KIO 441/16 WYROK dnia 6 kwietnia 2016 r.

KIO 441/16

Sygn. akt: KIO 441/16 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:             Paulina Zielenkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  marca  2016  r.  przez  wykonawcę 

B.J., 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowe  SOS 

BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5A lok. 31,                           01-318 Warszawa  w 

postępowaniu prowadzonym przez 

Miasto Stołeczne Warszawa,                 Pl. Bankowy 3/5, 

00-950 Warszawa 

przy udziale wykonawcy 

A.B., prowadzącego działalność gospodarczą pod A.B. „A & M 

Partners, EKO-PARTNER”, ul. Batorego 18                    lok. 233/234, 02-591 Warszawa, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego

orzeka: 

1.  uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  zwrócenia  się  do 

wykonawcy  A.B.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  A.B.  „A  &  M 

Partners,  EKO-PARTNER”,  ul.  Batorego  18                                          lok.  233/234,  02-591 

Warszawa o udzielenie wyjaśnień i nakazuje zamawiającemu zwrócenie się do tego 

wykonawcy o złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących elementów oferty 

mających wpływa na wysokość ceny zgodnie                 z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych                 (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 

2164), w pozostałym zakresie oddala odwołanie,  

KIO 441/16

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę 

B.J.,  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowe  SOS  BARWIT  B.J.,  ul. 

Klemensiewicza 5A lok. 31, 01-318 Warszawa i: 

zalicza    w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

B.J., 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowe 

SOS BARWIT B.J., ul. Klemensiewicza 5A lok. 31, 01-318 Warszawa tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od 

Miasta Stołecznego Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa na 

rzecz  wykonawcy 

B.J.,  prowadzącej  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo Usługowe SOS BARWIT B.J.,                            ul. Klemensiewicza 

5A  lok.  31,  01-318  Warszawa kwotę 18 600  zł  00  gr (słownie: osiemnaście tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 441/16

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej                   

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………………… 

KIO 441/16

U z a s a d n i e n i e 

 
W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Świadczenie  usług                         

z  zakresu  bieżącego  utrzymania  czystości  w  budynkach  Urzędu  m.st.  Warszawy”  – 

ZP/LL/271/III-23/16, prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa (dalej „zamawiający”)     

w trybie przetargu nieograniczonego, wykonawca B.J., prowadząca działalność gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowe  SOS  BARWIT  B.J.,  ul.  Klemensiewicza  5A  lok.  31, 

01-318  Warszawa  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie,  zarzucając  zamawiającemu 

naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia        29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 90 ust. 1, poprzez jego niezastosowanie, tj. nie zwrócenie się do wykonawcy A&M 

Partners A.B. (dalej „przystępujący”) o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  podczas  gdy 

zwrócenie  się  przez  zamawiającego  do  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  w 

przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  jest  obligatoryjne  w  sytuacji,  gdy  ceny  oferty  jest 

niższa o 30% od wartości przedmiotu zamówienia, 

2.  art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez błędne uznanie, iż treść oferty przystępującego odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ),  a  co  za  tym  idzie 

nieodrzucenie tejże oferty w związku z tym, że: 

a)  zgodnie z pkt 12.2.1. SIWZ wykonawca jest zobowiązany wykazać, że w okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności 

jest  krótszy  –  w  tym  okresie  –  realizują  lub  zrealizowali  co  najmniej  2  usługi, 

polegające  na:  sprzątaniu  pomieszczeń  biurowych,  ciągów  komunikacyjnych                      

i  toalet,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  500  000,00  zł  brutto  każda  podczas,  gdy 

załączone do oferty przystępującego referencje oraz część oferty – Załącznik nr 4 

do SIWZ (Wykaz usług) są niewystarczające do uznania ich za spełniające wymogi 

pkt 12.1.2. w zw. z pkt. 12.2.1. SIWZ; 

b)  zgodnie  z  pkt  26.4.1  i  26.4.2  SIWZ    wykonawca  jest  zobowiązany  określić                          

w  procentach  udział  pracowników,  którzy  podczas  realizacji  zamówienia  będą 

zatrudnieni  na  podstawie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze  czasu  pracy 

podczas,  gdy  przystępujący  w  treści  oferty  nie  wskazał  konkretnej  wartości 

procentowej,  lecz  oświadczył,  iż  przedmiotowe  zamówienie  będzie  realizowane 

przez  pracowników,  spośród  których  co  najmniej  „ponad  80%”  zatrudnionych 

będzie na podstawie umowy o pracę, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  4,  poprzez  błędne  uznanie,  iż  oferta  przystępującego  nie  zawiera 

KIO 441/16

rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie, poprzez nieodrzucenie tejże oferty. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienia czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

2.  zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i odrzucenie oferty przystępującego, 

3.  kontynuowania postępowania przetargowego i dokonania wyboru oferty odwołującego 

jako najkorzystniejszej. 

Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz odwołującego się, w tym                 

w szczególności kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł, a także uiszczonych 

kosztów odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z oferty przystępującego 

na okoliczność nie udowodnienia braku zastosowania rażąco niskiej ceny oraz na okoliczność 

niezgodności oferty tegoż wykonawcy z wymogami SIWZ oraz przepisami prawa. 

Odwołujący podał, że wartość zamówienia oszacowano na 3 mln złotych brutto oraz, 

ż

e w postępowaniu oferty złożył m.in. odwołujący oraz przystępujący, którego oferta opiewała 

na  kwotę  łączną  1.965.281,06  zł  brutto,  tj.  ok.  65%  szacowanej  wartości  przedmiotu 

zamówienia. 

Podał  nadto,  że  w  toku  postępowania  zamawiający  nie  wezwał  żadnego                                    

z  wykonawców do udzielenia  wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów 

oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  związku  z  możliwością  zastosowania  ceny 

rażąco niskiej. 

Wskazał,  że  w  dniu  18  marca  2016  roku  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, złożonej przez przystępującego. 

W  odniesieniu  do  zaniechania  zwrócenia  się  do  przystępującego  o  udzielenie 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 

ustawy Pzp  „Jeżeli cena oferty wydaje są rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  w  szczególności  jest  niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny”. 

Stwierdził, że powyższe oznacza, iż w przypadku gdy cena łączna oferty wykonawcy 

jest  niższa  od  30%  od  wartości  zamówienia,  zamawiający  jest  zobligowany  zwrócić  się                       

o  udzielenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny.  Dodał,  że  na  istnienie  takiego 

KIO 441/16

obowiązku wskazuje już literalna wykładnia przywołanego przepisu, w którym to ustawodawca 

użył zwrotu „zamawiający zwraca się” – w przypadku, gdy wezwanie do złożenia wyjaśnień 

byłoby  fakultatywne  i  zależało  od  swobodnej  decyzji  zamawiającego,  w  treści  przepisu 

umieszczono by sformułowanie „zamawiający może zwrócić się”. 

Stwierdził,  że  w  niniejszym  przypadku,  cena  oferty  będzie  niższa  od  wartości 

zamówienia ustalonej na kwotę 3 mln zł o ponad 30%, jeśli wykonawca ustali ją w wysokości 

nie  wyższej  niż  2,1  mln  zł  –  cena  łączna  oferty  przystępującego  opiewała  na  kwotę 

1.965.281,06 zł, tj. była o 34,5% niższa od wartości zamówienia. 

Odwołujący podsumował, że zamawiający nie wykonał ciążącego na nim obowiązku 

ustawowego,  co  doprowadziło  do  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  sposób 

bezprawny,  po  przeprowadzeniu  niepełnego  postępowania,  wobec  czego  zasadne  jest 

żą

danie 

nakazania 

zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej. 

W  odniesieniu  do  zarzutu  niezgodności  oferty  przystępującego  z  treścią  SIWZ 

odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt.  12.2.1  SIWZ,  za  spełniających  warunki  udziału                                  

w postępowaniu zamawiający uzna wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – realizują 

lub  zrealizowali  co  najmniej  2  usługi  polegające  na:  sprzątaniu  pomieszczeń  biurowych, 

ciągów komunikacyjnych i toalet, o wartości nie mniejszej niż 500 000.00 zł brutto każda. 

Podał  także,  że  ocena  powyższego  ma  być  przeprowadzana  na  podstawie  

oświadczeń wykonawcy lub przedstawionych przez niego dokumentów.  

Stwierdził,  że  co  prawda  przystępujący  wskazał  w  Wykazie  Usług,  stanowiącym 

Załącznik nr 4 do SIWZ, iż usługi przez niego wykonywane na rzecz POLAQUA sp. z o.o. oraz 

Totalizatora Sportowego sp. z o.o. Oddział Wyścigi Konne w Warszawie obejmowały zarówno 

sprzątanie pomieszczeń biurowych, jak i ciągów komunikacyjnych i toalet, jednakże – podniósł 

–  twierdzenia te nie pokrywają się z treścią załączonych do oferty referencji. 

Wskazał,  że  w  piśmie  Kierownika  Administracji  POLAQUA  sp.  z  o.o.  z  dnia                                          

14 marca 2016 r. podano, że przystępujący świadczy usługi porządkowe w pomieszczeniach 

biurowych w budynkach, zaś w opinii Zastępcy Dyrektora Oddziału Wyścigi Konne Warszawa 

Służewiec  z  dnia  15  lutego  2016  r.,  że  zakres  utrzymania  czystości  przez  przystępującego 

obejmuje,  między  innymi:  sprzątanie  pomieszczeń  biurowych  o  powierzchni  449  m

. Wedle 

odwołującego  pozostałe  czynności  wymienione  w  liście  referencyjnym  są  irrelewantne                       

w  świetle  SIWZ,  która  stawia  przed  wykonawcami  obowiązek  wykazania  doświadczenia 

jedynie w zakresie sprzątania pomieszczeń biurowych, ciągów komunikacyjnych oraz toalet.  

