KIO 456/16 WYROK dnia 11 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 456/16         

WYROK 

z dnia 11 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. odwołania  wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2016 r. przez wykonawcę 

SoftData sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Towarowa  35/44,  00-869  Warszawa  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5, 

01-748 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy 

Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  

ul.  Postępu  21B,  02-676  Warszawa  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 456/16

 po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.oddala odwołanie   

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę 

SoftData sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa i: 

zalicza 

w 

poczet 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

kwotę 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez  wykonawcę 

SoftData  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

ul. Towarowa 35/44, 00-869 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego 

w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……….……… 

Sygn. akt KIO 456/16         

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  w  Warszawie,

  zwany  dalej  „zamawiającym”, 

działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  prowadzi,  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Usługi  opieki 

utrzymaniowej oraz serwisowej systemu Centrum Obsługi Telefonicznej”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2015 r., nr 2015/S 218-398043. 

W  dniu  21  marca  2016  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  zamawiający  poinformował 

wykonawcę  SoftData  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwanego  dalej  „odwołującym”,  o 

wyborze  oferty  wykonawcy  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwanego 

dalej „wykonawcą Damovo”, jako najkorzystniejszej. 

W dniu 30 marca 2016 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 30 marca 2016  

r.) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp: 

1.  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Damovo  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że oferta złożona przez tego wykonawcę 

Damovo powinna zostać odrzucona, 

2.  czynności  zamawiającego  polegającej  na  uznaniu  wyjaśnień  wykonawcy  Damovo  w 

zakresie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, jako mających 

potwierdzać,  iż  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę, 

3.  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Damovo  pomimo,  iż  zawiera 

ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

4.  czynności  zamawiającego  polegającej  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Damovo,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji", w szczególności czyn określony w art. 3 ust. 1 oraz wart. 15 ust. 1 pkt 5 

przejawiający  się  w  wyborze  oferty  wykonawcy  Damovo,  która  jest  sprzeczna  z 

prawem, 

dobrymi 

obyczajami 

oraz 

narusza 

interes 

odwołującego 

oraz 

zamawiającego, a dodatkowo wykonawca Damovo utrudnia odwołującemu w sposób 

nieuprawniony dostęp do rynku, w szczególności rynku zamówień publicznych, 

5.  zaniechania  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, 

6.  zaniechania  czynności  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  Damovo  dotyczących 

zaoferowanej  ceny  oferty,  zastrzeżonych  przez  Damovo,  jako  zawierających 

informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  pomimo  iż  wykonawca  Damovo 

nie  potwierdził  istnienia  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  które  dawałyby  możliwość  uznania  złożonych 

wyjaśnień za zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, 

zarzucając zamawiającemu naruszenie:  

1.  art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie przedmiotowego postępowania 

z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz 

dokonanie wybory oferty wykonawcy Damovo niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 

2.  art.  8  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  postępowania  z  wyłączeniem 

zasady jawności pomimo braku przesłanek ku temu przejawiające się w zaniechaniu 

odtajnienia wyjaśnień wykonawcę Damovo dotyczących zaoferowanej ceny, które nie 

zawierały  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  zaniechania 

uzyskania  wyjaśnień  dotyczących  przyczyn  utajnienia  złożonych  przez  wykonawcę 

Damovo  wyjaśnień  dotyczących  elementów  mających  wpływ  na  wysokości 

zaoferowanej ceny, 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  Damovo  pomimo,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  uznanie,  że  oferta 

wykonawcy  Damovo  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  w  konsekwencji  nieprawidłowe  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy Damovo, 

5.  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  nieuzasadnione  uznanie  wyjaśnień  wykonawcy 

Damovo za potwierdzające, iż oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny 

w stosunku do przedmiotu zamówienia  i  w konsekwencji nieprawidłowe  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Damovo, 

6.  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadniony wybór oferty wykonawcy Damovo 

jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oraz  zaniechanie  dokonania  czynności 

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Jednocześnie  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie 

zamawiającemu: 

1.   wykonanie  czynności  odtajnienia  treści  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawcę 

Damovo  w  odpowiedzi  na  wezwania  zamawiającego,  w  szczególności  w  zakresie 

kalkulacji ceny,  

2.  unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Damovo jako najkorzystniejszej w 

postępowaniu,  

3.  dokonanie odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę Damovo, 

4.  dokonanie powtórnego badania i oceny ofert, 

5.  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu. 

