KIO 402/16 WYROK dnia 1 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 402/16 

WYROK 

z dnia 1 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2016 r. przez  wykonawcę 

Vector 

sp. z o.o. w Gdyni 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach 

przy udziale wykonawcy 

NMG sp. z o.o. w Bydgoszczy, zgłaszającego swoje przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

przy udziale wykonawcy 

AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności aukcji 

elektronicznej,  unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  wykonawcy  AIUT  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach,  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę AIUT sp. 

z  o.o. w  Gliwicach  na podstawie  art.  89  ust. 1  pkt  4 w  zw. z  art.  90  ust.  3  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  z  powodu  z  powodu  zaoferowania  ceny  rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

3.  kosztami postępowania obciąża

 Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Vector  sp.  z 

o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Tauron  Ciepło  sp.  z  o.o.  w  Katowicach  na  rzecz  wykonawcy 

Vector sp. z o.o. w Gdyni kwotę 17.214 zł 00 gr (słownie: siedemnastu tysięcy 

dwustu  czternastu  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 402/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Tauron Ciepło sp. z o.o. w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164), 

zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie systemu zdalnego odczytu 

układów  rozliczeniowych,  parametrów  technologicznych  oraz  sterowania  układami 

regulacyjnymi”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 16 grudnia 2015 r., nr 2015/S 243-442505. 

W  dniu  9  marca  2016  r.  zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  Vector  sp.  z  o.o.  w 

Gdyni, zwanego dalej „odwołującym”, o zaproszeniu go do udziału w aukcji elektronicznej. 

Wobec: 

1)  zaniechania  przez  zamawiającego  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, zwanego dalej „przystępującym AIUT”, 

2)  czynności zaproszenia przystępującego AIUT do udziału w aukcji elektronicznej, 

odwołujący  wniósł  w  dniu  9  marca  2016  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  naruszenie  zasady  przeprowadzenia  postępowania  w 

sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców, 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  błędną 

ocenę dokonaną przez zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę AIUT sp. 

z o.o., 

3)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w 

postępowaniu, 

4)  art.  91  b  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  pkt  4.7.4  Instrukcji  dla  Wykonawców  przez 

nieuprawnione  zaproszenie  przystępującego  AIUT  i  dopuszczenie  wykonawcy  do  aukcji 

elektronicznej  pomimo  niespełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  skutkującym 

odrzuceniem oferty tego wykonawcy, 

5)  art.  5  kodeksu  cywilnego  poprzez  nadużycie  przysługującego  prawa,  związanego  z 

oceną i zaniechaniem odrzucenia oferty przystępującego AIUT, 

6)  z  ostrożności  procesowej,  na  wypadek  zaniechania  odtajnienia  przez  zamawiającego 

informacji  złożonych  przez  przystępującego  AIUT  w  postępowaniu  wyjaśniającym 

dotyczącym rażąco niskiej ceny - naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 

86  ust.  4  przez  zaniechanie  odtajnienia  informacji  zawartych  w  złożonych  przez 

przystępującego AIUT sp. z o.o. w postępowaniu wyjaśniającym. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia przeprowadzonej aukcji elektronicznej, 

2)  unieważnienia  czynności  wyboru  i  zakwalifikowania  przystępującego  AIUT  do  udziału  w 

aukcji elektronicznej, 

3)  odtajnienia  informacji  zastrzeżonych  przez  przystępującego  AIUT  w  postępowaniu 

wyjaśniającym  dotyczącym  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  oraz 

przeprowadzenie  w  stosunku  do  informacji  procedury  mającej  na  celu  wyjaśnienie,  czy 

stanowią  one  rzeczywiście  tajemnicę  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  na  wypadek  zaniechania  ujawnienia 

informacji przez zamawiającego, 

4)  powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

5)  odrzucenia oferty przystępującego AIUT, 

6)  powtórzenia  aukcji  elektronicznej  z  udziałem  wykonawców,  których  oferta  nie  podlega 

odrzuceniu. 

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  zwrócił  się  z 

żą

daniem  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  do 

przystępującego  AIUT  oraz  do  odwołującego.  Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający 

oceniając  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  w 

szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązanie 

techniczne,  wyjątkowo  sprzyjające  warunki  wykonywania  zamówienia  dostępne  dla 

wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielanej na 

podstawie  odrębnych  przepisów.  Wskazywał,  że  wyjaśnienia  wraz  z  przedstawionymi 

dowodami  muszą  być  wyczerpujące  i  przekonujące,  by  mogły  zostać  pozytywnie  ocenione 

przez  zamawiającego.  Wykonawca  powinien  podać  szczegóły  odnoszące  się  do  tych 

elementów  oferty,  które  zostały  wskazane  przez  zamawiającego.  Dlatego  to  wykonawca  w 

wyjaśnieniach  musi  wykazać,  iż  zaproponowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Ponieważ  ich 

celem  jest  wzruszenie  przyjętego  domniemania,  muszą  one  być  konkretne,  wyczerpujące  i 

rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę.  

Odwołujący podniósł, że wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinien odnieść się do 

wszystkich  tych  elementów.  Zdaniem  odwołującego  wyjaśnienia  złożone  przez 

przystępującego  AIUT  nie  spełniały  powyższych  kryteriów,  nie  były  one  wyczerpujące  a 

także  nie  były  odpowiednio  potwierdzone  dowodami  na  okoliczność  zaoferowania  przez 

wykonawcę  realnej  ceny.  Argumentował,  że  zamawiający  dokonuje  oceny  całej  oferty  wraz 

ze  złożonymi  wyjaśnieniami  i  dowodami.  Tak  więc  brak  wyjaśnień  i  dowodów  albo 

niewystarczające,  w  ocenie  zamawiającego,  wyjaśnienia  i  dowody  potwierdzają  powzięte 

podczas badania ofert przekonanie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę, co w konsekwencji 

prowadzi do odrzucenia oferty. Skutkiem tak złożonych wyjaśnień w postępowaniu powinna 

być  prawidłowa  ocena  zamawiającego  skutkująca  odrzuceniem  przez  niego  oferty 

przystępującego AIUT. 

