KIO 466/16 WYROK dnia 14 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 466/16 

WYROK 

z dnia 14 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka VS 

Członkowie:   

Agata Mikołajczyk 

Izabela Niedziałek - Bujak 

Protokolant:             Rafał Komoń 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 
Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  01  kwietnia  2016  r.  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

(pełnomocnik  wykonawców),  (2)  INFRAKOM  Sp.  z  o.o.,  adres  dla  pełnomocnika:  ul. 

Nowowiejskiego 4, 64-000 Kościan w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 

Powiat Strzelecko-Drezdenecki, ul. Ks. St. Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie 

 
przy udziale Wykonawcy Eurovia Polska S.A., Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, 55-

040 Kobierzyce zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie  wykluczenia  Wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  (1)  INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  (2)  INFRAKOM 

Sp.  z  o.o.  i  w  konsekwencji  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  tego 

wykonawcy;  

 
2.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Powiat  Strzelecko-Drezdenecki,  ul. 

Ks. St. Wyszyńskiego 7, 66-500 Strzelce Krajeńskie i  

 
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 
dziesięć tysięcy złotych  zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców  wspólnie ubiegających 
się  o  udzielenie  zamówienia  (1)  INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  (pełnomocnik 

wykonawców), (2) INFRAKOM Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Nowowiejskiego 

4, 64-000 Kościan tytułem wpisu od odwołania, 

 
2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  Powiat  Strzelecko-Drezdenecki,  ul.  Ks.  St. 

Wyszyńskiego  7,  66-500  Strzelce  Krajeńskie  na  rzecz  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (1)  INFRAKOM  Kościan  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  (2) 

INFRAKOM Sp. z o.o.  kwoty 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.   
 
Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 
dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.  

Przewodniczący:      ……………………… 

Członkowie:   

………………………. 

………………………. 

Sygn. akt: KIO 466/16 

UZASADNIENIE 

 
Zamawiający – Powiat Strzelecko – Drezdenecki prowadzi postępowanie w trybie przetargu 
nieograniczonego, którego  przedmiotem jest  Przebudowa  drogi  nr  1366F  II  etap  –  odcinek 
Aleja Piastów w Strzelcach Krajeńskich.  
Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  zamówień  publicznych 
24.02.2016 r. pod numerem 18675 - 2016 
Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  INFRAKOM 
Kościan Spółka z o.o. Spółka komandytowa, INFRAKOM Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec 
wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  2  pkt  2  Pzp  i  w 
konsekwencji  uznanie  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  za  odrzuconą  na  podstawie  art. 
24  ust  4  Pzp,  oraz  wobec  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy 
Eurovia Polska S.A. 
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 
7 ust 1, 24 ust 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 23 ust. 1 i 3 Ustawy PZP w z w. z art. 45 ust. 6 pkt 4 
ustawy  PZP  -  poprzez  bezpodstawne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  pomimo 

ż

e  oferta  złożona  przez  Odwołującego  działającego  jako  konsorcjum  w  rozumieniu  art.  23 

Pzp  była  zabezpieczona  skutecznie  wniesionym  wadium;  art.  91  ust  1  Pzp  poprzez 
dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  która  taką  ofertą  w  rozumieniu  przyjętych 
kryteriów oceny nie jest. 
Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy 
Eurovia Polska S.A., unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i 
uznania  oferty  przez  niego  złożonej  za  odrzuconą,  ponowienie  czynności  oceny  i  wyboru 
oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu,  co  winno  skutkować  uznaniem  oferty 
Odwołującego za najkorzystniejszą. 
 
Zamawiający wymagał w treści SIWZ wniesienia wadium w wysokości 30 000 PLN. 
Zgodnie z Pzp Zamawiający w pkt 14.3. SIWZ wskazał, że wadium może być wnoszone w 
jednej  lub  kilku  formach,  w  tym  w  gwarancji  ubezpieczeniowej.  W  przedmiotowym 
postępowaniu o zamówienie ubiega się konsorcjum w składzie: Lider: INFRAKOM Kościan 
Spółka z o.o. Spółka komandytowa oraz Partner INFRAKOM Sp. z o.o. 
 