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in.:   

Odnośnie  nieuprawnionego  uznania  wyjaśnień  wykonawcy  Damovo,  jako 

potwierdzających, iż zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie jest rażąco niska, a także 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Damovo  z  racji  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej 

ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

odwołujący  podniósł  m.in.,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  wezwawszy  w 

dniu  8  stycznia  2016  r.  wykonawcę  Damovo  na  podstawie  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  do 

złożenia wyjaśnień, dokonał ich oceny w sposób, który narusza art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 

ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający, który odrzucił ofertę wykonawcy ITC powołując się na fakt, 

iż  zaoferowana  cena  „w  żadnym  wypadku  nie  może  pokryć  kosztów  serwisu  sprzętu  oraz 

kosztów  wsparcia  producenta  dla  oprogramowania  standardowego  ININ  wskazanego  w 

SIWZ", jednocześnie nie odrzucił na tej podstawie drugiej z ofert zawierających rażąco niską 

ceną  -  tj.  oferty  wykonawcy  Damovo,  pomimo,  że  również  cena  zaoferowana  przez 

wykonawcę  Damovo  nie  pozwala  na  pokrycie  przedmiotowych  kosztów  serwisu  sprzętu  i 

wsparcia producenta dla oprogramowania standardowego powiększonych o koszty, których 

poniesienie przez wykonawcę będzie niezbędne w celu świadczenia usług opieki serwisowej 

dla  Systemu  COT  w  okresie  36  miesięcy,  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego  w  SIWZ  (Należy  w  tym  miejscu  zaznaczyć,  iż  do  oprogramowania 

standardowego, zgodnie z modyfikacją SIWZ dokonaną przez zamawiającego na podstawie 

art.  38  ust.  4  ustawy  Pzp  w  dniu  17  grudnia  2015r.,  należy  nie  tylko  ww.  oprogramowanie 

ININ,  ale  także  oprogramowanie  produkowane  przez  Microsoft  i  Red  Hat,  a  zatem  one 

również powinny być objęte wsparciem producentów, co ma wpływ na kalkulacje oferowanej 

ceny.). 

Punktem  odniesienia  dla  uznania  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawcę  Damovo  za 

rażąco  niską,  oprócz  ustawowych  kryteriów  w  postaci  relacji  do  szacunkowej  wartości 

zamówienia  oraz  średniej  arytmetycznej  cen  pozostałych  ofert  złożonych  w  postępowaniu  - 

powinny  być  w  szczególności  ceny  rynkowe  określonych  komponentów  przedmiotu 

zamówienia,  tj.  aktualne  ceny  oferowane  przez  dostawców  produktów  składających  się  na 

ów  przedmiot.  Doświadczenie,  którym  dysponuje  odwołujący  w  odniesieniu  do  realizacji 

przedmiotu postępowania u zamawiającego, uzyskane w poprzednim okresie (a zdobywane 

w  ramach  usług realizowanych  z  udziałem  kilku  kolejnych  osób  prawnych  od  roku  2011  do 

grudnia 2015r.) przekłada się na precyzję kalkulacji wykonanej w celu wyceny oferty. Cena 

zaoferowana  przez  odwołującego  wobec  aktualnych  cen  rynkowych  komponentów 

przedmiotu  zamówienia  stanowi  już  absolutne  minimum.  Przyznaje  to  pośrednio  sam 

zamawiający,  który  oszacował  wartość  przedmiotowego  zamówienia  na  kwotę  12  054  000 

złotych brutto. 