KIO 441/16

Stanął  na  stanowisku,  że  wymagania  SIWZ  zostałyby  spełnione  w  sytuacji,  gdyby 

przystępujący  wykazał,  że  usługa  świadczona  dla  Totalizatora  Sportowego  sp.  z  o.o.                             

w zakresie sprzątania pomieszczeń biurowych przedstawiała wartość powyżej 500.000,00 zł, 

co  jednak  nie  jest  możliwe  –  aby  w  wymaganym  okresie  3  lat,  tj.  od  01.03.2013  r.  do 

15.03.2013 r., przystępujący wykonał usługę sprzątania pomieszczeń o powierzchni 449 m

 za 

kwotę powyżej 500.000,00 zł, musiałby otrzymywać wynagrodzenie w wysokości co najmniej 

30,93 zł/m

 brutto miesięcznie, co w warunkach rynkowych nie jest możliwe.  

Dodał,  że  przystępujący  w  Formularzu  Cenowym  określił  cenę  jednostkowa  brutto 

miesięcznie  za  utrzymanie  czystości  we  wszystkich  lokalizacjach  na  kwotę  2,24  zł,  wobec 

czego  powinien  być  świadomy  braku  możliwości  osiągnięcia  wynagrodzenia  w  wysokości                 

o ponad 28 zł wyższego. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że w żadnym z przedstawionych listów referencyjnych nie 

znajdują  potwierdzenia  wskazania  przystępującego  dotyczące  posiadanego  doświadczenia                      

w zakresie sprzątania ciągów komunikacyjnych oraz toalet.  

Podkreślił, że w opinii Totalizatora Sportowego sp. z o.o. przedmiot prac jest omówiony             

w sposób rozbudowany i szczegółowy – sprzątanie toalet i ciągów komunikacyjnych zostałoby 

opisane, gdyby należało do zakresu obowiązków przystępującego. 

Podniósł,  że  w  Wykazie  Usług,  w  rubryce  „wartość  zrealizowanej  usługi  do  terminu 

składania ofert w złotych polskich (brutto)”, przystępujący podał wartość zbyt ogólną, wpisując 

sformułowanie  „powyżej  500.000,00  zł”  –  nazwa  rubryki  wskazuje  bowiem  wyraźnie                                    

i jednoznacznie, że konieczne jest podanie dokładnej wartości zrealizowanej usługi, a nie tylko 

oświadczenie, że przekracza ona wymagany w SIWZ próg. 

Odwołujący  wskazał  nadto,  że  obowiązek  posiadania  odpowiedniej  wiedzy                                      

i doświadczenia jest nie tylko wymogiem SIWZ, ale również ustawy (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp)  wobec  czego  brak  zadośćuczynienia  tym  wymaganiom  aktualizuje  po  stronie 

zamawiającego wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. 

Podsumował,  że  przystępujący  nie  wykazał  w  sposób  wystarczający  posiadanego 

doświadczenia, a co za tym idzie jego oferta nie spełniła wymogów określonych w pkt. 12.1.2 

SIWZ, co powoduje konieczność jej odrzucenia. 

W  odniesieniu  do  udziału  pracowników  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę 

odwołujący podał, że jednym z określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert jest „Zatrudnienie 

pracowników  na  umowę  o  pracę”  zaś  zgodnie  z  pkt.  7  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia, 

„Wykonawca zobowiązany jest do Zapewnienia zatrudniania na podstawie umowy o pracę, co 

najmniej 50% pracowników.  

Wyjaśnił, że punkty w ramach oceny ofert przyznawane są w zależności od wskaźnika 

procentowego udziału pracowników pozostających w stosunku pracy (pkt. 26.4.1. SIWZ). 

KIO 441/16

Wskazał,  że  w  punkcie  2  Formularza  oferty,  stanowiącego  Załącznik  nr  1  do  SIWZ, 

wykonawca zobowiązany jest oświadczyć, ile procent pracowników będzie zatrudnionych na 

podstawie umowy o pracę.  

Zdaniem  odwołującego,  zarówno  treść  SIWZ  w  zakresie  kryteriów  oceny  ofert,  jak                       

i  formularza  ofertowego  stawiają  przed  wykonawcą  obowiązek  podania  konkretnego, 

minimalnego wskazania procentowego, wobec czego nie jest więc wystarczające, a co za tym 

idzie  spełniające  wymogi  SIWZ,  wskazanie,  że  „przedmiotowe  zamówienie  będzie 

realizowane  przy  udziale  pracowników,  spośród  których  co  najmniej  powyżej  80% 

pracowników  będzie  zatrudnionych  na  podstawie  umowy  o  pracę”.  Dodał,  że  nawet  ze 

względów gramatycznych takie wskazanie jest nieprawidłowe. 

