Sygn. akt: KIO 400/16
POSTANOWIENIE
z dnia 30 marca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Paulina Zielenkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 30 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2016 r. przez wykonawcę FAMUR S.A.,
ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Kompanie
Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice
postanawia:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698
Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice tytułem wpisu od
odwołania;
2.2 zasądza od FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice na rzecz
Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice kwotę 3 600 zł
00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 400/16
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Dzierżawę kombajnu ścianowego oraz nurnikowego zestawu
pompowego wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie
dzierżawy do ścian 205 i 311 w pokładzie 206 dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK
„Ziemowit”, zadanie nr 1 „Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK „Ziemowit”
oraz Zadanie nr 2 „Dzierżawa nurnikowego zestawu pompowego wraz z zabezpieczeniem
obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK
„Ziemowit” - znak sprawy: 141500792, zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2015/S 231-420784
z 28.11.2015 r., przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40 - 039 Katowice
zwaną dalej: „Zamawiającym”.
W dniu 09.02.2016 r. o godz. 9:00 nastąpiło otwarcie aukcji elektronicznej. W dniu
10.02.2016 r. /pismo z 09.02.2016 r./ (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego)
FAMUR S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice zwany dalej: „FAMUR S.A.” albo
„Odwołującym” złożył do Zamawiającego wniosek o unieważnienie aukcji elektronicznej i jej
ponowne przeprowadzenie. W dniu 12.02.2016 r. /e-mailem/ (pismo z 10.02.2016 r.)
Zamawiający poinformował o wynikach aukcji elektronicznej. W dniu 16.02.2016 r. (faxem)
Zamawiający odpowiedział na pismo FAMUR S.A. otrzymane 10.02.2016 r.
W dniu 08.03.2016 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej m.in. dla zadania 1 firmy – Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne MASZYNY
GÓRNICZE Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 89, 41-800 Zabrze zwane dalej: „Zabrzańskie Zakłady
Mechaniczne MASZYNY GÓRNICZE Sp. z o.o.”.
W dniu 18.03.2016 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej) FAMUR
S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice wniosła odwołanie na m.in. w/w czynność
z 08.03.2016 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 17.03.2016 r. (odbiór osobisty
w siedzibie Zamawiającego). Wskazał, że odwołanie wniesiono od:
1. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. czynność badania i oceny ofert,
3. czynność przeprowadzenia aukcji elektronicznej bez udziału Odwołującego,
4. zaniechanie zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej
przeprowadzonej w ramach Zadania nr 1 w dniu 09.02.2016 r. o godzinie 9:00.
Wskazanym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, zarzucił naruszenie:
• art. 91b ust. 1 oraz art. 9lb ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 9 sierpnia 2013 r. poz. 907 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Pzp” poprzez nie zaproszenie Odwołującego do udziału w aukcji
elektronicznej, pomimo że oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu ani wykluczeniu,
a następnie przeprowadzenie aukcji elektronicznej w dniu 09.02.2016 r. o godz. 9:00 bez
udziału Odwołującego i bez jego zaproszenia do aukcji. W związku z powyższymi zarzutami
Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w ramach zadania nr 1,
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie badania i oceny ofert w ramach zadania nr 1,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach
zadaniami,
5. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności zaproszenia do aukcji elektronicznej
w ramach zadania nr 1,
6. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia aukcji elektronicznej w ramach zadania nr 1,
7. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Przedmiot zamówienia podzielony został na dwa zadania: Zadanie nr 1 - Dzierżawa
kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym
okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK „Ziemowit”. Zadanie nr 2 - Dzierżawa
nurnikowego zestawu pompowego wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej
i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK „Ziemowit”. W pkt VII
SIWZ Zamawiający przewidział, iż w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadzi
aukcję elektroniczną jeżeli w postępowaniu zostaną złożone co najmniej trzy oferty nie
podlegające odrzuceniu. W dniu 04.02.2016 r. Zamawiający poinformował Odwołującego
wysyłając drogą elektroniczną (mailem) zaproszenie do aukcji elektronicznej w ramach
„Zadania nr 1 „Dzierżawa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem obsługi
gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzierżawy dla KW S.A. Oddział KWK „Ziemowit”
dla ścian 205 i 311. Aukcja została wyznaczona na dzień 09.02.2016 r. na godzinę 9:00.
W wiadomości mailowej z 04.02.2016 r. zostały zamieszczone także loginy do portalu
dla pracowników: A.S. oraz A.W.. Zgodnie z treścią maila, osoby te zobowiązane były do
potwierdzenia otrzymania informacji o aukcji elektronicznej poprzez kliknięcie na link
zamieszczony w wiadomości. W informacji mailowej została również umieszczona informacja
oznaczona jako „Ważne!” o treści „Uprzejmie prosimy o niezwłoczne zalogowanie
się do Portalu w celu potwierdzenia otrzymania zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji (...)”.
Pracownik Odwołującego, A.S. dokonał w dniu 04.02.2016 r. godz. 13:09 logowania w
portalu zgodnie z instrukcją zamieszczoną w wiadomości mailowej i otrzymał
informację „Twój udział w aukcji elektronicznej został potwierdzony”.
Następnie w dniu 05.02.2016 r. o godzinie 7:23 Odwołujący otrzymał drogą mailową
informację o wycofaniu akcji AUK/14/JMW 2/2016/0002 wyznaczonej na dzień 09.02.2016 r.
na godz. 9:00. W związku z otrzymaniem powyższej informacji o wycofaniu aukcji,
Odwołujący nie wziął udziału w aukcji, będąc przekonanym, że aukcja w ogóle się nie
odbyła.
