KIO 465/16 Wyrok dnia 15 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 465/16 

Wyrok 

z dnia 15 kwietnia 2016 r. 

  Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 Przewodniczący:  Andrzej Niwicki  

                                Aneta Mlącka VS 

                                Izabela Niedziałek - Bujak 

                                                             Protokolant:  Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  dnia  14  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  marca  2016  r. 

przez  wykonawcę 

Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Miasta Wejherowo  

przy   udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: konsorcjum 

Kruszywo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Linii  (pełnomocnik  wykonawców)  oraz  Bituminium 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Linii  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

1.  oddala odwołanie. 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

  Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie 

i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

20 000 zł 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę

 Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie 

tytułem wpisu 

od odwołania. 

Zasądza  od  wykonawcy 

Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  na 

rzecz 

Gminy Miasta Wejherowa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset  złotych)  stanowiącą    koszty  postępowania  odwoławczego  

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego  

w Gdańsku. 

Przewodniczący: 

………………………………  

                                  ….……..…………………… 

                                 ….……………………………    

Sygn. akt KIO 465/16  

                                              Uzasadnienie 

Zamawiający:  Gmina  Miasta  Wejherowo  reprezentowany  przez  Prezydenta  Miasta 

Wejherowo  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą: 

„Budowa  bezkolizyjnego  powiązania  drogowego  łączącego  północna  i  południowa  cześć 

miasta Wejherowa oraz drogę krajowa nr 6 wraz z obiektami mostowymi: Etap 1 - Budowa 

północnej cześć powiązania drogowego wraz z włączeniem go do drogi krajowej nr 6, Etap 2 

-  Rozbudowa  drogi  gminnej  -  ul.  Patoka  -  od  ulicy  Stefczyka  do  ulicy  Gryfa  Pomorskiego”, 

Znak sprawy: Zam.publ. ZZP.271.69.2015.SP Miejsce publikacji Ogłoszenia: 

Dziennik 

Urzędowy Unii 

Europejskiej nr: 2015/S 248-450732 

Odwołujący  Strabag  sp.  z  o.o.    wniósł  dnia  1  kwietnia  2016  r.  odwołanie  w 

postępowaniu  z  zarzutem    nieprawidłowego  i  niezgodnego  z  Ustawą  zaniechania  przez 

Zamawiającego  wykluczenia  Konsorcjum  firm:  Kruszywo  Sp.  z  o.o.  i  Bituminium  Sp.  z  o.o. 

(dalej  również  jako  „Konsorcjum”)  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

pomimo, że Konsorcjum nie wniosło gwarancji wadialnej zabezpieczającej złożoną ofertę, jak 

również  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum,  pomimo,  że  Oferta  ta  jest  niezgodna  z 

siwz. 

Odwołujący podnosi, że wskazane powyżej czynności Zamawiającego naruszają przepisy: 

art.  24  ust.  2  pkt  2  Ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

Konsorcjum  firm:  Kruszywo  Sp.  z  o.o.  i  Bituminium  Sp.  z  o.o.  pomimo,  że  wskazane 

Konsorcjum  nie  wniosło  skutecznie  wadium  zabezpieczającego  ofertę,  ponieważ  dołączony 

do  oferty  dokument gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  zawiera  w  swej  treści  sformułowania  o 

objęciu  ochroną  ubezpieczeniową  wszystkich  Wykonawców  wchodzących  w  skład 

Konsorcjum 

z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 Ustawy PZP, poprzez zaniechanie uznania 

za  odrzuconą  ofertę  złożoną  przez  Konsorcjum,  jako  wykonawcy,  który  powinien  zostać 

wykluczony z postępowania, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako 

niezgodnej  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  z  uwagi  na  wskazanie 

przez  Konsorcjum  w  swojej  Ofercie  tej  samej  osoby  do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót 

drogowych i kierownika prac w zakresie zieleni, pomimo, że Zamawiający nie przewidział w 

SIWZ możliwości łącznia tych funkcji, 

Wniosek co do rozstrzygnięcia odwołania: 

W przypadku uwzględnienia zarzutów 1,2 i 3 Odwołujący wnosi o: 

uwzględnienie odwołania, 

unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium 

Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i badania ofert, 

 nakazanie  Zamawiającemu  wykluczenie  Konsorcjum  firm  Kruszywo  Sp.  z  o.o.  i 

Bituminium Sp. z o.o. z postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Konsorcjum firm Kruszywo Sp. z o.o. i 

Bituminium Sp. z o.o. z postępowania, 

 nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  ponownej  oceny  ofert  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

25.03.2016  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  informację  do  Odwołującego  o 

wyborze Oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

 Termin na wniesienie odwołania przypadał na 4.04.2016 roku.  

W  dniu  10.03.2016  roku,  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej 

przez  Konsorcjum  firm:  Kruszywo  Sp.  z  o.o.  i  Bituminium  Sp.  z  o.o.  Ponieważ  w  ocenie 

Odwołującego wybór dokonany został z naruszeniem przepisów Ustawy pzp, Strabag Sp. z 

o.o.  w  dniu  21.03.2016  roku,  wniósł  odwołanie  na  wskazaną  czynność,  wnioskując  o  jej 

unieważnienie,  wykluczenie  Konsorcjum  z  postępowania  i  odrzucenie  jego  oferty  oraz 

dokonanie ponownej oceny i wyboru ofert. 

W  dniu  23.03.2016  roku,  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  informację,  o 

unieważnieniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  10.03.2016  roku.  Zgodnie  z 

uzasadnieniem  przedmiotowej  decyzji,  Zamawiający  stwierdził  wystąpienie  nowych 

okoliczności, skutkujących koniecznością unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej 

oferty i dokonania ponownej oceny i badania ofert. 

W  dniu  25.03.2016  roku,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  ponownym  wyborze 

oferty  Konsorcjum.  Jednocześnie  Zamawiający  poinformował,  że  dokonał  ponownej  oceny 

oferty  Konsorcjum  w  zakresie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnośnie 

dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto Zamawiający wskazał, 

ż

e: „...W pozostałym zakresie Zamawiający nie  dokonał ponownego badania i oceny ofert i 

podtrzymuje  swoją  decyzję  z  dnia  10.03.2016  r.,  tym  samym  decyzja  ta  uprawomocniła 

się...” 

