KIO 397/16 POSTANOWIENIE dnia 4 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 397/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 4 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:   

                                                         Przewodniczący: Robert Skrzeszewski   

                                                                 Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  oraz  uczestników 

postępowania  w  dniu  4  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez Odwołującego:

    OPA - ROW Sp. z 

o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 

Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., Puchaczów 21 - 013 

przy  udziale  wykonawcy  -  Elma  Energia  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olsztynie  zgłaszającego 

swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  397/16  po  stronie 

zamawiającego, 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  OPA  -  ROW  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Rymera 40 c, 44-270 Rybnik i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego:  OPA  - 

ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od OPA - ROW Sp. z o.o., ul. Rymera 40 c, 44-270 Rybnik na rzecz 

Zamawiającego  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164), na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:…………………………. 

Sygn. akt: KIO 397/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:

Lubelski  Węgiel  „Bogdanka”  S.A.

Puchaczów  21  -  013  wszczął 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  Opracowanie  projektu  technicznego,  dostawy  i  wykonania  oraz 

uruchomienia  układu  kompensacji  mocy  biernej  w  układzie  zasilania  skipowej  maszyny 

wyciągowej  szybu  2.1.  kopalni  Lubelski  Węgiel  „Bogdanka”  S.A.  nr  postępowania 

665/IZS/2015. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  dniu  20  października  2015r.  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S 203-369396. 

W  dniu  12  stycznia  2016r.,  Zamawiający  dokonał  pierwszego  wyboru  oferty 

Odwołującego:  OPA  -  ROW  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rymera  40  c,  44-270  Rybnik,  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  

Odwołanie  wobec  tej  czynności  Zamawiającego  wniósł  inny  Wykonawca  -  ELMA 

Energia Sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie. 

Wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 roku (sygn. akt KIO 71/16) Krajowa Izba Odwoławcza 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

wezwanie  wykonawcy  OPA  -  ROW  SP.  z  o.o.  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  zwanej 

dalej ustawą Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku posiadania 

niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  zaś  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących treści oferty w części dotyczącej parametru czasu reakcji na impulsy 

oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

Pismem z dnia 19 lutego 2016r., Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 

Pzp  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia  a  także  w  trybie  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia wyjaśnień dot. treści oferty w zakresie czasu reakcji na impulsy. 

Pismem  z  dnia  23  lutego  2016r.  Odwołujący  przesłał  odpowiedź  na  wezwanie 

Zamawiającego. 

Pismem z dnia 8 marca 2016 roku Zamawiający poinformował o ponownym wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  Wykonawcy  Elma  Energia  Sp.  z  o.o.  oraz  o  wykluczeniu 

Wykonawcy  Opa  Row  Sp.  z  o.o.  i  uznaniu  jego  oferty  za  odrzuconą,  ponieważ  -  zdaniem 

Zamawiającego  -  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

(warunek posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia).  

Według  Zamawiającego  złożone  przez  Odwołującego  dokumenty  nie  potwierdzają, 

ż

e  Odwołujący  zagwarantował  sobie  możliwość  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia 

podmiotu  trzeciego  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia,  na  każdym  etapie  realizacji 

zamówienia  począwszy  od  zaprojektowania  przez  dostawę,  montaż  aż  po  uruchomienie 

instalacji. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  18 

marca  2016r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności 

wykluczenia go i uznania jego oferty za odrzucona. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a. 

art.  24  ust.  2  pkt  4)  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie 

Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  jako  niezgodnej  ze  Specyfikacją 

Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ; 

b. 

art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 1 ust. 6 pkt. 2) Rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać 

zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane 

(Dz.U.2013.231)  poprzez  błędną  wykładnię  przepisów,  polegającą  na  przyjęciu,  że 

udostępnienie  zasobów  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  wiąże  się  z  koniecznością 

bezpośredniego uczestnictwa w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby 

na każdym etapie przedmiotu zamówienia; 

c. 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  jego  niezastosowanie  przejawiające  się  w 

zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów i oświadczeń 

przesłanych  Zamawiającemu  pismem  z  dnia  23  lutego  2016r.,  potwierdzających  spełnienie 

przez Odwołującego warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, co skutkowało 

przedwczesnym oraz wadliwym przyjęciem, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków 

udziału w postępowaniu, podczas gdy Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do 

złożenia wyjaśnień odnośnie ww. dokumentów w sytuacji, gdy powziął wątpliwość co do ich 

treści; 

d. art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że  treść  oferty 

Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; 

e. art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty,  która  nie  jest  ofertą 

najkorzystniejszą. 

Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania, 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  ponowne  dokonanie 

czynności wyboru oferty. 

Odwołujący  nie  podzielił  zaprezentowanego  w  zawiadomieniu  o  wyniku  przetargu 

stanowiska  Zamawiającego  oraz  dokonanej  przez  niego  interpretacji  art.  26  ust.  2b  ustawy 

Pzp. 

Podniósł,  że  dopuszczalność  korzystania  przez  wykonawcę  z  potencjału  podmiotu 

trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynika wprost z art. 26 ust. 

2b  zd.  1  ustawy  Pzp,  gdzie  –  według  Odwołującego  -  ustawodawca  nie  przewidział 

obowiązku  faktycznego  uczestnictwa  podmiotu  trzeciego  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, lecz obowiązek „dysponowania zasobami podmiotu trzeciego” przez cały okres 

realizacji zamówienia. 

Odwołujący stwierdził, że żaden przepis ustawy  Pzp ani żadne postanowienie SIWZ 

nie  uzależnia  możliwości  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  innego  podmiotu  od 

faktycznego  uczestnictwa  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia  i  na  każdym  etapie 

realizacji zamówienia. 

Odwołujący stanął na stanowisku, że art. 26 ust. 2b ustawy Pzp ani SIWZ nie statuuje 

dla  wykonawcy  obowiązku  zlecania  zakresu  prac  odpowiadających  posiadanemu  przez 

podmiot trzeci doświadczeniu, na które powołuje się wykonawca. 

W  ocenie  Odwołującego  udostępnienie  zasobów  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia nie oznacza wyłącznie wykonywania faktycznych czynności składających się na 

przedmiot  zamówienia,  jak  również  nie  oznacza  obowiązku  wspólnego  wykonywania  ww. 

czynności przez wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby.  

Zwrócił uwagę, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci może przybrać różne 

formy m.in. może odbywać się poprzez korzystanie z wiedzy i doświadczenia nabytej przez 

podmiot trzeci.  

Nadto zauważył, że korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotu udostępniającego 

z kolei może przybrać postać przekazania przez podmiot udostępniający wiedzy zawartej w 

dokumentacji  technicznej,  serwisowej,  instrukcjach  obsługi,  wiadomościach,  patentach,  jak 

również  może  odbywać  się  przez  konsultacje  telefoniczne,  e-mailowe  czy  też  wsparcie 

merytoryczne w poszczególnych czynnościach. 

 Zdaniem  Odwołującego  „dysponowanie  zasobami  podmiotu  trzeciego”  należy 

interpretować  szeroko  -  nie  tylko  jak  faktyczne  wykonywanie  poszczególnych  czynności 

składających się na przedmiot zamówienia. 

Odwołujący wywodził, że gdyby przyjąć interpretację udostępnienia zasobów, o której 

mowa  w  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  prezentowaną  przez  Zamawiającego  tzn.,  że  podmiot 

trzeci musi faktycznie uczestniczyć w realizacji zamówienia na każdym jego etapie byłaby to 

sytuacja  przymusowego  podwykonawstwa,  a  obowiązujące  przepisy  ustawy  Pzp  nie 

przewidują  obowiązku  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  charakterze 

podwykonawcy. 

Zaznaczył, że Zamawiający przyjął, że skoro podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby 

Odwołującemu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  to  powinien  faktycznie  uczestniczyć  w 

realizacji  zamówienia  na  każdym  jego  etapie.  Przy  czym  powołując  się  na  dokument  w 

postaci  podziału  pracy  Zamawiający  uznał,  że  Odwołujący  nie  zapewnił  sobie  udziału 

podmiotu  trzeciego  w  realizacji  zamówienia  na  każdym  jego  etapie,  bowiem  zdaniem 

Zamawiającego  z  dokumentu  podział  pracy  wynika,  że  podmiot  trzeci  faktycznie  będzie 

wykonywał jedynie czynności takie jak: 

i. 