Zgodnie ze złożonym wraz z ofertą pełnomocnictwem konsorcjalnym, „INFRAKOM Kościan" 
Spółka z o.o. (Lider Konsorcjum) ustanowiony został pełnomocnikiem, w rozumieniu art. 23 
ust. 2 ustawy Pzp, uprawnionym do dokonywania w imieniu Konsorcjum wszelkich czynności 

w ww. postępowaniu o udzielenie Zamówienia wobec Zamawiającego oraz innych instytucji i 
osób trzecich, a także do zawarcia Kontraktu oraz w czynnościach związanych z realizacją 
Kontraktu  przez  Konsorcjum,  aż  do  jego  ukończenia  i  wypełnienia  wszelkich  zobowiązań 
Partnerów  wynikających  z  Kontraktu  i  Umowy  Konsorcjum  wobec  Zamawiającego, 
Konsorcjum, jak i osób trzecich.  

Gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  Nr  1502/Wr/611/2016  wystawiona  we 
Wrocławiu,  w  dniu  08.03.2016r.  przez:  TUZ  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Wzajemnych  z 
siedzibą w Warszawie wskazuje jako Wykonawcę „INFRAKOM" Sp. z o.o. 
Gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium  została  wystawiona  w  związku  z  ogłoszonym 
przez Beneficjenta przetargiem na realizację zadania pn. PRZEBUDOWA DROGI NR 1366F 
11 ETAP - ODCINEK ALEJA PIASTÓW W STRZELCACH KRAJEŃSKICH. RG.272.4.2016, 
w którym zgodnie z warunkami przetargu Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wadium 
w  kwocie  30.000,00  PLN  w  formie  przewidzianej  w  specyfikacji  istotnych  warunków 
zamówienia dotyczącej przetargu. 
 
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp.  
W  ocenie  Zamawiającego  w  gwarancji  wadialnej  złożonej  przez  Odwołującego  wskazano 
jako  wykonawcę  wyłącznie  partnera  konsorcjum,  bez  wskazania,  że  gwarancja  dotyczy 
oferty  konsorcjum.  Dodatkowo  w  ocenie  Zamawiającego  zabrakło  jednoznacznego 
oznaczenia  w  dokumencie  gwarancyjnym  podmiotów,  których  działania  wobec 
Zamawiającego gwarancja ma skutecznie zabezpieczać i którym jedynie łącznie służy miano 
wykonawcy, który złożył ofertę. 
W ocenie Zamawiającego: nie można utożsamiać wyłącznie lidera konsorcjum z wykonawcą 
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 23 ust. 3 ustawy 
Pzp.  W  odmiennym  przypadku  należałoby  założyć,  iż  w  treści  formularza  oferty  może  być 
wymieniony  jedynie  lider,  albowiem  okoliczność  kto  składa  ofertę  wynika  z  załączonego 
dokumentu pełnomocnictwa konsorcjalnego. 
Zdaniem  Zamawiającego  wadium  w  omawianej  formie  nie  pokrywa  i  nie  zabezpiecza 
interesów  Zamawiającego,  tak  w  postaci  możliwości  sformułowania  wystąpienia  do 
gwaranta,  ze  wskazaniem  oznaczonego  w  ustawie  zachowania  „wykonawcy" 
uprawniającego do zatrzymania wadium, jak i następczo żądania z tego tytułu wypłaty kwoty 
wadium w oparciu o zapewnienie. Nie spełnia żadnych z przypisanych tej instytucji funkcji, 
gwarancyjnej,  zabezpieczającej,  czy  kompensacyjnej.  Liczy  się  nie  tylko  sama 
bezwarunkowość, nieodwołalność gwarancji, płatność na pierwsze żądanie, ale sam fakt czy 
Zamawiający  zgodnie  z  zaistniałym  stanem  rzeczywistym  byłby  w  stanie  sformułować  tak 
swoje  oświadczenie,  jak  i  żądanie  zapłaty  wadium,  aby  działać  przy  tym  w  ramach 

upoważnienia  wynikającego z samej treści tejże gwarancji. Dla wywiedzenia prawidłowości 
gwarancji  wadialnej,  zamawiający  nie  może  doznawać  żadnych  przeszkód  w  jej 
uruchomieniu,  w  przypadku  zaistnienia  zdarzeń  po  stronie  wykonawcy  aktualizujących 
podstawy do wypłaty wadium. 
 