Wedle  odwołującego  użycie  takiego  sformułowania  przez  przystępującego  daje  mu 

powody  do  przypuszczeń,  iż  wyliczenia  ofertowe  konkurenta  nie  zostały  przeprowadzone                        

w sposób rzetelny i profesjonalny. Uznał, że przystępujący wpisał wskazaną wartość jedynie 

po to, aby uzyskać maksymalną liczbę punktów w zakresie omawianego kryterium oceny ofert, 

nie  wykonał  natomiast  żadnych  obliczeń  i  nie  skonfrontował  treści  oferty  ze  stanem 

rzeczywistym.  

Stwierdził, że cała treść oferty przystępującego potwierdza brak należytej staranności 

po  jego  stronie  –  podanie  w  Wykazie  usług  kwoty  zrealizowanych  uprzednio  zamówień                                    

w  wysokości  „powyżej  500.000,00  zł”  również  wskazuje  na  chęć  dostosowania  oferty  do 

wymogów  SIWZ  bez  dokonywania  rzetelnych  obliczeń  odnoszących  się  do  stanu 

rzeczywistego. 

Podsumował, że oświadczenie, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przy 

udziale  pracowników,  spośród  których  co  najmniej  powyżej  80%  pracowników  będzie 

zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, jest niezgodne z treścią SIWZ, a co za tym idzie 

oferta przystępującego powinna podlegać odrzuceniu. 

W  odniesieniu  do  zaniechania  odrzucenia  oferty  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny 

odwołujący  podniósł,  że  cena  łączna  oferty  przystępującego  była  o  ponad  30%  niższa  niż 

szacunkowa wartość zamówienia.  

W  ocenie  odwołującego,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  to  wystarczająca 

przesłanka  do  uznania,  iż  możliwość  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie                                         

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego budzi wątpliwości, toteż w takiej sytuacji 

zamawiający jest zobowiązany zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień.  

Stanął  na  stanowisku,  że  od  tego  momentu,  wobec  powstania  wysokiego 

prawdopodobieństwa zastosowania rażąco niskiej ceny, to na wykonawcy, zgodnie z art. 90            

ust. 2 PZP, spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie. 

Zasada  ta  obowiązuje  również  –  kontynuował  odwołujący  –  w  toku  postępowania 

KIO 441/16

odwoławczego, co znajduje potwierdzenie w art. 190 ust. 1a ustawy Pzp. 

Podsumował,  że  wobec  powyższego  nie  musi  za  pomocą  środków  dowodowych 

wykazywać, iż wykonawca zastosował cenę rażąco niską; wystarczające jest powzięcie w tym 

zakresie  wątpliwości,  co  w  niniejszym  przypadku  jest  uzasadnione  ze  względu  na  podanie 

przez  przystępującego  ceny  łącznej  oferty  w  kwocie  o  ponad  30%  niższej  niż  wartość 

przedmiotu zamówienia. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przedłożonej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia    4  kwietnia  2016  r., 

Odpowiedzi  na  odwołanie

  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  4  kwietnia  2016  r., 

Specyfikacji 

Istotnych 

Warunków 

Zamówienia 

dotyczącej 

postępowania 

prowadzonego  przez  Totalizator  Sportowy  Sp.  z  o.o.    Nr  sprawy  281/201,  Protokołu 

ZP-PN  dotyczącego  postępowania  zamawiającego  Nr  sprawy  ZP/LL/271/III-227/15,                   

a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład 

orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  ze  względu  na  potwierdzenie  się  jednego                      

z zarzutów odwołania (zarzut pierwszy). 

Zarzut zaniechania zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Bezsporny  był  fakt,  że  cena  ofertowa  przystępującego  w  wysokości  1 965 281,06  zł 

(Protokół ZP-PN pkt 9 Zestawienie ofert, Formularz oferty przystępującego) jest o ponad 30 % 

niższa (tj. o 34,5 %) od wartości szacunkowej zamówienia w wysokości 3 000 000,00 zł brutto 

(2 439 024,39 zł netto – Protokół ZP-PN pkt 2 Zestawienie ofert – która to wysokość, zgodnie                                   

z  oświadczeniem  zamawiającego  złożonym  na  posiedzeniu,  nie  uwzględnia  wartości 

przewidywanych zamówień uzupełniających). 

Pomimo  tego,  że  cena  ofertowa  przystępującego  jest  o  34,5  %    niższa  od  wartości 

szacunkowej  zamówienia  (w  Odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  potwierdził,  że  jest 

niższa  o  34,5  %  od  wartości  szacunkowej  zamówienia)  zamawiający  twierdził,  że  nie 

obligowało go to do zwrócenia się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień w tym złożenie 

dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość,  ponieważ  cena 

KIO 441/16

ofertowa  przystępującego  nie  była  niższa  o  30%  od  średniej  cen  wszystkich  złożonych                       

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  ofert  (stanowiła  –  wedle 

zestawienia przygotowanego przez zamawiającego –  75, 27 %). 

