszystkie 
elementy składające się na przedmiot zamówienia. Nie może ograniczyć się tylko do wyceny 
pozycji wskazanych w Kosztorysie ofertowym, skoro jest on niepełny. Zamawiający wskazał, 

ż

e obliczenie ceny musi obejmować kalkulację własną dotyczącą przedmiotu zamówienia, o 

którym  mowa  w  pkt.  3.2.  s.i.w.z.,  ponieważ  przedmiot  ten  nie  jest  objęty  Kosztorysem 
ofertowym.  

Zamawiający  wyjaśnił,  że  nie  narzucił  wykonawcom  szczególnej  formy 

przedstawienia  kalkulacji  własnej.  Wbrew  sugestiom  odwołującego  nie  musiała  ona 
koniecznie stanowić odrębnego załącznika pod nazwą "Kalkulacja własna". Zamawiający nie 
wymienił kalkulacji własnej jako osobnego dokumentu składanego wraz z ofertą. Wykonawcy 
mogli sporządzić tę kalkulację w sposób dowolny, np. zamieścić ją w formularzu ofertowym. 
Nie  oznacza  to jednak, że  wykonawcy  nie mieli  obowiązku  przedstawienia  takiej kalkulacji. 
Wykonawcy powinni byli przedstawić co najmniej wyliczenie kosztów za wykonanie zakresu 
przedmiotu zamówienia. 

W  zakresie  zarzutu  braku  wykazania  równoważności,  zamawiający  wskazał,  że 

odwołujący  zaoferował  pompy,  które  nie  zapewniają  prawidłowej  pracy  agregatu  wody 
lodowej  TRANE  RTWD  140  HE.  W  pozycji  31  kosztorysu  ofertowego  odwołujący  wskazał 

pompy  IN-LINE  typu  IL-E  100/160-18,  5/2-R1-S1,  powielając  w  tym  zakresie  projekt 
wykonawczy  oraz  kosztorys  sporządzony  przez  zamawiającego.  Powyższe  pompy  były 
jednak  zaprojektowane  pod  agregaty  wody  lodowej  DAIKIN  EWWS450J-SS,  tj.  wydajność 
pomp była dostosowana do spadku ciśnienia na skraplaczu dla wskazanego agregatu - 17 
kPa. Tymczasem, w przypadku zaoferowanego przez odwołującego agregatu wody lodowej 
TRANE  RTWD  140  HE,  spadek  ciśnienia  na  skraplaczu  jest  kilkukrotnie  wyższy  niż  w 
przypadku  agregatu  DAIKIN  EWWS450J -  SS  i wynosi  63,7 kPa.  Powoduje to,  że  czynnik 
chłodzący  przepływający  przez  skraplacz  (glikol)  nie  będzie  przepływał  pod  odpowiednim 
ciśnieniem. W konsekwencji zaoferowany agregat wody lodowej TRANE RTWD 140 HE nie 
będzie  działał  poprawnie  i  nie  osiągnie  wymaganych  przez  zamawiającego  parametrów,  w 
tym wydajności chłodniczej.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie z pkt 13.1. s.i.w.z., w opisie sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, 

ż

e: 

„Cenę  oferty  należy  obliczyć  na  podstawie  Załącznika  nr  4  do  SIWZ  -  „KOSZTORYS 
OFERTOWY  -  WYMIANA  AGREGATÓW  WODY  LODOWEJ"  oraz  kalkulacji  własnej  - 
dotyczącej przedmiotu zamówienia, o którym mowa w pkt 3.2. SIWZ". 

Z treści ww. pkt 3.2. s.i.w.z. wynika, że: 

„Przed prowadzeniem prac instalacyjnych w pomieszczeniu maszynowni chłodu należy: 

a) 

naprawić fundamenty, na których będą stały urządzenia; 

b) 

naprawić wpusty i posadzkę wraz z pomalowaniem jej farbą epoksydową; 

c) 

ś

ciany  i  sufit  pomalować  na  jasny  kolor,  a  do  wysokości  2  m  wykonać  lamperię  z 

farby olejnej; 

d) 

udrożnić kanalizację". 