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.  
Wskazał, że zgodnie z art. 23 ust 3 ustawy PZP przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się 
odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  a  zatem 
nadmiernym  formalizmem  jest  oczekiwanie,  że  każdorazowo  w  dokumencie  gwarancyjnym 
będą  wskazani  wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  o  zamówienie.  W  przedmiotowym 
postępowaniu  żaden  ze  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  (odwołujący)  nie  złożył 
odrębnej oferty poza ofertą złożoną  wspólnie (skutkowałoby to rzecz jasna w trybie art. 89 
ust 1 pkt 1 w zw. art. 82 ust 1 Pzp odrzuceniem wszystkich takich ofert). 
W ocenie Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na jednego z wykonawców 
wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (jednego  z  konsorcjantów),  nawet  bez 
wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu  istnienia  konsorcjum  i  wielości 
wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia  wymogi  ustawowe  i  nie  stanowi  powodu, 
dla  którego  należałoby  uznać  za  nieskuteczne  wniesienie  wadium  w  postępowaniu  o 
udzielenie zamówienia.  
 
Odwołujący podniósł następująca argumentację: 
Ustawa PZP nie zawiera definicji wadium. Nie stawia szczególnych warunków dla wadium w 
formie gwarancji ubezpieczeniowej.  
W  przedmiotowym  przypadku  SIWZ  dopuszczała  wspólne  ubieganie  się  o  udzielenie 
zamówienia publicznego, niemniej nie wprowadzała w tym przypadku obowiązku wniesienia 
wadium w postaci gwarancji bankowej w której wszyscy konsorcjanci byliby wymienieni jako 
wykonawcy. 
Skoro  SIWZ  (ani  ogłoszenie  o  zamówieniu)  nie  wymagała  wniesienia  wadium  w  postaci 
gwarancji  ubezpieczeniowej  o  określonej  treści,  to  przedmiotowa  gwarancja 
ubezpieczeniowa  nie  może  być  uznana  za  sprzeczną  z  SIWZ,  a  wobec  tego  doszło  do 
skutecznego wniesienia wadium. 

Dalej  Odwołujący  argumentował:  „Odpowiedzialność  konsorcjantów  za  wykonanie 
obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 
odbywa się na  zasadach solidarności dłużników. Zgodnie z art. 369 k.c. zobowiązanie jest 
solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub  z czynności prawnej. W zakresie zabezpieczonego 
przez  wadium  obowiązku  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

odpowiedzialność  solidarną  ustanawia  art.  141  ustawy  PZP.  Niemniej  powyższe  nie 
oznacza,  iż  w  pozostałym  zakresie  zabezpieczonym  przez  wadium  odpowiedzialność 
współkonsorcjantów  nie  jest  solidarna,  albo  przynajmniej  ukształtowana  na  wzór 
odpowiedzialności solidarnej. Zasadniczym źródłem powyższej solidarności jest art. 370 k.c. 
Zgodnie  z  tym  przepisem  jeżeli  kilka  osób  zaciągnęło  zobowiązanie  dotyczące  ich 
wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie, chyba że umówiono się inaczej. Z kolei 
pojęcie mienia zostało zdefiniowanej w art. 44 k.c. przez które rozumie się własność i inne 
prawa majątkowe. 
Zwłaszcza  w  tym  ostatnim  kontekście  należy  zaznaczyć,  iż  wybór  oferty  złożonej  przez 
konsorcjum  zobowiązuje  zamawiającego  do  zawarcia  umowy  ze  wszystkimi  uczestnikami 
konsorcjum  łącznie  i  nie  jest  dopuszczalnym  zawarcie  umowy  jedynie  z  niektórymi  jego 
uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy 
konsorcjum  przez  któregokolwiek  z  jego  uczestników.  Nie  budzi  zatem  wątpliwości,  iż 

