KIO 460/16 WYROK dnia 13 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 460/16 

WYROK 

  z dnia 13 kwietnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  −   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Chudzik 

Protokolant:    

Paweł Puchalski   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  11  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 marca 2016 r. przez Abbott 

Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny w Białymstoku, 

przy  udziale  wykonawcy  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą w  Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. i zalicza w poczet 

kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący:      ………………. 

Sygn. akt: KIO 460/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  −  Uniwersytecki  Szpital  Kliniczny  w  Białymstoku  −  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.: 

Dostawa odczynników wraz z dzierżawą platformy biochemiczno-immunochemicznej do ZDL 

USK w Białymstoku ul. Żurawia 14 przez okres 36 miesięcy. 

W dniu  31  marca  2016 r.  wykonawca  Abbott  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.    wniósł 

odwołanie  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  zaniechania  odrzucenia

oferty  złożonej  przez  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.,  jako  oferty,  której  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ,  a  ponadto  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Odwołujący  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1, art. 

89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, art. 5 Kc i art. 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp, 

a także art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej. 

Odwołujący  podniósł,  że  oferta  wykonawcy  Roche  pozostaje  w  kolizji  z  zapisami 

SIWZ  oraz  odpowiedziami  do  zapytań,  jakie  składane  były  do  Zamawiającego.  Odwołujący 

przywołam  przywołał  treść  jednego  z  pytań  wykonawców  i  udzieloną  przez  Zamawiającego 

odpowiedź: 

Pytanie:  Prosimy  o  potwierdzenie,  czy  wymienione  badania  w formularzu  asortymentowo-

cenowym  SIWZ  Zamawiający  będzie  wykonywał  na  bieżąco  i że  należy  to  uwzględnić  przy 

obliczaniu  ilości  zaoferowanych  opakowań  odczynników,  biorąc  pod  uwagę  stabilność 

odczynników po otwarciu? 

Odpowiedź: Tak, badania będą wykonywane na bieżąco. 

Z  powyższego  Odwołujący  wywiódł,  że  Zamawiający  musi  mieć  stały  dostęp  do 

odczynników  na  pokładzie  analizatora,  a  wykonawca  Roche  nie  doszacował  ilości 

zaoferowanych  odczynników  przy  uwzględnieniu  ich  stabilności  po  otwarciu  na  pokładzie 

analizatora, co przedstawia poniższa tabela: 

Nazwa badania 

Stabilność 
po 
otwarciu 
(tyg.) 

Liczba 
tygodni  

Ilość 
opakowań 
jaka 
powinna  być 
zaoferowana  

Ilość 
opakowań 
zaoferowana 

Brakująca 
ilość 
opakowań 
 

Cena 

netto 1 

op. 

Cena 
brutto  1 
op.  

Wartość 

netto 

niedoszacowania  

Wartość 

brutto 

niedoszacowania  

Kwas foliowy 

CA 19-9 

CEA 

Total PSA 

Toxo IgM 

Toxo IgG 

Toxo 

IgG 

Awidność 

Troponina 

Vit. D 

Vit. B12 

Wolne T3 

Wolne T4 

Cyklosporyna 

CMV IgM 

Wartość niedoszacowania razem 

Załącznikiem  do  tabeli  są  ulotki  odczynnikowe  do  wszystkich  pozycji  tabeli, 

z zaznaczeniem  okresów  stabilności  odczynników.  Odwołujący  podał  następujący  algorytm 

wyliczenia  brakujących  ilości  odczynników,  który  jest  taki  sam  do  wszystkich  pozycji  tabeli: 

ilość  tygodni  w  okresie  trwania  umowy  (156)  /  stabilność  odczynnika  po  otwarciu 

w tygodniach = ilość opakowań, jaka powinna być zaoferowana (z zaokrągleniem w górę do 

liczb całkowitych) vs ilość opakowań, jaka została zaoferowana. 