„dostawa  elementów  systemu  SVG  2  x  4MVAr  (produkcja,  testowanie, 

dostawa)”; 

ii. 

„transport morski do Europy”; 

iii. 

„gwarancja, serwis, usługa wsparcia technicznego”. 

Wskazał, że w odniesieniu do pozostałych czynności takich jak: pomiary na obiekcie, 

projekt  systemu,  dokumentacja  i  certyfikacja,  montaż  i  instalacja  systemu  SVG,  zasilanie 

rozdzielnicy  6kV  dla  systemu  SVG,  podłączanie  sygnałów  z  przekładników  prądowych 

sprzężenia, sygnał napięciowy z szyn 6kV, zapewnienie dodatkowego źródła zasilania 380V 

AC,  sprzęt  pomocniczy,  dostawa  okablowania  i  instalacji,  uruchomienie  systemu,  zdaniem 

Zamawiającego  Odwołujący  nie  zagwarantował  sobie  udostępnienia  zasobów  Zhuhai 

Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. 

Odwołujący  zauważył,  że  czym  innym  jest  faktyczny  podział  obowiązków  między 

wykonawcą  a  podmiotem  udostępniającym  zasoby,  a  czym  innym  udostępnienie  zasobów 

przez podmiot trzeci.  

Wyjaśnił,  że  podmiot  trzeci  nie  jest  podwykonawcą  Odwołującego,  dlatego 

Odwołujący większość czynności wykonuje samodzielnie na własny rachunek i ryzyko, ale to 

ż

e  Odwołujący  wykonuje  jakąś  czynność  techniczną  samodzielnie  (przez  własnych 

pracowników)  nie  oznacza  że  wykonanie  tej  czynności  odbywa  się  bez  pomocy  i  wsparcia 

merytorycznego podmiotu trzeciego, który udostępnił Odwołującemu zasoby. 

Ponadto, Odwołujący wskazał, w jakim celu został przygotowany dokument - „podział 

pracy”  oraz,  że  czynności  wymienione  w  tym  dokumencie  zostały  wyszczególnione  przez 

Odwołującego, a nie Zamawiającego. 

Wyjaśnił,  że  dokument  ten  został  przygotowany,  ponieważ  w  postępowaniu,  które 

toczyło  się  przed  KIO  w  wyniku  odwołania  wniesionego  przez  ELMA  Energia  Sp.  z  o.o. 

(sygn.  akt.  KIO  2555/10),  Elma  Energia  Sp.  z  o.o.  zarzucała  Odwołującemu,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  Odwołującemu  jest  w  rzeczywistości  podwykonawcą  Odwołującego 

ze  względu  na  szeroki  udział  podmiotu  udostępniającego  zasoby  w  realizacji  zamówienia 

oraz, że Odwołujący powinien był zgłosić podmiot trzeci jako podwykonawcę i przedstawić w 

odniesieniu  do  podmiotu  udostępniającego  dokumenty  określone  w  rozdziale  VI  pkt.  1  ppkt 

1,2, i 4-6 SIWZ.  

Odwołujący  oświadczył,  że  kwestionując  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

zamówienia w charakterze podwykonawcy określił, jakie czynności wykona podmiot trzeci, a 

jakie czynności wykona Odwołujący.  

Wskazał, że Odwołujący chciał wykazać, że podmiot trzeci mimo, że wykonuje pewne 

czynności  faktyczne,  które  składają  się  na  przedmiotowe  zamówienie  nie  realizuje 

przedmiotu zamówienia jak podwykonawca.  

W  kontekście  powyższego  zarzucił  Zamawiającemu  dokonanie  nadinterpretacji  ww. 

dokumentu i uznanie, że podział prac pomiędzy Odwołującym a podmiotem udostępniającym 

wskazuje na zasoby, jakie udostępni podmiot trzeci Zamawiającemu. 