ś

wiadczenia obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie 

publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy 
mają charakter świadczenia niepodzielnego. W tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380 
§  1  k.c.  zgodnie  z  którym  dłużnicy  zobowiązani  do  świadczenia  niepodzielnego  są 
odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. 
Odpowiedzialność  konsorcjum  za  wykonanie  świadczeń,  których  uchybienie  może 
spowodować  zatrzymanie  wadium  odbywa  się  na  zasadach  właściwych  dla  solidarności 
dłużników.  Powyższe  zaś  oznacza,  iż  każdy  z  dłużników  uznawanych  za  odpowiadających 
jak  dłużnik  solidarny  może  wykonać  zobowiązanie  ze  skutkiem  dla  współdłużników.  Jeżeli 
więc  jeden  z  uczestników  konsorcjum  nie  wykonuje  świadczenia,  może  być  ono  spełnione 
przez  innego  uczestnika.  Niespełnienie  zaś  świadczenia  przez  którekolwiek  z  uczestników 
konsorcjum,  bez  względu  na  przyczynę  zaniechania,  będzie  oznaczać  niewykonanie  go 
przez  każdego  z  uczestników  konsorcjum  z  osobna,  a  więc  będzie  umożliwiać 
zamawiającemu  zaspokojenie  się  z  gwarancji  wadialnej  w  której  treści  jako  wykonawca 
został  wymieniony  jedynie  jeden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 
zamówienia publicznego.” 
 
„Instytucja  gwarancji  ubezpieczeniowej  jest  uregulowana  szczątkowo  w  art.  3  ust.  3  pkt  1 
ustawy z dnia 22 maja 2003 r. o działalności ubezpieczeniowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 
r., poz. 950 z późn. zm. jako jedna z czynności ubezpieczeniowych. 
Przyjmuje  się,  że  gwarancja  ubezpieczeniowa  analogicznie  jak  bankowa  ma  charakter 
abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku 
podstawowego),  co  wskazuje  na  samodzielny  charakter  odpowiedzialności  gwaranta  i 
konieczności wypłaty w momencie zgłoszenia żądania. 

Gwarancja wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 
ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. 
Gwarant  zobowiązuje  się  nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  na  zasadach  przewidzianych  w 
niniejszej gwarancji do zapłacenia na pierwsze pisemne żądanie każdej kwoty do wysokości 
nie przekraczającej sumy gwarancyjnej 30.000,00 PLN (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 
00/100) stanowiącej kwotę wadium.  
Wskazano  w  niej  ponadto,  iż  wypłata  sumy  gwarancyjnej  nastąpi  na  pierwsze  żądanie 
zmawiającego po złożeniu pisemnego oświadczenia przez zamawiającego: 
Gwarant  wypłaci  należną  kwotę  w  ciągu  30  dni  od  daty  doręczenia  na  adres  siedziby 
Gwaranta,  pisemnego  wezwania  do  zapłaty,  podpisanego  przez  osoby  właściwie 
umocowane  do  reprezentowania  Beneficjenta,  zawierającego  oświadczenie  wskazujące 
okoliczność, spośród wymienionych w pkt. 4 stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty. Do 
pisemnego wezwania należy dołączyć dokumenty poświadczające umocowanie osób, które 
podpisały wezwanie do zapłaty. 
Z treści przepisów ustawy o działalności ubezpieczeniowej (akcesoryjnie przepisów kodeksu 
cywilnego dot. umowy ubezpieczenia) oraz treści złożonej w postępowaniu gwarancji wynika, 

ż

e  wypłata  kwoty  wskazanej  w  gwarancji  nie  jest  uzależniona  od  podjęcia  przez  gwaranta 

czynności  sprawdzających,  lecz  od  złożenia  oświadczenia  przez  zamawiającego. 
Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia. 
Charakter gwarancji wadialnej również skutkuje tym, iż w sposób należyty zabezpiecza ona 
interesy zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium. 
Ubezpieczyciel-gwarant  nie  będzie  mógł  w  szczególności  powołać  się  na  fakt,  iż  winę  za 
niewykonanie  obowiązków  ponosi  inny  uczestnik  konsorcjum,  a  nawet  nie  będzie  miał 
podstawy do badania prawdziwości oświadczenia zamawiającego. Zważywszy na charakter 
wnoszonego  wadium  wpłata  nastąpi  automatycznie  po  złożeniu  oświadczenia  o  którym 
mowa w dokumencie gwarancji”.  
 