Zamawiający,  który  posiada  odpowiednią  wiedzę  i  doświadczanie  zdobyte  wtoku 

budowy  i  utrzymania  przedmiotowego  systemu  COT  -  dokonał  określenia  szacunkowej 

wartości  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  prawidłowy,  uwzględniający  wszystkie  koszty, 

które musi ponieść wykonawca przedmiotu tego zamówienia oraz jego niezbędne i godziwe 

wynagrodzenie za należyte i profesjonalne wykonanie.   

Wybór takiej oferty,  z  ceną  tak  nierealistyczną  i  nieadekwatną  do  zakresu  i  kosztów 

ś

wiadczeń  wymaganych  na  gruncie  SIWZ  w  celu  należytego  wykonania  przedmiotu 

zamówienia,  może  także  istotnie  naruszyć  interes  i  wiarygodność  samego  zamawiającego. 

Zakup świadczeń za cenę, która nie pozwala zagwarantować uzyskania ich na odpowiednim 

poziomie  może  skutkować  w  przyszłości  powstaniem  niebezpieczeństwa  dla  poprawnego 

funkcjonowania  budowanego  przez  niemal  pięć  lat  systemu  i  w  efekcie  utratą 

zainwestowanych w to przedsięwzięcie środków publicznych. 

Odnośnie  zarzutu  nieuprawnionego  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Damovo,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

odwołujący  podniósł  m.in.,  iż  wykonawca  Damovo  oferując  cenę  na  wskazanym  poziomie 

dopuścił  się  również  wzmiankowanego  już  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Oferta wykonawcy Damovo narusza art. 3 ust. 

1 oraz art. 15 ust.1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż wykonawca ten 

poprzez  swoją  ofertę  cenową  powoduje  powstanie  stanu  zagrożenia  dla  interesów  innych 

przedsiębiorców,  w  tym  szczególnie  odwołującego  (jako  oferenta,  który  złożył  ofertę  opartą 

na  realistycznej  kalkulacji),  utrudniając  tym  podmiotom  dostęp  do  rynku  oraz  dla  interesów 

samego  zamawiającego,  który  może  ponieść  w  jej  wyniku  uszczerbek  na  swoich  dobrach. 

Działań  wykonawcy  Damovo  nie  można,  zatem  uznać  za  zgodne  z  prawem  i  dobrymi 

obyczajami.  Służą  one  wyłącznie  bezprawnemu,  tj.  opartemu  na  nierzetelnej  kalkulacji 

skutkującej  zaoferowaniem  rażąco  niskiej  ceny  -  uzyskaniu  zamówienia  publicznego  oraz 

utrudnieniu odwołującemu dostępu do rynku w szczególności rynku zamówień publicznych.   

Odnośnie  zarzutu  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  Damovo 

dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny odwołujący 

podniósł,  iż  wykonawca  Damovo  w  nieuprawniony  sposób  dokonał  zastrzeżenia  jako 

informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  swoich  wyjaśnień  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny stanowiących odpowiedź 

na wezwanie zamawiającego z dnia 8 stycznia 2016 r. Zamawiający nie może bezkrytycznie 

akceptować  dowolności  działań  wykonawców  w  tym  zakresie.  Jednocześnie  zamawiający 

zaniechał  uzyskania  dodatkowych  wyjaśnień  od  wykonawcy  Damovo  wskazujących  na 

przesłanki uprawniające do zastrzeżenia treści pisma wyjaśniającego w zakresie elementów 

mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.   

W  dniu  31  marca  2016  r.  zamawiający  wezwał  wykonawców  do  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania,  przekazując 

jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe wezwanie wykonawca Damovo otrzymał w tej 

samej dacie). 

