KIO 437/16 WYROK dnia 8 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 437/16 

WYROK 

z dnia 8 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Sikorska 

Protokolant:              Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2016  r.  przez  wykonawcę 

BUDIMEX  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb 

Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Energopol-Szczecin  Spółka  Akcyjna  w  Szczecinie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego, 

B.  wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 

(1) Max Bogl Polska 

Spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie , (2) Max  Bogl  Stiftung  & 

Co.  KG  w  Sengenthal  (Niemcy),  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego. 

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu    - 

Skarbowi  Państwa  – 

Generalnemu  Dyrektorowi  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  –  modyfikację 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez: 

- nadanie pkt 1.4.1.11 PFU brzmienia: Zmiany wynikające z uzasadnienia Zarządcy Drogi, o 

którym  mowa  w  art.  24l  ust.  4  ustawy  z  21  marca  1985  o  drogach  publicznych,  należy 

wprowadzić do realizacji, 

-  nadanie  pkt  1.4.1.3.2  PFU  brzmienia:  Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi 

rowerowe  należy  zaprojektować  i  wykonać  zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  w 

miejscach i o parametrach, które wynikają z dokumentów załączonych w SIWZ i wskazanych 

jako wiążące. 

kosztami  postępowania  obciąża 

Skarb  Państwa  –  Generalnego  Dyrektora  Dróg 

Krajowych i Autostrad w Warszawie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

BUDIMEX  Spółkę  Akcyjną  w 

Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od 

Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad 

w  Warszawie  na  rzecz  BUDIMEX  Spółki  Akcyjnej  w  Warszawie  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 437/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę  obwodnicy 

Bolkowa w ciągu drogi krajowej nr 3 i 5. 

Postępowanie prowadzone jest podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej  ustawą 

P.z.p. 

W  dniu  25  marca  2016  roku  wykonawca  BUDIMEX  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie 

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec następujących czynności zamawiającego: 

czynności  polegającej  na  nieprawidłowym  określeniu  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (s.i.w.z.),  a  mianowicie  treści  warunku  w  ust.  1.4.1.11  PFU,  w 

następujący sposób: 

Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ust. 4 ustawy z 

21  marca  1985  o  drogach  publicznych,  należy  wprowadzić  do  realizacji  i  nie  będą 

powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu 

na Ukończenie. 

Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił: 

a) naruszenie art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 2 i 3 ustawy P.z.p. poprzez opisanie obowiązków 

wykonawcy przy pomocy odesłania do nieobowiązującego przepisu prawa w postaci art. 24 

ust. 2 ustawy z 21 marca 1985 o drogach publicznych: 

b)  naruszenie  art.  7  ust.  1,  art.  29  ust.  1,  art.  29  ust.  2,  art.  31  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  art.  5, 

 oraz 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego poprzez: 

-  ukształtowanie  warunków  umowy  w  sposób  sprzeczny  z  właściwością  wzajemnego 

stosunku  zobowiązaniowego,  powodujące  rażącą  nierównowagę  stron  cywilnoprawnego 

oraz  naruszające  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  -  w  związku  z  przerzuceniem  na 

wykonawcę ryzyka przedłużenia czasu oraz ryzyka finansowego, które to ryzyka wiążą się z 

wykonaniem zmian sporządzonych przez zamawiającego; 

• 

a  także  poprzez  nieopisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  oraz 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku 

z  zobowiązaniem  wykonawcy  do  podejmowania  czynności,  których  treści  ani  rozmiaru  nie 

sposób  przewidzieć,  a  które,  jak  była  mowa  wyżej,  będą  uzależnione  od  inicjatywy 

zamawiającego,  oraz  poprzez  niewskazanie  stawianych  wymagań  niezbędnych  dla 

rzetelnego  oszacowania  ceny  oraz  czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  rezultacie 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców; 

W powyższym zakresie odwołujący wniósł o: 

a) 

nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez 

uwzględnienie odwołania oraz modyfikacji zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób, 

aby objęte odwołaniem postanowienie w ust. 1.4.1.11 otrzymało brzmienie: 

Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 i ust. 4 ustawy 

z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji i będą powodowały 

one  zwiększenie  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenie  Czasu  na 

Ukończenie. 

ewentualnie: 

Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 ł ust. 4 ustawy 

z 21 marca 1985 o drogach publicznych, należy wprowadzić do realizacji. 

b) 

w przypadku nieuwzględnienia wniosku wskazanego w punkcie a. odwołujący wniósł 

o  unieważnienie  postępowania,  ponieważ  umowa  zawarta  w  wyniku  rozstrzygnięcia  będzie 

nieważna z mocy prawa; 

czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a 

mianowicie  treści  warunku  w  ust.  1.4.1.1  PFU  (str.  9  PFU)  w  ten  sposób,  że  wyniki  badań 

geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów zostają przez 

zamawiającego  udostępnione,  ale  nie  są  wiążące  dla  wykonawcy  (nie  zostały  wymienione 

wśród dokumentów wiążących dla wykonawcy, a zatem wykonawca może je pominąć), co: 

(a) powoduje, że wykonawca nie może polegać na danych przedstawionych w ww. wynikach 

badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechnicznych  warunkach  posadowienia  obiektów, 

ale  zarazem  nie  ma  możliwości  przeprowadzenia  samodzielnie  badań  w  tym  zakresie  (nie 

włada gruntem, na którym zamówienie ma być realizowane), a w rezultacie wykonawca nie 

ma  danych  niezbędnych  dla  rzetelnego  oszacowania  ceny  oraz  czasu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia, 

(b)  grozi  tym,  że  niektórzy  wykonawcy  wezmą  pod  uwagę  ww.  wyniki  badań  geologiczno- 

inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki  posadowienia  obiektów,  zaś  inni  wykonawcy  nie 

wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne, oraz 

(c) jest niespójne z ust. 2.2.2. PFU w zakresie tabeli nr 2.17, wiersz nr 6 (na str. 101 PFU), 

gdzie  jest  mowa  o  tym,  że  wykonawca  ma  sporządzić  uzupełniającą  dokumentację 

geologiczno-inżynierską  oraz  uzupełniające  oraz  geotechniczne  warunki  posadowienia 

obiektów  (czyli  wykonawca  z  jednej  strony  ma  prawo  pominąć  wyniki  badań  geologiczno-

inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów, ale z drugiej strony ma je 

uzupełniać). 

