KIO 425/16 WYROK dnia 7 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 425/16 

WYROK 

z dnia 7 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:  

Wojciech Świdwa 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  kwietnia  2016  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  marca  2016  roku,  przez

wykonawcę 

Net-o-logy Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23; 40-246 

Katowice,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Państwowe 

Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  Zakład  Informatyki  Lasów  Państwowych 

Sękocin Stary, ul. Leśników 21C; 05-090 Raszyn, 

przy  udziale  wykonawcy 

Cloudware  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża

  Net-o-logy  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Katowicach,  ul. 

Porcelanowa 23; 40-246 Katowice i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Net-o-logy  Sp.  

z o. o. z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23; 40-246 Katowice, tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza od 

Net-o-logy Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, ul. Porcelanowa 23; 

40-246 Katowice na rzecz Skarbu Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne 

Lasy  Państwowe  Zakład  Informatyki  Lasów  Państwowych  Sękocin  Stary,  ul. 

Leśników 21C; 05-090 Raszyn, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………

Sygn. akt: KIO 425/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe 

Zakład  Informatyki  Lasów  Państwowych  Sękocin  Stary,  ul.  Leśników  21C;  05-090  Raszyn, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

„Rozbudowa  środowiska  pamięci  masowych  EMC  i  środowiska  serwerów  kasetowych 

Lenovo”. 

Dnia  14  marca  2016  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia  24  marca  2016  roku  wykonawca  Net-o-logy  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Katowicach,  

ul.  Porcelanowa  23;  40-246  Katowice  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  na  czynności  zamawiającego  polegające  na:  zaniechaniu 

poprawienia  oferty  odwołującego  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  odrzuceniu 

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  naruszenie przepisu art. 7 ust. 3 Pzp, 

2.  naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego, 

która  powinna  podlegać  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  2  Pzp  w  zakresie 

dotyczącym  liczby  zaoferowanych  subskrypcji  oprogramowania  Red  Hat  Enterpise  Linux 

for Virtual Datacenters; 

lub alternatywnie 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  odrzucenie  oferty 

odwołującego, która powinna podlegać poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

w  zakresie  dotyczącym  liczby  zaoferowanych  subskrypcji  oprogramowania  Red  Hat 

Enterpise Linux for Virtual Datacenters; 

3.  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iż 

jego oferta w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego w zakresie liczby licencji do 

zarządzania zasobami dyskowymi oraz do kompresji danych, 

lub alternatywnie 

naruszenie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez 

niezastosowanie art. 87 ust. 1 Pzp, po którego zastosowaniu zamawiający upewniłby się 

w  zakresie  zgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  w  zakresie  liczby  licencji  do  zarządzania 

zasobami dyskowymi oraz do kompresji danych; 

4.  naruszenie  przepisu  art.  91  ust.  1  Pzp,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  niebędącej 

najkorzystniejszą 

spośród 

złożonych 

w 

przedmiotowym 

postępowaniu 

ofert 

niepodlegających odrzuceniu. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1.  uwzględnienie niniejszego odwołania, 

2.  nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

3.  nakazanie 

zamawiającemu 

dokonania 

ponownego 

badania 

i 

oceny 

ofert  

z uwzględnieniem oferty odwołującego, 

4.  nakazanie  zamawiającemu  poprawienia  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  87  ust.  2 

Pzp, 

5.  nakazanie  zamawiającemu  ewentualnego  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnienia  treści 

oferty, 

6.  nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, 

7.  zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący wskazał, iż zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę odwołującego, ponieważ 

odwołujący  popełnił  niezamierzony  błąd  edycyjny,  pomylił  się  co  do  cyfry,  którą  wpisał  

w  tabelę  na  stronie  30  oferty.  Zamiast  cyfry  „4”  w  rubryce  dotyczącej  ilości  sztuk  została 

wpisana  cyfra  „1”,  natomiast  podczas  kalkulacji  ceny  uwzględniono  4  subskrypcje,  zatem 

poprawienie cyfry z „1” na „4” nie wiąże się z potrzebą korekty ceny. Jest to jedynie omyłka  

w  zapisie.  Omyłka  ta  jest  niecelowa,  nieświadoma  i  niezamierzona.  Celem  odwołującego 