W dniu 09.02.2016 r., w godzinach popołudniowych Odwołujący powziął nieoficjalną
informację o tym, że w tym dniu, wbrew otrzymanej od Zamawiającego informacji, aukcja
została przeprowadzona. W związku z tym, w tym samym dniu Odwołujący wystosował
pismo do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie zaistniałej sytuacji. W dniu 12.02.2016 r.
Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wynikach aukcji
elektronicznej, w której wskazano, że aukcja została przeprowadzona w dniu 09.02.2016 r.
Z kolei, w dniu 16.02.2016 r. Odwołujący otrzymał odpowiedź Zamawiającego na
pismo z 09.02.2016 r., z której wynika że w dniu 05.02.2016 r. o godz. 7:19 zostało wysłane
do Odwołującego zaproszenie do udziału w aukcji. W załączeniu do pisma została przesłana
także treść wiadomości mailowej z 05.02.2016 r. z godziny 7:19. Wiadomości tej Odwołujący
nigdy nie otrzymał. Wobec powyższego, należy podkreślić, że w przesłanej jako załącznik do
pisma z dnia 16.02.2016 r. wiadomości mailowej z 05.02.2016 r. z godz. 7:19 zamieszczono
informacje: „W celu potwierdzenia otrzymania informacji o aukcji elektronicznej prosimy
o kliknięcie na poniższy link” oraz „Uprzejmie prosimy o niezwłoczne zalogowanie się do
Portalu w celu potwierdzenia otrzymania zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji”. Pomimo
zamieszczenia w wiadomości mailowej dwukrotnie informacji o konieczności potwierdzenia
otrzymania wiadomości, Odwołujący nie dokonał żadnego potwierdzenia jej otrzymania, gdyż
nigdy jej nie otrzymał. Zwrócił także uwagę na fakt, że w pkt VII SIWZ Zamawiający opisał
warunki i zasady przeprowadzenia aukcji elektronicznej. W punkcie VII.4 SIWZ
zamieszczono postanowienie „Wymagania dotyczące rejestracji i identyfikacji Wykonawców:
a. Wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu zostaną dopuszczeni do aukcji
i otrzymają od Zamawiającego wraz z zaproszeniem poufne identyfikatory,
e. Fakt otrzymania drogą elektroniczną zaproszeń Wykonawcy potwierdzają Zamawiającemu
niezwłocznie na adres e-mail:
”. Odwołujący nigdy nie potwierdził zgodnie z
wymaganiami SIWZ otrzymania zaproszenia do aukcji innego niż to, które otrzymał w dniu
04.02.2016 r., a które zostało następnie anulowane mailem z 05.02.2016 r. z godziny 7:23.
Wobec powyższego, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający
nie zaprosił Odwołującego do aukcji elektronicznej, którą przeprowadził w dniu
09.02.2016 r. o godz. 9:00.
Zamawiający w dniu 18.03.2016 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185
ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wobec
czynności innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 - w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia. Nadto, zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli
stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną.
W myśl art. 91a ust. 1 Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem Zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. Zaś zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp, Zamawiający zaprasza
drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
W ocenie Izby, w rozpatrywanym stanie faktycznym, czynność zakwalifikowania
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej lub braku takiego zaproszenia jest
czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp. W takim przypadku odwołanie -
zgodnie ze wskazanym przepisem - wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Podobnie należy wskazać przykładowo, że z przepisu jednoznacznie wynika, że
Zamawiający obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych
wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez
wykonawców oferty nie podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ustalił, że oferty wybranych
wykonawców nie podlegają odrzuceniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest
równoznaczne z zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania
zaproszenia należy liczyć bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych
dotyczących zaniechania Zamawiającego odrzucenia oferty. (podobnie w postanowieniu KIO
z 07.05.2012 r., sygn. akt: KIO 610/12, czy też w postanowieniach z 22.02.2012 r. w sprawie
o sygn. akt: KIO 271/12, KIO 299/12).
W przedmiotowych okolicznościach o przeprowadzeniu aukcji elektronicznej bez
Odwołującego zainteresowany dowiedział się, jak stwierdził w odwołaniu nieoficjalnie w dniu
09.02.2016 r. (pismo z tej daty wpłynęło do Zamawiającego 10.02.2016 r.), a ostatecznie na
skutek przekazanej przez Zamawiającego w dniu 12.02.2016 r. (e-mailem) /pisma
z 10.02.2016 r./ informacji o wynikach aukcji elektronicznej. Izba stoi na stanowisku, że
najpóźniej od dnia 12.02.2016 r. należy liczyć rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków
odwoławczych dotyczących zaniechania Zamawiającego zaproszenia Odwołującego do
udziału w aukcji elektronicznej. Należy bowiem uznać, że do tego de facto sprowadza się
kwestionowanie w odwołaniu skuteczności przekazania zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej, która rozpoczęła się 09.02.2016 r. o godz. 9:00. W konsekwencji termin na
wniesienie odwołania upływał w dniu 22.02.2016 r. Można nawet uznać, że korespondencja
pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym pismo z 09.02.2016 r., odpowiedź Zamawiającego
z 16.02.2016 r. stanowi quasi postępowanie odwoławcze, co dodatkowo potwierdza
zasadność odrzucenia odwołania. W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do
Prezesa KIO - w dniu 18.03.2016 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego
terminu.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
18.03.2016 r., a nie do 22.02.2016 r., jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba uznała wniosek
Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł,
zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).
Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o § 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"