W  dniu  4  kwietnia  2016  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  Damovo  zgłosił 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  zamawiającego,  przekazując 

kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  i 

Przystępującego  złożone  podczas  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  zważył,  co 

następuje: 

Izba  nie  znalazła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono 

przesłanki  istnienia  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Mając  na  uwadze  powyższe  skład  orzekający  Izby  merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut 

nieuprawnionego 

uznania 

wyjaśnień 

wykonawcy 

Damovo 

jako 

potwierdzających,  iż  zaoferowana  przez  wykonawcę  Damovo  cena  nie  jest  rażąco 

niska  oraz  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Damovo  z  uwagi  na 

zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  nie 

potwierdził się.   

Izba  ustaliła,  iż  w  postępowaniu  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego,  jak  wynika  z  akt  postępowania,  szacunkowa  wartość  zamówienia  została 

ustalona  przez  zamawiającego  na  kwotę  13.783.739,84  zł,  –  druk  ZP-PN  Protokół 

postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (strona 1).  

Zamawiający  bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  podał  kwotę,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 12.054.000,00 zł brutto.    

W  postępowaniu  złożono  5  ofert,  a  ich  ceny  były  następujące:  oferta  nr  1  złożona 

przez  wykonawcę  HENWAR  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie    -  14.736.384,00  zł 

brutto;  oferta  nr  2  złożona  przez  wykonawcę  Damovo  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie    -  5.490.720,00  zł  brutto;  oferta  nr  3  złożona  przez  wykonawcę  Asseco  Poland 

S.A. z siedzibą w Rzeszowie  - 13.771.080,00 zł brutto; oferta nr 4 złożona przez wykonawcę 

Softdata Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  - 8.603.825,40 zł brutto oraz oferta nr 5 złożona 

przez wykonawcę  ITC S.A. z siedzibą w Warszawie  - 3.376.800,00 zł brutto.   

 Zamawiający,  pismem  z  dnia  8  stycznia  2016  r.,  wezwał  wykonawcę  Damovo  do 

udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających 

wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.   

Wykonawca  Damovo,  odpowiadając  na  powyższe  (pismem  z  dnia  13  stycznia  2016 

r.)  złożył  wyjaśnienia,  wskazując  przy  tym,  że  informacje  te  wraz  z  załącznikami  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

W  tym  stanie  faktycznym,  co  jest  niewątpliwe,  zaistniały  okoliczności  do 

obligatoryjnego  wezwania  wykonawcy  Damovo  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny. Wykonawca Damovo został wezwany do ich złożenia i w terminie wyznaczonym 

przez  zamawiającego  je  złożył.  Złożone  przez  niego  wyjaśnienia  zawierają  m.in. 

szczegółową  kalkulację  cenową,  w  której  wykonawca  ten  zawarł  ceny  tych  elementów,  na 

które  dopiero  w  toku  rozprawy  (jako  te,  których  wykonawca  Damovo  nie  uwzględnił, 

kalkulując  cenę  oferty)  wskazywał  odwołujący.  Brak  tych  elementów  rzeczywiście  był 

podstawą  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ITC.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  elementy  te  nie 

zostały uwzględnione w cenie oferty wykonawcy Damovo. Elementy, których w swej wycenie 

nie ujął wykonawca ITC znajduja się bowiem w kalkulacji przedstawionej przez  wykonawcę 

Damovo.I tak koszty serwisu sprzętu wykonawca zawarł w tabeli nr 1 na stronie 2 złożonych 

wyjaśnień oraz tabeli nr 2 na stronie 3, pracochłonności w tabeli nr 4 na stronie 3 a koszty 

wsparcia  dla  oprogramowań  standardowych  w  tabeli  nr  3  na  stronie  3  wyjaśnień.  W  treści 

złożonych  wyjaśnień  wykonawca  Damovo  nie  tylko  przedstawił  kalkulacje  kosztowe  w 

postaci  tabel,  ale  omówił  także  podane  w  tabelach  koszty  poszczególnych  pozycji  w  nich 

wyspecyfikowanych.   