Zamawiający 

rozstrzygające 

znaczenie 

przypisał 

relacji 

ceny 

ofertowej 

przystępującego  do  średniej  cen  wszystkich  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu                    

o udzielenie zamówienia ofert, ignorując relację ceny ofertowej przystępującego do wartości 

szacunkowej zamówienia. 

Stanowisko zamawiającego nie jest prawidłowe. 

W  przepisie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  ustawodawca  wskazał,  że  zamawiający  ma 

obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień zawsze wtedy, gdy cena oferty wydaje 

się  zamawiającemu  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  –  jako  przykład, 

kiedy cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego (a tym samym powinna prowadzić do 

skierowanie  żądania  złożenia  wyjaśnień),  ustawodawca  podał  dwie  sytuacje:  gdy  cena  jest 

niższa  o  30 %  od  wartości  zamówienia  lub  (alternatywa  nierozłączna)  gdy  cena jest  niższa                

o 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W obu tych przypadkach – 

sytuacjach  (występujących  tak  odrębnie, jak  i  łącznie)  zamawiający  ma  obowiązek  wezwać 

wykonawców  (choć  mogą  istnieć  także  inne  sytuacje,  które  wzbudzić  mogą  wątpliwości 

zamawiającego uzasadniające kierowanie żądania złożenia przez wykonawcę wyjaśnień) do 

złożenia  wyjaśnień  w  tym  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny. 

Wobec brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, ustalenie przez zamawiającego, 

ż

e  cena  ofertowa  przystępującego  jest  niższa  o  ponad  30%  od  wartość  zamówienia,                           

tj.  ustalenie  wystąpienia  jednego  z  dwóch  wprost  wskazanych  przez  ustawodawcę 

przypadków,  obligowało  zamawiającego  do  zwrócenie  się  do  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość 

ceny. 

Ponieważ  obowiązku  tego  zamawiający  zaniechał,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

zamawiający  naruszył  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  nakazał  zamawiającemu 

zwrócenie  się  do  przystępującego  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływa na wysokość ceny zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Dodatkowo, 

wobec 

podnoszonej 

przez 

zamawiającego 

„niekonsekwencji 

ustawodawcy”  („albowiem  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  wartość  zamówienia 

podawana jest zawsze w kwocie netto. A zatem porównywanie tych dwóch wartości staje się 

niemożliwe” – str. 2 Odpowiedzi na odwołanie) skład orzekający Izby wskazuje, że „Co prawda 

rzeczywiście  szacunkowa  wartość  zamówienia,  zgodnie  z  art.  32  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  odnosi  się  do  „całkowitego  szacunkowego  wynagrodzenia 

KIO 441/16

wykonawcy,  bez  podatku  od  towarów  i  usług”,  a  w  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  wskazano,  że  wartość  ta  ma  być  powiększona  o  ten  podatek,  jednak  nie 

można tego przepisu interpretować z całkowitym pominięciem zasad logiki. Tak więc należy 

porównywać ze sobą rzeczy porównywalne, czyli wartość netto z netto, brutto z brutto, inaczej 

już na samym wstępie porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób fałszującą jego 

wynik”  –  za  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  lutego  2015  r.  sygn.  akt                          

KIO 148/15). 

„Interpretacja  pojęcia  „wartość  zamówienia”  literalnie  ze  znaczeniem  tego  pojęcia, 

jakie mu nadaje art. 32 ust. 1 ustawy Pzp, szczególnie w sytuacji określonej w art. 90 ust. 1 

ustawy  Pzp,  prowadziłoby  do  nieracjonalnych  wniosków,  nonsensów  (wykładnia  ad 

absurdum)” – za wyrokiem z dnia 9 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 165/15. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  pomimo  iż  treść  oferty 

przystępującego nie odpowiada treści SIWZ w związku z tym, że: 

a)  załączone do oferty przystępującego referencje oraz część oferty – Załącznik nr 4 do 

SIWZ  (Wykaz  usług)  są  niewystarczające  do  uznania  ich  za  spełniające  wymogi                     

pkt 12.1.2. w zw. z pkt. 12.2.1. SIWZ, 

b)  przystępujący  w  treści  oferty  nie  wskazał  konkretnej  wartości  procentowej,  lecz 

oświadczył,  iż  przedmiotowe  zamówienie  będzie  realizowane  przez  pracowników, 

spośród których co najmniej „ponad 80%” zatrudnionych będzie na podstawie umowy 

o pracę,  

nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  częścią  III  pkt  12.2.1.  SIWZ  „Za  spełniających  warunki  udziału                                  

w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – realizują 

lub  zrealizowali  co  najmniej  2  usługi  polegające  na:  sprzątaniu  pomieszczeń  biurowych, 

ciągów komunikacyjnych i toalet, o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto każda”. 