Odwołujący  wywiódł  także,  że  za  ofertę  z  rażąco  niską  ceną  można  uznać  ofertę  z 

ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. 

Oznacza  to  cenę  znacząco  odbiegającą  od  cen  przyjętych,  wskazującą  na 

prawdopodobieństwo realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy itd. 

Wywiódł,  że  przyczyną  wyraźnie  niższej  ceny  od  innych  ofert  może  być  albo  świadome 

działanie wykonawcy albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co w każdym wypadku grozi 

nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. 

W  ocenie  odwołującego  jako  punkt  odniesienia  dla  kwalifikacji  ceny  jako 

(ewentualnie)  rażąco  niskiej  jest  ustalona  przez  zamawiającego  kwota  przeznaczona  na 

sfinansowanie  przedmiotu  zamówienia,  a  także  ceny  zgłoszone  w  trakcie  postępowania 

przez  innych uczestników: średnie pozostałych  ofert oraz kolejna najniższa cena ofertowa i 

cena  najwyższa  a  także  wyznacznikiem  rażącej  ceny  powinny  być  także  ceny  innych 

złożonych  ofert.  Odwołujący  argumentował,  że  zamawiający  ustalił  wartość  szacunkową 

zamówienia na kwotę 8.512.092,00 zł. W postępowaniu zostały złożone 4 oferty: 

a)  przystępującego AIUT z ceną brutto 3 880 515,70 zł, co stanowiło 45,55 % szacunkowej 

wartości przedmiotu zamówienia, 

b)  oferta odwołującego z ceną zł brutto 5.282.850,00 zł brutto, 

c)  oferta ACE Instal z ceną 7.318.500,00 zł brutto, 

d)  oferta NMG z ceną 15.020.956,80 zł brutto. 

Wywiódł,  że  wystąpiły  dysproporcje  pomiędzy  ceną  wykonawcy  przystępującego 

AIUT a kolejnymi wielkościami, o których mowa powyżej. I tak: 

a)  kwotą, jaką przeznaczył zamawiający na realizację zamówienia 8.512.092,00 zł, 

b)  średnią arytmetyczną pozostałych ofert: 7 875 705,63 zł, 

c)  kolejną  najniższą  ceną  ofertową:  5  282  850,00  zł  i  najwyższą  ceną  ofertową: 

15.020.956,80 zł.  

Odpowiednio  więc  cena  zaproponowana  przez  przystępującego  AIUT  sp.  z  o.o. 

wynosiła:  45,55  %  kwoty  zamawiającego,  49,27  %  wartości  ceny  uśrednionej,  25,83  % 

wartości najwyższej ceny.  

Odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  wprawdzie  przeprowadził  postępowanie 

wyjaśniające ale dokonał nieprawidłowej oceny na podstawie złożonych wyjaśnień. Zdaniem 

odwołującego, zamawiający bezpodstawnie zaniechał rzetelnego badania ceny w tej ofercie, 

ponieważ  zmuszony  byłby  ją  uznać  za  podlegającą  odrzuceniu.  Wykonanie  zamówienia  w 

tym  postępowaniu  nie  jest  bowiem  możliwe  dla  potencjalnego  wykonawcy  bez  poniesienia 

straty. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  15 

ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  podniósł,  że  złożenie 

oferty  przez  przystępującego  AIUT  stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  przez 

naruszenie  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  albowiem  złożenie  oferty  z  tak  niską  ceną  jest  „sprzedażą  towarów  lub  usług 

poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  (...)  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców”,  co  stanowi  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  istotną  i  niewytłumaczalną,  nie  znajdującą  potwierdzenia  w 

dowodach  różnicę  procentową  pomiędzy  szacunkową  wartością  zamówienia,  a  cenę 

zaoferowaną przez przystępującego AIUT. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, 

ż

e  zgodnie  z  tym  przepisem  zamawiający  zaprasza  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej 

wykonawców,  których  oferty  nie  podlegają  odrzuceniu.  Oznacza  to  zatem,  że  etap 

zaproszenia  do  udziału  w  aukcji  poprzedza  etap  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu,  tj.  określenie  pozycji  oraz  punktacji  ofert  złożonych  w  postępowaniu,  w  tym 

także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty wynikających z art. 89 ustawy Pzp. 

Zaproszenie  określonych  wykonawców  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  oznacza,  że 

zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie podlegają odrzuceniu 

W  końcowej  części  uzasadnienia  odwołujący  z  ostrożności  procesowej  podniósł,  że 

jawność jest jedną z podstawowych zasad rządzących ustawą Prawo zamówień publicznych 

co wynika z art. 8 ust. 1 tej ustawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest 

jawne,  a  ograniczenie  przez  zamawiającego  dostępu  do  informacji  związanych  z 

postępowaniem  może  być  dokonane  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  w  ustawie. 

Ustawa wskazuje, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  nie  później 

niż w terminie składania wniosków lub ofert zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. O 

ile  wykonawcy  przysługuje  prawo  ochrony  informacji  będących  obiektywnie  tajemnicą 

przedsiębiorstwa,  o  tyle  na  zamawiającym  ciąży  obowiązek  prowadzenia  postępowania 

zasadniczo  w  sposób  jawny.  Zamawiający  jest  zatem  zobowiązany  do  analizy  wszystkich 

przedkładanych przez wykonawców informacji, w tym informacji oznaczonych jako tajemnica 

przedsiębiorstwa pod kątem uznania czy wykonawca nie przekroczył przewidzianej prawem 

granicy  ochrony  informacji.  W  szczególności  zamawiający  powinien  mieć  świadomość,  że 

chociaż  samo  w  sobie  zastrzeżenie  przez  wykonawców  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

informacji  podlegających  takiej  ochronie  nie  stanowi  podstawy  do  odrzucenia  oferty,  a 

jedynie  odtajnienia  takich  informacji,  to  jednak  oferta  taka  zasadniczo  powinna  podlegać 

badaniu jako oferta, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. 