Zdaniem  Odwołującego  -  wbrew  wskazanej  powyżej  opinii  Zamawiającego  -  wobec 

unieważnienia  decyzji  z  dnia  10.03.2016  roku,  prawnie  skuteczna  i  ważna  jest  decyzja 

Zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  25.03.2016  roku.  Po 

unieważnieniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  stan  postępowania  wrócił  do  etapu,  gdy 

postępowanie  jest  nierozstrzygnięte  i  nie  jest  znany  nie  tylko  wynik,  ale także  ocena  ofert  i  

dokumentów poprzedzająca to rozstrzygnięcie. Pomimo dokonania ponownego wyboru tego 

samego  Wykonawcy,  Zamawiający  dokonał  nowej  oceny  jego  oferty,  co  zostało  wprost 

wskazane  w  decyzji  z  dnia  25.03.2016  roku.  Nawet  jeżeli  Zamawiający  oceny  tej  dokonał 

tylko w określonym zakresie, to i tak mamy tutaj do czynienia z nową czynnością oceny ofert 

i nowym wyborem najkorzystniejszej oferty. 

Wobec  ponownego  wyboru  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  firm:  Kruszywo  Sp.  z  o.o.  i 

Bituminium  Sp.  z  o.o.,  i  nie  uwzględnieniu  przez  Zamawiającego  odwołania  z  dnia 

21.03.2016  roku,  Odwołujący  ma  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  na  czynność 

wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25.03.2016 roku.  

Odwołujący  wyjaśnia  jednocześnie,  że  treść  zarzutów  i  wniosków  odnośnie  rozstrzygnięcia 

wskazana w niniejszym odwołaniu jest analogiczna jak ta określona w odwołaniu z dnia 

21.03.2016 r., gdyż zdaniem Odwołującego czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 

roku  obarczona  jest  tymi  samymi  naruszeniami  przepisów,  co  decyzja  z  dnia 

10.03.2016 roku. 

Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje. 

Zarzut nr 1 i 2: 

1.Odwołujący  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  podnosi,  że  konkurencyjny  Wykonawca 

Konsorcjum firm: Kruszywo Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. nie wniósł skutecznie wadium 

w  postępowaniu,  ponieważ  dołączony  do  Oferty  Konsorcjum  dokument  gwarancji 

ubezpieczeniowej nie jest zupełny z tego względu, że z jego treści nie wynika, aby ochroną 

ubezpieczeniową objęci zostali obaj członkowie Konsorcjum, co zdaniem Odwołującego jest 

konieczne  w  przypadku  ofert  składanych  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

2. Zamawiający określił wysokość wadium na kwotę 400 000,00 zł. Zgodnie z treścią swojej 

Oferty,  Konsorcjum  wniosło  wadium  w  formie  gwarancji  ubezpieczeniowej  o  numerze 

02GG03/0404/16/0003  wystawionej  przez  InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  z 

siedzibą  w  Gdańsku.  Zgodnie  z  treścią  dokumentu  jako  podmiot  Zobowiązany  z  gwarancji 

wskazane zostało Kruszywo Sp. z o.o., czyli wyłącznie jeden z członków Konsorcjum, które 

wniosło  wspólnie  ofertę.  W  treści  dokumentu  gwarancji  jako  Zobowiązany  nie  został 

wskazany  drugi  członek  Konsorcjum  -  Bituminium  Sp.  z  o.o.  Zdaniem  Odwołującego  nie 

wskazanie w treści Gwarancji wszystkich członków Konsorcjum oznacza, że Konsorcjum nie 

wniosło skutecznie wadium, a tym samym powinno być wykluczone z postępowania. 

Odwołujący  wywodzi  swoje  stanowisko  z  faktu  kluczowej  roli  wadium  jako  finansowego 

zabezpieczenia  interesów  Zamawiającego  przed  ogólnie  przyjętym  nierzetelnym 

Wykonawcą.  W  orzecznictwie  KIO  podkreślane  jest,  że  kwestia  oceny  skuteczności 

wniesienia  wadium  musi  być  dokonywana  w  sposób  rygorystyczny,  ponieważ 

zabezpieczenie oferty  wadium i związana z tym możliwość  zaspokojenia Zamawiającego w 

razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach PZP i muszą pozostać poza sferą 

domniemań  (Wyrok  KIO  368/15).  Szczególny  rygoryzm  dotyczący  oceny  skuteczności 

wadium,  związany  jest  ponadto  z  brakiem  możliwości  uzupełniania  lub  wyjaśnienia 

wątpliwości dotyczących tego elementu Oferty, w trybie art. 26 ust. 3 PZP i 26 ust. 4 PZP, jak 

również poprzez zakaz poprawiania jakichkolwiek pomyłek w trybie art. 87 ust. 2 PZP. 

Zgodnie  z  orzeczeniem  KIO  1936/15  (wydanym  w  analogicznej  sprawie  do  tej  będącej 

przedmiotem  odwołania):  „...  instytucja  wadium  w  rozumieniu  art.  70.4  §1  kc  służyć  ma 

zabezpieczeniu  interesów  organizatora  przetargu  i  w  takim  znaczeniu  określona  została  w 

art.  45  i  46  PZP.  Za  prawidłowe  zabezpieczenie  pożądanych  w  świetle  przepisów  ustawy 

zachowań  składającego  ofertę,  uznawane  jest  wniesienie  wadium  nie  tylko  w  sposób 

wymagany  przepisami  ustawy  (art.  45  PZP)  ale  również  w  sposób  w  pełni  umożliwiający 

Zamawiającemu jego realizację (zatrzymania bądź uzyskanie sumy wadialnej) w przypadku 

zaistnienia  przesłanek  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  PZP  (Wyrok  KIO/UZP  594/10).Z 

powyższego  wywnioskować  można  w  sposób  jednoznaczny,  że  gwarancja  musi  mieć 

charakter  jasny,  czytelny  i  nie  budzący  wątpliwości,  zarówno  w  zakresie  podmiotowym  jak 

też przedmiotowym”. 

Analiza  orzecznictwa  KIO  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  ocena  prawidłowości  wadium 

wniesionego w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, musi zostać dokonana przy 

uwzględnieniu  celu  jakiemu  wadium  ma  służyć.  Wniesienie  wadium  należy  uznać  za 

prawidłowe,  jeżeli  daje  Zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  swoich 

roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy 

bowiem spełnia ono swoją zabezpieczająca role. (Wyrok 974/15). 