Niezależnie  od  powyższego,  w  pkt  7.4  s.i.w.z.  lit.  c,  zamawiający  opisał,  że  wraz  z 

ofertą należy mu przedstawić: 

„Wypełniony „KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" - 
Załącznik nr 4 do SIWZ. 

W toku postępowania odwołujący zadał zamawiającemu pytanie o treści: 

„Załącznik  Nr  4  do  SIWZ  zawiera  kosztorys  ofertowy  dla  robót  instalacyjnych  sanitarnych. 
Zakres  kosztorysu  jest  niepełny  tak  ilościowo  jak  i  pozycyjnie  w  stosunku  do 
przedstawionego  projektu.  Czy  oferta  Wykonawcy  powinna  się  ograniczać  do  zakresu 
przedstawionego  w  kosztorysie,  czy  też  powinna  zawierać  zakres  prac  niezbędny  do 
wykonania projektu?", 

Pismem z dnia 1 grudnia 2015 r. zamawiający udzielił odpowiedzi: 

„Oferta wykonawcy musi zawierać pełen zakres niezbędny do wykonania zadania określony 
w SIWZ.". 

Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wypełniony załącznik nr 4, bez osobnej kalkulacji 

własnej. 

Szczegółowy opis zamówienia został przedstawiony w załącznikach do s.i.w.z., w tym 

w załączniku nr 1 zawierającym projekt wykonawczy instalacji sanitarnych. 

Zgodnie  z  pkt.  16.7  s.i.w.z.,  "zamawiający  dopuszcza  materiały  i  urządzenia 

równoważne  lub  o  wyższych  parametrach  niż  materiały  i  urządzenia  wyszczególnione  w 
Załączniku  nr  1  i  2.  Materiały  i  urządzenia  równoważne  lub  wyższe  muszą  być  w  ofercie 
wymienione z nazwy, a ciężar udowodnienia o zachowaniu parametrów wymaganych przez 
Zamawiającego leży po stronie Wykonawcy składającego ofertę". 

Odwołujący  zaoferował,  jako  urządzenie  równoważne,  agregat  wody  lodowej  firmy 

TRANE numer modelu RTWD 140 HE Ln. 

Zgodnie  z treścią  załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.,  w  rozdziale  7  (Uwagi  końcowe),  pkt  3 

zamawiający wskazał, że: 

,,Wykonawcy  przysługuje  prawo  zastąpienia  podanych  w  projekcie  elementów  i  urządzeń 
przez materiały / urządzenia nie gorszej jakości,, o co najmniej równoważnych parametrach 
technicznych. Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny 
za  sprawdzenie  możliwości  ich  zastosowania  w  obiekcie  pod  każdym  względem,  między 
innymi:  wymiarów,  ciężaru,  sposobu  transportu, montażu,  podłączeń,  parametrów  zasilenia 
energetycznego,  sterowania  itp.  przez  osobę  posiadającą  odpowiednie  uprawnienia  i 
kwalifikacje.  W  przypadku  wprowadzonych  zmian  Wykonawca  ponosić  będzie  pełną 
odpowiedzialność  za  funkcjonowanie  systemu,  istotne  zmiany  w  projekcie  mogą  być 
wprowadzone wyłącznie za zgodą projektanta i Inwestora". 