Odwołujący  podniósł,  że  niedopuszczalne  byłoby  podniesienie  przez  wykonawcę 

Roche,  że  do  obliczenia  koniecznej  ilości  odczynników  winno  się  liczyć  ich  terminy 

stabilności  oznaczone  w  ulotkach  odczynnikowych  jako  przechowywanie  odczynników 

w lodówce. Wskazał, że odczynniki w trakcie badań z natury rzeczy muszą się znajdować na 

pokładzie  analizatora,  natomiast  nie  jest  to  tożsame  z  naprzemiennym  trzymaniem 

odczynnika w lodówce i w analizatorze, znowu w lodówce i znów w analizatorze itd. W takich 

przypadkach  stabilność  takich  odczynników  jest  zupełnie  inna  niż  stabilność  „permanentna 

odczynnika w lodówce”. 

Odwołujący  powołał  się  na  ulotki  Toxo  IgM,  Toxo  IgG,  Toxo  IgG  Avidity,  CMV  IgM, 

Vitamin B12II, FT4II, FT3 III i wskazał, że na podstawie zapisów ww. ulotek odczynnikowych 

można  łatwo  wyciągnąć  wniosek,  że  odczynniki  wrażliwe  są  na  czynność  przekładania: 

pokład  analizatora-lodówka-pokład  analizatora  (a  to  z  tej  przyczyny,  że  po  każdym  wyjęciu 

odczynnika  z  lodówki  trzeba  go  doprowadzać  do  temperatury  pokojowej  –  zapisy 

w ulotkach).  Potwierdzenie  parametru  stabilności  w  ofercie  Roche  poprzez  zadeklarowanie 

przyjętych  ilości  nie  jest  prawdziwe  i  aby  zostało  spełnione  zamawiający  musiałby 

przechowywać  fabrycznie  zapakowane  odczynniki  po  otwarciu,  wyłącznie  w  lodówce,  nie 

przystępując do pracy. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  treść  oferty  wykonawcy  Roche  jest  sprzeczna 

z wymaganiem  zawartym  w  Zał.  Nr  1  Formularz  cenowy  (Wymagania  dotyczące 

odczynników), aby odczynniki były gotowe do użycia (Odczynniki w formie ciekłej, gotowe do 

użycia).  Powyższy  wymóg  Zamawiający  potwierdził  odpowiadając  na  pytanie  z  18  grudnia 

2015  r.  Zdaniem  Odwołującego,  w  przypadku  wszystkich  odczynników  zaoferowanych  do 

modułu  immunochemicznego,  takich  jak:  Vitamin  D  Total,  Vitamin  B12  II,  Toxo  IgM,  Toxo 

IgG,  Toxo  IgG  Avidity,  Total  PSA,  FT3,  FT4,  Cyklosporyna0,  CEA,  CA  19-9,  CMV  IgM, 

Folate,  Troponin  wymienionych  w  tabeli  1  odczynniki  na  36  miesięcy  (moduł 

immunochemiczny)  –  tak  nie  jest,  gdyż  zapis:  Odczynniki  wyjęte  z  lodówki  należy 

doprowadzić do temp. ok. 20°C i umieścić je w rotorze odczynnikowym analizatora (w temp. 

20  °C)  oznacza,  że  nie  są  one  gotowe  do  użycia.  Należy  je  bowiem  po  wyjęciu  z  lodówki 

doprowadzić  do  temperatury  20°C  co  obniża  stabilność  odczynnika,  a  dowodem  na  to  są 

zapisy  w  ulotkach  w  części  Oznaczenie.  W  ocenie  Odwołującego  oznacza  to,  że  oferta 