Zdaniem  Odwołującego  oceniając  kwestie  skuteczności  wadium  wniesionego  w  formie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  należy  brać  pod  uwagę  ponadto  fakt,  że  umowa  gwarancji 

ubezpieczeniowej  nie  została  uregulowana  w|  sposób  szczegółowy  w  przepisach 

powszechnie  obowiązującego  prawa.  Jedyną  regulacją  jaką  przewidziano  w  przepisach  to 

przyjęte w art. 3 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 22.05.2003 roku o działalności ubezpieczeniowej ( 

Dz.U. z 2013 r. poz. 950 ze zm) jako jedna z czynności ubezpieczeniowych. Tym samym - 

wobec  braku  odpowiednich  uregulowań  ustawowych,  istotne  jest  tym  bardziej  aby 

odpowiedzialność gwaranta w sposób wyczerpujący została określona w treści gwarancji. W 

związku  z  tym  w  przypadku  wadium  wnoszonego  w  formie  gwarancji  bankowej  lub 

ubezpieczeniowej,  z  jej  treści  musi  jasno  wynikać  możliwość  zrealizowania  celu  jakiemu 

służy złożenie wadium w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego. 

 Przenosząc  te  ogólne  rozważania  na  grunt  niniejszej  sprawy,  Odwołujący  podnosi, 

ż

e gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona przez Lidera Konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. nie 

spełnia  wskazanych  powyżej  warunków  uznania  wadium  jako  prawidłowo  wniesionego,  z 

tego  względu,  że  nieuwzględnienie  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  obu  członków 

Konsorcjum  powoduje,  że  cel  wniesienia  wadium  nie  został  osiągnięty,  z  uwagi  na 

niedostateczne  zabezpieczenie  ewentualnych  roszczeń  Zamawiającego,  objętych  treścią 

gwarancji.  

Treść  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej  przez  Konsorcjum  nie  pozostawia  wątpliwości, 

ż

e  zakresem  ochrony  ubezpieczeniowej  objęte  zostały  działania  lub  zaniechania 

zobowiązanego, którym jest wyłącznie jeden z członków Konsorcjum - Kruszywo Sp. z o.o. Z 

ż

adnego  postanowienia  gwarancji  nie  wynika,  że  obejmuje  ona  okoliczności  związane  ze 

wspólnym ubieganiem się o udzielenie zamówienia publicznego, ani nie wskazuje drugiego z 

Wykonawców wchodzącego w skład Konsorcjum. W związku z tym, zdaniem Odwołującego 

należy  uznać,  że  tak  ukształtowana  treść  zobowiązania  gwarancyjnego  nie  zapewnia 

Zamawiającemu  możliwości  skutecznego  dochodzenia  roszczeń  w  przypadku,  gdy 

okoliczności  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  również  lub  tylko  po  stronie 

drugiego  członka  Konsorcjum  -  Bituminium  Sp.  z  o.o.  Tym  samym  jako  prawidłowe  i 

skuteczne  należy  uznać  tylko  wadium,  z  którego  treści  wynika,  że  udzielenie  ochrony 

ubezpieczeniowej  nastąpiło  na  rzecz  wszystkich  wykonawców  wchodzących  w  skład 

Konsorcjum. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  ma  w  tym  przypadku  znaczenia  fakt  zawarcia  pomiędzy 

podmiotami  wspólnie  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  umowy  Konsorcjum,  gdyż 

Konsorcjum  nie  stanowi  odrębnego  bytu  prawnego.  Zgodnie  z  Wyrokiem  KIO  1408/10, 

zarówno  z  brzmienia  art.  23  ust.  2  jak  również  z  art.  23  ust.  3  PZP  wynika,  że  w  takim 

przypadku  nadal  mamy  do  czynienia  z  wielością  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  ponadto  w 

przywołanym  powyżej  orzeczeniu,  że  przesłanki  zatrzymania  wadium,  materializują  się 

odrębnie co do każdego w wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  ma  znaczenia  również  okoliczność  wniesienia  wadium  przez 

Lidera Konsorcjum, zakres jego umocowania, jak również treść umowy Konsorcjum. Z tego 

względu, 

ż

e 

zobowiązanie 

z 

gwarancji 

ubezpieczeniowej, 

jest 

zobowiązaniem 

abstrakcyjnym,  tj.  niezależnym  od  istnienia  i  ważności  zobowiązania  podstawowego, 

leżącego  u  podstaw  zaciągnięcia  zobowiązania  z  tytułu  gwarancji  o  charakterze 

samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu 

innego zobowiązania (Wyrok SN z dnia 10.02.2010 roku, sygn.akt: V CSK 233/09). Oznacza 

to,  że  zobowiązanie  z  tytułu  gwarancji  oraz  zakres  odpowiedzialności  gwaranta  są 

niezależne  od  sposobu  ukształtowania  relacji  prawnej  między  wykonawcami  wspólnie 

ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. 

Odwołujący  przytacza  również  fragment  Wyroku  z  dnia  17.09.2015  roku,  sygn.akt:  KIO 

1936/15, w którym zacytowany został fragment „Wiadomości Ubezpieczeniowych” autorstwa 

Eugeniusza  Kowalewskiego  i  Władysława  Wojciecha  Mogilskiego,  w  którym  wskazane 

zostało,  że:  ...  „Oferenci  występujący  w  formie  konsorcjum,  muszą  mieć  świadomość,  że 

ubezpieczeniowa gwarancja wadialna wystawiona wyłącznie na jednego członka konsorcjum 

może  się  okazać  bezskuteczna  w  sytuacjach  w  których  zamawiający  będzie  chciał  z  niej 

skorzystać  z  przyczyn  leżących  po  stronie  konsorcjanta  nieobjętego  gwarancją,  a  wtedy 

Zamawiający  zostanie  pozbawiony  ochrony,  gdyż  nie  będzie  mógł  skorzystać  z 

ustanowionego zabezpieczenia...” 

Mając  na  względzie  przywołane  powyżej  argumenty  i  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, Zamawiający powinien  wykluczyć  Konsorcjum z postępowania, stosownie do 

art.  24  ust.  2  pkt  2  PZP,  z  uwagi  na  nie  wniesienie  przez  Konsorcjum  skutecznego  i 

prawidłowego wadium zabezpieczającego złożoną Ofertę. 

Zarzut nr 3: 

1.Odwołujący wskazuje, że Oferta Konsorcjum jest ponadto sprzeczna z treścią SIWZ i jako 

taka powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.  

Zgodnie  z  pkt  VIII.2.4  SIWZ,  Zamawiający  wskazał  wymagania  dotyczące  wykazania  przez 

Wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  dysponowania  osobami  zdolnymi  do 

wykonania  zamówienia.  Zgodnie  ze  wskazanym  punktem  SIWZ,  Zamawiający  wymagał 

wskazania przez Wykonawców w swoich Ofertach osób mających pełnić określone  funkcje: 

Zgodnie  z  treścią  Uwagi  4,  zamieszczonej  w  pkt  VIII.2.4  SIWZ,  Zamawiający  dopuścił 

możliwość  wskazania  przez  Wykonawców  tej  samej  osoby  do  pełnienia  funkcji  kierownika 

budowy  i  kierownika  robót  drogowych  (lit.  a  i  b),  funkcji  kierownika  robót 

elektroenergetycznych  i  teletechnicznych  (lit.  c  i  d),  oraz  funkcji  kierownika  robót  branży 

sanitarnej (lit. e, f i g). 