W  przekonaniu  Odwołującego  dokument  „podział  prac”  nie  powinien  stanowić 

samodzielnej podstawy do oceny zasobów, które udostępnił Odwołującemu podmiot trzeci z 

uwagi  na  to,  że  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z  dnia  23  lutego  2016r.,  przedstawił  również 

inne dokumenty na tą okoliczność oraz z uwagi na to, że udostępnienie zasobów, o którym 

mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należy interpretować szeroko tj. m.in. jak przekazywanie 

wskazówek  e-mailowo,  telefonicznie,  korzystanie  z  dokumentacji  technicznej  i  serwisowej 

podmiotu trzeciego. 

Nadto,  zaznaczył,  że  wiele  z  czynności,  które  zostały  wymienione  w  dokumencie 

Podział  prac  są  to  czynności,  które  mimo,  że  faktycznie  składają  się  na  przedmiot 

zamówienia są nieskomplikowane dla pracujących dla Odwołującego elektryków i inżynierów 

i nie ma potrzeby, aby były wykonywane czy to bezpośrednio przez podmiot udostępniający 

zasoby czy też przy bezpośrednim udziale podmiotu udostępniającego zasoby.  

Zwrócił  uwagę,  że  do  takich  czynności  należy  chociażby  transport  przedmiotu 

Dostawy, a także instalacja i montaż przedmiotu dostawy, bowiem  w praktyce czynności te 

oznaczają podłączenie pod zasilanie.  

Zarzucił,  że  Zamawiający  bazując  na  dokumencie  podział  prac  w  oderwaniu  od 

zakresu  i  roli  danej  czynności  w  realizacji  zamówienia  stwierdził,  że  skoro  z  Podziału  prac 

wynika,  że  podmiot  udostępniający  nie  będzie  uczestniczył  np.  w  czynności  zasilania 

rozdzielnicy 6kV dla systemu SVG, to zasoby Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd 

nie zostały udostępnione w tym zakresie. 

W ocenie Odwołującego przy ocenie realności udostępnienia zasobów przez podmiot 

trzeci  należy  powoływać  się  na  faktyczne  czynności  przedmiotu  zamówienia  określone  w 

SIWZ, a nie w podziale prac przedstawionym przez Odwołującego.  

Zauważył, że z treści SIWZ wynika, że na przedmiot zamówienia składa się 

a. 

dostawa; 

b. 

wykonanie; 

c. 

uruchomienie. 

Wyżej  wskazane  czynności  są  to  kluczowe  i  podstawowe  czynności  przedmiotu 

zamówienia określone w SIWZ. 

Podniósł,  że  dowodząc  udostępnienie  Odwołującemu  zasobów  przez  podmiot  trzeci 

Odwołujący przedłożył Zamawiającemu w tym zakresie: 

i. 

zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych zasobów z dnia 15.11.2015r., 

ii. 

porozumienia z dnia 8.01.2015r. pomiędzy OPA - ROW i Wanlida, 

iii. 

porozumienie  z  dnia  5.11.2015r.  w  sprawie  podziału  zadań  pomiędzy  OPA  - 

ROW i Wanlida. 

Odwołujący  zastrzegł  przy  tym,  iż  oceniając  udostępnione  Odwołującemu  zasoby 

wszystkie dokumenty należało rozpatrywać łącznie. 

Wyjaśnił, że w zobowiązaniu podmiotu trzeciego z dnia 15.11.2015r., do oddania do 

dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów (w załączeniu) zagwarantował sobie: 

a. 

dostawę urządzeń niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia; 

b. 

doradztwo  i  konsulting  w  zakresie  niezbędnym  do  uruchomienia  przedmiotu 

zamówienia,  „na  okres  niezbędny  do  zrealizowania  przez  Wykonawcę  całości  przedmiotu 

zamówienia”. 

Powołał się na treść porozumienia z dnia 8.01.2015r., z którego wynika, że 

i. 

„Strony  zobowiązują  sie  do  wymiany  niezbędnych  informacji  w  celu  realizacji 

przedmiotu  Porozumienia”.  Powyższe  oznacza,  że  Odwołujący  zagwarantował  sobie 

uzyskiwanie  wsparcia  merytorycznego  od  podmiotu  udostępniającego  zasoby  na  każdym 

etapie  realizacji  zamówienia.  W  związku  z  tym,  w  sytuacji  gdyby  Odwołujący  potrzebował 

informacji, know-how w zakresie instalacji, montażu, podłączenia itp. podmiot udostępniający 

zasoby Odwołującemu zobowiązany byłby do ich udostępnienia. 

ii. 