Zaskarżonej czynności  zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1 

PZP,  art.  29  ust.  2  oraz  art.  31  ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  nieopisanie  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  oraz  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  -  w  związku  z  niewskazaniem  stawianych 

wymagań  niezbędnych  dla  rzetelnego  oszacowania  ceny  oraz  czasu  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  a  w  rezultacie  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania przedsiębiorców. 

W  powyższym  zakresie  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  uwzględnienie  odwołania  oraz  modyfikacji 

zakwestionowanego  zapisu  s.i.w.z.  poprzez  wskazanie,  że  wyniki  badań  geologiczno-

inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki  posadowienia  obiektów  zostają  przez 

zamawiającego udostępnione oraz są wiążące dla wykonawcy; 

czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a 

mianowicie  treści  warunku  w  ust.  1.4.1.1  PFU  (str.  9  PFU)  w  ten  sposób,  że  raport  o 

oddziaływaniu  na  środowisko  zostaje  przez  zamawiającego  udostępniony,  ale  nie  jest 

wiążący  dla  wykonawcy  (nie  został  wymieniony  wśród  dokumentów  wiążących  dla 

wykonawcy, a zatem wykonawca może go pominąć), co: 

(a) grozi tym, że niektórzy wykonawcy wezmą pod uwagę treść raportu o oddziaływaniu na 

ś

rodowisko,  zaś  inni  wykonawcy  nie  wezmą  ich  pod  uwagę,  a  w  rezultacie  oferty 

wykonawców będą nieporównywalne, oraz 

Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1, 

art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób  jednoznaczny  oraz  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  -  w  związku  z  niewskazaniem  stawianych  wymagań 

niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, 

a  w  rezultacie  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

przedsiębiorców. 

W  powyższym  zakresie  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  uwzględnienie  odwołania  oraz  modyfikacji 

zakwestionowanego  zapisu  s.i.w.z.  w  ten  sposób,  aby  raport  oddziaływania  na  środowisko 

był udostępniony jako wiążący dla wykonawcy; 

czynności  polegającej  na  nieprawidłowym  niewskazaniu  w  PFU,  czy  wiążące  dla 

wykonawcy 

są 

załączone 

do 

dokumentacji 

postanowienie 

RDOŚ 

nr 

WOOŚ.050.12.2014.AMA.1  oraz  zaświadczenie  o  ostateczności  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  („DŚU").  Wspomniane  dokumenty  są  załączone  do  dokumentacji 

przekazanej  wraz  z  zaproszeniem  w  tomie  III,  ale  powinny  być  wymienione  w  PFU  z 

jednoznacznym wskazaniem, czy są wiążące dla wykonawcy. 

Zaskarżonej czynności zamawiającego zarzucam naruszenie art. 29 ust. 1 PZP, art. 

29 ust. 2 PZP oraz art. 31 ust. 2 PZP poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób 

jednoznaczny  oraz  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  -  w  związku  z  niewskazaniem  stawianych  wymagań  niezbędnych  dla 

rzetelnego  oszacowania  ceny  oraz  czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  rezultacie 

naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. 

W  powyższym  zakresie  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  uwzględnienie  odwołania  oraz  modyfikacji  s.i.w.z. 

poprzez  podanie  informacji,  czy  załączone  do  dokumentacji  postanowienie  RDOŚ  nr 

WOOŚ.050.12.2014.AMA.1  oraz  zaświadczenie  o  ostateczności  DŚU  są  wiążące  dla 

wykonawcy; 

czynności zamawiającego polegającej na nieprawidłowym określeniu treści s.i.w.z., a 

mianowicie treści warunku1 w ust. I.4.I.3.2. PFU (str. 16 PFU) w następujący sposób: 

Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe  należy  zaprojektować  i  wykonać 

zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  w  miejscach  /  o  parametrach,  które  wynikną  z 

uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD. 

Zaskarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie art. 29 ust. 1, 

art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez nieopisanie przedmiotu zamówienia w 

sposób  jednoznaczny  oraz  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i 

zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  -  w  związku  z  niewskazaniem  stawianych  wymagań 

niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia, 

a  w  rezultacie  naruszenie  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

przedsiębiorców. 

W  powyższym  zakresie  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji 

treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  uwzględnienie  odwołania  oraz  modyfikacji 

zakwestionowanego zapisu s.i.w.z. w ten sposób, aby miało ono brzmienie: 

Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe  należy  zaprojektować  i  wykonać 

zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  w  miejscach  i  o  parametrach,  które  wynikają  z 

dokumentów załączonych w SIWZ i wskazanych jako wiążące. 

Odwołujący podniósł, że jego interes w złożeniu odwołania polega na tym, że ma on 

możliwość  złożenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  niniejszym  postępowaniu,  a 

możliwości tej nie ograniczają żadne przepisy prawa. Odwołujący zajmuje się profesjonalnie 

realizacją  robót  budowlanych  stanowiących  przedmiot  nin.  postępowania  oraz  jest 

zainteresowany  udziałem  w  nin.  postępowaniu.  Tymczasem,  w  następstwie  wadliwego 

sformułowanego  s.i.w.z,  w  zakresie  objętym  odwołaniem,  odwołujący  nie  ma  możliwości 

przewidzieć ryzyka w zakresie kosztów oraz czasu, jakie pociągać za sobą będzie realizacja 

zamówienia. W rezultacie, utrzymanie zakwestionowanych postanowień może narazić go na 

szkodę  zarówno  wtedy,  gdy  złoży  ofertę  mimo  zaskarżonego  postanowienia,  a  jego  oferta 

zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, jak i wtedy, gdy zaniecha złożenia oferty właśnie ze 

względu na kwestionowane postanowienie. 

W zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt.  1  odwołania,  odwołujący  podniósł,  że  w  ust. 

1.4.1.11  PFU  zamawiający  podjął  czynność  polegającą  na  takim  zaprojektowaniu  umowy 

między  zamawiającym  a  wykonawcą,  że  wskazując  na  obowiązki  wykonawcy,  odsyła  do 

nieobowiązującego  przepisu  prawa,  zapewne  na  skutek  omyłki  pisarskiej.  Zapewne  w 

rzeczywistości  zamawiającemu  chodziło  tu  o  art.  24  I  wspomnianej  ustawy  o  drogach 

publicznych, który brzmi w sposób następujący: 

Audyt  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  wymaga  przedstawienia  jego  wyniku,  na 

który  składają  się  sprawozdanie  oraz  sformułowane  na  jego  podstawie  zalecenia  dla 

zarządcy drogi. 