Pismem  z  dnia  8  marca  2016  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego  o 

odrzuceniu  jego  oferty  i  unieważnieniu  postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  1 

ustawy  P.z.p.  Zamawiający  stwierdził,  iż  wykonawca  zaoferował,  jako  urządzenie 
równoważne,  agregat  wody  lodowej  firmy  TRANE  numer  modelu  RTWD  140  HE  Ln. 
Zaproponowane  urządzenie  spełnia  wymagania  stawiane  urządzeniu  równoważnemu. 
Natomiast  zmiana  polegająca  na  zastosowaniu  agregatu  TRANE  wpływa  na  prawidłowość 
pracy  układu  glikolowego  i  nie  można  jej  dokonać  bez  ponownego  doboru  pomp  i 
ponoszenia  dodatkowych  stałych  kosztów  eksploatacyjnych,  jakimi  są  zwiększenie  poboru 
energii  elektrycznej  pomp  -  co  stwierdził  we  wnioskach  biegły  Pan  J.  Z.  Zamawiający 
wskazał,  iż  odwołujący  nie  udowodnił  Teatrowi  możliwości  zastosowania  w  obiekcie 
urządzeń  i  materiałów  zamiennych  (...)  -  na  co  zwrócił  uwagę  Biegły  w  opinii  technicznej 
stwierdzając,  ze  „oferta  powinna  zawierać  całościową  analizę  wymiany  agregatów  z 
uwzględnieniem  oporów  miejscowych  w  układzie  hydraulicznym  i  poboru  prądu 
elektrycznego.  Analiza  powinna  zostać  potwierdzona  przez  osobę  posiadającą  stosowne 
kwalifikacje  zawodowe  (...)  Wymiana  agregatów  bez  sprawdzenia  możliwości  pracy  w 
zaprojektowanych  układach  chłodniczych  może  spowodować,  że  w  okresie  największego 
zapotrzebowania  na  chłód  (przy  wysokiej  temperaturze  zewnętrznej)  nie  spełni  stawianych 
wymagań. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego z powodu 

niedołączenia do niej kalkulacji własnej, Izba stwierdziła, iż specyfikacja istotnych warunków 
zamówienia  nie  wymagała  od  wykonawców  dołączenia  do  oferty  takowej  kalkulacji.  Nie 
ulega  wątpliwości,  że  wykonawcy  obowiązani  byli  sporządzić  taką  kalkulację  na  potrzeby 
dokonania wyceny przedmiotu zamówienia, niemniej jednak brak jest podstaw do przyjęcia, 
iż  kalkulacja  taka  winna  stanowić  załącznik  do  oferty. Wniosek  taki  nie  wynika  ani  z  treści 
pkt. 13.1 s.i.w.z, ani też z kolejnych jej postanowień, w tym w szczególności z pkt. 7.4. lit. c 
s.i.w.z,  zgodnie  z  którym  wykonawcy  obowiązani  byli  złożyć  wraz  z  ofertą  wypełniony 
„KOSZTORYS OFERTOWY - WYMIANA AGREGATÓW WODY LODOWEJ" - Załącznik nr 4 
do s.i.w.z. 

Zauważyć  przy  tym  należy,  iż  odwołujący  zwrócił  uwagę  zamawiającego  na  fakt,  iż 

kosztorys nie obejmuje wszystkich niezbędnych pozycji objętych przedmiotem zamówienia, 
zadając  przy  tym  pytanie,  czy  oferta  wykonawcy  powinna  się  ograniczać  do  zakresu 
przedstawionego  w  kosztorysie,  czy  też  powinna  zawierać  zakres  prac  niezbędny  do 

wykonania  projektu.  Zamawiający  w  odpowiedzi  stwierdził,  iż  oferta  wykonawcy  musi 
zawierać  pełen  zakres  niezbędny  do  wykonania  zadania  określonego  w  s.i.w.z.  W  ocenie 
Izby, udzielona przez zamawiającego odpowiedź świadczy wyłącznie o tym, iż wykonawca, 
kalkulując  cenę  oferty, winien  wziąć  pod  uwagę  wszystkie  prace  i  czynności  niezbędne  do 
wykonania  przedmiotu  zamówienia.  Z  odpowiedzi  tej  nie  wynika  natomiast  obowiązek 
przedłożenia  kalkulacji  w  postaci  osobnego  dokumentu  czy  nawet  dodatkowych  pozycji 
formularza ofertowego. 

Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, iż nie narzucił wykonawcom 

szczególnej  formy  przedstawienia  kalkulacji.  Wykonawcy  mogli  sporządzić  tę  kalkulację  w 
sposób  dowolny.  W  ocenie  Izby  przesądza  to  o  tym,  iż  taka  kalkulacja  mogła  zostać 
sporządzona  również  w  sposób  przyjęty  przez  odwołującego,  tzn.  poprzez  rozłożenie 
kosztów  prac  na  pozycje  wymienione  w  kosztorysie,  bez  ich  osobnego  wyszczególniania. 
Taki  sposób  kalkulacji  nie  jest  niezgodny  z  zasadami  sporządzania  kosztorysów  i  -  jak 
wynika z okoliczności niniejszej sprawy - nie był również niezgodny z s.i.w.z. 

Tym  samym  stwierdzić  należy,  iż  odrzucenie  oferty  odwołującego  z  uwagi  na  brak 

kalkulacji  własnej,  mimo  że  nie  była  ona  żądana  przez  zamawiającego,  jest  sprzeczne  z 
zasadami oceny oferty, przyjętymi przez zamawiającego w s.i.w.z.  

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 
omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 
niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 
powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 
oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 
sposób  niezgodny  z  wymaganiami  s.i.w.z.  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 
s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 
tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na 
czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. 

Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 
868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 
wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 
umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 
zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 
postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  
obok  ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 
zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 
uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 
prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 
swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 
zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 
zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 
postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 
z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 
konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Z uwagi na powyższe Izba uznała podniesiony zarzut za uzasadniony. 

Analogicznie Izba rozstrzygnęła zarzut dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty 

odwołującego  z  uwagi  na  brak  wykazania  równoważności  zaoferowanego  rozwiązania  z 
rozwiązaniem przyjętym przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. 

Izba  wskazuje,  że  co  do  zasady,  opisywanie  przedmiotu  zamówienia  poprzez 

wskazanie znaków towarowych, patentów i pochodzenia, jest zakazane, co wynika wprost z 
treści  art.  29  ust.  3  ustawy  P.z.p.  Zakaz  ten  doznaje  jednak  ograniczenia  w  sytuacji,  gdy 
konieczność  posłużenia  się  owymi  znakami  czy  patentami  jest  uzasadniona  specyfiką 
przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą 
dostatecznie  dokładnych  określeń,  a  wskazaniu  takiemu  towarzyszą  wyrazy  "lub 
równoważne". 

Zamawiający, dokonując opisu przedmiotu zamówienia z zastosowaniem art. 29 ust. 

3 ustawy P.z.p., musi mieć na względzie, że samo wskazanie przez niego na konkretny znak 
towarowy, patent lub pochodzenie przedmiotu wraz z dodaniem wyrazów "lub równoważne" 
jest  niewystarczające.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO/UZP  254/08 
wskazała,  że  "dla  oceny  w  postępowaniach,  w  których  przewidziano  składanie  ofert 
równoważnych,  nie  wystarczy  językowa  wykładnia  pojęcia  równoważność,  ale  zawarte  w 
SIWZ  określenia  uściślające  wymogi  zamawiającego,  odnoszące  się  do  dopuszczalnego 
przez niego zakresu równowartości ofert (...). Określenie chociażby minimalnych wymagań w 
zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać ów wyrób za równoważny bądź 
nie,  a  w  konsekwencji  dopuścić  ofertę  do  oceny  bądź  ją  odrzucić jako  niezgodną  z  treścią 

SIWZ".    Należy  przy  tym  podkreślić,  iż  zamawiający,  który  nie  określi  w  specyfikacji 
warunków równoważności, nie będzie mógł odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 
P.z.p. oferty, która w jego ocenie owej równoważności nie spełnia. 