2.  Konsorcjum  wskazało  jako  kierownika  robót  drogowych  Pana  Michała  Wójcik  (warunek 

Vlll.2.4.b).  Ta  sama  osoba  wskazana  została  do  pełnienia  funkcji  kierownika  prac 

zieleniarskich (warunek VIII.  2.4.h). 

Zdaniem  Odwołującego,  Konsorcjum  w  sposób  nieuprawniony  i  sprzeczny  z  przytoczonymi 

zapisami SIWZ, wskazało tą samą osobę do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i 

kierownika  prac  zieleniarskich.  Odwołujący  wywodzi  ten  wniosek  z  treści  Uwagi  4,  gdzie 

Zamawiający przewidział możliwość łączenia funkcji kierownika robót drogowych wyłącznie z 

funkcją  kierownika  budowy,  tj.  funkcji  wskazanych  w  punktach  VIII.2.4  a  i  VIII.2.4  b. 

Zamawiający  nie  przewidział  możliwości  łączenia  funkcji  kierownika  robót  drogowych  z 

ż

adną  inną  funkcją,  w  tym  z  funkcją  kierownika  prac  w  zakresie  zieleni.  Ponadto  nie  ma 

wątpliwości,  że  wobec  wskazanych  powyżej  zapisów  SIWZ,  Zamawiający  wymagał,  aby 

osoba  pełniąca  funkcję  kierownika  prac  w  zakresie  zieleni  nie  pełniła  żadnej  innej  funkcji, 

gdyż  inaczej  niż  w  przypadku  kierowników  robót,  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości 

łączenia funkcji kierownika prac w zakresie zieleni z inną funkcją na budowie. 

Zdaniem  Odwołującego,  treści  Uwagi  4,  dotyczącej  możliwości  łączenia  funkcji,  określona 

została  przez  Zamawiającego  w  sposób  jasny  i  nie  budzący  jakichkolwiek  wątpliwości,  co 

potwierdza  okoliczność  wskazania  w  swoich  Ofertach  przez  wszystkich  Wykonawców 

biorących udział w postępowaniu innej osoby na funkcję kierownika prac w zakresie zieleni, 

niż  na  pozostałe  funkcje  określone  przez  Zamawiającego  w  pkt  VIII.2.4  SIWZ.  Wyłącznie 

Konsorcjum firm: Kruszywo i Sp. z o.o. i Bituminium Sp. z o.o. wskazało tą sama osobę do 

pełnienia  funkcji  kierownika  robót  drogowych  i  prac  w  zakresie  zieleni,  co  zdaniem 

Odwołującego  przemawia  w  sposób  ewidentny  za  wnioskiem,  że  Oferta  Konsorcjum  jest 

sprzeczna  z  treścią  SIWZ.  Zgodnie  bowiem  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  stanowi 

obligatoryjną  przesłankę  odrzucenia  oferty  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Wykonawca  składający  ofertę  niezgodną  z  wymaganiami  Zamawiającego,  musi  brać  pod 

uwagę  konsekwencje jakie go  spotkają,  w  szczególności  odrzucenie  oferty  z  postępowania 

(Wyrok KIO z dnia 8.04.2015 roku, sygn.akt: KIO 569/15). 

Mając na względzie powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.  

Uzasadniając stanowisko wskazał następujące okoliczności. 

1.  W zakresie zarzutu 1 i 2. 

Potwierdził  wymagania  zawarte  w  siwz    dotyczące  wadium  w  wysokości  400.000  zł,  treści 

wadium składanego w formie innej niż pieniądz ze wskazaniem okoliczności (odpowiednio z 

art. 46 ust. 4a ustawy pzp oraz art. 46 ust. 5 ustawy pzp), w jakich zamawiający zatrzymuje 

wadium  wraz  z  odsetkami.  Ponadto  winno  ono  być  wystawione  na  zamawiającego. 

Zamawiający  wymagał,  żeby  z  treści  gwarancji  jednoznacznie  wynikało,  jaki  jest  sposób 

reprezentacji  Gwaranta, jak  również  nieodwołalne  i  bezwarunkowe  zobowiązanie  Gwaranta 

do  wypłaty  zamawiającemu  pełnej  kwoty  wadium  w  okolicznościach  określonych  w  ww 

przepisach  ustawy  pzp,  na  każde  pierwsze  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez 

zamawiającego  w  terminie  związania  oferta.  Gwarancja  winna  być  egzekwowalna  i 

wykonalna  na  terenie  RP,  podlegać  prawu  polskiemu  i  właściwemu  wyłącznie  sądowi 

siedziby zamawiającego.  

W  siwz  nie  określano  żadnych  wymagań    dotyczących  wniesienia  wadium  przez  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (konsorcjum),  w 

szczególności,  by  w  treści  takiej  gwarancji  byli  wymienieni  wszyscy  konsorcjanci  jako 

wykonawcy (zobowiązani). 

Zamawiający  zauważa,  ze  gwarancja  ubezpieczeniowa  jest  czynnością  ubezpieczeniową 

ukształtowaną  głównie  przez  praktykę  opartą  przede  wszystkim  na  zasadzie  swobody 

kształtowania  zobowiązań.  Podobnie  jak  gwarancja  bankowa  ma  charakter  zobowiązania 

abstrakcyjnego,  co  oznacza,  że  jest  oderwana  od  umowy  łączącej  zamawiającego  z 

wykonawcą  (stosunku  podstawowego),  co  wskazuje  na  samodzielny  charakter 

odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. Ustawa 

pzp nie stawia szczególnych warunków dla wadium w tej formie. 

Zamawiający stwierdza, że z analizy oferty złożonej przez konsorcjum Kruszywo sp. z o.o. i 

Bituminium sp. z o.o. wynika, że Kruszywo sp. z o.o. jest liderem konsorcjum działającym w 

oparciu o udzielone pełnomocnictwo. W treści pełnomocnictwa jednoznacznie wskazano, że 

konsorcjum zostało utworzone w celu opracowania i złożenia oferty, a także w celu realizacji 

zadania  stanowiącego  przedmiot  zamówienia  oraz,  że  Kruszywo  sp.  z  o.o.  z  Linii    zostało 

wyznaczone  (ustanowione  pełnomocnikiem  w  rozumieniu  art.  23  ust.  2  ustawy  pzp)  na 

pełnomocnika konsorcjum i upoważnione do wykonywania w imieniu i na rzecz konsorcjum 

 wszelkich czynności mających na celu uzyskanie i realizację mających na celu uzyskanie i 

realizację  zamówienia,  w  tym  czynności  szczegółowo  określonych  w  umowie  konsorcjum  i 

wymaganych  przez  zamawiającego,  a  co  za  tym  idzie  również  do  skutecznego 

zabezpieczenia oferty i wniesienia wadium. 