W  przekonaniu  Odwołującego  wadium  wniesione  w  przedmiotowym  postępowaniu  było  w 
postaci dopuszczalnej zarówno przez SIWZ, jak również przepisy prawa. 
Odwołujący wskazał dodatkowo, na niedopuszczalność stosowania wykładni rozszerzającej 
wobec  przesłanek  wykluczenia  wykonawców  z  udziału  w  postępowaniach.  Nadmierny 
formalizm  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  celem  samym  w 
sobie,  lecz  ma  na  celu  realizacją  zasad  wynikających  z  ustawy  PZP,  a  głównym  celem 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i 
wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. 
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

 
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  
 
W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do 
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  
 
Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  29.03.2016  r.,  wykluczył  Odwołującego  (konsorcjum)  z 
postępowania w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy, uznając że wadium złożone w 
postaci  gwarancji  ubezpieczeniowej  TUZ  Towarzystwa  Ubezpieczeń  Wzajemnych  z  dnia 
08.03.2016.r  o  numerze  1502/Wr/611/2016,  wystawione  nie  na  wszystkich  członków 
konsorcjum  (wskazany  został  jako  wykonawca  partner  konsorcjum),  nie  zabezpiecza 
interesów  Zamawiającego,  gdyż  gwarant  będzie  miał  możliwość  uchylenia  się  od  zapłaty 
sumy  gwarancyjnej  ponieważ  nie  obejmuje  swoją  odpowiedzialnością  okoliczności 
dotyczących wykonawcy (całego konsorcjum), o którym nie miał wiedzy zawierając umowę. 
Stanowisko  swoje  uzasadniał  w  ten  sposób,  iż  zakres  oznaczenia  podmiotu,  za  którego 
działania ubezpieczyciel zobowiązuje się świadczyć na rzecz zamawiającego, winien być tak 
samo  jednoznacznie  określony,  jak  zakres  przedmiotowy  okoliczności  uprawniających 
zamawiającego  do  skorzystania  z  wadium.  Zamawiający  zwrócił  uwagę  na  potrzebę 
rozdzielenia kompetencji pełnomocnika konsorcjum i podejmowanych przez niego w imieniu 
konsorcjum  działań  od  samego  oznaczenia  podmiotu  uczestniczącego  w  postępowaniu  i 
podania  w  gwarancji  wszystkich  firm,  które  zdecydowały  się  na  wspólne  złożenie  oferty, 
którym łącznie przysługuje przymiot „wykonawcy”, podobnie jak ma to miejsce w przypadku 
wnoszenia  odwołania  przez  konsorcjum.  Zamawiający  uznał,  iż  partner  konsorcjum 
(zlecający  wystawienie  gwarancji)  nie  działał  wobec  towarzystwa  ubezpieczeniowego  we 
własnym imieniu, jako wykonawca który złożył ofertę, lecz jako konsorcjum z racji złożenia 
oferty wspólnej. Okoliczność ta, jako istotna została zauważona również w skardze Prezesa 
UZP wniesionej na wyrok KIO z dnia 01.07.2015 r., o sygn. akt 1251/15, rozpoznanej przez 
Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  pod  sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15.  Zamawiający,  w  ślad  za 
orzeczeniami  Izby  uznał,  że  objęcie  gwarancją  tylko  jednego  wykonawcy  wspólnie 
ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  spowoduje,  iż  gwarant  będzie  miał  możliwość 
uchylenia  się  od  zapłaty  sumy  gwarancyjnej  w  sytuacji,  gdy  przyczyny  uzasadniające 

zatrzymanie wadium zaistnieją po stronie drugiego wykonawcy (wyrok KIO z 07.01.2015 r., 
sygn. akt KIO 2694/14; wyrok KIO z 05.02.2016 r., sygn. akt KIO 82/16). 