Zarządca  drogi  uwzględnia  wynik  audytu  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  na 

dalszych etapach przygotowania, budowy i użytkowania drogi. 

W  uzasadnionych  przypadkach  zarządca  drogi  może  nie  uwzględnić  wyniku  audytu 

bezpieczeństwa ruchu drogowego. 

W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  3,  zarządca  drogi  jest  obowiązany  do 

opracowania uzasadnienia stanowiącego załącznik do wyniku audytu bezpieczeństwa ruchu 

drogowego. 

W ramach umowy wykonawca byłby zobowiązany do realizowania zmian w zakresie 

bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  sporządzonych  przez  zamawiającego,  których 

przewidzieć  nie  sposób,  a  także  nie  sposób  przewidzieć  nakładu  czasu  i  kosztów,  jakich 

wymagać będzie realizacja tych zmian oraz tylko wykonawca ponosiłby ryzyko kosztów oraz 

czasu, które wiązałyby się z realizacją ww. zmian. 

Odwołujący podniósł, że dla niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma fakt, że audyt 

bezpieczeństwa ruchu drogowego („BRD") pozostaje w pod kontrolą zamawiającego. I tak, to 

GDDKIA,  czyli  zamawiający,  prowadzi  audyt  BRD.  Wynika  to  wprost  z  art.  24  k  ustawy  o 

drogach  publicznych  oraz  z  Zarządzenia  nr  29  GDDKiA,  o  którym  to  zarządzeniu  mowa  w 

kwestionowanym  postanowieniu  PFU.  Przy  tym,  w  uzasadnionych  przypadkach,  zarządca 

drogi  (czyli  lokalny  oddział  Zamawiającego)  ma  prawo  nie  uwzględnić  wyniku  audytu  BRD 

(ust.  24  I  ust.  3  ustawy  o  drogach  publicznych).  W  tym  to  przypadku,  zarządca  drogi 

sporządza  „uzasadnienie"  i  to  uzasadnienie  stanowi  załącznik  do  wyniku  audytu  BRD  (ust. 

24 I ust. 4 ustawy o drogach publicznych). 

Innymi słowy, w myśl ustawy o drogach publicznych, zarządca drogi ma prawo a nie 

obowiązek nieuwzględnienia wyniku audytu BRD. Skoro ustawa wyposaża zarządcę drogi w 

prawo (a nie w obowiązek), to zarządca drogi nie musi z tego prawa korzystać. W rezultacie, 

nie sposób przewidzieć, czy zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, czy też skorzysta 

ze swojego prawa oraz nie uwzględni wyniku BRD. 

Tymczasem,  w  myśl  zakwestionowanego  postanowienia  PFU,  wykonawca  miałby 

obowiązek  realizować  zmiany  wynikające  ze  wspomnianego  uzasadnienia  sporządzonego 

przez  zamawiającego  -  mimo  że  (1)  nie  sposób  obecnie  przewidzieć,  czy  w  ogóle  takie 

zmiany  powstaną  (bo  jeśli  zarządca  drogi  uwzględni  wynik  audytu  BRD,  to  zmiany  nie 

powstaną),  (2)  jeśli  zmiany  powstaną,  to  nie  sposób  przewidzieć  treści  tych  zmian,  (3)  jeśli 

zmiany powstaną, to nie sposób przewidzieć też nakładu czasu i środków, których wymagać 

będzie  realizacja  powyższych  zmian.  W  dodatku,  to  wykonawca  miałby  ponieść  w  całości 

ryzyko finansowe oraz czasowe tych zmian. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2, art. 31 ust. 1, 

art.  36  ust.  1  pkt  3  ustawy  P.z.p.  oraz  art.  5,  353

  oraz  471  i  473  §  1  Kodeksu  cywilnego, 

odwołujący  podniósł,  że  zakwestionowane  postanowienie  PFU  nie  spełnia  żadnego  z 

powyższych  postulatów,  skoro,  jak  była  mowa  wyżej,  (1)  nie  sposób  obecnie  przewidzieć, 

czy w ogóle takie zmiany powstaną (bo jeśli zarządca drogi uwzględni wynik audytu BRD, to 

zmiany  nie  powstaną),  (2)  jeśli  zmiany  powstaną,  to  nie  sposób  przewidzieć  treści  tych 

zmian,  (3)  jeśli  zmiany  powstaną,  to  nie  sposób  przewidzieć  też  nakładu  czasu  i  środków, 

których wymagać będzie realizacją powyższych zmian. 

Niezależnie  od  powyższego  odwołujący  podniósł,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie ma możliwości zapewnienia pełnej swobody kontraktowej stron. 

Postanowienia  s.i.w.z.  powinny  być  także  zgodne  z  właściwością  (naturą)  stosunku 

cywilnoprawnego  oraz  z  zasadami  współżycia  społecznego,  a  także  nie  mogą  przekraczać 

granic  swobody  umów.  A  tymczasem  pierwszorzędną  cechą  stosunków  cywilnoprawnych, 

wpisaną  w  ich  naturę,  jest  równowaga  stron,  wyrażająca  się  w  postulacie  ukształtowania 

treści  umowy,  stanowiącej  źródło  stosunku  zobowiązaniowego,  w  sposób  równomiernie 

rozkładający  na  strony  ekwiwalentne  uprawnienia  i  obowiązki.  I  postanowienia  s.i.w.z.  nie 

mogą się temu sprzeciwiać. W licznych wypowiedziach judykatury jako naruszające zasady 

współżycia  społecznego  traktuje  się  umowy  obligacyjne,  które  rażąco  nierównomiernie 

kształtują wzajemne prawa i obowiązki.4 

Odwołujący powołał się na wyroki Sądu Najwyższego z dnia 18 marca 2008 r. IV CSK 

478/07  oraz  z  dnia  25  maja  2011  r.  II  CSK  528/10,  gdzie  stwierdzono,  iż:  „Obiektywnie 

niekorzystna dla jednej strony treść umowy zasługiwać będzie na negatywną ocenę moralną, 

a  w  konsekwencji  prowadzić  do  uznania  umowy  za  sprzeczną  z  zasadami  współżycia 

społecznego w sytuacji, gdy do takiego ukształtowania stosunków umownych, który jest dla 

niej  w  sposób  widoczny  krzywdzący,  doszło  przy  świadomym  lub  tylko  spowodowanym 

niedbalstwem,  wykorzystaniu  przez  drugą  stronę  swojej  silniejszej  pozycji.  Umowa  zawarta 