Bezspornie wadium zostało wniesione w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium 

z  tytułu  wadium  z  określeniem  nazwy  przedmiotu  zamówienia  w  wymaganej  kwocie  i 

wystawione  na  wniosek  Kruszywo  sp.    z  o.o.  z  Linii  w  dniu  1.02.2016  r., które  w  oparciu  o 

pełnomocnictwo  upoważnione  zostało  do  wszelkich  czynności  w  imieniu  i  na  rzecz 

konsorcjum w związku z niniejszym zamówieniem publicznym. 

W gwarancji ubezpieczeniowej gwarant gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo, na każde 

pierwsze  pisemne  żądanie  zgłoszone  przez  zamawiającego  zapłatę  kwoty  z  tytułu 

zatrzymania  wadium  w  związku  z  zaistnieniem  co  najmniej  jednego  z  przypadków 

określonych  w  ustawie  pzp.  Określono  w  pięciu  punktach  warunki  skutecznego  żądania 

zapłaty. 

Zdaniem  zamawiającego  z  treści  gwarancji  jednoznacznie  wynika,  że  zabezpiecza  ona  w 

pełni jego interesy, gdyż dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia kluczowe jest, żeby 

gwarancja  była  bezwarunkowa,  na  pierwsze  żądanie,  bez  potrzeby  dokumentowania,  czy 

zabezpieczone gwarancją zdarzenia wystąpiły, a co najważniejsze bez weryfikowania przez 

ubezpieczyciela zasadności zgłoszonych żądań. Wypłata nastąpi automatycznie po złożeniu 

stosownego  oświadczenia,  że  kwota  roszczenia  jest  należna  w  związku  z  zaistnieniem 

jednego z przypadków opisanych w treści gwarancji. 

Ponadto  w  treści  gwarancji  prawidłowo  wskazano  nazwę  postępowania,    o  udzielenie 

zamówienia, o które ubiega się konsorcjum. Zamawiający przypomina, że zgodnie z art. 23 

ust. 3 ustawy pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym nie ma znaczenia, po 

stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki zatrzymania wadium, gwarant będzie 

zobowiązany do zapłaty kwoty zabezpieczenia.  

Zamawiający  uznaje  kwestionowane  wadium  jako  należycie  zabezpieczające  ofertę  i 

wniesione zgodnie z obowiązującymi przepisami, co oznacza brak podstaw do wykluczenia 

konsorcjum  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy  pzp.  Wadium  zostało  niesione  w 

dopuszczalnej prawem oraz postanowieniami siwz formie. 

Zamawiający  wskazuje  na  praktykę  na  rynku  ubezpieczeniowym,  gdzie  ubezpieczyciele 

przyjmują  powszechnie,  że  w  przypadku  gdy  ubezpieczeniowa  gwarancja  zapłaty  wadium 

zostanie wystawiona na jednego członka konsorcjum, a oferta złożona jest rzez konsorcjum, 

którego  jest  on  uczestnikiem  zabezpiecza  ona  ofertę  złożoną  przez  całe  konsorcjum. 

Wskazał  na  orzecznictwo  zawierające  pogląd,  że  niewymienienie  w  treści  gwarancji 

wszystkich konsorcjantów, jako wykonawcy nie powoduje wadliwości tego dokumentu, a co 

za tym idzie nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy postępowania. 

W  szczególności  powołał  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  14  października 

2015  r.  (sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15)  jako  oddający  w  pełni  istotę  rozpatrywanej  sprawy. 

Zdaniem Sąd Okręgowego „należy przyjąć, iż drugi z poglądów wyrażanych w orzecznictwie 

i doktrynie, a zgodnie z którym gwarancja bankowa wystawiona na jednego z wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (jednego  z  konsorcjantów),  będącego 

prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz 

współwykonawcy,  nawet  bez  wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu 

istnienia  konsorcjum  i  wielości  wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia  wymogi 

ustawowe  i  nie  stanowi  powodu,  dla  którego  należałoby  uznać  za  nieskuteczne  wniesienie 

wadium  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia”.  Zamawiający  wskazał  także  na  inne 

motywy tego wyroku oraz wyrok SN z 13.10.2011 dot. charakteru konsorcjum, orzecznictwo i 

piśmiennictwo  dotyczące  wadium  wnoszonego  w  imieniu  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia.  

Reasumując  zamawiający  stwierdził,  że  żaden  przepis  prawa  ani  treść  siwz  nie 

zobowiązywały  konsorcjum,  aby  dokument  gwarancji  ubezpieczeniowej  zawierał  w  swej 

treści  sformułowania  o  objęciu  ochroną  ubezpieczeniową  wszystkich  wykonawców 

wchodzących  w  skład  konsorcjum,  a  tylko  z  tej okoliczności  odwołujący  wywodzi  podstawę 

do wykluczenia konsorcjum z postępowania. Odwołujący nie udowadnia, że zamawiający nie 

może skutecznie zrealizować swoich roszczeń z przedmiotowej gwarancji, a w konsekwencji 

nie  wykazuje,  iż  nie  wniesiono  wadium  o  czym  stanowi  przepis  art.  24  ust.  2  pkt  2  ustawy 

pzp. 

W zakresie kolejnego zarzutu zamawiający stwierdził, że jest bezzasadny. 

Po  uchyleniu  dnia  23  marca  2016  r.  czynności  wyboru  oferty  z  dnia  10  marca  2016  r. 

zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał ww konsorcjum do uzupełnienia 

dokumentu „Wykaz osób, które będą uczestniczyć w  wykonywaniu  zamówienia” w  zakresie 

kierownika  prac  w  zakresie  zieleni  lub  kierownika  robót  drogowych.    W  wyznaczonym 

terminie  konsorcjum  uzupełniło  dokument  w  zakresie  kierownika  prac  branży  zieleni. 

Przedmiotowy  dokument  potwierdzający  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

potwierdza stan faktyczny i prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r. 

Dnia  25  marca  2016  r.  zamawiający  ponownie  ocenił  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  oraz 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  oferty,  którą  następnie  uznał  i  wybrał  jako 

najkorzystniejszą ofertę złożona przez konsorcjum. 