Złożona Zamawiającemu gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona na zlecenie INFRACKOM 
Sp.  z  o.o.  (partner  konsorcjum),  poza  brakiem  jednoznacznego  oznaczenia  podmiotów, 
których działania wobec zamawiającego ma zabezpieczać, nie budziła dalszych zastrzeżeń, 
w  szczególności  w  zakresie  jej  bezwarunkowego  i  nieodwołalnego  charakteru,  oznaczenia 
beneficjenta,  postępowania  w  którym  zabezpieczać  ma  ofertę  wykonawcy,  sumy 
gwarancyjnej,  okresu  ważności,  czy  też  przypadków,  w  których  zamawiający  mógłby 
wystąpić o zapłatę świadczenia.  
Treść  gwarancji  w  pkt  1  określa,  iż  niniejsza  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty  wadium 
została wystawiona na zlecenie Wykonawcy, składającego ofertę przetargową, zwaną dalej 
ofertą,  w  związku  z  ogłoszonym  przez  Beneficjenta  przetargiem  na  realizację  zadania  pn. 
PRZEBUDOWA DROGI NR 1366f II ETAP – ODCINEK ALEJA PIASTÓW W STRZELCACH 
KRAJEŃSKICH RG.272.4.2016.  
Na  podstawie  oferty  z  dnia  16.03.2016  r.  ustalono,  że  wykonawcą  składającym  ofertę  jest 
konsorcjum  w  składzie  INFRAKOM  KOŚCIAN  Sp.  z  o.o.  Sp.  komandytowa  (Lider)  oraz 
INFRAKOM Sp. z o.o. (Partner). Do oferty załączone zostało pełnomocnictwo z 16.03.2016 
r.,  w  którym  Liderem  konsorcjum  umocowanym  do  reprezentowania  konsorcjum  przed 
zamawiającym (w tym podpisania oraz złożenia oferty) wskazana została spółka INFRAKOM 
KOŚCIAN  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  Treść  pełnomocnictwa  nie  odnosiła  się  wprost  do  czynności 
wniesienia wadium, złożonego wraz z ofertą w dniu 16.03.2016 r..  
 
W  oparciu  o  powyższe  ustalenia  Izba  uznała,  iż  czynność  wykluczenia  Odwołującego 
dokonana została z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. 
Uwzględniając  zarzut  bezzasadnego  wykluczenia  konsorcjum  z  postępowania  z  uwagi  na 
brak złożenia wadium zabezpieczającego jego ofertę, Izba miała na uwadze treść siwz oraz 
przepisy  ustawy,  w  tym  art.  23  ust.  3,  zgodnie  z  którym  przepisy  dotyczące  wykonawcy 
stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 
zamówienia.  

Zamawiający  w  siwz  wymagał  od  wykonawców  wniesienia  wadium  w  jednej  z  form 
przewidzianych w art. 45 ust. 6 ustawy, nie wprowadzając żadnych dodatkowych ograniczeń, 
czy też wymagań co do sposobu wniesienia wadium przez konsorcjum, w szczególności nie 
wymagał, aby w treści gwarancji przetargowej wskazani byli wszyscy konsorcjanci. Nie budzi 
wątpliwości,  iż  przepisy  ustawy  nie  zawierają  odmiennej  regulacji  co  do  obowiązku 
wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  w 
szczególności  nie  wymagają,  aby  każdy  z  nich  zabezpieczył  ofertę  wadium.  W  świetle 

przepisów  ustawy,  wymagane  jest,  aby  wadium  zostało  wniesione  przed  upływem  terminu 
składania  ofert,  w  wysokości  wskazanej  przez  zamawiającego,  oraz  w  jednej  z  form.  W 
przypadku,  gdy  zamawiający  nie  wskaże  w  siwz  szczególnych  wytycznych  co  do  sposobu 
wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  to  na 
etapie oceny ofert nie może powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż  wadium nie 
zabezpiecza oferty w sposób prawidłowy i skuteczny. W takiej sytuacji, dla oceny ważności 
wadium  znaczenie  mają  wyłącznie  postanowienia  ustawy,  w  których  nie  wymaga  się  dla 
zabezpieczenia wspólnej ofert, aby wadium pochodziło od każdego z podmiotów tworzących 
konsorcjum, co stanowiłoby zaostrzenie wymagań wobec tych wykonawców. W tym miejscu 
przywołać  należy  fragment  z  uzasadnienia  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z 
14.10.2015  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15,  o  którym  wspomina  sam  Zamawiający, 
potwierdzający  prawidłowości  stanowiska  Izby  w  stwierdzeniu,  iż  przepisy  ustawy  PZP  nie 
wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było 
wnoszone  w  jakiś  szczególny  sposób,  w  tym  aby  wadium  było  wnoszone  wspólnie  przez 
wykonawców tworzących konsorcjum, jednakże pod warunkiem, że nie sprzeciwiają się temu 
zapisy SIWZ.  