Zamawiający Złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  AIUT  sp.  z  o.o.  w  Gliwicach.  Złożył  pismo  procesowe,  w 

którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie, jak również w trakcie rozprawy przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  NMG  sp.  z  o.o.  w  Bydgoszczy.  Wniósł  o  uwzględnienie 

odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  swego 

stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  z  ustalenia  wartości  zamówienia  z  17  listopada  2015  r., 

protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę złożoną 

przez przystępującego AIUT, wezwanie zamawiającego z 18 lutego 2016 r. do złożenia 

wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  przystępującego  AIUT  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny,  wyjaśnienia  przystępującego  AIUT  z  19  lutego  2016  r.,  stanowiące 

odpowiedź na ww. wezwanie, wezwanie zamawiającego z 26 lutego 2016 r. do złożenia 

wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  przystępującego  AIUT  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, wyjaśnienia przystępującego AIUT z 1 marca 2016 r., zaproszenie do 

udział w aukcji elektronicznej z 8 marca 2016 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, 

pismo  procesowe  przystępującego  wraz  z  załącznikami,  pismo  procesowe 

odwołującego  wraz  z  załącznikami  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dokumenty  stron  i  uczestników  postępowania  złożone  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Pzp  wymaganych  przy  procedurze, 

której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego AIUT sp. z o.o. w Gliwicach, uznając, że 

zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia  przystąpienia  wynikające  z  art. 

185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  AIUT  wykazał  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na 

korzyść zamawiającego. 

Izba, działając na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp, postanowiła oddalić opozycję 

zamawiającego wobec przystąpienia wykonawcy NMG sp. z o.o. w Bydgoszczy, uznając, że 

zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że wykonawca ten nie ma interesu w uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  odwołującego.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  swoje  oferty  w 

postępowaniu  złożyło  czterech  wykonawców.  Zamawiający  zaprosił  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  trzech  wykonawców:  przystępującego  AIUT,  odwołującego  i  przystępującego 

NMG. Czwarty wykonawca – ACE Instal sp. z o.o. w Katowicach wprawdzie nie został przez 

zamawiającego  zaproszony  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej,  lecz  rozstrzygnięcie 

zamawiającego  w  tej kwestii  nie  było  jeszcze  ostateczne.  Zamawiający  przyznał  bowiem  w 

trakcie posiedzenia, że nie poinformował jeszcze tego wykonawcy o powodach wykluczenia 

go  z  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  okoliczności  nie  były  sporne  pomiędzy  stronami. 

We  wniesionym  odwołaniu  odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  przystępującego  AIUT  i  powtórzenia  aukcji  elektronicznej  bez  udziału 

tego  wykonawcy.  W  tej  sytuacji  rozstrzygnięcie  odwołania  na  korzyść  odwołującego 

pozostawało w interesie przystępującego NMG. W razie takiego bowiem rozstrzygnięcia Izby 

o  zamówienie  nie  będzie  się  już  mógł  ubiegać  się  jeden  z  konkurentów  przystępującego 

NMG  to  jest  przystępujący  AIUT.  Z kolei  w  razie  skutecznego  wniesienia  odwołania  wobec 

czynności  wykluczenia  przez  wykonawcę  ACE  Instal  będzie  możliwe  powtórzenie  aukcji 

elektronicznej, gdyż w postępowaniu pozostaną 3 oferty niepodlegające odrzuceniu (por. art. 

91a ust. 1 ustawy Pzp). Przystępujący NMG będzie mógł wziąć udział w powtórzonej aukcji i 

złożyć najkorzystniejsze postąpienie. W ocenie Izby nie można wykluczyć takiego przebiegu 

zdarzeń,  zaś  możliwość  skorzystania  przez  wykonawcę  ACE  Instal  z  przysługujących  mu 

ś

rodków ochrony prawnej nie może być uznawana za li tylko hipotetyczną. Biorąc powyższe 

pod  uwagę  zgłoszona  opozycja  podlegała  oddaleniu,  zaś  zgłaszający  przystąpienie 

wykonawca NMG został dopuszczony do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika 

postępowania. 

W  ocenie  Izby  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania  określone  w 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów ustawy. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  która  nie  podlegała  odrzuceniu.  Odwołujący  domagał  się 

nakazania  zamawiającemu  odrzucenia  oferty  przystępującego  AIUT  i  powtórzenia  aukcji 

elektronicznej bez udziału tego wykonawcy. Ustalenie, iż zamawiający zaniechał wykonania 

czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  AIUT  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp, 

prowadziłoby do nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności i tym samym oferta 

odwołującego  mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą  w  toku  powtórzonej  aukcji 

elektronicznej w razie złożenia najkorzystniejszego postąpienia. Biorąc powyższe pod uwagę 

uznano, że odwołującemu przysługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, o której mowa 

w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  wdrożenie  systemu  zdalnego  odczytu  układów 

rozliczeniowych, parametrów technologicznych oraz sterowania układami regulacyjnymi.  

Jak wynika z pkt 2 opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do umowy), zakres 

przedmiotu zamówienia miał obejmować: 

a)  dostarczenie uruchomienie i skonfigurowanie oprogramowania systemu do dokonywania 

zdalnych  odczytów  z  układów  pomiarowych,  sterowania  parametrami  regulacyjnymi 

sterowników i regulatorów, 

b)  dostarczenie, montaż i konfiguracja i uruchomienie urządzeń telemetrycznych, 

c)  dostarczenie szafek telemetrycznych, 

d)  zapewnienie integracji z obecnym systemem bilingowym, 

e)  zapewnienie integracji systemu z systemami informatycznymi zamawiającego, 

f)  dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej systemu, 

g)  zapewnienie szkoleń z montażu, eksploatacji urządzeń i obsługi systemu, 

h)  wsparcie techniczne i serwis gwarancyjny. 

Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  w  dniu  16  listopada  2015  r.  na  kwotę 

6.920.400,00  zł  netto  na  podstawie  opracowanej  koncepcji  zdalnych  odczytów  liczników 

zużycia  ciepła  w  Tauron  Ciepło  sp.  z  o.o.  i  weryfikacji  sytuacji  na  rynku  dostaw  urządzeń 

telemetrycznych i wykonawstwa prac wdrożeniowych w węzłach cieplnych obcych  (pkt 2.2. i 

2.3.  protokołu  postępowania,  w  dokumentacji  postępowania  przekazanej  przez 

zamawiającego). 