Kalkulacja  ta  jest  przy  tym  bardziej  szczegółowa,  niż  kalkulacja  cenowa 

odwołującego,  do  której  wykonawca  ten  się  odwoływał,  wskazując,  iż  stanowi  ona  wzór 

szczegółowości  i  prawidłowości  jej  sporządzenia.  Odwołujący  wykonywał  bowiem  na  rzecz 

tego  zamawiającego,  w  ramach  podwykonawstwa,  zakres  zamówienia  objęty  przedmiotem 

tego  postępowania.  Dlatego  też  uważa,  że  jego  wycena  stanowi  już  niezbędne  minimum 

poniżej, którego nie jest możliwe prawidłowe zrealizowanie zamówienia. Niemniej jednak, jak 

wynika, nie tylko z oświadczeń złożonych przez wykonawcę Damovo podczas rozprawy, ale 

przede  wszystkim  z  treści  jego  wyjaśnień  oraz  załączników  do  tych  wyjaśnień  wykonawca 

ten  posiada  doświadczenie  w  realizacji  usług  bardzo  zbliżonych  do  usługi  będącej 

przedmiotem tego  zamówienia.  Na  tę  okoliczność  przedstawił  szereg  usług  zrealizowanych 

na  rzecz  wyspecyfikowanych  w  wyjaśnieniach  podmiotów  prywatnych.  Ma  więc  wiedzę  na 

temat  tego  co  jest  przedmiotem  zamówienia  i  jakie  elementy  należało  uwzględnić  w  cenie 

oferty.  Zarzut  odwołania  nie  dotyczy  jednak  braku  doświadczenia  czy  też  braku  wykazania 

doświadczenia,  ale  rażąco  niskiej  ceny  i  to  na tę  okoliczność  argumenty  i  dowody  powinny 

być  przedstawione.  Tymczasem  odwołujący,  jak  słusznie  podniósł  zamawiający,  nie  podjął 

jakiejkolwiek próby wykazania rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia, chociażby 

wskazując  szacowane  przez  siebie  koszty  i  pracochłonność  tego  zamówienia.  Przeciwnie 

ograniczył się jedynie do odniesienia ceny oferty wykonawcy Damovo do ceny swojej oferty 

oraz ceny oferty wykonawcy ITC i cen ofert innych wykonawców. Także w toku rozprawy nie 

podjął  polemiki  z  argumentami  przedstawionymi  przez  wykonawcę  Damovo  w  treści 

przystąpienia  a  dotyczącymi  ceny  (m.in.  możliwości  obniżenia  kosztów,  cen  rynkowych 

wskazanych  przykładowo  telefonów).  Odnosił  się  wyłącznie  do  doświadczenia  zdobytego 

przez tego wykonawcę  w trakcie usługi wykonywanej na rzecz GUS, próbując wykazać, że 

brak  doświadczenia  spowodował  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny.  Nie  sposób  się  z  tym 

zgodzić. Wykonawca  ten,  jak  już  wyżej  wskazano,  wykazał  fakt  posiadania  doświadczenia. 

Natomiast  odwołanie  w  treści  przystąpienia  do  usługi  realizowanej  na  rzecz  GUS  miało 

jedynie na celu, jak zresztą podkreślał przystępujący (wykonawca Damovo) w toku rozprawy, 

jedynie  wskazanie,  że  w  tamtym  postępowaniu,  postępowaniu  o  zbliżonym  przedmiocie 

zamówienia ceny były skalkulowane na zbliżonym poziomie. Reasumując stwierdzić należy, 

ż

e  to  wykonawca  Damovo  wykazał,  że  cena  jego  oferty  jest  ceną  realną  i  prawidłowo 

skalkulowaną.  Natomiast  odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  argumentów  na  okoliczność 

tego, że tak nie jest. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  nieuprawnionego  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Damovo,  której 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się. 