było  sporządzenie  oferty  zgodnej  z  treścią  opisu  przedmiotu  zamówienia  stanowiącego 

załącznik nr 1 do siwz oraz do umowy. Odwołujący był przekonany, że złożył oświadczenie 

woli zgodne z opisem przedmiotu zamówienia oraz zgodne z treścią s.i.w.z., niestety pomylił 

się  przy  wypełnianiu  tabelki  w  jednej  ze  126  pozycji.  Nie  sposób  zatem przyjąć,  że  oferta - 

rozumiana jako oświadczenie woli złożone zamawiającemu - jest niezgodna z treścią s.i.w.z. 

Dodatkowo  na  stronie  1  formularza  ofertowego  w  punkcie  3,  odwołujący  oświadczył,  

ż

e zapoznał się z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej, 

nie  wnosi  do  niej  zastrzeżeń  oraz  akceptuje  ich  warunki.  Mając  na  uwadze  powyższe 

argumenty,  zastosowanie  przez  zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  należy  uznać,  za 

całkowicie  nietrafne  i  przedwczesne.  Odwołujący  podniósł,  że  złożenie  przez  wykonawcę 

oferty  ma  na  celu  uzyskanie  zamówienia.  W  takiej  sytuacji,  zadeklarowanie,  iż  wykonawca 

oferuje  1  subskrypcję,  zamiast  jednoznacznie  i  „na  sztywno”  wymaganej  w  OPZ  dostawy  

4  subskrypcji  byłoby  działaniem  całkowicie  nieracjonalnym,  gdyż  z  założenia  byłoby  to 

oferowanie produktu niezgodnego z wymaganiami zamawiającego. 

Zdaniem odwołującego, ewentualnie nawet jeżeli zamawiający nie dostrzegł oczywistości 

omyłki odwołującego, a wzywał do wyjaśnienia tej pozycji specyfikacji technicznej, powinien 

był wezwać również do wyjaśnienia rubryki dotyczącej ilości subskrypcji. Nawet bowiem przy 

założeniu,  że  treść  oferty  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji,  w  żadnym  wypadku  nie 

można  by  tu  stwierdzić,  że  mogła  ona  stanowić  podstawę  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego.  Jak  wynika  bowiem  z  treści  art. art.  87  ust.  2  Pzp,  zamawiający  ma  nie  tyle 

możliwość,  co  obowiązek  poprawić  w  ofercie m.in.  inne  omyłki  polegające  na  niezgodności 

oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  

w  treści  oferty  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została 

poprawiona. 

W ocenie odwołującego oczywistym jest, że jeżeli przyjąć, iż w niniejszej sprawie w ogóle 

doszło  do  niezgodności  treści  oferty  rozumianej,  jako  oświadczenie  woli  odwołującego  

z  treścią  s.i.w.z.  to  nie  sposób  uznać  tej  niezgodności  za  istotną  i  mogącą  stanowić 

podstawę  odrzucenia  oferty.  Stwierdzona  przez  zamawiającego  omyłka  w  pełni  odpowiada 

przywołanemu powyżej i ugruntowanemu rozumieniu „innej omyłki”, o której mowa w art. 87 

ust. 2 pkt 3 Pzp, jak również z całą pewnością jej poprawienie nie stanowi istotnej zmiany w 

rozumieniu  tego  przepisu.  W  pierwszej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę,  iż  odwołujący 

kalkulując  cenę  oferty  uwzględnił  w  niej  wartość  4  subskrypcji,  których  jednostkowa  cena 

wynosi 3900 euro. Tym samym poprawienie tej omyłki nie skutkowałoby jakąkolwiek zmianą 

ceny  ofertowej,  która  w  przedmiotowym  postępowaniu  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego  jest  ceną  ryczałtową,  a  wprowadzona  zmiana  prowadziłaby  jedynie  do 

przywrócenia  zgodności  oświadczenia  woli  odwołującego  z  wymaganiami  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Natomiast,  jeśli  by  nawet  przyjąć,  iż  zmiana  liczby 

subskrypcji  powinna  się  wiązać  ze  zwiększeniem  ceny  ofertowej,  to  cena  oferty  wzrosłaby 

jedynie o 11.700 euro, tj. ok. 50.000 zł. W stosunku do ceny ofertowej 4 612 500  zł jest to 

kwota nieznaczna. 