Na  podstawie  pkt  8  protokołu  postępowania  ustalono,  że  na  sfinansowanie 

zamówienia zamawiający przeznaczył kwotę 8.512.092 zł brutto. 

Do  upływu  terminu  składania  ofert  swoje  oferty  złożyli  następujący  wykonawcy 

oferując ceny brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w SIWZ: 

a)  przystępujący AIUT 3.880.515,70 zł, 

b)  odwołujący 5.282.850,00 zł, 

c)  wykonawca ACE Instal sp. z o.o. – 7.318.500,00 zł, 

d)  przystępujący NMG sp. z o.o. – 15.020.956,80 zł. 

Następnie ustalono, że 18 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  wezwał  przystępującego  AIUT  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w 

szczególności w zakresie: 

a)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta 

do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

b)  pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

c)  oferowanego  rozwiązania  sprzętowego,  w  szczególności  w  odniesieniu  do  wymagań 

określonych w punktach 3.2.6, 3.2.11 i 6.35 opisu przedmiotu zamówienia. 

Następnie  ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  przystępujący  AIUT 

złożył pisma z 19 lutego 2016 r. W wyjaśnieniach przystępujący AIUT wskazał następujące 

czynniki wpływające, jego zdaniem, na cenę: 

a)  w 2015 r. wyprodukował ponad 100.000 rozwiązań urządzeń telemetrycznych,  

b)  posiada zautomatyzowane linie produkcyjne, 

c)  jego głównym obszarem działalności jest automatyka przemysłowa, 

d)  oferuje na rynku systemy sterowania do wielu branż,  

e)  wskazał na 3 przykładowe projekty w zakresie redukcji tlenków azotu, 

f)  swoje 18 letnie doświadczenie w zarządzaniu gospodarką materiałową, 

g)  wartość wdrożenia nie zawiera finansowania ze źródeł publicznych. 

Następnie ustalono, że 26 lutego 2016 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  ponownie  wezwał  przystępującego  AIUT  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Poprosił o wyjaśnienie w 

jaki sposób okoliczności wskazane w piśmie z dnia 19 lutego 2016 r. wpłynęły na kalkulację 

ceny oferty za realizację zamówienia, a w konsekwencji że cena nie jest rażąco niska.  

Następnie  ustalono,  że  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  przystępujący  AIUT 

złożył  pismo  z  1  marca  2016  r.  W  wyjaśnieniach  przystępujący  AIUT  wskazał  następujące 

czynniki wpływające, jego zdaniem, na cenę oferowanego systemu informatycznego: 

a)  posiadanie wieloletniego doświadczenia, 

b)  posiadanie wyspecjalizowanej kadry, 

c)  oferowany system stanowi sprawdzone w działaniu rozwiązanie, 

d)  pracownicy posiadają dostęp do autorskich komponentów systemu. 

W  odniesieniu  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferowanych  urządzań  odczytu  i  transmisji 

przystępujący AIUT wskazał na następujące okoliczności: 

a) 

jest  projektantem  i  producentem  oferowanych  urządzeń  i  posiada  wyspecjalizowany 

dział telemetrii, 

b) 

nie korzysta z pośredników i dystrybutorów, 

c) 

zastosował w urządzeniach podzespoły, które obniżają koszty produkcji, 

d) 

wdrożenie robotyzacji produkcji, pominięcie pośredników i dystrybutorów, 

e) 

posiadanie buforu magazynowego, 

f) 

posiadanie zabezpieczeń finansowych, 

g) 

dostęp do najlepszych rabatów i cen na komponenty. 

Co do sposobu kalkulacji kosztów elementu wdrożenia przystępujący AIUT wskazał: 

a)  posiadanie siedziby i zaplecza blisko miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, 

b)  zrealizowanie  przez  siebie  zamówienia  na  rzecz  Lubelskiego  Przedsiębiorstwa 

Energetyki Cieplnej.  

Do wyjaśnień przystępujący AIUT dołączył szereg dokumentów referencyjnych. 

Następnie  ustalono,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  8  marca  2016  r.  zawiadomił 

odwołującego  o  zaproszeniu  go  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej  i  że  jego  oferta  znajduje 

się na drugim miejscu.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie. 

Art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  stanowi,  że  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie 

złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi  dowodami 

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem  Izby  zamawiający  zaniechał  wykonania  czynności  odrzucenia  oferty 

przystępującego  AIUT  z  naruszeniem  przepisów  art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  3  ustawy 

Pzp. 

Nie było sporne pomiędzy stronami, że cena oferty przystępującego AIUT różniła się 

o ponad 30% zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od średniej arytmetycznej 

wszystkich  ofert.  Ustawodawca  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  jednoznacznie  przesądził,  że 

różnica tego rodzaju pomiędzy ceną oferowaną a średnią arytmetyczną cen musi wzbudzić 

podejrzenia  i  prowadzić  do  uruchomienia  procedury  wyjaśniającej.  Biorąc  powyższe  pod 

uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  zasadnie  wezwał  przystępującego  AIUT  do 

przedstawienia  wyjaśnień.  Wyjaśnienia  te  zaś  powinny  stanowić  podstawę  oceny  przez 

zamawiającego,  czy  zaoferowano  mu  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, czy też nie. 

Nie  można  podzielić  stanowiska  zamawiającego  z  odpowiedzi  na  odwołalnie,  że 

odwołujący  nie  odniósł  się  w  odwołaniu  do  żadnych  okoliczności  faktycznych  leżących  u 

ź

ródła formułowanych żądań. Lektura odwołania prowadziła do jednoznacznego wniosku, że 

w  piśmie  tym  znajdowały  się  zarzuty  co  do  braku  konkretności  wyjaśnień  przystępującego 

AIUT,  ich  ogólności,  zaniechania  poparcia  wyjaśnień  dowodami  jak  również  zarzuty 

odnośnie ich nieprawidłowej oceny. Powyższe zarzuty znajdowały się na str. 5-8 odwołania.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  odniosła  się  do  tych  zarzutów  podniesionych  w 

odwołaniu,  zgodnie  z  którymi  wyjaśnienia  przystępującego  AIUT  nie  były  wyczerpujące  ani 

przekonujące,  nie  były  odpowiednio  potwierdzone  dowodami  a  także  do  zarzutów 

dotyczących  nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień.  Okoliczność,  że  odwołujący  zdecydował 

się niejako „w ciemno” kwestionować konkretność wyjaśnień i ich ocenę (gdyż nie zapoznał 

się  z  wyjaśnieniami  do  momentu  wniesienia  odwołania  nie  zwalniała  Izby  ze  zbadania 

omawianych zarzutów.  

Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  18  lutego  2016  r.  wyraźnie  wezwał 

przystępującego  AIUT  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zdaniem Izby, użyte w art. 90 ustawy 

Pzp  oraz  powtórzone  w  wezwaniu  sformułowanie  „elementy  oferty  mające  wpływ  na 

wysokość  ceny”,  jednoznacznie  wskazywały  na  to,  że  wyjaśnienia  miały  zawierać  element 

kalkulacyjny.  Jest  to  oczywiste  dlatego,  że  -  jak  jednolicie  wskazuje  się  w  orzecznictwie  -

celem  procedury  wyjaśniającej  jest  umożliwienie  zamawiającemu  zweryfikowania 

poprawności  dokonanej  przez  wykonawcę  kalkulacji  ceny,  a  nie  złożenie  ogólnego 

zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. 

Przypomnienia  wymagało,  że  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  wzoru  umowy 

przedmiot zamówienia obejmował: 

a)  dostarczenie uruchomienie i skonfigurowanie oprogramowania systemu do dokonywania 

zdalnych  odczytów  z  układów  pomiarowych,  sterowania  parametrami  regulacyjnymi 

sterowników i regulatorów, 

b)  dostarczenie, montaż i konfiguracja i uruchomienie urządzeń telemetrycznych, 

c)  dostarczenie szafek telemetrycznych, 

d)  zapewnienie integracji z obecnym systemem bilingowym, 

e)  zapewnienie integracji systemu z systemami informatycznymi zamawiającego, 

f)  dostarczenie dokumentacji technicznej i powykonawczej systemu, 

g)  zapewnienie szkoleń z montażu, eksploatacji urządzeń i obsługi systemu, 

h)  wsparcie techniczne i serwis gwarancyjny. 

W  tej  sytuacji  przystępujący  AIUT  obowiązany  był  w  przedstawianych  przez  siebie 

wyjaśnieniach wykazać prawidłowość kalkulacji zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej za 

tak opisany przedmiot zamówienia.  

Izba stwierdziła,  że przystępujący AIUT w swym piśmie z 19  lutego 2016 r. wskazał 

następujące czynniki wpływające, jego zdaniem, na cenę: 

a)  w 2015 r. wyprodukował ponad 100.000 rozwiązań urządzeń telemetrycznych,  

b)  posiada zautomatyzowane linie produkcyjne, 

c)  jego głównym obszarem działalności jest automatyka przemysłowa, 

d)  oferuje na rynku systemy sterowania do wielu branż, 

e)  wskazał na 3 przykładowe projekty w zakresie redukcji tlenków azotu, 

f)  posiada 18 letnie doświadczenie w zarządzaniu gospodarką materiałową, 

g)  wartość wdrożenia nie zawiera finansowania ze źródeł publicznych. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  przystępujący  AIUT  w  złożonym 

zamawiającemu piśmie nie ujawnił ani nie uzasadnił żadnego z elementów oferty mających 

wpływ  na  wysokość  ceny  za  opisany  w  SIWZ  przedmiot  zamówienia.  W  piśmie  zabrakło 

jakiegokolwiek elementu kalkulacyjnego. Jedyny czynnik, które ewentualnie mógł odnosić się 

do  kalkulacji  części  wycenianego  przedmiotu  zamówienia,  to  jest  automatyzacja  linii 

przemysłowych,  nie  został  rozwinięty,  uzasadniony  ani  udowodniony.  Nie  został  obliczony  i 

uzasadniony  wpływ  czynnika  na  możliwość  ewentualnego  obniżenia  niektórych  elementów 

cenotwórczych. Nie wiadomo też, na który z elementów ceny ten czynnik miał wpłynąć ani w 

jakiej  wysokości  uzasadniał  jej  obniżenie.  Podkreślić  należy  również,  że  w  procedurze 

wyjaśniającej  o  której  mowa  w  art.  90  ustawy  Pzp  nie  podlega  badaniu  doświadczenie 

wykonawcy przy realizacji zbliżonych dostaw. Doświadczenie wykonawcy podlega badaniu w 

ramach  oceny  spełnienia  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Na  tę 

okoliczność przystępujący przedstawił już wykaz zamówień i dokumenty referencyjne, które 

załączył do oferty.  

Jak się wydaje, braki pisma złożonego przez przystępującego AIUT dostrzegane były 

na  tym  etapie  również  przez  samego  zamawiającego.  W  piśmie  z  26  lutego  2016  r. 

zamawiający zdecydował się ponownie wezwać przystępującego AIUT w trybie art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny. Zamawiający poprosił bowiem o wskazanie w jaki sposób okoliczności wymienione w 

piśmie z 19 lutego 2016 r. wpłynęły na sposób kalkulacji ceny. Jak wynikało z powyższego 

wezwania, ogólnikowe oświadczenia przystępującego zawarte w piśmie z 19 lutego 2016 r. 

nie przekonywały nawet samego zamawiającego.  

W odpowiedzi na drugie wezwanie przystępujący AIUT złożył pismo z 1 marca 2016 

r.    W  wyjaśnieniach  przystępujący  AIUT  wskazał  następujące  czynniki  wpływające,  jego 

zdaniem, na cenę oferowanego systemu informatycznego: 

a)  posiadanie wieloletniego doświadczenia, 

b)  posiadanie wyspecjalizowanej kadry, 

c)  oferowany system stanowi sprawdzone w działaniu rozwiązanie, 

d)  pracownicy posiadają dostęp do autorskich komponentów systemu. 