Rocha niezgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  podniósł,  że  wymienione  w  przepisie  ustawy  Pzp  przesłanki  stanowią 

bezwzględne  podstawy  odrzucenia  oferty.  Sformułowanie  przepisu  sprawia,  że  w  sytuacji 

wystąpienia choćby jednej wymienionej w nim przesłanki, Zamawiający ma obowiązek, a nie 

uprawnienie,  do  odrzucenia  oferty.  Ewentualne  zaniechanie  Zamawiającego  oznaczałoby 

przyzwolenie na czynność prawną (zaniechanie) sprzeczną z prawem i jako taka byłaby ona 

wprost  objęta  dyspozycją  art.  58  Kc.  Ponadto,  jeśli  oferta  taka  została  by  wybrana  jako 

najkorzystniejsza, wówczas wykonawcy, któremu niniejsze zamówienie publiczne winno być 

udzielone,  przysługiwałoby  prawo  do  wystąpienia  o  uznanie  umowy  zawartej  pomiędzy 

Zamawiającym a innym wybranym wykonawcą za bezskuteczną, o co mógł by on wystąpić 

do  Prezesa  UZP,  lub  bezpośrednio  do  sądu  (por.  roszczenie  z  art.  59  Kc.).  Uwzględnienie 

żą

dania  odrzucenia  oferty  wypływa  z  konieczności  przestrzegania  zasady  równości 

i uczciwej konkurencji opisanej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wadliwe wyliczenie ilości wpływa 

na  możliwość  rzetelnej  oceny  ofert,  przy  uwzględnieniu  wszystkich  podstawowych  zasad 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zaniechanie  zatem  odrzucenia  takiej 

oferty stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co 

w  świetle  art.  5  Kc.  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  jest  niedopuszczalne.  Przy  ocenie,  czy 

wykonywanie  prawa  nie  narusza  zasad  współżycia  społecznego  należy  bowiem  brać  pod 

uwagę  całokształt  okoliczności  konkretnego  przypadku,  a  nie  tylko  jedną  z  nich,  choćby  jej 

znaczenie  było  doniosłe.  Zaniechanie  odrzucenia  oferty  Roche  Polska  Sp.  z  o.o. 

oznaczałoby  także  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych,  o  czym  mowa  w  art. 

naruszenie  art.  17  ust.  1c  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004  r.  o  odpowiedzialności  za 

naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r., Nr 14, poz. 114 z późn. zm.). 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu:  unieważnienia  rozstrzygnięcia 

postępowania,  powtórzenia  czynności  oceny  oferty  Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o., 

odrzucenia  tej  oferty  w  oparciu  o  wszystkie  przesłanki  i  podniesione  zarzuty,  a  także 

dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  i  udzielenia  Odwołującemu 

niniejszego zamówienia publicznego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod 

uwagę  stanowiska  stron  i  dowody  przedstawione  na  rozprawie,  Izba  ustaliła,  co 

następuje: 

Zgodnie  z  rozdziałem  I  pkt  1  SIWZ,  przedmiotem  zamówienia  jest  sukcesywna 

dostawa  odczynników  oraz  dzierżawa  platformy  biochemiczno-immunochemicznej  wraz  ze 

sprzętem do utworzenia laboratoryjnego systemu informatycznego do ZDL USK Białystok ul. 

Ż

urawia 14 przez okres 36 miesięcy.  

W  formularzu  asortymentowo-cenowym  Zamawiający  wyszczególnił  rodzaje  badań 

i planowaną  ilość  oznaczeń  w  okresie  36  miesięcy.  Wykonawcy  wypełniali  Formularz 

podając:  nr  katalogowy,  oferowaną  ilość  opakowań,  zawartość  opakowania,  cenę  netto  za 

opakowanie,  wartość  netto,  stawkę  podatku  VAT  w  %,  cenę  brutto  za  opakowanie  oraz 

wartość brutto.  

W  zał.  Nr  1  Formularz  cenowy  (Wymagania  dotyczące  odczynników),  Zamawiający 

zamieścił wymóg: Odczynniki w formie ciekłej, gotowe do użycia. 