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  czynem 

nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli 

zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uszczegółowienie tej zasady 

zawiera  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  zgodnie  z  którym  

czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w 

szczególności  przez:  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  Tak  więc  dla  wyczerpania  dyspozycji  tego  przepisu  niezbędnym  jest 

wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co 

dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, o ile to utrudnienie ma 

na celu eliminację innych przedsiębiorców. Przesłanki te muszą wystąpić kumulatywnie.   

W tym postępowaniu – jak podniósł odwołujący - wykonawca Damovo poprzez swoją 

ofertę cenową powoduje powstanie stanu zagrożenia dla interesów innych przedsiębiorców, 

w  tym  szczególnie  odwołującego  (jako  oferenta,  który  złożył  ofertę  opartą  na  realistycznej 

kalkulacji),  utrudniając  tym  podmiotom  dostęp  do  rynku  oraz  zagrożenie  dla  interesów 

samego  zamawiającego,  który  może  ponieść  w  jej  wyniku  uszczerbek  na  swoich  dobrach.    

Odwołujący  nie  przedstawił  jednak  żadnych  dowodów  potwierdzających  zaistnienie 

przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia, iż złożenie oferty z rażąco niską ceną, a 

za  taką  uznał  ofertę  wykonawcy  Damovo,  stanowi  zagrożenie  dla  interesów  innych 

przedsiębiorców,  w  tym  odwołującego,  ale  również  dla  interesów  zamawiającego.  A 

ponieważ  zarzut  złożenia  przez  wykonawcę  Damovo  oferty  z  rażąco  niską  ceną  nie 

potwierdził  się,  tym  samym  także  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  należy 

uznać  za  niezasadny.  Odwołujący  nie  wykazał  bowiem  zaistnienia  przesłanek  niezbędnych 

dla przyjęcia, iż złożenie oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Okoliczność,  że  zaoferowana 

cena  jest  niższa  od  cen  konkurencji  nie  dowodzi,  że  cena  ta  jest  rażąco  niska  lub  została 

skalkulowana poniżej kosztów wytworzenia i utrudnia dostęp innym wykonawcom do rynku.  

Samo oferowanie cen nawet znacząco niższych od cen konkurentów nie przesądza jeszcze 

o  zaistnieniu  czynu  nieuczciwej  konkurencji.  Konieczne  jest  wykazanie,  że  taka  oferta 

narusza  wskazany  przepis  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  nie  można  jej 

uznać  za  normalny  przejaw  walki  konkurencyjnej. Tymczasem  odwołujący,  na którym  ciąży 

obowiązek wynikający z treści art. 6 k.c., nie wykazał popełnienia przez wykonawcę Damovo 

czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a  jego  twierdzenia  w  tym  zakresie  nie  zostały  poparte 

zadnymi dowodami. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. 

Zarzut  zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  Damovo  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny nie potwierdził się. 

Izba  ustaliła,  iż  wykonawca  Damovo,  składając  wyjaśnienia  dotyczące  elementów 

oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, podał, że informacje te wraz z załącznikami 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący  podniósł  m.in.,  że  wykonawca  ten  w  sposób  nieuprawniony  zastrzegł 

wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępnione  oraz  wykazał,  iż 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Oznacza  to  więc,  że 

wykonawca nie później niż w terminie wskazanym w tym przepisie (terminie składania ofert 

lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu)  zobowiązany  jest  wykazać 

zasadność zastrzeżenia wyłącznie dokumentów składanych wraz z oferta bądź wnioskiem o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Wykonawca  w  tym  terminie  (nie  później  niż  w 