Zamawiający  stwierdził,  że  odwołanie  także  w  tym  zakresie  powinno  być  oddalone. 

Zauważył, że był uprawniony do powtórzenia z własnej inicjatywy czynności, jeżeli dopatrzy 

się  w  swym  działaniu  nieprawidłowości.  Był  zatem  uprawniony  m.in.  do  samodzielnego 

unieważnienia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  dokonania  badania  i  oceny  ofert,  jeśli 

dostrzegł,  że  uprzednio  popełnił  błąd    wybierając  oferty  lub  dokonując  inne  czynności 

postępowania  z  naruszeniem  ustawy.  Wskazał  na  wymogi  siwz  dotyczące  dysponowania 

określonym  potencjałem  kadrowym  i  zauważył,  że  zgodnie  z  rozdz.  IX  1.1.3.  siwz  w  celu 

dokonania oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których 

opis  sposobu  oceny  spełnienia  został  zamieszczony  w  rozdz.  VIII  pkt  2  siwz  wykonawcy 

zobowiązani  byli  złożyć  oświadczenia  i  dokumenty,  w  szczególności  „Wykaz  osób,  które 

będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. 

Zatem  wykaz  stanowi  dokument  potwierdzający  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Przedmiotowe  dokumenty  nie  stanowią  treści  oferty,  a  co  za  tym 

idzie zamawiający nie może, jak twierdzi odwołujący, odrzucić oferty konsorcjum w oparciu o 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  jako  niezgodnej  z  treścią  siwz,  z  uwagi  na  wskazanie  w 

ofercie tej samej osoby do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych i kierownika prac w 

zakresie  zieleni,  pomimo,  że  w  siwz  nie  przewidziano  możliwości  pełnienia  tych  funkcji. 

Zamawiający  zauważył,  że  wykonawcy,  którzy  nie  wykazali  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  są  wykluczani  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2 pkt  4  ustawy  pzp, 

jednak  nie  następuje  to  automatycznie  i  zanim  zamawiający  to  uczyni,  zobowiązany  jest 

wezwać wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 

25 ust. 1 ustawy pzp. 

Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  („konsorcjum”) 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  przyłączając  się  do  argumentacji  przedstawionej  przez 

zamawiającego.  

W  pierwszej  kolejności  przystępujący  wskazał,  że  wniesione  przez  konsorcjum  wadium  w 

pełni  spełnia  przypisaną  mu  rolę  zabezpieczenia  interesów  zamawiającego,  który  ma 

możliwość  realizacji  przysługujących  mu  z  tego tytułu  uprawnień.  Podniósł,  iż  art.  45  ust.  1 

ustawy  pzp  jako  warunki  skutecznego  wniesienia  wadium  wskazuje  jego  wysokość,  formę 

oraz  termin  złożenia  bez  szczegółowego  odwołania  się  do  wymogów  związanych  z 

wnoszącymi  je  podmiotami,  ograniczając  się  do  stwierdzenia,  iż  wskazana  czynność  ma 

zostać  zrealizowana  przez  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  O 

bezskuteczności  wniesienia  wadium  może  zatem  jedynie  świadczyć  nie  wypełnienie 

wskazanych  wyżej przesłanek, a żadne inne nie  uwzględnione  w przepisie okoliczności nie 

mają  wpływu  na  stwierdzenie  jego  prawidłowego  złożenia.  Złożenie  wadium  na  rzecz 

zamawiającego  jedynie  przez  jednego  z  członków  konsorcjum  bez  wymienienia  w  treści 

gwarancji  pozostałych  z  nich  nie  ma  natomiast  żadnego  znaczenia  dla  stwierdzenia 

skuteczności jego wniesienia, na co wskazują powołane w piśmie wyroki KIO. 

Możliwość  wniesienia  wadium  przez  jednego  konsorcjanta  przystępujący  wywodzi  z 

solidarnej  odpowiedzialności  członków  za  podejmowane  czynności  i  wskazuje  na  art.  370 

kodeksu  cywilnego.  Stwierdza,  że  wystawienie  gwarancji  ubezpieczeniowej  na  jednego  z 

członków konsorcjum i wniesienie na jej podstawie wadium jest w pełni skuteczne i uprawnia 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do  wzięcia 

udziału  w  postępowaniu.  Na  potwierdzenie  stanowiska  uczestnik  wskazał  na  orzecznictwo 

sądowe  (wyrok  Sądu  Okręgowego  w Warszawie  z  14  października  2015  r.,  sygn.  akt  XXIII 

Ga 1313/15, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r., sygn. akt II CA 489/06, 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 września 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1041/15). 

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  przystępujący 

wskazał, że w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp zostały przedstawione wymagane dokumenty 

na potwierdzenie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału w postępowaniu. 

W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.  

Odwołujący  poparł  odwołanie  i  przypomniał,  że  gwarancję  wadialną  wniósł  jeden  z 

wykonawców  i  tylko  on  wskazany  jest  w  treści  dokumentu.  Podkreślił,  że  dla  oceny 

poprawności wadium istotne jest, by z treści dokumentu wynikało, iż wadium dotyczy oferty 

składanej  wspólnie.  Istotna  jest  treść  konkretnej  gwarancji  niezależnie  od  różnych  ocen 

prawnych  znanych  w  orzecznictwie.  Zauważył,  że  w  treści  kwestionowanego  dokumentu, 

jako  zobowiązany  zostało  wskazane  Kruszywo  Sp.  z  o.o.  Ponadto  w  pkt  5  odsyłającym  do 

pkt  1  ppkt  4  ponownie  wskazano  na  podmiot  nazwany  wcześniej  zobowiązanym.  Z  tego 

należy  wnioskować,  że  w  razie  odmowy  zawarcia  umowy  przez  drugiego  z  konsorcjantów 

niewymienionego  w  treści  gwarancji  beneficjent  nie  uzyskałby  zaspokojenia.  Podtrzymał 

zarzut  niezgodności  kwestionowanej  oferty  z  treścią  SIWZ. Wskazana  nieprawidłowość  nie 

mogła  być  poprawiona  przez  uzupełnienie  wykazu  osób, jak  tego  dokonał  Zamawiający. W 

rzeczywistości  doszło  do  zmiany  oferty  po  terminie  składania  ofert.  Zauważył,  że  treść 

gwarancji  nie  może  być  zmieniona  po  dniu  składania  ofert.  Z  art.  45  i  46  ustawy  wywiódł 

obowiązek wniesienia wadium przez wykonawców i konieczność jednoznacznego określenia 