W dniu 18 grudnia 2015 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ: 

Pytanie: Prosimy o potwierdzenie, że ilości zaoferowanych opakowań odczynników na okres 

36  m-cy  powinny  uwzględniać  stabilność  odczynników  po  otwarciu  potwierdzoną  zapisem 

w dołączonej do oferty ulotce odczynnikowej. Odpowiedź Zamawiającego: Tak. 

Pytanie:  Prosimy  o  potwierdzenie,  czy  wymienione  badania  w  formularzu  asortymentowo-

cenowym SIWZ Zamawiający będzie wykonywał na bieżąco i  że należy  to uwzględnić przy 

obliczaniu  ilości  zaoferowanych  opakowań  odczynników  biorąc  pod  uwagę  stabilność 

odczynników  po  otwarciu.  Odpowiedź  Zamawiającego:  Tak,  badania  będą  wykonywane  na 

bieżąco. 

W dniu 4 stycznia 2016 r. Zamawiający udzielił następujących wyjaśnień do SIWZ: 

Pytanie:  Prosimy  o  doprecyzowanie  udzielonych  odpowiedzi  i  wyrażenie  zgody  by  w  celu 

prawidłowego  przygotowania  oferty  skalkulować  liczbę  opakowań  odczynników  biorąc  pod 

uwagę  ich  stabilność  po  otwarciu  z  uwzględnieniem  ich  okresowego  przechowywania 

w lodówce  poza  analizatorem.  Takie  rozwiązanie  zapobiegnie  stratom  odczynnikowym 

i pozwoli  na  optymalne  skalkulowanie  oferty,  bez  sztucznego  jej  zawyżania.  Odpowiedź 

Zamawiającego:  Zamawiający  wymaga  zaoferowania  odpowiedniej  liczby  opakowań 

odczynników do wykonania zadeklarowanej liczby oznaczeń.  

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  1.500.455,70  zł  i  terminem  dostawy  1  dzień, 

w której w kwestionowanym w odwołaniu zakresie zaoferował następujące liczby opakowań 

odczynników: kwas foliowy – 20, CA 19-9 – 20, CEA – 22, Total PSA – 15, Toxo IgM – 35, 

Toxo IgG – 39, Toxo IgG Awidność – 14, Troponina – 22, Vit. D – 20, Vit. B12 – 14, wolne T3 

– 14, wolne T4 – 14, cyklosporyna – 18, CMV IgM – 14. 

W  ulotkach  dotyczących  wszystkich  ww.  odczynników  (w  punkcie  Postępowanie 

z odczynnikami)  podano  informację,  że  odczynniki  w  zestawie  stanowią  gotową  do  użycia 

całość i nie można ich rozdzielać (kwas foliowy, Troponina, CA 19-9,  Total PSA Vit. D, Vit. 

B12,  wolne  T3,  wolne  T4,  cyklosporyna)  lub  odczynniki  zawarte  w  zestawie  są  gotowe  do 

użytku  i kompatybilne  z  systemem  (Toxo  IgM,  Toxo  IgG,  Toxo  IgG  Awidność,  CMV  IgM). 

W punkcie Oznaczenie podano, że odczynniki wyjęte z lodówki należy doprowadzić do temp. 

ok. 20

o

C i umieścić je w rotorze odczynnikowym analizatora (w temp. 20

o

C). 

W dniu 4 marca 2016 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Roche Diagnostics Polska 

Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  wyjaśnienia  m.in.,  czy  zaoferowana 

ilość  odczynników  do  immunochemii  wystarczy  do  wykonania  zadeklarowanej  liczby 

oznaczeń z uwzględnieniem ich stabilności po otwarciu. W wyjaśnieniach z 8 marca 2016 r. 