W  zakresie  drugiej  z  podstaw  odrzucenia  oferty  odwołującego,  jak  wynika  z  pkt  2 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  odwołującego,  zamawiający  stwierdził,  iż  z  oferty 

odwołującego  jednoznacznie  wynika,  że  zaoferował  on  licencje  na  120  Terabyte  do 

zarządzania zasobami dyskowymi oraz 30 Terabyte do kompresji danych.  

Odwołujący  domniemając,  iż  zamawiający  odnosi  się  do  przywołanych  na  stronie  33 

oferty odwołującego pozycji cennikowych produktów firmy IBM, które zaoferował odwołujący, 

odwołujący  wskazał,  iż  wymienione  na  stronie  33  oferty  pozycje  stanowią  pełną  nazwę 

handlową  zaoferowanych  licencji  i  zostały  ze  100%  dokładnością  przeniesione  z  oferty 

cenowej  dotyczącej  komponentów  firmy  IBM.  Tym  samym  należy  przyjąć,  iż  stanowią  one 

jedynie  wskazanie  konkretnych  rozwiązań  spełniających  wymagania  s.i.w.z.  zgodnie  

z  nazewnictwem  stosowanym  przez  ich  producenta.  Nie  stanowią  natomiast  wprost 

deklaracji  ze  strony  odwołującego,  co  do  ilości  obsługiwanych  pojemności.  Jeśli  więc 

wskazane nazwy zaoferowanych produktów budziły jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego 

zobligowany  był  on  bądź  to  do  weryfikacji  znaczenia  wskazanych  przez  odwołującego 

pozycji  z  zachowaniem  należytej  staranności  na  podstawie  ogólnodostępnych  źródeł,  bądź 

to  do  wystąpienia  do  odwołującego  o  wyjaśnienie  treści  oferty,  analogicznie  do  wezwania 

skierowanego  do  wykonawcy.  Powyższe  zaniechanie  ze  strony  zamawiającego  stanowiło 

naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

Odnosząc  się  merytorycznie  do  występującego  w  przywołanej  pozycji  cennikowej 

oznaczenia  Terabyte  odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  ogólnodostępnymi  materiałami 

dostępnymi  na  stronie  producenta  zaoferowanego  oprogramowania,  stosowane  w  opisie 

jego  produktów  oznaczenie  TB  oznacza  2

  bajtów  =  1.099.511.627.776  bajtów.  Na 

potwierdzenie  powyższego,  w  załączeniu  do  odwołania  odwołujący  przedstawił  fragment 

dokumentu  dostępnego  w  całości  na  stronie 

http://www-01.ibm.com/common/ssi/cqi- 

bin/ssialias?subtvpe=ca&infotvpe=an&appname=iSource&supplier=897&letternum=ENUS21

5-391.  Na  stronie  24  wskazanego  dokumentu,  producent  wskazuje,  co  oznacza  pojęcie 

Terabyte w używanej przez niego nomenklaturze. Jak natomiast wynika m.in. z normy IEEE 

1541-2002  z  2005  roku,  1  TiB  (tebibajt)  oznacza  2

  bajtów.  Tym  samym  zaoferowane 

rozwiązanie i liczba licencji w pełni odpowiada wymaganiom zamawiającego. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  wskutek  ww.  czynności  zamawiającego  podjętych  w  toku 

przedmiotowego  postępowania,  odwołujący  może  ponieść  szkodę  poprzez  uniemożliwienie 

mu  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  złożył  ważną  i  niepodlegającą  odrzuceniu  ofertę,  

a  zamawiający  poprzez  zaniechanie  wymaganej  staranności  przy  ocenie  ofert  oraz 

naruszenie  podstawowych  zasad  prawa  zamówień  publicznych  pozbawił  odwołującego 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  na  skutek 

wyżej opisanych czynności zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę, w przypadku 

gdy  nie  uzyska  zamówienia.  Naruszenie  przez  zamawiającego  wyżej  wymienionych 

przepisów ma istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający zobowiązany jest na 