W  odniesieniu  do  sposobu  kalkulacji  ceny  oferowanych  urządzań  odczytu  i  transmisji 

przystępujący AIUT wskazał na następujące okoliczności: 

a) 

jest projektantem i producentem oferowanych i urządzeń i posiada wyspecjalizowany 

dział telemetrii, 

b) 

nie korzysta z pośredników i dystrybutorów, 

c) 

zastosował w urządzeniach podzespoły, które obniżają koszty produkcji, 

d) 

wdrożenie robotyzacji produkcji, pominięcie pośredników i dystrybutorów, 

e) 

posiadanie buforu magazynowego, 

f) 

posiadanie zabezpieczeń finansowych, 

g) 

dostęp do najlepszych rabatów i cen na komponenty. 

Co do sposobu kalkulacji kosztów elementu wdrożenia przystępujący AIUT wskazał: 

a)  posiadanie siedziby i zaplecza blisko miejsca realizacji przedmiotu zamówienia, 

b)  zrealizowanie  przez  siebie  zamówienia  na  rzecz  Lubelskiego  Przedsiębiorstwa 

Energetyki Cieplnej. 

Jak  wynikało  z  powyższego  przystępujący  AIUT  powołał  w  swym  piśmie  kilka 

dalszych  okoliczności,  które  jego  zdaniem  miały  wpłynąć  na  oferowaną  cenę,  poprzestając 

jednak na takim samym poziomie ogólności. Zdaniem Izby wyjaśnienia nie były dostateczne 

konkretne,  zabrakło  w  nich  jakichkolwiek  elementów  kalkulacyjnych.  Jeżeli  zaś  chodzi  o 

czynniki,  które  miały  wpłynąć  na  obniżenie  nieujawnionych  elementów  kalkulacyjnych,  to 

przystępujący ograniczył się do ogólnych twierdzeń. Przykładowo stanowisko co do dostępu 

do  „najlepszych  rabatów  i  cen”  nie  zostało  poparte  jakimikolwiek  danymi  pozwalającymi 

ocenić,  czy  rzeczywiście  sytuacja  udostępniania  rabatów  miała  miejsce.  Ponadto 

przystępujący  AIUT  nie  przedstawił  jakichkolwiek  dowodów  na  okoliczność  nie  tylko 

wysokości, ale nawet posiadania tych rabatów. Nie wiadomo zatem czy, a jeżeli tak, to w jaki 

sposób,  omawiane  czynniki  wpływały  na  wycenę  któregoś  z  elementów  przedmiotu 

zamówienia.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  stwierdziła,  że  zasadne  okazały  się  zarzuty 

odwołującego, iż wyjaśnienia przystępującego AIUT nie były wyczerpujące, przekonujące ani 

umotywowane  a  także  że  nie  były  odpowiednio  potwierdzone  dowodami  na  okoliczność 

zaoferowania  przez  wykonawcę  realnej  ceny.  Należało  również  przyznać  rację 

odwołującemu,  że  zamawiający  oceniając  wyjaśnienia  złożone  przez  wykonawcę, 

obowiązany jest wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, czego w omawianej sprawie jednak 

nie  uczynił.  Za  niedopuszczalne  należy  uznać  ocenianie  przez  zamawiającego  realności 

zaoferowanej  ceny  na  podstawie  „okoliczności,  które  nie  zawsze  są  uchwytne”,  jak  to 

stwierdzono w trakcie rozprawy.  

Rolą  zamawiającego, któremu składane są wyjaśnienia  w trybie art. 90 ustawy Pzp, 

jest  zweryfikowanie,  czy  dowodzą  one  tego,  że  wykonawca  nie  zaoferował  ceny  rażąco 

niskiej. Dostrzeżenia wymaga, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, 

ż

e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywał na wykonawcy wezwanym do złożenia 

wyjaśnień, w tym przypadku na przystępującym AIUT. Przystępujący AIUT uchylając się od 

złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, nie sprostał 

temu  obowiązkowi.  Ponieważ  nie  obalił  domniemania  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  w 

stosunku do przedmiotu zamówienia należało stwierdzić, że zaoferował zamawiającemu taką 

właśnie  cenę.  W  konsekwencji  oferta  przystępującego  AIUT  powinna  zostać  przez 

zamawiającego odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz  art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał. Zarzut naruszenia przez zamawiającego 

ww.  przepisów  należało  zatem  uznać  za  zasadny.  W  konsekwencji  zamawiający  naruszył 

także at. 91 b ustawy Pzp przez zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy, 

którego  oferta  podlegała  odrzuceniu.  Za  zasadny  należało  uznać  zarzut  naruszenia  art.  7 

ust.  1  Pzp,  gdyż  z  uzasadnienia  odwołania  wynikało,  że  o  naruszeniu  zasady  równego 

traktowania wykonawców świadczyć miały okoliczności przywołane dla uzasadnienia zarzutu 

naruszenia art. 90 ust. 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem zarzut ten jako wtórny dzielił 

los zarzutu podstawowego.  

O  tym,  że  można  było  podjąć  próbę  wskazania  czynników  cenotwórczych  i 

przedstawić kalkulację świadczyło zaś stanowisko przystępującego AIUT w trakcie rozprawy. 

Dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego  starał  się  on  przedstawić  i  uzasadnić 

niektóre  z  elementów  kalkulacyjnych.  Powyższe  nie  mogło  jednak  prowadzić  do  oddalenia 

zarzutu.  Jak  słusznie  wskazywali  odwołujący  i  przystępujący  NMG,  dowodzenie  realności 

ceny  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego  czy  skargowego  należało  uznać 

spóźnione.  Dostrzeżenia  wymaga,  iż  w  świetle  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp  celem  odwołania 

jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem zgodności 

z  przepisami  ustawy  Pzp.  Powyższe  oznacza,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  ramach 

ś

rodków  ochrony  prawnej  nie  zastępuje  zamawiającego  w  obowiązku  dokonania  badania  i 

oceny  złożonych  ofert  i  składających  się  na  nie  dokumentów,  czy  wyjaśnień  składanych 

zamawiającemu a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań zamawiającego, przy 

czym  czyni  to  w  zakresie  wyznaczonym  treścią  odwołania.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  –  w 