Przystępujący  podał:  Tak,  potwierdzamy  że  zaoferowana  ilość  odczynników  do 

immunochemii  wystarczy  do  wykonania  zadeklarowanej  liczby  oznaczeń  z  uwzględnieniem 

ich stabilności po otwarciu. Wykonawca przedstawił tabelę, w której podał m.in. następujące 

dane  dotyczące  stabilności  odczynnika  po  otwarciu  zgodnie  z  ulotką:  kwas  foliowy  –  8 

tygodni,  CA  19-9  –  8  tygodni,  CEA  –  12  tygodni,  Total  PSA  –  12  tygodni,  Toxo  IgM  –  12 

tygodni, Toxo  IgG  –  12  tygodni, Toxo  IgG  Awidność  –  12  tygodni,  Troponina  –  12  tygodni, 

Vit.  D  –  8  tygodni,  Vit.  B12  –  12  tygodni,  wolne  T3  –  12  tygodni,  wolne  T4  –  12  tygodni, 

cyklosporyna – 12 tygodni, CMV IgM – 12 tygodni.  

Izba zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  −  jako  wykonawca,  którego  oferta 

w przypadku  uwzględnienia  odwołania  może  zostać  wybrana  jako  najkorzystniejsza  − 

spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  przesłanki  korzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej,  tj.  ma  interes  w uzyskaniu  zamówienia,  a naruszenie  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego  szkody  polegającej 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. Art. 89 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

zawiera błędy w obliczeniu ceny.  

Niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  występuje  w  sytuacji,  gdy  treść  zobowiązania 

ofertowego  pozostaje  merytorycznie  niezgodna  z  wyartykułowanymi  przez  Zamawiającego 

w SIWZ  wymaganiami.  O  błędzie  w  obliczeniu  ceny  można  mówić,  jeżeli  cena  oferty  jest 

obliczona  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  powszechnie  obowiązującymi  (jak  np. 

zastosowanie  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT)  lub  ze  sposobem  obliczenia  ceny 

określonym przez Zamawiającego w SIWZ. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę postanowienia 

SIWZ,  brak  jest  podstaw  do  stwierdzenia,  że  oferta  Przystępującego  była  niezgodna 

z postanowieniami  SIWZ  określającymi  wymogi  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  lub 

sposobu obliczenia ceny oferty. 

Bez  wątpienia  w  samej  treści  SIWZ  Zamawiający  nie  określił  żadnych  wymagań 

dotyczących  uwzględnienia  przy  obliczaniu  liczby  opakowań  odczynników  okresu  ich 

stabilności po otwarciu. Jedynym  wymogiem wynikającym z SIWZ było zaoferowanie liczby 

opakowań  poszczególnych  odczynników  odpowiedniej  do  wykonania  określonej  przez 

Zamawiającego liczby oznaczeń. Z kolei w wyjaśnieniach do treści SIWZ, które należy uznać 

na  etapie  oceny  ofert  za  wiążące,  Zamawiający  wprowadził  wymóg  zaoferowana  ilości 

odczynników  do  immunochemii  wystarczającej  do  wykonania  zadeklarowanej  liczby 

oznaczeń  z uwzględnieniem  ich  stabilności  po  otwarciu,  nie  określając  jednocześnie 

sposobu  przechowywania  odczynników  i  nie  precyzując  wymogów  dotyczących  przyjęcia 

okresu stabilności odpowiedniego do określonego sposobu przechowywania odczynników po 

otwarciu 

opakowania. 

Przystępujący 

zaoferował 

liczbę 

opakowań 

odczynników 

uwzględniającą  ich  stabilność  po  otwarciu  przy  przechowywaniu  w  temperaturze  2-8

o

C  (wg 

załączonych  ulotek).  Wobec  niepodania  przez  Zamawiającego  informacji  dotyczących 

przechowywania  odczynników  i  niesformułowania  związanych  z  tym  wymagań  nie  można 

uznać, że tak skalkulowana oferta jest sprzeczna z SIWZ lub zawiera błąd w obliczeniu ceny.   