przez  stronę  działającą  pod  presją  faktycznej  przewagi  kontrahenta  nie  może  być,  bowiem 

uznana za wyraz w pełni swobodnej i rozważnie podjętej przez nią decyzji" oraz „W ramach 

wyrażonej  w  art.  353

  k.c.  zasady  swobody  umów  mieści  się  również  przyzwolenie  na 

faktyczną  nierówność  stron  umowy.  Nieekwiwalentność  sytuacji  prawnej  stron  umowy  nie 

wymaga,  więc,  co  do  zasady,  istnienia  okoliczności,  które  by  ją  usprawiedliwiały,  skoro 

stanowi  ona  wyraz  woli  stron.  Obiektywnie  niekorzystna  dla  jednej  strony  treść  umowy 

zasługiwać  będzie  na  negatywną  ocenę  moralną,  a  w  konsekwencji  prowadzić  do  uznania 

umowy  za  sprzeczną  z  zasadami  współżycia  społecznego  w  sytuacji,  gdy  do  takiego 

ukształtowania.  stosunków  umownych,  który  jest  dla  niej  w  sposób  widoczny  krzywdzący, 

doszło przy świadomym lub tylko spowodowanym niedbalstwem, wykorzystaniu przez drugą 

stronę swojej silniejszej pozycji." 

Odwołujący  wskazał,  że  mimo  to,  w  zakwestionowanym  postanowieniu  PFU, 

zamawiający  przerzucił  na  wykonawcę  całe  ryzyko  czasu  i  kosztów  realizacji  zmian 

sporządzonych  przez  zamawiającego.  Taka  konstrukcja  stanowi  nadużycie  prawa,  nie  ma 

uzasadnienia oraz nie powinna zostać zaaprobowana. 

Odwołujący podniósł, że – zgodnie z objętym nin. odwołaniem ust. 1.4.1.1 PFU (str. 9 

PFU)  –  wyniki  badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki  posadowienia 

obiektów  zostają  przez  zamawiającego  udostępnione.  Zarazem,  powyższe  dokumenty  nie 

zostały  wymienione  wśród  dokumentów  wiążących  dla  wykonawcy.  W  konsekwencji, 

wykonawca  nie  musi  kierować  się  ich  treścią  (ale  może).  Taka  sytuacja  sprawia,  że 

wykonawca  nie  może  polegać  na  danych  przedstawionych  w  ww.  wynikach  badań 

geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechnicznych  warunkach  posadowienia  obiektów. 

Niemniej,  wykonawca  nie  ma  możliwości  przeprowadzenia  samodzielnie  badań  w  tym 

zakresie  (nie  włada  gruntem,  na  którym  zamówienie  ma  być  realizowane).  W  rezultacie, 

wykonawca  nie  ma  danych  niezbędnych  dla  rzetelnego  oszacowania  ceny  oraz  czasu 

realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto, obecna treść ust. 1.4.1.1 PFU - chodzi tu o to, że 

wykonawcy  mogą,  choć nie  muszą,  sugerować  się  treścią  w  ww.  dokumentach  -  powoduje 

groźbę,  że  niektórzy  wykonawcy  wezmą  pod  uwagę  ww.  wyniki  badań  geologiczno-

inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki  posadowienia  obiektów,  zaś  inni  wykonawcy  nie 

wezmą ich pod uwagę, a w rezultacie oferty wykonawców będą nieporównywalne. Wreszcie, 

kwestionowany  ust.  1.4.1.1  PFU  jest  niespójny  z  ust.  2.2.2.  PFU  w  zakresie  tabeli  nr  2.17, 

wiersz  nr  6  (na  str.  101  PFU),  gdzie  jest  mowa  o  tym,  że  wykonawca  ma  sporządzić 

uzupełniającą dokumentację geologiczno-inżynierską oraz uzupełniające oraz geotechniczne 

warunki posadowienia obiektów (czyli wykonawca z jednej strony ma prawo pominąć wyniki 

badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki  posadowienia  obiektów,  nie 

zgodzić się nimi, itp., ale z drugiej strony ma je uzupełniać). 

W ocenie odwołującego, obecna treść ww. ust. 1.4.1.1 PFU powoduje, że przedmiot 

zamówienia  nie  jest  opisany  w  sposób  jednoznaczny  ani  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty.  Nie  jest  możliwe  rzetelne 

oszacowanie  ceny  oraz  czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  rezultacie  naruszona 

zostaje  zasada  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  przedsiębiorców.  W 

konsekwencji, mamy do czynienia z naruszeniem art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy oraz art. 

31 ust. 2 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  wskazał,  iż  w  tym  samym  warunku  w  ust.  1.4.1.1  PFU  (str.9  PFU) 

zamawiający  postanowił,  że  raport  o  oddziaływaniu  na  środowisko  zostaje  przez 

zamawiającego  udostępniony.  Niemniej,  powyższy  raport  nie  został  wymieniony  wśród 

dokumentów  wiążących  dla  wykonawcy,  a  zatem  wykonawca  może  go  pominąć.  W 

rezultacie,  wykonawca  nie  może  polegać  na  powyższym  -  zaledwie  udostępnionym  - 

raporcie  o  oddziaływaniu  na  środowisko.  W  konsekwencji,  wykonawca  nie  ma  danych 

niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz czasu realizacji przedmiotu zamówienia. 

Niezależnie  od  powyższego,  powyższa  sytuacja grozi  tym,  że  niektórzy  wykonawcy  wezmą 

pod uwagę treść raportu o oddziaływaniu na środowisko, zaś inni wykonawcy nie wezmą ich 

pod  uwagę,  a  w  rezultacie  oferty  wykonawców  będą  nieporównywalne.  Także  z  tej 

przyczyny,  omawiane  postanowienie  PFU  narusza  art.  29  ust.  1,  art.  29  ust.  2  oraz  art.  31 

ust.  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  nieopisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  jednoznaczny 

oraz  wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty  -  w  związku  z  niewskazaniem  stawianych  wymagań  niezbędnych  dla  rzetelnego 

oszacowania ceny oraz  czasu realizacji. przedmiotu zamówienia, a w rezultacie naruszenie 

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. 

Odwołujący  podniósł,  iż  zamawiający  nieprawidłowo  sformułował  warunek  w  ust. 