ś

wietle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – może, jeśli umowa nie została 

zawarta,  uwzględniając  odwołanie  nakazać  wykonanie,  powtórzenie  lub  unieważnienie 

czynności  zamawiającego,  co  oznacza,  że  orzeczenie  Izby  nie  zastępuje  czynności 

zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny oferty przystępującego AIUT z uwzględnieniem 

wyjaśnień złożonych przez niego w trakcie badania i oceny ofert i prawidłowość tej oceny jest 

przedmiotem  badania  na  skutek  wniesionego  odwołania.  Zatem  przedstawienie  przez 

wykonawcę w toku postępowania odwoławczego, a więc po dokonaniu przez zamawiającego 

czynności badania i oceny ofert nowych wyjaśnień i dowodów mających świadczyć o tym, iż 

cena  ofertowa  nie  jest  ceną  rażąco  niską  nie  mogło  podlegać  ocenie  zamawiającego,  w 

konsekwencji  również  Izby.  Dlatego  za  niedopuszczalne  należy  uznać  składanie  kalkulacji 

obrazującej  sposób  obliczenia  ceny  ofertowej  dopiero  na  etapie  postępowania 

odwoławczego. Można się zgodzić, że w pewnym, ograniczonym zakresie można prowadzić 

postępowanie  dowodowe  celem  doprecyzowania  oświadczeń  lub  dowodów  odnośnie 

elementów  kalkulacyjnych  złożonych  w  wyjaśnieniach  przed  zamawiającym  celem  ich 

doszczegółowienia.  Jednak  z  pewnością  za  niedopuszczalne  należało  uznać  dopiero 

rozpoczynanie  na  tym  etapie  próby  przedstawiania  elementów  kalkulacyjnych,  której  nie 

podjęto w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Co  do  braku  możliwości  złożenia  dopiero  na  etapie  postępowania  odwoławczego 

wyjaśnień  w  przedmiocie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  podzielono 

stanowisko  wyrażane  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych.  „Przedstawienie  w  skardze 

wniosków  dowodowych  dla  wykazania  tej  okoliczności  w  postaci  zeznań  świadków  i 

zestawienia  wykonywanych  umów  na  tym  etapie  postępowania  jest  niedopuszczalne, 

ponieważ  ich  uwzględnienie  prowadziłoby  do  niczym  nie  uzasadnionego  przedłużenia  (..) 

terminu  udzielonemu  do  przedstawienia  wyjaśnień.  Z  tego  powodu  wnioski  dowodowe 

zamawiającego  nie  zostały  dopuszczone,  gdyż  odmienna  decyzja  prowadziłaby  do 

naruszenia  art.  90  ust.  3  pzp,  z  którego  wynika  obowiązek  udzielenia  wyjaśnień  w 

zakreślonym  terminie,  a  zachowanie  terminu  obarczone  jest  rygorem  odrzucenia  oferty. 

Konwalidacja,  uzupełnianie  wyjaśnień  przez  (…)  na  obecnym  etapie  postępowania  stałoby 

także  w  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej  konkurencji.”  „  Wobec  wykształconej  w 

orzecznictwie  zasady  odrzucania  ofert  wykonawców,  którzy  złożyli  niepełne  albo 

niedostateczne  wyjaśnienia  w  trybie  art.90  ust.  1  pzp  powtórne  umożliwianie  jednemu  z 

wykonawców  dokonywania  tej  czynności  z  pewnością  naruszyłoby  zasadę  uczciwej 

konkurencji. (Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21.05.2008 r., sygn. akt: X Ga 127/08). 

 „W  ocenie  Sądu  Okręgowego  złożenie  przez  skarżącego  dodatkowych  wyjaśnień  

i przedstawienie nowych argumentów (w celu prawidłowości wyliczenia wskazanej w ofercie 

ceny) dopiero na rozprawie przed KIO było spóźnione i nie mogło być wzięte pod uwagę ani 

przez  Izbę,  ani  tym  bardziej  przez  Sąd  Okręgowy.  Definicja  „określonego  terminu”  na 

złożenie  wyjaśnień  Zamawiającemu  (art.  90  ust.1  ustawy  Pzp)  oznacza,  że  informacje  

i  dowody  przedstawione  przez  wykonawcę  muszą  być  znane  Zamawiającemu  na 

konkretnym etapie postępowania przetargowego (celem umożliwienia mu podjęcia decyzji co 

do  ewentualnego  przyjęcia  oferty  lub  jej  odrzucenia),  a  nie  w  toku  postępowania 

odwoławczego  lub  skargowego.  Z  powołanego  przez  skarżącego  przepisu  art.  188  ust.1 

ustawy  Pzp  wynika  wprawdzie,  że  „dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  strony  mogą 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy”, jednak odnosząc ten przepis do sprawy niniejszej 

oznacza  to  dowodzenie,  ze  wykonawca  złożył  na  żądanie  Zamawiającego  wyjaśnienia  w 

trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie wyjaśnień po uznaniu, że nie są 

one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty” (Wyrok SO Warszawa-Praga w Warszawie 

z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09). 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że oferta przystępującego AIUT podlegała 

odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.  

Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 

ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 

ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca  ofertę,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Zgodnie  zaś  z 

art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  „sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych przedsiębiorców”. 

Stosownie  do  art.  6  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp,  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 

ustawy  Pzp,  strony  obowiązane  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  w  omawianym  zakresie  ciężar 

wykazania spornych faktów spoczywał na odwołującym.  

Odnosząc się do czynu opisanego w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, wskazać należy, że do 

stwierdzenia  popełnienia  tego  czynu  konieczne  jest  wykazanie  łącznego  wystąpienia 

następujących  przesłanek:  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku,  sprzedaż 

towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż 

poniżej  kosztów  zakupu,  działanie  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców.  Sam  fakt 

jednorazowego  oferowania  sprzedaży  usług  czy  towarów  poniżej  kosztów  ich  świadczenia 

nie  przesądza  o  popełnieniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  konieczne  jest  bowiem 

wykazanie,  że  wykonawca  utrudnia  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do  rynku  w  celu  ich 

eliminacji,  przez  co  należy  rozumieć  zachowanie  szersze  niż  w  jednym  konkretnym 

postępowaniu  przetargowym.  Konieczne  jest  również  wykazanie,  że  zamiarem  wykonawcy 

jest eliminacja innych przedsiębiorców. Powyższe okoliczności nie zostały udowodnione. 