Odwołujący,  formułując  zarzuty  w  odwołaniu,  za  jedyny  właściwy  sposób  kalkulacji 

oferty przyjął kalkulację uwzględniającą stabilność odczynników po otwarciu przy ich ciągłym 

przechowywaniu na pokładzie analizatora. Podstaw do takiej tezy nie sposób – zdaniem Izby 

– wywieść ani z treści SIWZ, ani z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień. Nie wynika 

ona  z  odpowiedzi  Zamawiającego,  na której  w  szczególności  oparł  się Odwołujący,  a która 

potwierdza, że badania będą wykonywane na bieżąco. Odpowiedź tę należy rozumieć w ten 

sposób,  że  poszczególne  badania  będą  realizowane  odpowiednio  do  bieżącego 

zapotrzebowania.  Zamawiający  różnie  określił  liczbę  poszczególnych  oznaczeń,  co 

wskazuje,  że  będą  one  wykonywane  z  różnym  natężeniem,  niektóre  z  nich  będą 

wykonywane  bardzo  często,  inne  –  w  określonych  odstępach  czasowych.  Przy  ciągłym 

wykonywaniu  oznaczeń,  ze  względu  na  tempo  zużywania  odczynnika,  nie  istnieje  ryzyko 

przekroczenia  okresu  stabilności  odczynników.  W  przypadku  oznaczeń  wykonywanych 

w mniejszych  lub  większych  odstępach  czasowych  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  że 

nieużywane  odczynniki  będą  stale  przechowywane  na  pokładzie  analizatora.  Dodatkowo 

zauważyć  należy,  że  zaoferowany  przez  Przystępującego  analizator  posiada  25  miejsc  na 

odczynniki, zaś przedmiot zamówienia obejmuje 28 rodzajów odczynników, co tym bardziej 

potwierdza,  że  prezentowana  przez  Odwołującego  teza  dotycząca  permanentnego 

przechowywania wszystkich odczynników na pokładzie analizatora, jest nieuprawniona.  

Teza  prezentowana  przez  Odwołującego  nie  znajduje  również  potwierdzenia 

w odpowiedzi  udzielonej  przez  Zamawiającego  w  dniu  4  stycznia  2016  r.  Przystępujący 

zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  pytaniem  o  możliwość  skalkulowania  liczby  opakowań 

odczynników biorąc pod uwagę ich stabilność po otwarciu z uwzględnieniem ich okresowego 

przechowywania  w lodówce  poza  analizatorem.  Zamawiający  poinformował,  że  wymaga 

zaoferowania  odpowiedniej  liczby  opakowań  odczynników  do  wykonania  zadeklarowanej 

liczby  oznaczeń,  którym  to  stwierdzeniem  nie  odniósł  się  wprost  do  zadanego  pytania. 

Z udzielonej  odpowiedzi  nie  wynika  zakaz  skalkulowania  oferty  w  sposób,  w  jaki  zrobił  to 

Przystępujący.  Gdyby  Zamawiający  zamierzał  narzucić  wykonawcom  sposób  kalkulacji 

w oparciu  o  konkretny  sposób  przechowywania  odczynników,  to  w  odpowiedzi  na  pytanie 

mógł i powinien to wyrazić. Milczenie Zamawiającego na ten temat (de facto brak odpowiedzi 

na zadane pytanie) nie może być utożsamiane z wprowadzeniem nowego wymogu do treści 

SIWZ. 