podstawie art. 7 ust. 3 Pzp udzielić  zamówienia wyłącznie  wykonawcy  wybranemu zgodnie  

z przepisami ustawy. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  o  oddalenie 

odwołania.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Cloudware Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający 

prowadzi 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika 

postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy 

Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  załączniku  nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  umowy  -  opis 

przedmiotu  zamówienia  Zamawiający  wskazał  warunki  techniczne,  które  muszą  zostać 

spełnione przez oferowaną przez Wykonawcę infrastrukturę sprzętowo -  programową. Opis 

przedmiotu  zamówienia  zawiera  22  strony.  Na  stronie  12  w  punkcie  3.1.  Zamawiający 

wymagał,  aby  wykonawca  zaoferował  4  sztuki  subskrypcji  Red  Hat  Enterpise  Linux  for 

Virtual Datacenters. W ofercie odwołującego, zawierającej obszerną specyfikację techniczną, 

w  tabelce  na  stronie  30  widnieje  w  pozycji  dotyczącej  subskrypcji  Red  Hat  Enterpise  Linux 

for Virtual Datacenters - ilość sztuk - 1. 

Mając  na  uwadze,  że  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zażądał  

4  subskrypcji,  a  w  ofercie  odwołujący  zapisał,  iż  oferuje  1  sztukę,  zamawiający  odrzucił 

ofertę na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp uznając, że oferta jest niezgodna z treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne. 

Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

poprzez  odrzucenie  oferty  odwołującego  pomimo,  iż  jego  oferta  w  pełni  odpowiada 

wymaganiom zamawiającego w zakresie liczby licencji do zarządzania zasobami dyskowymi 

oraz do kompresji danych, a także zarzut alternatywny, tj. naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez niezastosowanie art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp,  po  którego  zastosowaniu  zamawiający  upewniłby  się  w  zakresie  zgodności 

oferty  z  treścią  s.i.w.z.  w  zakresie  liczby  licencji  do  zarządzania  zasobami  dyskowymi  oraz 

do kompresji danych. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  zamawiający  w  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  wyraźnie  wskazał,  że  zaoferowany  system  wirtualizacji  zasobów  pamięci 

masowych musi: zarządzać zasobami dyskowymi o wielkości 120 TiB (tebibyte) przestrzeni 

logicznej – netto (wymagane dostarczenie licencji na taką przestrzeń), umożliwić kompresję 

danych w trybie na bieżąco dla dostępu blokowego na 30 TiB (tebibyte) danych do kompresji 

(wymagane jest dostarczenie licencji na taką przestrzeń) (załącznik nr 1 do s.i.w.z. pkt 1.4.). 

Jak  wynika  z  powyższego  wymogu  wykonawca  miał  obowiązek  zaoferowania 

określonego  systemu  wirtualizacji  zasobów  pamięci  masowych,  który  ma  mieć  możliwość 

zarządzania  zasobami  dyskowymi  o  określonej  pojemności  wraz  z  licencjami  na  taką 

przestrzeń (pojemność).  

Odwołujący  składając  swoją  ofertę  zaoferował  licencje  na  120  terabyte  do  zarządzania 

zasobami  dyskowymi  oraz  30  terabyte  do  kompresji  danych  (st.  33  oferty  odwołującego).  

Z  oferty  odwołującego  jednoznacznie  wynika,  że  zaoferował  on  licencje  na  pojemność 

określoną w jednostkach terabyte. Okoliczność bezsporna. 

Okolicznością  sporną  między  stronami  jest  czy  jednostki  obejmujące  określone 

pojemności  terabyte  (TB)  i  tebibyte  (TiB)  są  tożsame  i  czy  w  związku  z  tym  licencje 

przedłożone przez odwołującego dotyczą pojemności wymaganych przez zamawiającego. 

Odwołujący  na  rozprawie,  a  wcześniej  do  odwołania  przedstawił  dokument,  stanowiący 

ogólnodostępne materiały ze strony producenta zaoferowanego oprogramowania, z którego 

wynika, że stosowane w opisie jego produktów oznaczenie jeden terabajt (1 TB) zarządzanej 

pamięci masowej oznacza 2

bajtów = 1.099.511.627.776 bajtów, trylion bajtów. 