Zdaniem  Izby,  odwołujący  nie  tylko  nie  udowodnił,  ale  nawet  nie  twierdził,  że 

przystępujący  AIUT  stosuje  szerszą  praktykę  zaniżania  cen  poniżej  kosztów  celem 

zniekształcenia  konkurencji  na  tym  rynku.  Nie  wskazał  żadnych  innych  cen  oferowanych 

przez  przystępującego  AIUT  temu  samemu  zamawiającemu  lub  innym  podmiotom,  które 

miałyby  świadczyć  o  takiej  praktyce.  Brak  było  również  dowodów  na  okoliczność,  jaką 

pozycję na badanym rynku zajmuje przystępujący AIUT celem oceny, czy stosowane przez 

niego ceny posiadają potencjał do zaburzenia sytuacji na tym rynku.  

Za  niewystarczające  do  wykazania  spornego  faktu  uznano  cytowane  przez 

odwołującego i wyrwane z kontekstu sformułowanie, jakiego istotnie użył przystępujący AIUT 

w  swym  piśmie  z  19  lutego  2016  r.  Wykonawca  wskazał,  że  strategią  jego  firmy  jest 

oferowanie 

rozwiązań 

wycenionych 

na 

poziomie 

pozwalającym 

na 

uzyskanie 

większościowego udziału w rynku.  

W  braku  dowodu  przeciwnego,  Izba  dała  wiarę  stanowisku  przystępującego,  że 

opisywana  strategia  oparta  jest  na  zgodnej  z  zasadami  uczciwego  konkurowania  polityce 

firmy  polegającej  na  konkurowaniu  jakością,  to  jest  wprowadzaniu  coraz  to  nowych, 

doskonalszych  i  przez  to  tańszych  rozwiązań.  Na  konieczność  takiej  interpretacji  spornego 

oświadczenia  wskazywała  także  treść  zdania  poprzedzającego,  w  którym  była  mowa  o 

deprecjacji  cen  na  rynku,  jaka  jest  wynikiem  wprowadzania  nowych  rozwiązań.  Biorąc 

powyższe pod uwagę zarzut podlegał oddaleniu. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  naruszenia  art.  5  KC  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp. 

Podkreślenia  wymaga,  że  instytucja  nadużycia  prawa,  o  której  mowa  w  art.  5  KC  ma 

zapobiegać  powstawaniu  sytuacji,  w  których  zastosowanie  litery  prawa  prowadziłoby  do 

rozstrzygnięć rażąco niesłusznych. W efekcie, ochrony odmawia się uprawnionemu dlatego, 

ż

e w konkretnej sytuacji faktycznej wykonywanie prawa jest naganne.  

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  jeżeli  wykonawca  powołuje  się  na  jedną  z  zasad 

współżycia  społecznego  lub  na  społeczno-gospodarcze  przeznaczenie  prawa  stwierdzając, 

ż

e  doszło  do  jej  nadużycia  (naruszenia),  powinien  wskazać,  o  jaką  zasadę  (przeznaczenie 

prawa) konkretnie chodzi. Bez takiego wskazania i dostatecznego wykazania rozstrzygnięcie 

Izby  uwzględniające  ten  zarzut  narażone  byłoby  na  uzasadniony  zarzut  dowolności. 

Oznaczałoby bowiem, iż Izba odmówiła uprawnionemu możliwości korzystania z jego prawa 

z  uwagi  na  bliżej  nieskonkretyzowaną  zasadę.  Powyższe  znajduje  uzasadnienie  m.in.  w 

wyroku z dnia 20 grudnia 2006 r., IV CSK 263/06, Lex, nr 257664, w którym Sąd Najwyższy 

wyraził pogląd, iż aby zarzut nadużycia prawa w rozumieniu art. 5 KC mógł odnieść skutek 

prawny  należy  wskazać  jakie  zasady  współżycia  społecznego  w  okolicznościach  sprawy 

zostały  naruszone.  W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  wykazał  podniesionego  przez  siebie 

zarzutu.  Nie  wiadomo  jaka  zasada  współżycia  społecznego  została  naruszona,  jak  również 

na  czym  miałaby  polegać  sprzeczność  ze  społeczno  -  gospodarczym  przeznaczeniem 

prawa. 

Izba  nie  rozpoznawała  zarzutu  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  86  ust.  4 

ustawy Pzp, gdyż odwołujący w trakcie rozprawy cofnął ten zarzut. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia  odwołanie  w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze 

wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie 

Izby  zawarte  w  pkt  3  sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów 

postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w 

wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III 

CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika 

zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli 

wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięcia  o  charakterze 

merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. 

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli  umowa w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  została  zawarta  - nakazać  wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

aukcji  elektronicznej,  unieważnienie  czynności  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  przystępującego  AIUT,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie oferty złożonej przez przystępującego AIUT na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w 

zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  powodu  zaoferowania  ceny 

rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  zakresie  wskazanym  w 

sentencji. 

W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji.  

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp,  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w:  Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Izba  uznała,  że  pomimo,  iż  zamawiający  uległ  tylko  co  do  części  żądań 

odwołującego,  to  jednak  należało  odstąpić  od  zasady  orzekania  o  kosztach  stosownie  do 

wyników  postępowania  wynikającej  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  i  nałożyć  na 

zamawiającego obowiązek zwrotu wszystkich kosztów postępowania. Nie można zgodzić się 

ze stanowiskiem iż z uwagi na brak w przepisach ustawy Pzp odpowiednika art. 100 zdanie 

2  kpc  nie  można  włożyć  na  zamawiającego  obowiązku  poniesienia  całości  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  pomimo  iż  uległ  odwołującemu  jedynie  w  części,  z  uwagi  na 

znaczenie żądań zasadnych. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis 

§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). 

Izba  uwzględniła  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  odwołującego  w  wysokości 

2.214 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5 ust. 2 

pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. 

Przewodniczący:      ………………….…