1.4.1.3.2.  PFU  (str.  16  PFU)  w  brzmieniu:  Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi 

rowerowe  należy  zaprojektować  i  wykonać  zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  w 

miejscach  i  o  parametrach,  które  wynikną  z  uzgodnień  z  zarządcą  drogi  i  potrzeb  BRD.  W 

ocenie  odwołującego,  powyższe,  nieprawidłowe  postanowienie  pomija  fakt,  że  wykonawcy 

nie  mają  możliwości  na  etapie  oferty  wystąpić  o  warunki  techniczne  ani  o  uzgodnienia.  W 

rezultacie, wykonawcy nie otrzymali informacji, jakie mają przyjąć chodniki, ścieżki rowerowe 

etc. Taki stan rzeczy wprost narusza art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 ust. 2 ustawy 

P.z.p.,  gdyż  przedmiot  zamówienia  nie  został  opisany  w  sposób  jednoznaczny  ani 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty - w związku 

z niewskazaniem stawianych wymagań niezbędnych dla rzetelnego oszacowania ceny oraz 

czasu  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  a  w  rezultacie  naruszenie  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania przedsiębiorców. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 6 kwietnia 2016 roku wniósł o: 

- oddalenie odwołania w całości. 

-  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  wnoszącego  odwołanie  (w  tym 

zasadzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego). 

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, gdyż w zakresie zarzutu nr 2 i 

4, a także częściowo nr 1 dokonał zmian treści SIWZ, a w zakresie zarzutów nr 3 i 5, a także 

w pozostałej części zarzutu nr 1 odwołanie uważa za bezzasadne. 

W  zakresie  zarzutu  1  zamawiający  podniósł,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, 

zgodnie  z  art.  31  ustawy  P.z.p.,  za  pomocą  Programu  Funkcjonaino-Użytkowego.  Zakres  i 

formę  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  określa  rozporządzenie  Ministra Infrastruktury  z 

dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowe, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Wykonawca będzie odpowiedzialny za 

zaprojektowanie,  wykonanie  i  wykończenie  wszystkich  Robót  i  Wykonawca  winien  ocenić 

ostateczny koszt przyjętych ostatecznych rozwiązań projektowych. Zamawiający w Tomie V 

SIWZ (jako materiały niewiążące) udostępnił Wykonawcy między innymi Projekt Budowlany - 

dotyczy obwodnicy m. Bolków oraz Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków na 

podstawie,  których  wydana  została  Decyzję  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej 

(ZRID)  dla  zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą;  „Budowa  obwodnicy  miasta  Bolkowa  na 

kierunku Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu dróg krajowych nr 3 i 5, od km 4374-140 

drogi krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km". 

Ww. dokumenty umożliwiają jednak profesjonalnemu i doświadczonemu Wykonawcy 

sporządzenie  rzetelnej  kalkulacji  ceny  i  znacznie  ograniczają  ryzyko  wynikające  z  audytu 

BRD. 

Ponadto  Zamawiającym  zmienił  zapisy  SIWZ  Tom  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia 

(Program Funkcjonalno-Użytkowy) pkt 1.4.1.11. „Organizacja ruchu" w następujący sposób: 

Istniejący zapis; 

Zmiany  wynikające  z  Uzasadnienia  Zarządcy  Drogi,  o którym  mowa  w  art.  24  ust,  4 

ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych należy wprowadzić do realizacji i nie 

będą  powodowały  one  zwiększenia  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  oraz  przedłużenia 

Czasu na Ukończenie. 

Zastępuje się następującym: 

Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 i ust. 4 

ustawy  z  dnia  21  marca  1985  r.  o  drogach  publicznych  (tj.  Dz.U.  2015  poz.  460  ze  zm.) 

należy  wprowadzić  do  realizacji  i  nie  będą  powodowały  one  zwiększenia  Zaakceptowanej 

Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu na Ukończenie. 

W zakresie zarzutu 2 i 4 zamawiający stwierdził, iż, działając na podstawie art. 38 ust. 

4  ustawy  P.z.p.,  dokonał  zmiany  treści  s.i.w.z.,  którą  przekazał  wszystkim  wykonawcom 

uczestniczącym  w  postępowaniu.  Zmiany  wprowadzone  zostały  zgodne  z  żądaniem 

odwołującego w części dotyczącej zmiany zapisów s.i.w.z., tj. 

Żą

danie  nr  2  -  Zmiana  SIWZ  Tom  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (Program 

Funkcjonalno-Użytkowy) 

pkt 

„Zakres 

zasadniczych 

Robót 

budowlanych 

przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" polegająca na zmianie zapisu: 

Istniejący zapis: 

Zamawiający  wraz  z  PFU  dla  drogi  krajowej  udostępnia,  jako  (w  TOM  III  SIWZ) 

dokumenty wiążące Wykonawcę: 

• 

opinie      Wojewódzkiego    Urzędu    Ochrony    Zabytków    o    występujących  

elementach  podlegających ochronie w zakresie planowanej inwestycji - dotyczy obwodnicy 

m. Bolków; 

• 

decyzję  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (DŚU)  ~  dotyczy  obwodnicy  m. 

Bolków. 

Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ): 

• 

Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

raport o oddziaływaniu na środowisko ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

mapę  do  celów  opiniodawczych  -  dotyczy  przebudowy/rozbudowy  odcinka 

drogi krajowej nr 5; 

• 

postanowienie  nr  43/09  Wojewody  Dolnośląskiego  udzielenie  zgody  na 

odstępstwo  zastosowania  mniejszej  od  normatywnej  długości  odcinka  prostego  między 

odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

wyniki  badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki 

posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

Decyzję  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  (ZRID)  dla 

zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą:  „Budowa  obwodnicy  miasta  Bolkowa  na  kierunku 

Wrocław  -  Bolków  -  Jelenia  Góra,  w  ciągu  dróg  krajowych  nr  3  i  5,  od  km  437+140  drogi 

krajowej  nr  3  do  km  411+650  drogi  krajowej  nr  5,  długości  ok.  5,5  km"~  w  zakresie 

elementów  związanych  z  postanowieniami  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach, 

będącą dokumentem wiążącym, 

Powyższe  materiały  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  poza  zakresem 

wskazanym  w  PFU  jako  wiążący.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach 

poglądowych I może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

Zastępuje się następującym: 

Zamawiający  wraz  z  PFU  dla  drogi  krajowej  udostępnia,  jako  (w  TOM  III  SIWZ) 

dokumenty wiążące Wykonawcę: 

• 

opinie  Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków  o  występujących 

elementach  podlegających  ochronie  w  zakresie  planowanej  inwestycji  -  dotyczy  obwodnicy 

m. Bolków; 

• 

decyzję  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (DŚU)  -  dotyczy  obwodnicy  m. 