Zhuahi Wanlida Electrical Automation Co. Ltd zobowiązuje się do „doradztwa i 

konsultingu  w  zakresie  układów  i  urządzeń  na  etapie  ich  kompletacji  i  produkcji  w 

zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o.”.  

Powyższe  oznacza  –  zdaniem  Odwołującego,  że  zagwarantował  on  sobie  wsparcie 

merytoryczne  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy  wykonaniu,  instalacji  i  montażu 

urządzenia w zakładzie OPA - ROW Sp. z o.o. 

Biorąc pod uwagę treść wyżej przywołanych dokumentów zadeklarował, że kluczowe 

elementy  przedmiotu  zamówienia  tj.  dostawa,  wykonanie  i  uruchomienie  przedmiotu 

zamówienia będą wykonywane przez Odwołującego przy wsparciu merytorycznym i pomocy 

podmiotu  udostępniającego,  co  oznacza,  że  udostępnienie  przez  podmiot  trzeci  zasobów 

jest realne przez okres niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia. 

Ponadto,  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  26  ust.  2e  ustawy  Pzp  „Podmiot,  który 

zobowiązał  się  do  udostępnienia  zasobów  zgodnie  z  art.  26  ust  2b  odpowiada  solidarnie  z 

wykonawcą  za  szkodę  zamawiającego  powstałą  wskutek  nieudostępnienia  tych  zasobów, 

chyba  że  za  nieudostępnienie  zasobów  nie  ponosi  winy”,  co  umacnia  zobowiązanie 

podmiotu udostępniającego zasoby do udostępnienia  zasobów  zgodnie z  zawartym między 

stronami  porozumieniem  i  zgodnie  ze  złożonym  przez  podmiot  udostępniający 

oświadczeniem o udostępnieniu zasobów. 

Odwołujący podniósł, że zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp 

nie  jest  oświadczeniem  na  podstawie,  którego  podmiot  trzeci  jest  zobowiązany  realizować 

zamówienie, ale jest to oświadczenie o pomocy w realizacji, wsparcie wykonawcy, który nie 

posiada wystarczającego doświadczenia przy realizacji zamówienia.  

Zdaniem  Odwołującego  pomoc  przy  realizacji  zamówienia  może  mieć  także  postać 

udzielenia konsultacji i szkolenia. 

Podkreślił,  że  gdyby  podzielić  pogląd  Zamawiającego,  iż  podmiot  trzeci  ma 

uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  przez  cały  okres  realizacji  zamówienia  byłoby  to 

przymusowe podwykonawstwo. 

W  ocenie  Odwołującego  -  Zamawiający  przedwcześnie  wykluczył  Odwołującego  od 

udziału  w  niniejszym  postępowaniu  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  nie  wezwał 

Odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  dot.  dokumentów  i 

oświadczeń  złożonych  przez  Odwołującego  pismem  z  dnia  23.02.2016r.,  na  potwierdzenie 

spełnienia warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia.  

Zaznaczył, że pismem z dnia 18.12.2015r., Zamawiający wezwał Odwołującego do: 

i. 

„wyjaśnienie  treści  złożonej  oferty  poprzez  wskazanie  zgodnie  z  treścią 

formularza  ofertowego  —  przybliżonego  szacunkowego  %  udziału  wartości  prac 

realizowanych przez podwykonawcę w całości zamówienia”, 

ii. 

Złożenia  brakujących  dokumentów,  o  których  mowa  w  Rozdziel  VI  PKT.  1 

PPKT  1,2  I  4,6  SIWZ  dotyczących  podmiotu  na  zasoby,  którego  powołuje  się  Wykonawca 

ZHUHAI WAN LI DA ELECTRICAL AUTOMATION CO LTD. 

Wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu 

22.12.2015r.,  przesłał  Zamawiającemu  pismo  z wyjaśnieniami  i  dokumentami, które  zostały 

zaakceptowane  przez  Zamawiającego  i  co  do  których  Zamawiający  nie  zgłosił  żadnych 

uwag. 