W  ocenie  Izby,  Odwołujący  prezentując  stanowisko  o  konieczności  uwzględnienia 

w ofercie założenia, że odczynniki będą przechowywane na pokładzie analizatora, próbował 

nadinterpretować udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia, wywodząc z nich wymagania 

niewyrażone  w  ich  treści.  Tymczasem  podstawą  odrzucenia  oferty  może  być  tylko 

niespełnienie 

wymagań 

wyartykułowanych 

przez 

Zamawiającego 

w 

SIWZ 

lub 

w wyjaśnieniach  do  SIWZ.  Oferta  Przystępującego  podlegałaby  odrzuceniu,  gdyby 

Zamawiający  ww.  dokumentach  wprost  postanowił,  że  odczynniki  będą  przechowywane  na 

pokładzie stabilizatora i z uwzględnieniem tego założenia należy skalkulować ofertę. Wobec 

braku tego rodzaju postanowienia, teza przyjęta przez Odwołującego jest nieuprawniona.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zaprezentowane  podczas  rozprawy  stanowisko,  że 

nawet  przy  przyjęciu,  że  odczynniki  będą  przechowywane  naprzemiennie  w  lodówce  i  na 

pokładzie analizatora, oferta Przystępującego jest niedoszacowana z uwagi na fakt, że okres 

stabilności  niektórych  odczynników  przy  takim  sposobie  przechowywania  jest  krótszy  niż 

okres  stabilności  przy  przechowywaniu  w  lodówce.  Przede  wszystkim  należy  stwierdzić,  że 

zarzuty  odwołania  oparte  były  na  twierdzeniu,  że  należało  uwzględnić  stabilność 

odczynników przy przechowywaniu na pokładzie analizatora (nie zaś na przemian w lodówce 

i w analizatorze) i z uwzględnieniem tej właśnie stabilności zostały przedstawione obliczenia 

mające  dowodzić  stopień  niedoszacowania  oferty  Przystępującego.  Tym  samym  granice 

podstaw  faktycznych  podniesionych  zarzutów  zostały  przez  Odwołującego  zakreślone 

w powyższy sposób i są dla Izby wiążące, zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba 

nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Jedynym 

twierdzeniem  zawartym  w  odwołaniu,  a  odnoszącym  się  do  naprzemiennego  sposobu 

przechowywania  odczynników  jest  stwierdzenie,  że  odczynniki  w  trakcie  badań  z  natury 

rzeczy  muszą  się  znajdować  na  pokładzie  analizatora,  natomiast  nie  jest  to  tożsame 

z naprzemiennym  trzymaniem  odczynnika  w  lodówce  i  w  analizatorze,  znowu  w  lodówce 

i znów w analizatorze itd. W takich przypadkach stabilność takich odczynników jest zupełnie 

inna niż stabilność „permanentna odczynnika w lodówce”. Powyższe stwierdzenie nie może 

być  uznane  za  prawidłowo  sformułowany  zarzut,  ze  względu  chociażby  na 

niedoprecyzowanie  jego  granic  faktycznych.  Odwołujący  nie  określił  bowiem,  w  przypadku 

których  odczynników  stabilność  przy  przechowywaniu  na  przemian  w  lodówce 

i w analizatorze różni się od stabilności przy przechowywaniu wyłącznie w lodówce oraz nie 

przedstawił  wyliczeń  określających  ilościowe  i  wartościowe  niedoszacowanie  oferty 

Przystępującego.  Podkreślić  należy,  że  zarzuty  odwołania  muszą  być  skonkretyzowane, 

a Izba  nie  może  wyznaczać  ich  granic  z  zastępstwie  Odwołującego  i  uzupełniać  ich  treści. 

Tym  samym,  chociaż  okoliczność  dotycząca  tego  sposobu  przechowywania  była 

w odwołaniu  zasygnalizowana,  to  takie  sformułowanie  nie  ma  cech  prawidłowo 

skonstruowanego  zarzutu  i  już  z  powodów  formalnych  nie  mogło  prowadzić  do 

uwzględnienia  odwołania.  W  tej  sytuacji  na  marginesie  jedynie  wskazać  należy,  że 

stanowisko  Odwołującego  należy  uznać  za  nieuprawnione  w  świetle  postanowień  SIWZ 

i wyjaśnień  do  SIWZ,  z  tych  samych  powodów,  które  nie  pozwoliły  uwzględnić  stanowiska 

dotyczącego konieczności przyjęcia założenia o przechowywaniu odczynników wyłącznie na 

pokładzie analizatora. 