W  świetle  powyższego,  rozstrzygnięcie  Izby  sprowadzało  się  do  ustalenia,  czy  wadium 
wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, określającej jako wykonawcę tylko jeden z 
podmiotów  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,  może  zabezpieczać 
skutecznie ofertę wspólną wykonawców tworzących konsorcjum.   

Zamawiający  poparcia  dla  swojej  decyzji  o  wykluczeniu  konsorcjum  z  postępowania 
poszukiwał w stanowisku Prezesa UZP wyrażonym w skardze na wyrok KIO, która faktycznie 
została  uwzględniona  przez  Sąd,  jednak  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  nie  wszystkie  zarzuty 
ocenione zostały jako trafne. Przywołane w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego z dnia 
14.10.2015  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  1313/15  stanowisko  Prezesa  UZP  zawierało  negatywną 
ocenę  stanowiska  KIO  zawartego  w  skarżonym  wyroku  bowiem  Prezes  UZP  uznał  za 
niezasadne  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w  wyroku,  w  świetle  którego 
gwarancja  bankowa,  w  której  treści  wskazano  wyłącznie  jednego  z  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  zapewnia  skutecznej  funkcji 
gwarancyjnej i realizacji celu wadium (…). 

Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego w przywołanym wyroku Sądu Okręgowego, iż 
niezależnie od tego, po stronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 
4a  i  ust.  5  ustawy  PZP,  gwarant  będzie  zobowiązany  do  wypłaty  kwoty  zabezpieczenia  z 
tytułu  wystawionej  gwarancji  ubezpieczeniowej. Wprawdzie  ocena  Sądu  wynikała  z  analizy 
istoty  gwarancji  bankowej,  to  w  ocenie  Izby  wywody  Sądu  należy  w  sposób  analogiczny 
odnieść do gwarancji ubezpieczeniowej opatrzonej klauzulą „nieodwołalnie i bezwarunkowo” 

oraz  „na  pierwsze  żądanie”,  która  kreuje  abstrakcyjne  zobowiązanie  wobec  beneficjenta, 
niezależne  od  stosunków  wewnętrznych  łączących  bank  (to  ubezpieczyciela)  z  dłużnikiem 
oraz  dłużnika  z  wierzycielem.  Zgodnie  w  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  abstrakcyjny 
charakter  zobowiązania  uniemożliwia  skuteczne  podniesienie  zarzutów  przeciw 
wierzycielowi (beneficjentowi gwarancji) ze stosunku podstawowego. Wskazuje to zatem, iż 
ubezpieczyciel  nie  może  w  celu  uniknięcia  wypłaty  na  pierwsze  żądanie  zamawiającego 

ś

wiadczenia  pieniężnego  podnosić  zarzutów  dotyczących  zasadności  żądania  zapłaty,  a 

dotyczących  ziszczenia  się  przesłanek  do  zatrzymania  wadium  zabezpieczającego  ofertę 
złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu.   