Bolków; 

• 

wyniki  badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki 

posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m, Bolków; 

• 

wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego w 2010 roku. 

Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące 

opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie: 

• 

Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

mapę  do  celów  opiniodawczych  ~  dotyczy  przebudowy/rozbudowy  odcinka 

drogi krajowej nr 5; 

• 

postanowienie  nr  43/09  Wojewody  Dolnośląskiego  udzielenie  zgody  na 

odstępstwo  zastosowania  mniejszej  od  normatywnej  długości  odcinka  prostego  między 

odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Decyzję  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  (ZRID)  dla 

zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą:  „Budowa  obwodnicy  miasta  Bolkowa  na  kierunku 

Wrocław  ~  Bolków  -  Jelenia  Góra,  w  ciągu  dróg  krajowych  nr  3  i  5,  od  km  437+140  drogi 

krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów 

związanych  z  postanowieniami  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  będącą 

dokumentem wiążącym; 

• 

postanowienie RDOŚ nr WOOŚ.050.12.2014.AMA.1 

• 

zaświadczenie o ostateczności decyzji środowiskowych uwarunkowaniach 

Materiały  przekazane  w  TOM-ie  V  SIWZ  w  zakresie  niewymienionym  powyżej  oraz 

wszystkie  inne  materiały  zawarte  w  TOM-ie  V  SIWZ  nie  stanowią  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może  je 

wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

Żą

danie  nr  4  -  Zmiana  SIWZ  Tom  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (Program 

Funkcjonalno-Użytkowy) 

pkt 

„Zakres 

zasadniczych 

Robót 

budowlanych 

przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" polegająca na zmianie zapisu: 

Istniejący zapis: 

Zamawiający  wraz  z  PFU  dla  drogi  krajowej  udostępnia,  jako  (w  TOM  III  SIWZ) 

dokumenty wiążące Wykonawcę: 

• 

opinie  Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków  o  występujących 

elementach  podlegających  ochronie  w  zakresie  planowanej  inwestycji  -  dotyczy  obwodnicy 

m. Bolków; 

• 

decyzję  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (DŚU)  -  dotyczy  obwodnicy  m. 

Bolków, 

Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ): 

• 

Projekt Budowlany ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m, Bolków; 

• 

raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

mapę  do  celów  opiniodawczych  -  dotyczy  przebudowy/rozbudowy  odcinka 

drogi krajowej nr 5; 

• 

postanowienie  nr  43/09  Wojewody  Dolnośląskiego  udzielenie  zgody  na 

odstępstwo  zastosowania  mniejszej  od  normatywnej  długości  odcinka  prostego  między 

odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

wyniki  badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki 

posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków, 

• 

Decyzję  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  (ZRID)  dla 

zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą:  „Budowa  obwodnicy  miasta  Bolkowa  na  kierunku 

Wrocław  -  Bolków  -  Jelenia  Góra,  w  ciągu  dróg  krajowych  nr  3  i  5,  od  km  437+140  drogi 

krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów 

związanych  z  postanowieniami  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  będącą 

dokumentem wiążącym. 

Powyższe  materiały  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  poza  zakresem 

wskazanym  w  PFU  jako  wiążący.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach 

poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

Zastępuje się następującym: 

Zamawiający  wraz  z  PFU  dla  drogi  krajowej  udostępnia,  jako  (w  TOM  III  SIWZ) 

dokumenty wiążące Wykonawcę: 

• 

opinie  Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków  o  występujących 

elementach  podlegających  ochronie  w  zakresie  planowanej  inwestycji  -  dotyczy  obwodnicy 

m. Bolków; 

• 

decyzję  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (DŚU)  -  dotyczy  obwodnicy  m, 

Bolków; 

• 

wyniki  badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki 

posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

wyniki Generalnego Pomiaru Ruchu Drogowego w 2010 roku, 

Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ) dokumenty w części wiążące, stanowiące 

opis przedmiotu zamówienia i wiążące Wykonawcę w poniżej wskazanym zakresie: 

• 

Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

raport o oddziaływaniu na środowisko ~ dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

mapę  do  celów  opiniodawczych  -  dotyczy  przebudowy/rozbudowy  odcinka 

drogi krajowej nr 5; 

• 

postanowienie  nr  43/09  Wojewody  Dolnośląskiego  udzielenie  zgody  na 

odstępstwo  zastosowania  mniejszej  od  normatywnej  długości  odcinka  prostego  między 

odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Decyzję  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  (ZRID)  dla 

zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą:  „Budowa  obwodnicy  miasta  Bolkowa  na  kierunku 

Wrocław  -  Bolków  -  Jelenia  Góra,  w  ciągu  dróg  krajowych  nr  3  i  5,  od  km  437+140  drogi 

krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok. 5,5 km"- w zakresie elementów 

związanych  z  postanowieniami  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  będącą 

dokumentem wiążącym; 

• 

zaświadczenie o ostateczności decyzji środowiskowych uwarunkowaniach 

Materiały  przekazane  w  TOM-ie  V  SIWZ  w  zakresie  niewymienionym  powyżej  oraz 

wszystkie  inne  materiały  zawarte  w  TOM-ie  V  SIWZ  nie  stanowią  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może  je 

wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

oraz 

Zmiana  SIWZ  Tom  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (Program  Funkcjonalno-

Użytkowy)  -dokumenty  udostępnione  w  wersji  elektronicznej  -  polegająca  na  usunięciu 

dokumentów  o  nazwie:  postanowienie  rdos  20.02.2014  (postanowienie  RDOŚ  nr 

WOOŚ.050.12.2014.  AMA.l)  i  ostateczność  DŚU  (zaświadczenie  o  ostateczności  decyzji 

ś

rodowiskowych uwarunkowaniach). 

oraz 

Zmiana  SIWZ  Tom  V  SIWZ  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  (Program  Funkcjonalno-

Użytkowy) - dokumenty udostępnione w wersji elektronicznej - polegająca na uzupełnieniu o 

dokumenty  o  nazwie:  postanowienie  rdos  20.02.2014  (postanowienie  RDOŚ  nr 

WOOŚ.050.12.2014.  AMA.l)  i  ostateczność  DŚU  (zaświadczenie  o  ostateczności  decyzji 

ś

rodowiskowych uwarunkowaniach). 