Jakkolwiek  nie  można  negować  faktu,  że  sposób  przechowywania  odczynników  ma 

wpływ  na  ich  stabilność,  a  uzależnienie  liczby  oferowanych  opakowań  od  sposobu  ich 

przechowywania  mogłoby  być  uznane  za  zasadne,  to  jednak  dla  rozstrzygnięcia 

przedmiotowej  sprawy  istotne  znaczenie  fakt  niesformułowania  przez  Zamawiającego 

takiego  wymogu.  Jeśli  nawet  tezę  Odwołującego  uznać  za  uzasadnioną  względami 

praktycznymi,  to  fakt  ten  nie  może  stanowić  podstawy  odrzucenia  oferty,  podstawą  taką 

mogą być bowiem tylko postanowienia SIWZ.  

Nie  zasługuje  na  uwzględnienie  zarzut  odnoszący  się  do  niespełnienia  przez 

oferowane  przez  Przystępującego  odczynniki  wymogu  gotowości  do  użycia.  Wobec  braku 

zdefiniowania  przez  Zamawiającego  ww.  wymogu,  należy  go  rozumieć  jako  brak 

konieczności  podejmowania  przez  personel  Zamawiającego  dodatkowych  czynności 

koniecznych  do  użycia  odczynników,  takich  jak  np.  rozpuszczenie  preparatu,  połączenie 

dwóch  lub  więcej  preparatów,  itp.  Wymóg  gotowości  do  użycia  powinien  być  uznany  za 

spełniony w przypadku preparatu nadającego się do użycia w takiej formie, w jakiej zostaje 

on dostarczony, niewymagającego przed jego użyciem określonego przetworzenia. W ocenie 

Izby  konieczność  doprowadzenia  odczynników  do  temperatury  pokojowej  nie  uprawnia  do 

wniosku, że nie są one dostarczane w wersji gotowej do użycia. Powyższa konieczność nie 

wymaga  żadnych  czynności  zmierzających  zmiany  stanu  lub  składu  preparatu,  a  jedynie 

wyjęcia  go  z  lodówki  i  umieszczenia  w  temperaturze  pokojowej.  Wywodzenie  z  tej 

konieczności  tezy,  że  preparat  nie  jest  dostarczany  w  stanie  gotowym  do  użycia  jest 

nadinterpretacją  niemającą  merytorycznego  uzasadnienia.    Wskazać  również  należy,  że 

w ulotkach  dotyczących  zaoferowanych  przez  Przystępującego  odczynników,  w  punkcie 

Postępowanie  z  odczynnikami,  znajdują  się  informacje,  że  są  one  gotowe  do  użycia,  co 

powinno  wyeliminować  wszelkie  wątpliwości  co  do  zgodności  oferty  Przystępującego 

z treścią SIWZ w tym zakresie. 

Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 

2 i 6 ustawy Pzp oraz innych wskazanych w odwołaniu przepisów pozostających w związku 

z ww.  przepisami  ustawy  Pzp.  Na  marginesie  wskazać  należy,  że  z  odwołania  nie  sposób 

wywieść,  na  czym  zdaniem  Odwołującego  miałoby  polegać  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 22 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, Odwołujący 

nie  przedstawił  w  tym  zakresie  żadnego  wywodu.  Biorąc  pod  uwagę,  że  art.  22  Konstytucji 

ustanawia  skierowane  do  organów  władzy  publicznej  obostrzenia  co  do  formy  i  powodów 

nałożenia  na  obywateli  ograniczeń  w  podejmowaniu  i  prowadzeniu  wolności  działalności 

gospodarczej,  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego  w postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego nie sposób uznać za mieszczące się w dyspozycji tego przepisu. 

Wobec  niestwierdzenia  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy 

odwołanie podlegało oddaleniu.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz. 238).  

Przewodniczący:      ……………….