W  ocenie  Izby  nie  jest  prawidłowym  dokonywanie  na  podstawie  wystawionego  dokumentu 
gwarancji  wadialnej  ustaleń  związanych  ze  stosunkiem  podstawowym,  jaki  powstaje  na 
skutek  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Niewątpliwie 
czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium, 
dlatego  też  ustalenie  zakresu  zobowiązań,  jak  i  stron  czynności  prawnej  wynikać  może 
wyłącznie  z  treści  oferty  złożonej  zamawiającemu.  Nie  budziło  wątpliwości,  iż  gwarancja 
zabezpiecza  ofertę  złożoną  w  postępowaniu  opisanym  w  treści  dokumentu  zgodnie  z 
oznaczeniem  wskazanym  przez  Zamawiającego.  Izba  uznała,  iż  wskazanie  w  treści 
gwarancji  jako  Wykonawcy  –  INFRAKOM  Sp.  z  o.o.,  zostało  przyjęte  wyłącznie  w  celu 
identyfikacji  zlecającego  wystawienie  gwarancji  (co  wynika  z  pkt  1),  a  nie  wprowadzenia 
klauzuli wskazującej na ograniczony zakres odpowiedzialności przed zamawiającym z tytułu 
uchybienia  zobowiązaniom  wynikającym  z  warunków  przetargu.  Gwarant  zrzekł  się 
wszystkich  praw  sprzeciwu  i  obrony  wynikających  z  długu  podstawowego,  przyjmując  na 
siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie zamawiającego. W 
ocenie  Izby  istotnym  jest,  aby  wadium  prawidłowo  wskazywało  zamawiającego  oraz 
postępowanie  w  jakim  jest  wnoszone  w  celu  zabezpieczenia  roszczeń  o  wypłatę  sumy 
gwarancyjnej.  Należy  zauważyć,  iż  w  treści  gwarancji  wskazuje  się  na  podstawę  wypłaty 
należnej  kwoty  na  pisemne  wezwanie  do  zapłaty  zawierające  oświadczenie  wskazujące 
okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez 
wprowadzania jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. W 
ocenie  Izby  nie  można  skutecznie  podważyć  ustalenia,  iż  wadium  zabezpiecza  konkretną 
ofertę,  złożoną  zamawiającemu  w  tym  przetargu,  sporządzoną  wspólnie  również  przez 
podmiot  wskazany  w  treści  gwarancji.  Należy  zauważyć,  iż  gwarancja  ubezpieczeniowa,  z 
uwagi na jaj abstrakcyjny charakter, może być wystawiona przed sporządzeniem i złożeniem 
oferty,  co  pozwala  przyjąć,  że  dla  skuteczności  zobowiązania  gwaranta  do  spełnienia 

ś

wiadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres.  

W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  iż  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty 
wadium  wystawiona  na  zlecenie  jednego  z  podmiotów  tworzących  konsorcjum  nie 
zabezpiecza  w  całości  roszczeń  zamawiającego  związanych  z  naruszeniem  obowiązków 
przez  wykonawcę,  tu  konsorcjum.  Izba  w  całości  podziela  wywody  prezentowane  w 
przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt  XXIII Ga 1313/15, iż 
to  nie  wspólnik  (konsorcjant)  lecz  wykonawcy  tworzący  konsorcjum,  stanowią  właściwy 
podmiot  praw  i  obowiązków  wynikających  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 
zamówienia  publicznego  (tak:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  października  2011  r.,  V 
CSK  475/10,  niepubl.).  Powyższe  zaś  oznacza,  że  w  razie  wezwania  pełnomocnika 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do 
przedłożenia  określonych  oświadczeń,  dokumentów,  informacji,  czy  wreszcie  zawarcia 
umowy  obowiązek  ten  obciąża  wszystkich  uczestników  konsorcjum,  a  wobec  tego 
niewykonanie  tych  obowiązków  przez  któregokolwiek  uczestnika,  zwłaszcza  lidera 
konsorcjum  oznacza  niewykonanie  tych  obowiązków  przez  wszystkich  uczestników 
konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez zamawiającego wadium niezależnie od 
tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.  

Ponadto,  Izba  nie  jest  uprawniona  do  rozstrzygania,  czy  ewentualna  odmowa  wypłaty 

ś

wiadczenia  pieniężnego  z  gwarancji,  w  której  nie  zostały  wymienione  jako  wykonawca 

składający  ofertę,  wszystkie  podmioty  tworzące  konsorcjum,  mogłaby  prowadzić  do 
uniknięcia wykonania zobowiązania ubezpieczyciela wynikającego z gwarancji.  

Izba uznała, iż obojętnym w sprawie jest ustalenie, że gwarancja ubezpieczeniowa została 
wystawiona przed dniem udzielenia pełnomocnictwa dla Lidera konsorcjum, złożonego wraz 
z  ofertą.  Niezależnie  bowiem  od  zakresu  umocowania  Lidera  do  występowania  i 
reprezentowania  konsorcjum  w  postępowaniu,  gwarancja  ubezpieczeniowa  nie  była 
wystawiona na wniosek Lidera, co nie stało na przeszkodzie jej złożenia wraz z ofertą.   

 
 
 
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 
 
 
 
 
 
 
 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 
Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania.  Na  podstawie  §  5  
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz 
sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 
odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  do  kosztów 
postępowania  odwoławczego  Izba  zaliczyła  w  całości  uiszczony  wpis,  zgodnie  z  §  3  pkt  1 
rozporządzenia.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie: 

…………………………………… 

………………………………………