W  zakresie  zarzutu  3  zamawiający  stwierdził,  iż  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  w  pkt.  1.4,1.1.  jednoznacznie  wskazał,  które,  załączone  do  SIWZ,  dokumenty 

Wykonawca winien traktować jako wiążące a które jedynie jako materiał informacyjny; 

(.,.,) Zamawiający wraz z PFU dla drogi krajowej udostępnia, jako (w TOM III SIWZ) 

dokumenty wiążące Wykonawcę: 

• 

opinie  Wojewódzkiego  Urzędu  Ochrony  Zabytków  o  występujących 

elementach  podlegających  ochronie  w  zakresie  planowanej  inwestycji  -  dotyczy  obwodnicy 

m. Bolków; 

• 

decyzję  o  środowiskowych  uwarunkowaniach  (DŚU)  -  dotyczy  obwodnicy  m. 

Bolków; 

Zamawiający udostępnia (w TOM V SIWZ): 

• 

Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

Projekt Wykonawczy - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

raport o oddziaływaniu na środowisko - dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

mapę  do  celów  opiniodawczych  -  dotyczy  przebudowy/rozbudowy  odcinka 

drogi krajowej nr 5; 

• 

postanowienie  nr  43/09  Wojewody  Dolnośląskiego  udzielenie  zgody  na 

odstępstwo  zastosowania  mniejszej  od  normatywnej  długości  odcinka  prostego  między 

odcinkami krzywoliniowymi o zgodnym kierunku zwrotu - dotyczy obwodnicy m. Bolków; 

• 

wyniki  badań  geologiczno-inżynierskich  oraz  geotechniczne  warunki 

posadowienia obiektów budowlanych - dotyczy obwodnicy m. Bolków. 

• 

Decyzję  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej  (ZRID)  dla 

zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą:  „Budowa  obwodnicy  miasta  Bolkowa  na  kierunku 

Wrocław  -  Bolków  -  Jelenia  Góra,  w  ciągu  dróg  krajowych  nr  3  i  5,  od  km  437+140  drogi 

krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 5, długości ok, 5,5 km"- w zakresie elementów 

związanych  z  postanowieniami  decyzji  o  środowiskowych  uwarunkowaniach,  będącą 

dokumentem wiążącym. 

Powyższe  materiały  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  poza  zakresem 

wskazanym  w  PFU  jako  wiążący.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach 

poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

Zamawiający 

stwierdził, 

iż 

zarzut 

niejednoznacznego, 

niewyczerpującego, 

niedokładnego oraz niezrozumiałego określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie 

raportu  o  oddziaływaniu  na  środowisko,  jako  dokumentu  niewiążącego  dla  wykonawcy  jest 

bezpodstawny, Zamawiający jednoznacznie określił, iż dokumentem niewiążącym jest raport 

o  oddziaływaniu  na  środowisko  -  dotyczy  obwodnicy  m.  Bolków  -  oraz,  że  raport  ten  nie 

stanowi opisu przedmiotu zamówienia poza zakresem wskazanym w PFU jako wiążący. 

Ponadto  Zamawiającym  zmienił  zapisy  SIWZ  Tom  III  Opis  Przedmiotu  Zamówienia 

(Program  Funkcjonalno-Użytkowy)  pkt  1.4.1.1,  „Zakres  zasadniczych  Robót  budowlanych 

przewidzianych do zaprojektowania i wykonania" w następujący sposób: 

Istniejący zapis; 

Powyższe  materiały  nie  stanowią  opisu  przedmiotu  zamówienia  poza  zakresem 

wskazanym  w  PFU  jako  wiążący.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach 

poglądowych i może je wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

Zastępuje się następującym: 

Materiały  przekazane  w  TOM-ie  V  SIWZ  w  zakresie  niewymienionym  powyżej  oraz 

wszystkie  inne  materiały  zawarte  w  TOM-ie  V  SIWZ  nie  stanowią  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Wykonawca  otrzymuje  te  materiały  jedynie  w  celach  poglądowych  i  może  je 

wykorzystać oraz interpretować na własne ryzyko. 

W ocenie zamawiającego, odwołujący błędnie wskazał w przedstawionych zarzutach 

nakazanie  zamawiającemu  modyfikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu.  Ma  tym  etapie 

postępowania  nie  jest  możliwa  zmiana  ogłoszenia  o  zamówieniu,  gdyż  postępowanie 

prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  ograniczonego,  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  UE  nr  2015/S184333401  w  dniu  23.09.2015r.  i  nie 

zwierało zapisów o których mowa w odwołaniu. Zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą 

SIWZ, która przekazana została wraz zaproszeniem do składania ofert w dniu 15.03,2016r. 

W  związku  z  powyższym  żądanie  modyfikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu  należy  uznać  za 

bezpodstawne. 

W  zakresie  zarzutu  5,  zamawiający  podniósł,  że  przedmiotem  zamówienia  jest 

zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, 

zgodnie  z  art.  31  ustawy  P.z.p.,  za  pomocą  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego.  Zakres  i 

formę  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  określa  rozporządzenie  Ministra Infrastruktury  z 

dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowe, 

specyfikacji  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). 

Wykonawca  będzie  odpowiedzialny  za  zaprojektowanie,  wykonanie  i  wykończenie 

wszystkich  Robót  i  Wykonawca  winien  ocenić  ostateczny  koszt  przyjętych  ostatecznych 

rozwiązań projektowych. 

Zamawiający  w  Tomie  V  SIWZ  (jako  materiały  niewiążące)  udostępnił  Wykonawcy 

między innymi Projekt Budowlany - dotyczy obwodnicy m. Bolków oraz Projekt Wykonawczy 

- dotyczy obwodnicy m. Bolków na podstawie, których wydana została Decyzję o zezwoleniu 

na  realizację  Inwestycji  drogowej  (ZR.ID)  dla  zamierzenia  budowlanego  pod  nazwą: 

„Budowa obwodnicy miasta Bolkowa na kierunku Wrocław - Bolków - Jelenia Góra, w ciągu 

dróg krajowych nr 3 i 5, od km 437+140 drogi krajowej nr 3 do km 411+650 drogi krajowej nr 

5, długości ok. 5,5 km". 

W  ocenie  zamawiającego  ww.  dokumenty  umożliwiają  jednak  profesjonalnemu  i 

doświadczonemu  wykonawcy  sporządzenie  rzetelnej  kalkulacji  ceny  i  znacznie  ograniczają 

ryzyko wynikające z uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili  

- wykonawca Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna w Szczecinie,  

-  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  Max  Bogl  Polska 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Szczecinie , (2) Max Bogl Stiftung & Co. KG 

w Sengenthal (Niemcy). 

Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 8 kwietnia 2016 roku cofnął zarzuty nr 2, 3 i 4 

oraz zarzut 1 w zakresie dotyczącym podania nieprawidłowej podstawy prawnej. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  treść  zakwestionowanych  i  podanych  w  odwołaniu  postanowień 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  jest  zgodna  z  ich  rzeczywistym  brzmieniem 

zawartym w s.i.w.z. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W ocenie Izby należy uznać za zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 

2,  art.  31  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  art.  5,  353

oraz  471  i  473  §  Kodeksu  cywilnego  poprzez 

wprowadzenie do s.i.w.z. warunku określonego w ust. 1.4.1.11 PFU o treści: 

Zmiany wynikające z Uzasadnienia Zarządcy Drogi, o którym mowa w art. 24 l ust. 4 ustawy 

z  21  marca  1985  o  drogach  publicznych,  należy  wprowadzić  do  realizacji  i  nie  będą 

powodowały one zwiększenia Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej oraz przedłużenia Czasu 

na Ukończenie. 

Zgodnie  z  art.  24h  pkt  1  lit.  b  ustawy  z  dnia  21  marca  1985  roku  o  drogach 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  460  ze  zm.),  zarządzanie  bezpieczeństwem  dróg  w 

transeuropejskiej  sieci  drogowej  polega  na  przeprowadzeniu  audytu  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego.  

Stosownie  do  art.  24l  ust.  1  wskazanej  ustawy,  audyt  bezpieczeństwa  ruchu 

drogowego  wymaga  przedstawienia  jego  wyniku,  na  który  składają  się  sprawozdanie  oraz 

sformułowane na jego podstawie zalecenia dla zarządcy drogi. Zarządca drogi, w myśl ust. 

2,  uwzględnia  wynik  audytu  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  na  dalszych  etapach 

przygotowania, budowy i użytkowania drogi. W uzasadnionych przypadkach zarządca drogi 

może  nie  uwzględnić  wyniku  audytu  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego  (ust.  3).  W 

przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  3,  zarządca  drogi  jest  obowiązany  do  opracowania 

uzasadnienia  stanowiącego  załącznik  do  wyniku  audytu  bezpieczeństwa  ruchu  drogowego 

ust. 4). 

Ze  wskazanych  wyżej  przepisów  ustawy  o  drogach  publicznych  wynika,  iż  zarządca 

drogi  może  odstąpić  od  uwzględniania  wyników  audytu,  przedstawiając  stosowne 

uzasadnienie.  W  chwili  składania  ofert  wykonawca  nie  ma  wiedzy  co  do  tego,  czy  taka 

sytuacja  będzie  miała  miejsce  oraz  jaki  będzie  zakres  ewentualnych  zmian.  Ewentualne 

ryzyko  związane  z  wprowadzanymi  zmianami  obciążać  będzie  wówczas  wykonawcę.  Z 

uwagi na brak wiedzy co do zakresu zmian oraz ich wpływu na wartość wykonywanych prac 

oraz  innych  elementów  związanych  z  realizacją  zamówienia  (np.  czasu)  obciążanie  tym 

ryzykiem w całości wykonawcę należy uznać za niewłaściwe. 

Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia art. 29 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 31 

ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie do s.i.w.z. w ust. 1.4.1.3.2. PFU zapisu o treści: 

Ciągi  pieszo  rowerowe,  chodniki,  ścieżki/drogi  rowerowe  należy  zaprojektować  i  wykonać 

zgodnie  z  warunkami  technicznymi  oraz  w  miejscach  /  o  parametrach,  które  wynikną  z 

uzgodnień z zarządcą drogi i potrzeb BRD. 

Również w tym przypadku całe ryzyko ewentualnych zmian obciąży wykonawcę. 

Sporządzanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  należy  do  wyłącznych  uprawnień  oraz 

obowiązków  zamawiającego  i  jest  jedną  z  najważniejszych  czynności  związanych  z 

przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na 

rzeczywiste potrzeby zamawiającego. 

Zasady  sporządzania  opisu  przedmiotu  zamówienia  zostały  określone  w  art.  29-31 

ustawy  Pzp.  Opis  przedmiotu  zamówienia    odzwierciedla  rzeczywiste  potrzeby 

zamawiającego,  umożliwia  wykonawcy  obliczenie  ceny  oferty  oraz,  zgodnie  z  zasadą 

równego  traktowania  wykonawców,  zapewnia,  że  wszyscy  wykonawcy  rozumieją  opis 

przedmiotu zamówienia tak samo. 

Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za 

pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 ustawy 

Pzp).  

Izba  wskazuje,  iż  w  czasie  trwania  umowy  zakres  wykonywanych  robót  może  ulec 

zmianie.  Niemniej  jednak  uprawnienie  zamawiającego  do  kształtowania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z  jego  potrzebami  nie  oznacza  prawa  do  zupełnie  dowolnego 

kształtowania  wymagań  specyfikacji,  które  mogą  prowadzić  do  obciążenia  wykonawcy  w 

stopniu  wykraczającym  ponad  uzasadnione  potrzeby  zamawiającego.  Zamawiający  w 

szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią 

art. 353

 oraz art. 5 K.c., co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z 

właściwością  stosunku  zobowiązaniowego,  ustawą  lub  zasadami  współżycia  społecznego. 

Właściwość  (naturę)  stosunku  należy  rozumieć  jako  nakaz  respektowania  podstawowych 

cech  stosunku  kontraktowego,  które  stanowią  o  jego  istocie.  Sąd  Najwyższy  w  uchwale 

podjętej  w  składzie  7  sędziów  z  dn.  22  maja  1991  roku  podkreślił,  iż  „Natura  umowy 

gospodarczej  i  generowanego  przez  nią  stosunku  sprowadza  się  generalnie  do  tego,  że 

wyraża  ona  i  pozwala  realizować  interes  każdej  ze  stron,  ponieważ  zaś  interesy  te  bywają 

przeciwstawne, istotę umowy stanowi uzgodnienie woli stron, wyrażające ich interesy. Zgoda 

obydwu  stron jest  oczywistym  wymogiem  tak  przy  zawarciu  umowy,  jak  i  przy  zmianach jej 

treści,  stąd  też  nawet  przy  najdalej  idących  ułatwieniach  w  realizacji  inicjatywy  zmian 

pozostawiona jest drugiej stronie możliwość odmowy zgody na zmiany. W tym stanie rzeczy 

za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko 

strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków”. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………