Wyjaśnił,  że  w  dniu  19.02.2016r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia.  

W odpowiedzi na  wezwanie Zamawiającego Odwołujący przedłożył Zamawiającemu 

pismo  z  dnia  23.02.2016r.,  do  którego  załączył  (i)  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do 

oddania  do  dyspozycji  wykonawcy  niezbędnych  zasobów  z  dnia  15.11.2015r.,  (ii) 

porozumienia  z  dnia  8.01.2015r.  pomiędzy  OPA  -  ROW  i Wanlida  oraz  (iii)  porozumienie  z 

dnia 5.11.2015r. w sprawie podziału zadań pomiędzy OPA - ROW i Wanlida. 

 Wskazał,  że  Zamawiający  powziął  wątpliwość,  co  do  treści  przedłożonych 

dokumentów w zakresie tego czy dokumenty te stanowią dowód na udostępnienie zasobów 

przez Wanlida przez cały okres realizacji zamówienia.  

Zarzucił, że pomimo powstałych wątpliwości Zamawiający nie wezwał Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  dot.  ww.  dokumentów  i  w  ocenie  Odwołującego  przedwcześnie 

wykluczył Odwołującego z udziału w niniejszym postępowaniu. 

Dalej wskazał, że Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego nie spełnia wymogów 

SIWZ  z  uwagi  na  to,  że  zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  zagwarantował  sobie 

możliwości  korzystania  z  wiedzy  i  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  przez  cały  okres 

realizacji zamówienia na każdym etapie realizacji zamówienia.  

Odwołujący  nie  podzielił  argumentacji  Zamawiającego,  ponieważ  SIWZ  nie 

przewidywał obowiązku uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia na każdym 

jego  etapie,  a  jedynie  stanowił,  że  „Zamawiający,  w  celu  oceny  czy  Wykonawca  będzie 

dysponował  zasobami  innych  podmiotów  w  stopniu  niezbędnym  do  należytego  wykonania 

zamówienia  oraz  oceny  czy  stosunek  łączący  Wykonawcę  z  tymi  podmiotami  gwarantuje 

rzeczywisty  dostęp  do  ich  zasobów,  żąda  od  Wykonawcy  przedłożenia  dokumentu,  który 

zawierał  będzie  w  szczególności  informację  na  temat:  (i)  zakresu  dostępnych  Wykonawcy 

zasobów  innego  podmiotu;  (ii)  sposobu  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez 

Wykonawcę  przy  wykonywaniu  zamówienia;  (iv)  charakteru  stosunku,  jaki  będzie  łączył 

Wykonawcę  z  innym  podmiotem;  (v)  zakresu  i  okresu  udziału  innego  podmiotu  przy 

wykonywaniu zamówienia.” (Rozdział VI ust. 9 i 10 SIWZ).  

W  ocenie  Odwołującego  z  zapisów  SIWZ  nie  sposób  wywieść  obowiązek 

uczestnictwa  podmiotu  trzeciego  na  każdym  etapie  realizacji  zamówienia,  tym  bardziej,  że 

ust. 9 rozdziału VI SIWZ stanowi, że zasoby muszą być udostępnione w stopniu niezbędnym 

dla  należytego  wykonania  zamówienia  co  oznacza,  że  Zamawiający  nie  przewidział 

obowiązku  zlecania  zakresu  prac  podmiotowi  trzeciemu,  który  odpowiadałby  posiadanemu 

przez podmiot trzeci doświadczeniu.  

Według Odwołującego określenie „niezbędnego stopnia” udostępnienia zasobów nie 

może  nastąpić  w  oderwaniu  od  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  bowiem  jak to  zostało  już 

wcześniej  opisane  nie  wszystkie  czynności  składające  się  na  przedmiot  zamówienia  są 

skomplikowane i wymagają udziału podmiotu udostępniającego zasoby. 