w  dokumencie  gwarancji,  kogo  on  dotyczy.  Zakwestionował  stwierdzenie,  że  z  solidarnej 

odpowiedzialności 

wynika 

zabezpieczenie 

za 

zachowania 

także 

wykonawców 

niewymienionych  w  gwarancji  wadialnej.  Zauważył,  że  art.  141  ustawy  pzp  i  370  K.c.  nie 

mają znaczenia w sprawie.  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na argumentację zawartą w złożonym 

piśmie. Stwierdził, że ani z przepisów prawa ani SIWZ nie wynika konieczność wymienienia 

w  dokumencie  gwarancyjnym  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

zamówienie.  Wskazał  na  solidarną  odpowiedzialność  członków  konsorcjum,  także  co  do 

czynności zawarcia umowy. Złożył do akt dokument, określając go jako wykładnię wystawcy 

gwarancji  co  do  jej  skuteczności  w  zakresie  zabezpieczenia  oferty  kwestionowanej.  Złożył 

także  odpowiedź  ubezpieczyciela  Warta  na  pytanie  opisujące  analogiczny  stan  faktyczny. 

Stwierdził, że kolejny zarzut dotyczy dokumentów podmiotowych na potwierdzenie spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  tym  zakresie  ma  zastosowanie  procedura 

uzupełnienia  z  argumentację  26  ust.  3  ustawy.  Dokumenty  te,  niezależnie  od  ich  opisu  w 

SIWZ,  nie  stanowią  treści  oferty.  Zauważył  także,  że  czynność  wezwania  wykonawcy  do 

uzupełnienia wykazu nie była zaskarżana. 

Przystępujący  wniósł o  oddalenie odwołania. Podkreślił, że złożona gwarancja zabezpiecza 

interes  Zamawiającego.  Stwierdził,  że  obaj  wykonawcy  tworzący  konsorcjum  są  dłużnikami 

solidarnymi. Wskazał, że lider wymieniony w gwarancji jest umocowany m.in. do podpisania 

umowy.  W  odniesieniu  do  kolejnego  zarzutu  stwierdził,  że  dotyczy  on  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  określonym  potencjałem  kadrowym.  Czynności 

Zamawiającego,  tj.  wezwanie  i  uzupełnienie  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie 

warunku było prawidłowe. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  rozpatrzeniu  sprawy  na  rozprawie,  wzięciu  pod  uwagę 

stanowisk  stron  i  uczestnika  przedstawionych  na  piśmie  i  do  protokołu  wraz  z 

przedstawionymi  dowodami,  uwzględniając  także  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w szczególności treść oferty przystępującego w  zakresie objętym 

zarzutami odwołania zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  odrzucenia 

odwołania  przewidziane  w  art.  189  ust.  2  ustawy  pzp,  w  tym  w  szczególności  przesłanka  z 

art.  189  ust.  2  pkt  3,  na  którą  wskazał  zamawiający  w  toku  posiedzenia  stwierdzając,  że 

odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Uzasadniając 

wniosek  o  odrzucenie  odwołania  zamawiający  stwierdził,  że  zarzuty  odwołania  dotyczą 

okoliczności, które znane były odwołującemu, na co wskazuje treść jego odwołania z dnia 21 

marca  2016  r.,  które  zostało  następnie  cofnięte. W  kolejnym  odwołaniu  wniesionym  dnia  1 

kwietnia  2016  r.  odwołujący  podnosi  analogiczne,    a  w  istocie  tożsame  zarzuty  dotyczące 

dokumentu  gwarancji  wadialnej  i  przesłanek  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego jako niezgodnej z treścią siwz. Izba stwierdza, że w rozpatrywanej sprawie 

termin  do  wniesienia  odwołania  od  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

zaniechania  odrzucenia  oferty  i  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  należy  liczyć  na 

podstawie  art.  182  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp.  W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w 

niniejszej sprawie zamawiający dnia 23 marca 2016 r. uchylił (unieważnił) czynność wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  która  była  objęta  zarzutami  odwołania  z  21  marca  2016  r.    W 

wyniku  kolejnego  badania  i  oceny  oferty  konsorcjum  zamawiający  dokonał  ponownego 

wyboru oferty najkorzystniejszej, o czym powiadomił wykonawców pismem z dnia 25 marca 

2016  r.  zatytułowanym:  „Zawiadomienie  o  ponownym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej”. 

Niesporne  jest,  że  przedmiotem  rozpatrywanego  odwołania  wniesionego  dnia  1  kwietnia 

2016  r.  jest  wyżej  wskazana  czynność    wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wraz  z  zarzutami 

podniesionymi wobec tej oferty i podmiotu ją składającego. Tym samym termin na wniesienie 

odwołania został zachowany.  

Odnośnie zarzutu co do skuteczności wniesionego przez przystępującego wadium w 

postaci  Ubezpieczeniowej  gwarancji  zapłaty  wadium,  skład  orzekający  stwierdza,  co 

następuje.  Podstawą    zarzutu    odwołania  i  sporu  stron  jest  niesporny  fakt,  że  w  treści 

dokumentu  gwarancji  jako  wnioskodawca,  zwany  także  „zobowiązanym”      wymieniony  jest 

jeden  wykonawca  tj.  Kruszywo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Linii.  Wykonawca  ten  jest 

jednocześnie  pełnomocnikiem  drugiego  wykonawcy,  z  którym  złożył  ofertę  wspólnie  tj. 

Bituminium  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Linii.  Niesporne  jest  określenie  przedmiotu  zamówienia, 

wymaganej  kwoty  wadium,  przesłanek  nieodwołalnej  i  bezwarunkowej    zapłaty  kwoty 

wadium na rzecz beneficjenta na każde pierwsze pisemne żądanie.  

Izba zauważa, że podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego 

w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu, a wynikającej z przepisów 

ustawy  pzp.  W  ocenie  składu  orzekającego  przedstawione  z  ofertą  wadium  w  należyty 

sposób  zabezpiecza  ofertę  i  brak  jest  podstaw  do  odmiennego  wniosku,  w  szczególności 

formułowanej w odwołaniu tezie, iż wadium w ogóle nie zostało wniesione.  

Dla  potwierdzenia  zasadności  stanowiska  Izba  ma  także  znaczenie  znana  wieloletnia  

praktyka  na  rynku  ubezpieczeniowym,  na  którym  wystawcy  gwarancji  przyjmują 

powszechnie,  że  w  przypadku  gdy  gwarancja  zapłaty  wadium  zostaje  wystawiona  na 

zlecenie  jednego  członka  konsorcjum,  a  oferta  jest  złożona  przez  konsorcjum,  którego  jest 

on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców na 

zasadzie  art.  23  ustawy  pzp.  Składowi  orzekającemu  nie  jest  znany  przypadek,  by  w 

analogicznej  sytuacji,  w  razie  ziszczenia  przesłanki  wypłaty  beneficjentowi  kwoty  wadium, 

spotkał się on z odmową zapłaty.  