Zgodnie zaś z częścią III pkt 13.2.1. SIWZ zamawiający za potwierdzające spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt. 12 uznał m.in.: wykaz wykonanych 

lub  wykonywanych  głównych  usług  (wzór  stanowił  załącznik  nr  4  do  SIWZ)  oraz  dowody                      

w postaci przykładowo poświadczeń, referencji potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi 

zostały  wykonane  należycie,  a  w  przypadku  usług  nadal  wykonywanych  poświadczenie, 

KIO 441/16

wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem składania ofert. 

We  wzorze  wykazu  usług  (załącznik  nr  4  do  SIWZ)  w  kolumnie  „3”  zamawiający 

zażądał  podania:  „wartość  zrealizowanej  usługi  do  terminu  składania  ofert  w  zł  polskich 

(brutto)”. 

Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi: 

sprzątanie  pomieszczeń  biurowych,  ciągów  komunikacyjnych  i  toalet    w  budynkach 

przy  ul.  Dworskiej  1  w  Wólce  Kozodawskiej  o  powierzchni  ponad  3 000  m

,  nadal 

wykonywane od dnia 15 lipca 2013 r. na rzecz Polaqua Sp. z o.o.  o wartości „powyżej 

5 000000,00 zł”, 

sprzątanie  pomieszczeń  biurowych,  ciągów  komunikacyjnych  i  toalet    w  budynkach 

biurowych  administracji  oraz  na  terenie  Trybuny  Głównej,  dżokejki  i  wieży 

sędziowskiej, w odniesieniu do których przystępujący oświadczył dodatkowo: „W wyżej 

wymienionych  obiektach  znajdują  się  pom.  biurowe  administracji  i  nadzoru  nad 

przebiegiem  wyścigów  konnych,  biura  sędziów  antydopingowych,  lekarzy,  komisji                 

o  pow.  6700  m

”,  nadal wykonywane  od  dnia  1 marca  2013  r.  na  rzecz  Totalizatora 

Sportowego Sp. z o.o. „powyżej 5 000000,00 zł”. 

W  odniesieniu  do  usługi  z  pozycji  1  przystępujący  złożył  List  referencyjny                                    

z  14  marca  2016  r.,  w  którym  podano:  „Polaqua  Sp.  z  o.o.  zaświadcza,  że  firma  A&M 

PARTNERS od lipca 2013 roku świadczy usługi porządkowe w pomieszczeniach biurowych                

w budynkach przy ul. Dworskiej 1 w Wólce Kozodawskiej. Aktualnie sprzątana powierzchnia 

wynosi  ok. 3 000 m

. W tym okresie dali poznać się jako rzetelny i solidny partner, wykazując 

się  dobrą  organizacją  w  zakresie  świadczonych  usług.  Z  pełnym  przekonaniem  możemy 

zaświadczyć, że firma A&M PARTNERS bardzo dobrze  wywiązuje się ze swoich obowiązków 

związanych  z  obsługą  naszej  firmy  oraz  elastycznie  reaguje  na  nasze  zmieniające  się 

potrzeby. Ze względu na duże doświadczenie, profesjonalny i nowoczesny sprzęt, solidność     

w wykonywaniu  usług  i wykwalifikowany  personel,  firmę  A&M  PARTNERS  możemy  polecić 

jako odpowiedzialnego i kompetentnego Wykonawcę zleconych usług”. 

W odniesieniu  do  usługi  z  pozycji  2  przystępujący  złożył  Opinię  z  15  lutego  2016 r.,               

w której podano: „Firma A&M PARTNERS A.B. z siedzibą w Warszawie (…) zgodnie z umową 

nr DZA/503-7/2013 z dnia 27.02.2013 roku na zlecenie Totalizatora Sportowego sp. z o.o. od 

dnia 01.03.2013 wykonuje prace w zakresie utrzymania czystości oraz pielęgnację zieleni na 

terenie oddziału Wyścigi Konne na Służewcu w Warszawie                     o powierzchni 57 ha. (…) 

Zakres  w  ramach  obsługi  pomieszczeń  trybuny  głównej  i  terenu  wokół  trybun:  -  sprzątanie 

pomieszczeń Trybuny Głównej wraz z dżokejką i wieżą sędziowską – 6 200m

, - sprzątanie 

terenu wokół trzech trybun i biurowca – 11 ha, - opieka nad rabatami kwiatowymi. (…) prace 

KIO 441/16

zostały wykonane profesjonalnie w uzgodnionym terminie i z należytą starannością”. 

Jednym z kryteriów oceny, zgodnie z częścią V pkt 25 SIWZ ofert było „Zatrudnienie 

pracowników na umowę o pracę”, któremu zamawiający przypisał 25 % znaczenie.  