Przyznał, że Zamawiający jest uprawniony dokonywać oceny realności udostępnienia 

potencjału podmiotu trzeciego niemniej jednak w każdym przypadku należy dokonać oceny, 

czy dla realności  wykorzystania udostępnionego przez podmiot trzeci potencjału, konieczny 

jest faktyczny udział podmiotu trzeciego w realizacji części czy też całości zamówienia, czy 

też  wystarczająca  będzie  inna  forma  wykorzystania  danego  potencjału  przy  realizacji 

przedmiotu zamówienia.  

W  ocenie  Odwołującego  przy  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  nie  jest 

niezbędne, aby podmiot udostępniający uczestniczył w każdej czynności.  

Podniósł,  że  w  odniesieniu  do  niektórych  czynności  wystarczające  będą  różnego 

rodzaju  konsultacje,  doradztwo  czy  zapoznanie  się  z  dokumentacją  techniczną  urządzenia. 

Podłączenie  urządzenia  do  zasilania  (instalacja)  czy  montaż  jest  mało  skomplikowaną 

czynnością, i bezpośredni udział podmiotu trzeciego przy tej czynności nie jest niezbędny. 

Argumentował,  że  wyżej  wskazane  dokumenty,  mające  charakter  przyrzeczenia  ze 

strony podmiotu trzeciego złożonego na rzecz Odwołującego, co do wykonywania w czasie 

realizacji  zamówienia  określonych  świadczeń  z  jednej  strony  dowodzą,  że  Odwołujący 

będzie  dysponował  odpowiednimi  zasobami  podmiotu  trzeciego  przez  cały  okres  realizacji 

zamówienia,  a  z  drugiej  strony  gwarantują  należyte  wykonanie  przedmiotu  umowy  przez 

Odwołującego. 

Oświadczył,  że  podmiot  Zhuhai  Wanlida  Electrical  Automation  Co.  Ltd.  w  myśl 

przedłożonego  zobowiązania  będzie  uczestniczył  w  wykonaniu  kluczowych  elementów 

przedmiotowego zamówienia i będzie nadzorował ich uruchomienie. 

Twierdzenie  Zamawiającego,  że  posługiwanie  się  w  celu  wykazania  spełniania 

warunków  wiedzy  i  doświadczenia  referencjami  podmiotu  trzeciego,  jeżeli  ten  podmiot  nie 

będzie brał udziału w realizacji umowy jest niedopuszczalne.  

W  stanie  faktycznym  niniejszej  sprawy  udział  podmiotu  trzeciego  w  realizacji 

przedmiotu zamówienia jest niewątpliwy i nie można stwierdzić, że rola podmiotu trzeciego w 

realizacji zamówienia jest znikoma.  

Ponadto,  zauważył,  że  przedmiotowe  zamówienie  nie  jest  pierwszym  zamówieniem, 

w którym Zhuhai Wanlida Electrical Automation Co. Ltd. przekazuje wiedzę i doświadczenie 

Odwołującemu  i  nie  jestem  pierwszym  zamówieniem,  które  Odwołujący  realizowałby  przy 

udziale  Zhuhai  Wanlida  Electrical  Automation  Co.  Ltd.  powołując  się  na  Referencje 

Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. KWK „Budryk”. 

Konkludując  stwierdził,  że  istnieją  różne  formy  udostępnienia  zasobów  w  postaci 

wiedzy  i  doświadczenia  -  skorzystanie  choćby  z  jednej  z  nich,  np.  samego  doradztwa  czy 

udostępnionej  dokumentacji  technicznej  przez  podmiot  trzeci,  zdaniem  Odwołującego, 

uprawnia  do  stwierdzenia,  że  Odwołującemu  mógł  zostać  udostępniony  potencjał  w  ww. 

zakresie.  

Zdaniem 

Odwołującego 

przedstawiona 

przez 

Zamawiającego 

interpretacja 

wskazująca  na  obowiązek  faktycznego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  każdym  etapie 

realizacji  zamówienia  jest  zbyt  daleko  idąca  i  wykracza  znacząco  poza  cel  i  literalna 

wykładnię  art.  26  ust.  2b  ustawy  Pzp,  a  także  poza  postanowienia  SIWZ,  przy  czym 

Zamawiający  nie  przewidział  też  w  SIWZ  obowiązku  uczestnictwa  w  realizacji  zamówienia 

przez podmiot udostępniający zasoby na każdym jego etapie. 