Ewentualne  domniemanie  takiej  potencjalnej  odmowy  wydaje  się  być  jedynie  spotykane 

niekiedy    w  orzecznictwie  i  piśmiennictwie,  a  nie  praktyce  rynku  ubezpieczeniowego  lub 

bankowego.  

Potwierdzeniem  stanowiska  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie  jest  ponadto  jednoznaczne 

wyjaśnienie pisemne złożone przez  zamawiającego do akt postępowania tj. pismo z dnia 12 

kwietnia 2016 r. wystawcy gwarancji zapłaty wadium z dnia 1.02.2016 r., w którym zawarto 

informację o treści: „Niniejszym informuję, iż ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium nr 

02GG03/04044/16/0003 wystawiona w dniu 01.02.2016 r. zabezpiecza ofertę złożoną przez: 

Kruszywo sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223 Linia i Bituminium sp. z o.o. ul. Długa 4B, 84-223 

Linia  w  przetargu  na  „Budowa  bezkolizyjnego  powiązania  drogowego  łączącego  północną  i 

południową część miasta Wejherowa oraz drogę krajową nr 6 wraz z obiektami mostowymi: 

Etap  1  –  Budowa  północnej  części  powiązania  drogowego  wraz  z  włączeniem  go  do  drogi 

krajowej nr 6; Etap 2 – Rozbudowa drogi gminnej – ul. Patoka – od ulicy Stefczyka do ulicy 

Gryfa  Pomorskiego”  (znak  sprawy:  ZZP.271.69.2015.SP).  Pismo  podpisała  ta  sama  osoba, 

która w imieniu ubezpieczyciela podpisała dokument gwarancji wadium.  

Powyższe  stanowi  dowód  poprawności  stanowiska,  iż  złożony  dokument  realnie 

zabezpiecza interesy zamawiającego. 

Skład  orzekający  podziela  w  pełni  w  tym  stanie  rzeczy  pogląd  zawarty  w  wyroku  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1313/15, gdzie 

stwierdzono  m.in.  „należy  przyjąć,  iż  drugi  z  poglądów  wyrażanych  w  orzecznictwie  i 

doktrynie,  a  zgodnie  z  którym  gwarancja  bankowa  wystawiona  na  jednego  z  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (jednego  z  konsorcjantów),  będącego 

prawidłowo umocowanym pełnomocnikiem i uprawnionego do działania w imieniu i na rzecz 

współwykonawcy,  nawet  bez  wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu 

istnienia  konsorcjum  i  wielości  wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia  wymogi 

ustawowe i  nie stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie 

wadium w  postępowaniu o udzielenie zamówienia.”  

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, stwierdzono, że po uchyleniu 

dnia  23  marca  2016  r.  czynności  wyboru  oferty  z  dnia  10  marca  2016  r.  zamawiający  na 

podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentu „Wykaz 

osób,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia”  w  zakresie  kierownika  prac  w 

zakresie  zieleni  lub  kierownika  robót  drogowych.    W  wyznaczonym  terminie  konsorcjum 

uzupełniło  dokument  w  zakresie  kierownika  prac  branży  zieleni.  Przedmiotowy  dokument 

potwierdzający  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  potwierdza  stan  faktyczny  i 

prawny nie później niż na dzień składania ofert tj. 4.02.2016 r.  

Należy  stwierdzić,  że  zamawiający  był  uprawniony  do  powtórzenia  z  własnej  inicjatywy 

czynności,  jeżeli  dopatrzył  się  w  swym  działaniu  nieprawidłowości.  Był  zatem  uprawniony 

m.in. do samodzielnego unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania badania i 

oceny ofert, jeśli dostrzegł, że uprzednio popełnił błąd  wybierając oferty lub dokonując inne 

czynności  postępowania  z  naruszeniem  ustawy.  Można  zauważyć,  że    wymogi  siwz 

dotyczące  dysponowania  określonym  potencjałem  kadrowym  i  wskazane    zgodnie  z  rozdz. 

IX 1.1.3. siwz w warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy pzp, i których opis sposobu 

oceny  spełnienia  został  zamieszczony  w  rozdz.  VIII  pkt  2  siwz  wykonawcy  mieli  wykazać 

przez  złożenie  oświadczenia  i  dokumentów,  w  szczególności  „Wykaz  osób,  które  będą 

uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”. 

Zatem wykaz, którego dotyczy zarzut odwołania i przedmiot rozpatrzenia stanowi dokument 

potwierdzający  spełnianie  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Przedmiotowe  dokumenty  nie  stanowią  treści  oferty,  a  co  za  tym  idzie  zamawiający  nie 

może,  jak  twierdzi  odwołujący,  odrzucić  oferty  konsorcjum  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy pzp jako niezgodnej z treścią siwz, z uwagi na wskazanie w ofercie tej samej osoby 

do  pełnienia  funkcji  kierownika  robót  drogowych  i  kierownika  prac  w  zakresie  zieleni, 

pomimo,  że  w  siwz  nie  przewidziano  możliwości  pełnienia  tych  funkcji.  Należy  przy  tym 

zauważyć, że wykonawcy, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu 

są  wykluczani  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  ustawy  pzp,  jednak  nie 

następuje  to  automatycznie  i  zanim  zamawiający  to  uczyni,  zobowiązany  jest  wezwać 

wykonawców do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy pzp. Takie też czynności zostały zasadnie dokonane przez zamawiającego.  

Konkludując  należy  stwierdzić,  że  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  zasadnie  uznając,  że  oferta  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  została  skutecznie  zabezpieczona 

wadium  wniesionym  w  postaci  gwarancji  ubezpieczeniowej  udzielonej  na  zlecenie 

pełnomocnika wykonawców, a nadto wykonawcy potwierdzili spełnienie warunków udziału w 

postępowaniu  również  w  zakresie  dysponowania  wymaganym  postanowieniami  siwz 

potencjałem  osobowym.  W  takim  stanie  rzeczy  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego 

przepisów  wskazanych  w  odwołaniu  nie  znalazł  potwierdzenia  w  toku  postępowania 

odwoławczego.  

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze, orzeczono 

jak  w  sentencji.  O  kosztach  skład  orzekający  Izby  orzekł  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10 

ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………  

                                   ….……..…………………… 

                                  ….……………………………