W  części  V  pkt  26.4.1.  SIWZ  zamawiający  podał,  że  ocena  ofert  w  tym  kryterium 

będzie dokonana na podstawie oświadczenie wykonawcy zawartego w formularzu ofertowym 

– przedziałom 50-54 %, 55-65 %, 66-80 %, powyżej 80 % zamawiający przypisał odpowiednio 

0, 5, 10 i 20 pkt. 

W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) zamawiający ujął, przewidziane do 

wypełnienia  przez  każdego  wykonawcę,  zdanie  o  treści:  „Oświadczamy,  że  przedmiotowe 

zamówienie będzie realizowane przy udziale ….. pracowników, spośród których co najmniej 

….. % pracowników będzie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, w pełnym wymiarze 

czasu pracy (patrz pkt 26 SIWZ)”. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  oparł  zarzut  na  błędnym  założeniu,  że  złożone  przez  przystępującego 

referencje/opinia  mają  opisywać  przedmiot  usługi  w  odniesieniu  do  których  zostały 

wystawione,  oczekując  potwierdzenia  –  w  treści  referencji/opinii  –  iż  chodzi  o  „usługi 

polegające  na:  sprzątaniu  pomieszczeń  biurowych,  ciągów  komunikacyjnych  i  toalet”,                      

tj. zgodnie z pkt.12.2.1. SIWZ. 

Błędność  tego  założenia  wynika  z  tego,  iż  składane  przez  wykonawców  dokumenty              

w  szczególności  takie  jak  referencje/opinie  pochodzące  od  odbiorców  usług  uprzednio 

realizowanych mają na celu wyłącznie potwierdzenie, że usługi wskazane przez wykonawcę                 

w  wykazie  usług  zostały  wykonane  należycie.  Wynika  to  zarówno  z  brzmienia  pkt.  13.2.1. 

SIWZ („dowody potwierdzające, że wskazane w wykazie usługi zostały wykonane należycie”), 

jak i przepisu § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.                 

w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, 

w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  231)  –  w  którym  mowa                      

o załączeniu dowodów, czy dostawy/usługi zostały lub są wykonywane należycie. 

Dostrzeżenia wymaga, że to wykonawca, zgodnie z załącznikiem nr 4 – wykaz usług –  

został zobowiązany do opisu przedmiotu zamówienia (kolumna „2” „Przedmiot usługi”). Taki 

też opis, w przypadku obu wskazanych w wykazie usług, zawarł przystępujący – opis ten nie 

pozostawia  wątpliwości,  że  –  adekwatnie  do  żądania  zamawiającego  –  przystępujący 

realizował  i nadal realizuje usługi, polegające na sprzątaniu pomieszczeń biurowych, ciągów 

komunikacyjnych i toalet. 

Bez  wątpienia  także  złożone  przez  przystępującego  dokumenty  w  postaci  referencji               

i opinii zawierają treść, czego zresztą odwołujący nie kwestionował, która pozwala uznać, że 

odbiorcy usług potwierdzając ich należytą realizację. 

KIO 441/16

Skład  orzekający  Izby  przypomina,  za  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  że  wykonawcy,  którzy  uzyskują  dokumenty  potwierdzające  wykonanie 

/wykonywanie usług uzyskują je od wielu odbiorców (zamawiających), często w różnym czasie 

(w tym często przed wszczęciem danego postępowania, opisującego sposób oceny spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu)  i  nie  mają  instrumentów  wymuszających  wydanie 

kolejnego  potwierdzenia  o  konkretnej  treści  (zawierającego  pełny  opis  przedmiotu 

zamówienia). 

Wątpliwości co do tego, czy zakres usług opisany przez przystępującego w  wykazie 

usług  rzeczywiście  odpowiada  stanowi  faktycznemu  mogłyby  się  nasunąć  w  szczególności             

w przypadku sprzeczności w opisie usługi zawartej w wykazie oraz w referencjach/opinii. 

W ocenie składu orzekającego Izby mniej szczegółowy opis Trybuny Głównej w Opinii 

Totalizatora  Sportowego  Sp.  z  o.o.  („sprzątanie  pomieszczeń  Trybuny  Głównej  wraz                           

z dżokejką i wieżą sędziowską – 6 200 m

”) nie pozostaje w żadnej sprzeczności z opisem 

zawartym w wykazie usług przystępującego w kolumnie „Przedmiot zamówienia”.  

Zwrócić  także  należy  uwagę  na  –  generalnie  –  małe  prawdopodobieństwo  zlecania 

przez dany podmiot odrębnie usługi na sprzątanie pomieszczeń biurowych, odrębnie na ciągi 

komunikacyjne, czy na sprzątanie toalet. Nadto, z przedłożonej przez zamawiającego treści 

SIWZ  dotyczącej  postępowania,  w  wyniku  którego  Totalizator  Sportowy  Sp.  z  o.o.,  zawarł                  

z przystępującym umowę z dnia 27 lutego 2013 r., której odwołujący nie kwestionował, wynika 

ż

e przedmiotem postępowania było także sprzątanie łazienek i klatek schodowych.  

Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby przypomina, wobec sformułowanego przez 

odwołującego  zarzutu  pkt  2  i  żądania  pkt  5,  odwołania,  że  fakt,  iż  wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postepowania  stanowi  podstawę  do  wykluczenia  takiego 

wykonawcy  z  udziału  w  postepowaniu,  nie  zaś  do  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp. 

Odnosząc  się  do  tego,  że  przystępujący  „podał  wartość  zbyt  ogólną,  wpisując 

sformułowanie „powyżej 500.000,00 zł”” (str. 6 odwołania, pierwszy akapit) skład orzekający 

Izby  wskazuje,  że  taka  prezentacja  wartości  usługi  jest,  wobec  braku  określenia  przez 

zamawiającego bardziej precyzyjnych oczekiwań oraz wobec możliwości weryfikacji sposobu 

spełniania przez przystępującego postawionego wymogu (powyżej 500 tys. zł), dopuszczalne.  

Co więcej, w toku rozprawy sam odwołujący przyznał, że „W odniesieniu do sposobu 

wskazania wartości uprzednio wykonywanych zamówień (…) pewne wątpliwości ze względu 

na sposób opisania kolumny 3 wykazu usług mogły u wykonawców wystąpić”. 

Wątpliwości te (powstałe na gruncie opracowanej przez zamawiającego treści SIWZ) 

nie mogą obarczać negatywnymi skutkami wykonawców, w tym przystępującego. 

KIO 441/16

Odniesienie  się  do  tego,  że  przystępujący  w  treści  oferty  nie  wskazał  konkretnej 

wartości procentowej, lecz oświadczył, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przez 

pracowników, spośród których co najmniej „ponad 80%” zatrudnionych będzie na podstawie 

umowy  o  pracę  dostrzeżenia  wymaga,  że  zarzucając  niezgodność  treści  oferty 

przystępującego z treścią SIWZ odwołujący wskazał na postanowienie pkt 7 Opisu przedmiotu 

zamówienia, zgodnie z którym „Wykonawca zobowiązuje jest do zapewnienia zatrudnienia na 

podstawie umowy o pracę, co najmniej 50% pracowników, o których mowa w pkt. 3, w całym 

okresie realizacji przedmiotu zamówienia”. 

Użyte przez przystępującego w formularzu oferty sformułowanie „co najmniej ponad 80 

%”,  wobec  braku  określenia  przez  zamawiającego  bardziej  precyzyjnych  oczekiwań  oraz 

wobec możliwości stwierdzenia ponad wszelką wątpliwość, w którym przedziale procentowym 

w ramach kryterium „Zatrudnienie pracowników na umowę o pracę” mieści się oświadczenie 

przystępującego (tj. w przedziale „ponad 80 % - 20 pkt) nie pozostaje w żadnej sprzeczności 

ze wskazanym przez odwołującego pkt. 7 Opisu przedmiotu zamówienia i było jak najbardziej 

dopuszczalne. 

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

Zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego,  poprzez  błędne  uznanie,  iż 

oferta przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny nie potwierdził się. 

Wedle  stanowiska  odwołującego  uzasadnieniem  odrzucenia  oferty  przystępującego 

miałoby  być  „powstania wysokiego  prawdopodobieństwa  zastosowania  rażąco  niskiej  ceny” 

wobec tego, że „cena łączna oferty przystępującego była o ponad 30% niższa niż szacunkowa 

wartość zamówienia”. 

Fakt,  że  cena  ofertowa  danego  wykonawcy  jest  niższa  o  ponad  30%  od  wartości 

zamówienia  (powiększonej  o  wartość  podatku  VAT)  aktualizuje  „jedynie”  obowiązek 

zamawiającego  do  zwrócenia  się  do  takiego  wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenie  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływa  na  wysokość,  o  czym 

przesądza przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odrzucenie  oferty  takiego  wykonawcy,  bez  wypełnienia  przez  zamawiającego 

obowiązku,  o  którym  mowa  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  jest  niedopuszczalne  –  zgodnie                    

z  przepisem  art.  90  ust. 3  zamawiający  odrzuca ofertę  wykonawcy  „dopiero”  wówczas,  gdy 

wezwany  wykonawca  „nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz                        

z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu zamówienia”.   

KIO 441/16

Ponieważ zamawiający nie wzywał dotychczas przystępującego do złożenia wyjaśnień                   

i  nie  umożliwił  mu  wykazania  –  wobec  tego,  że  cena  ofertowa  przystępującego  jest  niższa                

o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia  (powiększonej  o  wartość  podatku  VAT)  –  że 

zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  to  zamawiającemu  nie  wolno  było 

zastosować art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się. 

KIO 441/16

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp             

oraz  §  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  §  3  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia               

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41        

poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………………………….