W dniu 22 marca 2016 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego wykonawca – Elma Energia sp. z o.o.. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dokumentacyjnego  przedmiotowego 

postępowania  przetargowego,  w  tym  akt  sprawy  odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO  71/16  Izba 

postanowiła odwołanie odrzucić. 

Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika Izba doszła do przekonania, 

ż

e zachodzi przesłanka do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt. 5 ustawy 

Pzp. 

Izba  zważyła,  że  zgodnie  z  powołanym  wyżej  przepisem  prawa  Izba  odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą  Zamawiający  wykonał 

zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku  uwzględnienia  zarzutów  w 

odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Należy  wskazać,  że  w  zakresie  istotnym  dla  rozstrzygnięcia  sprawy,  stosownie  do 

pkt.  1.1  sentencji  wyroku  z  dnia  3  lutego  2016r.,  sygn.  akt:  KIO  71/16  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wezwanie  wykonawcy  OPA-ROW  Sp.  z  o.o.,  ul.  Rymera 

40c, 44-270 Rybnik, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, do złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Nadto  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  wykonał  powyższy  wyrok  Krajowej  izby 

Odwoławczej  i  wezwał  pismem  z  dnia  19  lutego  2016r.  Odwołującego  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i 

doświadczenia. 

Poza  tym  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  pismem  z  dnia  23  lutego  2016r.  złożył 

wyjaśnienia  i  te  same  dokumenty,  jak  przy  ofercie  (zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  – 

str.36-37 oferty), porozumienie z dnia 18 stycznia 2015r., na które powołał się na rozprawie 

w sprawie o sygn. akt: KIO 71/16, a także dodatkowo porozumienie z dnia 5 listopada 2015r.  

Rozpatrując  przedmiotową  sprawę,  według  zapatrywania  Izby  przedmiotowe 

odwołanie dotyczy czynności wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych,  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunku 

posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  które  Zamawiający  wykonał  zgodnie  z 

powołanym wyżej pkt. 1.1 sentencji wyroku z dnia 3 lutego 2016r., sygn. akt: KIO 71/16. 

Natomiast  w  ocenie  Izby  Odwołujący  nie  zastosował  się  do  powyższego  wezwania, 

lecz oparł się jedynie na już istniejących dowodach w sprawie, które zostały ocenione przez 

poprzedni  Skład  Orzekający  KIO,  jako  niewykazujące  spełniania  warunku  posiadania 

niezbędnej wiedzy i doświadczenia (uzasadnienie do powyższego wyroku – str.26-31).  

Powyższej  sytuacji  nie  zmieniło  oparcie  się  przez  Odwołującego  na  treści 

porozumienia  z  dnia  5  listopada  2016r.  dotyczącego  podziału  pracy,  które  w  istocie  nie 

wniosło  do  sprawy  nowych  elementów  stanu  faktycznego-prawnego,  bowiem  odnosiło  się 

ono  do  relacji  Odwołujacego  z  tym  samym  podmiotem  ze  wskazaniem  takiego  samego 

zakresu prac, jak według ustaleń poprzedniego Składu Orzekającego. 

Reasumując,  Izba  w  wyroku  z  dnia  3  lutego  2016r.,  sygn.  akt:  KIO  71/16  uznała  i 

motywowała,  że  przedłożone  przez  Odwołującego  powyższe  dokumenty  nie  potwierdzają 

spełniania  warunku  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  w  związku  z  tym 

uznając powyższe dokumenty za błędne nakazała wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do  złożenia  nowych  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, czego 

wykonawca  nie  uczynił,  bazując  na  poprzednich  dokumentach  i  tym  samym 

zakwestionowanym zasobie. 

Ostatecznie  –  w  ocenie  Izby  –  w  zakresie  oceny  już  przedłożonych  dokumentów 

potwierdzających spełnianie warunku posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia istnieje 

pomiędzy  stronami  res  iudicata  i  brak  jest  podstawy  prawnej  do  ponownej  oceny 

przeprowadzonego  już  postępowania  odwoławczego,  w  warunkach,  gdy  odwołanie  dotyczy 

czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby.  

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła 

odrzucić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                       Przewodniczący:…………………………