Podkreślenia  wymaga,  że  zamawiający  sam  uznał  urządzenie  zaoferowane  przez 

odwołującego  za  równoważne,  o  czym  poinformował  w  piśmie  z  dnia  8  marca  2016  roku. 
Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  opinię  techniczną  sporządzoną  przez  rzeczoznawcę, 
Pana  J.  Z.,  w  której  również  stwierdzono,  iż  zaoferowany  przez  odwołującego  agregat 
spełnia  wymagania  stawiane  urządzeniu  równoważnemu.  Jednocześnie  z  opinii  wynika,  iż 
zmiana agregatu wpływa na prawidłowość pracy układu glikolowego i nie można jej dokonać 
bez ponownego doboru pomp. 

Przedłożona  opinia  nie  daje  zatem  wprost  odpowiedzi,  czy  zamawiający  uznał 

rozwiązanie  przyjęte  przez  odwołującego  za  równoważne  czy  też  nie.  Z  jednej  strony 
przyznaje  bowiem  przymiot  równoważności  zaoferowanemu  urządzeniu,  z  drugiej  - 
kwestionuje możliwość pracy takiego urządzenia z uwagi na brak odpowiednich pomp, przy 
czym  brak  jest  również  precyzyjnego  wskazania,  czy  zaoferowane  urządzenie  nie  będzie 
pracowało w ogóle czy też jego praca będzie możliwa, jednak bez zachowania wymaganych 
parametrów.  

Podkreślenia  wymaga,  iż  w  s.i.w.z.  zamawiający  nie  podał  elementów  dla  niego 

istotnych  pod  względem  oceny  równoważności  zaoferowanego  rozwiązania.  Wskazanie 
dopiero  w  trakcie  oceny  ofert  na  pewne  parametry  równoważności,  nieokreślone  wprost  w 
dokumentacji przygotowanej przez zamawiającego, nie może stanowić o nieodpowiedniości 
treści oferty z treścią s.i.w.z. i skutkować odrzuceniem na tej podstawie oferty odwołującego. 
Skoro s.i.w.z. nie określa, jakie parametry zamawiający będzie brał pod uwagę przy ocenie 
równoważności zaproponowanych produktów, to nie może na etapie oceny ofert powoływać 
się na nie jako podstawy do odrzucenia oferty odwołującego. Ocena ofert winna odbywać się 
wyłącznie  w  oparciu  o  dokumenty,  parametry  i  kryteria  wprost  określone  w  dokumentacji 
postępowania. Odrzucenie oferty w oparciu o dokumenty inne niż podane w przygotowanej 
przez zamawiającego dokumentacji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  uwzględniła  zarzut  dotyczący  niezasadnego  odrzucenia  oferty  odwołującego  z 

uwagi na brak udowodnienia zamawiającemu możliwości zastosowania w obiekcie urządzeń 
i materiałów zamiennych.  

Izba zwraca uwagę, że zamawiający w treści s.i.w.z. nie zobowiązał wykonawców do 

udowodnienia możliwości zastosowania elementów i urządzeń zamiennych. Zamawiający w 
treści  Załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.  r  rozdz.  7  pkt  3  zawarł  jedynie  informację  o 

odpowiedzialności wykonawcy za zastosowanie tych materiałów. Tym samym zamawiający 
nie  może  wyciągać konsekwencji  wobec  wykonawcy, który  dostosował  się  do  postanowień 
zawartych  w  s.i.w.z.  Izba  podtrzymuje  przy  tym  argumentację  przytoczoną  wyżej,  przy 
rozpoznawaniu  zarzutów  związanych  z  odrzuceniem  oferty  z  uwagi  na  zastosowanie 
rozwiązania równoważnego oraz niedołączenie do oferty odwołującego kalkulacji własnej. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  dotyczący  bezpodstawnego  unieważnienia 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z uwzględnieniem zarzutów 
odwołania, w postępowaniu pozostaje nadal oferta odwołującego, w związku z czy brak jest 
podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………