Na rozprawie odwołujący złożył również w poczet materiału dowodowego korespondencję 

e-mail  z  przedstawicielem  firmy  IBM  (objęty  tajemnica  przedsiębiorstwa),  jednakże  Izba 

dowodu  powyższego  nie  dopuściła,  gdyż  wskazana  korespondencja  dotyczy  innego,  nie 

związanego  z  przedmiotowym,  zamówienia.  Tym  samym  jest  bez  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy – Izba oddaliła dowód na podstawie art. 190 ust. 6 i 7 

ustawy Pzp, jako złożony jedynie dla zwłoki. 

Izba  za  wiarygodny  i  mający  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  zarzutu 

uznała  i  przyjęła  dowód  w  postaci  oficjalnego  przelicznika  dostępnego  powszechnie  dla 

każdego, w którym niezależna instytucja Storage Performance Council dokonuje porównania 

pojemności  Terabyte  i  Tebibyte,  którą  należy  stosować  w  obrocie  na  rynku  w  zakresie 

pojemności – dowodowi temu odwołujący nie zaprzeczył. Z dowodu tego wynika bowiem, że 

jednostka miary terabyte, jest zdefiniowana w jednostkach miary w systemie dziesiętnym, co 

z kolei powoduje, że 1 terabyte (TB) równy jest 1.000.000.000.000 (10

) bajtów, natomiast 

jednostka  miary  tebibyte,  jest  zdefiniowana  w  jednostkach  miary  w  systemie  dwójkowym 

(binarnym),  co  z  kolei  powoduje,  że  1  tebibyte  (TiB)  jest  równy  1.099.511.627.776  (2

bajtów.  Jak  zatem  wynika  z  powyższego  jednostka  tebibyte  zawiera  w  sobie  więcej  bajtów 

niż  terabyte.  Wniosek  płynący  z  powyższego  jest  tylko  jeden,  a  mianowicie  taki,  że 

odwołujący  zaoferował  licencje,  które  nie  pokrywają  w  całości  wymagania  zamawiającego, 

co  do  pojemności.  Na  okoliczność,  iż  licencjonodawca  (firma  IBM)  stosuje  różne  ceny  do 

swoich produktów, które to ceny są uzależnione od pojemności (TB lub TiB) zamawiający do 

odpowiedzi  na  odwołanie  załączył  korespondencję  e-mail,  prowadzoną  z  jednym  

z  przedstawicieli  firmy  IBM.  Z  dowodu  tego  (dopuszczonego  przez  Izbę)  jednoznacznie 

wynika,  że  cena  za  określony  typ  licencji  uzależniona  jest  od  tego  czy  dotyczy  pojemności 

określonej w terabytach czy też tebibytach.  

W toku przeprowadzonej rozprawy odwołujący zatem nie udowodnił w żaden sposób, że 

sposób  licencjonowania  podany  w  jego  ofercie  odpowiada  wymaganym  przez 

zamawiającego  pojemnościom,  w  związku  z  czym  zarzut  powyższy  uznać  należało  za 

bezzasadny,  a  czynność  zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego  

z tego powodu za zasadną i udowodnioną. 

Za  zasadny  Izba  uznała  zarzut  odwołującego  dotyczący  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, która powinna podlegać poprawieniu 

na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp  w  zakresie dotyczącym liczby  zaoferowanych 

subskrypcji oprogramowania Red Hat Enterpise Linux for Virtual Datacenters. 

Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Izba  wielokrotnie  w  swoich  orzeczeniach 

wypowiadała  się  w  zakresie  możliwości  zastosowania  przez  zamawiającego  omawianego 

przepisu,  przypisując  „istotności”  różnego  rodzaje  znaczenie  w  zakresie  interpretacji  tego 

sformułowania.  W  ocenie  Izby,  w  każdej  sprawie  „istotność”  będzie  miała  odmiennie 

rozumiane  znaczenie.  W  jednym  przypadku  może  bowiem  okazać  się,  że  nieistotną  jest 

omyłka, która zmienia cenę oferty o np. milion złotych, natomiast w innej sprawie może być 

to  zmiana  ceny  oferty  o  100  złotych.  Omyłki  mogą  również  dotyczyć  innych  elementów 