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) – wbrew 

twierdzeniom  odwołującego  –  nie  może  zastrzec  informacji,  do  podania  których  został 

wezwany  przez  zamawiającego  dopiero  po  złożeniu  ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu. Nie można bowiem zastrzec nieznanego zakresu informacji, a więc 

czegoś,  czego  się  jeszcze  nie  podało.  Jeśli  więc  wykonawca  zastrzega,  jako  stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  określone  informacje  zawarte 

w  dokumentach  lub 

oświadczeniach składanych po otwarciu ofert lub po upływie terminu składania  wniosków o 

dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  to  wówczas  dopiero,  w  tym  właśnie  dokumencie 

lub  oświadczeniu  lub  wraz  z  tym  dokumentem  lub  oświadczeniem,  powinno  się  znaleźć 

stosowne zastrzeżenie o objęciu zawartych w nich informacji tajemnicą przedsiębiorstwa.  

Skoro  wykonawca  Damovo,  odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego,  złożył 

(pismem  z  dnia  13  stycznia  2016  r.)  wyjaśnienia  dotyczące  elementów  oferty  mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  zastrzegł  w  ich  treści,  że  informacje  te  wraz  z 

załącznikami  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  to  zastrzeżenie  to  zostało  złożone  w  terminie 

przewidzianym na jego złożenie. Jest więc skutecznie złożone.  

Wobec  powyższego  ustalić  należy  czy  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  za 

tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać taką informację, która spełnia łącznie trzy warunki, 

tj.:  jest  informacją  o  charakterze  technicznym,  technologicznym,  organizacyjnym  lub  inną 

posiadającą  wartość  gospodarczą;  nie  została  ujawniona  do  wiadomości  publicznej  oraz 

podjęto  w  stosunku  do  niej  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Informacje 

zawarte  w  treści  złożonych  przez  wykonawcę  Damovo  wyjaśnień  stanowią  szczegółową 

kalkulację  zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę  ceny.  Tymczasem  „(...)  zarówno  metoda 

kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie 

zamawiającego  dla  sprawdzenia,  czy  cena  oferty  nie  jest  ceną  rażąco  niska,  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  mogą  być  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed 

innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu (...)” (wyrok SO w Katowicach 

z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07). Informacje te powstają bowiem na potrzeby 

konkretnego  postępowania  o  zamówienie  publiczne.  Kalkulacja  cenowa  złożona  przez 

wykonawcę Damovo powstała na potrzeby tego postępowania, a wykonawca ten wykazał, iż 

informacje te  mają  wartość  gospodarczą,  nie  zostały  ujawnione  do  publicznej  wiadomości  i 

podjął stosowne działania celem zachowania ich poufności. (podobnie: wyrok KIO z dnia 14 

lutego  2011  r.,  sygn.  akt  KIO  228/11;  wyrok  KIO  z  dnia  11  lutego  2013  r.,  sygn.  akt  KIO 

175/13).  Tym  samym  Izba  stwierdziła,  iż  na  skutek  wypełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  4 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  brak  jest  podstaw  do  odtajnienia  wyjaśnień 

wykonawcy Damovo. 

 Wykonawca  nie  może  zastrzec  informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  ustawy 

Pzp,  tj.  nazwy  (firmy)  oraz  adresu  wykonawcy,  informacji  dotyczących  ceny,  terminu 

wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach. Są to 

bowiem  informacje,  które  są  podawane  wykonawcom  podczas  otwarcia  ofert.  Niemniej 

jednak „wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, choć stanowią informacje dotyczące 

ceny nie mogą być kwalifikowane do okoliczności wymienionych w hipotezie normy, o której 

mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. (…) wskazany przepis odnosi się do etapu otwarcia ofert i 

tym samym do informacji zawartych w ofertach” (wyrok KIO z dnia 20 czerwca 2011 r., KIO 

 Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 

wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji. 

Izba  w  poczet  materiału  dowodowego  zaliczyła  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  oraz  dokumenty  złożone  na  rozprawie,  uznając  je  za  stanowiska  je 

składających. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 

ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (tj.:  Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  113,  poz.  759  z  późn.  zm.),  tj.  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący:      ……….………