oferty,  takich  jak  termin  realizacji  zamówienia,  warunki  płatności,  sposób  realizacji 

zamówienia,  lecz  muszą  one  być  rozpoznawane  indywidualnie.  W  ocenie  Izby,  istotną 

okolicznością, która może mieć decydujący wpływ na stwierdzenie „istotności” omyłki ma to 

jak  jej  poprawienie  wpłynie  na  sytuację  wykonawcy,  którego  oferta  zawiera  taką  omyłkę,  

w  rankingu  ofert.  Wniosek  taki  można  wyciągnąć  bowiem,  analizując  treść  tego  przepisu  

w powiązaniu z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 7 oraz art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Przepis art. 89 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  stanowi  bowiem  nakaz  dla  zamawiającego,  który  obowiązany  jest 

odrzucić  ofertę  jeżeli  wykonawca  w  terminie  3  dni  od  dnia  doręczenia  zawiadomienia  nie 

zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3. Artykuł zaś 46 ust. 4a 

ustawy  Pzp,  nakazuje  zamawiającemu  zatrzymanie  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli 

wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących 

po  jego  stronie,  nie  złożył  dokumentów  lub  oświadczeń,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1, 

pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w 

art. 24 ust. 2 pkt 5, lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej, lub nie wyraził 

zgody  na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3,  co  powodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę, jako najkorzystniejszej. 

W  przedmiotowym  postępowaniu,  w  odniesieniu  do  omawianego  zarzutu  dotyczącego 

liczby  licencji,  sprawa  jest  o  tyle  jasna  i  prosta,  że  jak  to  wynika  z  okoliczności  sprawy 

poprawienie  omyłki  nie  spowodowałoby  zmiany  sytuacji  odwołującego  w  rankingu  oceny 

ofert.  Nadto  wskazać  należy,  że  odwołujący  w  swojej  ofercie  zaoferował  przedmiot 

zamówienia  (licencje)  jednakże  ich  liczba  nie  odpowiadała  wymaganiom  zamawiającego. 

Niemniej  zmiana  liczby  licencji  na  prawidłową,  zgodną  z  s.i.w.z.,  nie  spowodowałaby 

podniesienia  ceny  oferty,  a  ponadto  nie  spowodowałaby  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Na 

uwagę zasługuje tutaj bowiem fakt, że odwołujący nie zgadzając się na poprawienie omyłki  

w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poniósłby dwojakie konsekwencje swojej decyzji. Po 

pierwsze  jego  oferta  zostałaby  odrzucona  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp,  

a  ponadto  zamawiający  posiadałby  uprawnienie  do  zatrzymania  wadium,  zgodnie  z  art.  46 

ust. 4a ustawy Pzp. 

Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła w tym zakresie stanowiska zamawiającego. Izbę 

dziwi fakt, że zamawiający w zawoalowany sposób próbował wyjaśniać treść oferty zamiast 

wykonawcę  odwołującego  zapytać  wprost.  Nie  można  zatem  wywodzić  negatywnych 

konsekwencji  dla  odwołującego,  który  nie  wiedząc,  nie  znając  szczególnych  intencji 

zamawiającego,  nie  udzielił  wyjaśnień  w  sposób  satysfakcjonujący  zamawiającego.  Istotą 

procedury  wyjaśniania  treści  oferty  (art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp)  jest  bowiem  uzyskanie 

konkretnych  i  jednoznacznych  informacji  w  zakresie  szczegółowo  wskazanych  w  wezwaniu 

wątpliwości.  Zamawiający  zadając  ogólnikowe  pytania  musi  przewidywać,  że  odpowiedź 

wykonawcy będzie równie ogólnikowa. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  mając  na  względzie  treść  przepisu  art.  192  ust.  2  ustawy 

Pzp,  orzeczono  jak  w  sentencji.  Pomimo  stwierdzenia  przez  Izbę  zasadności  jednego  

z zarzutów, Izba nie uwzględniła odwołania, gdyż uwzględnienie zarzutu nie miało wpływu na 

wynik  postępowania.  Oferta  odwołującego  nadal  bowiem  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego 

związane z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Przewodniczący: 

…………………………