KIO 468/16 WYROK dnia 13 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 468/16 

WYROK 

z dnia 13 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2016  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia  

ADD Polska Sp. z o.o. sp.k. ul. Słomińskiego 15/504, 00-195 Warszawa,  

ADD Production S.R.L. ul. bd. Decebal 139, MD-2060 Kiszyniów, Mołdawia  

w postępowaniu prowadzonym przez

ENEA Operator Sp. z o.o. ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań   

przy  udziale  wykonawcy 

Sagemcom  Poland  Sp.  z  o.o.  ul.  Bema  83,  01-233  Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia ADD Polska Sp. z o.o. Sp.k. i ADD Production S.R.L. i: 

zalicza w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  ADD 

Polska  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  i  ADD  Production  S.R.L.  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  ADD  Polska  Sp.  z  o.o.  Sp.k. i  ADD  Production  S.R.L. na  rzecz 

ENEA  Operator  Sp.  z  o.o.  kwotę  593  zł  28  gr  (słownie:  pięćset 

dziewięćdziesiąt  trzy  złote  dwadzieścia  osiem  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt KIO 468/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  „dostawę  infrastruktury  pomiarowej  dla  pilotażowego  wdrożenia 

inteligentnego  opomiarowania  (Systemu  AMI)  w  ENEA  Operator  Sp.  z  o.o.”  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz. 

2164), w trybie przetargu ograniczonego. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2015 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2015/S  249-456043.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ADD Polska sp. 

z  o.o.  sp.  k.  i  ADD  Production  S.R.L  wniósł  odwołanie  zarzucając  zamawiającemu 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  naruszenie  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  ze  względu  na  bezpodstawne  wezwanie  do  złożenia  dokumentów 

wymaganych  przez  Zamawiającego  na  potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  pomimo  że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  

w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienie  czynności  wezwania  do  złożenia  dokumentów  określonych  w  wezwaniu 

skierowanym na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

2.  dokonanie  oceny  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  Odwołującego  

z  uwzględnieniem  dokumentów  złożonych  wraz  z  ofertą  Odwołującego  na  potwierdzenie 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

3. zwrot kosztów postępowania.  

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  23  marca  2016  r. 

Zamawiający  wezwał go, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo  zamówień publicznych, 

do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego wysokość posiadanych środków finansowych 

lub  zdolność  kredytową  wykonawcy  lub  innego  podmiotu  w  wysokości  nie  mniejszej  niż 

10.000.000  PLN.  Wezwanie  takie  jest  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie  z  postanowieniami  sekcji  III  2.2.)  pkt  1.1  i  sekcji  III.2.2)  pkt  2.1  ogłoszenia  

o zamówieniu dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej oraz informacji i formalności 

koniecznych  do  dokonania  oceny  spełniania  wymogów  Zamawiający  miał  uznać,  że 

wykonawcy spełniają warunki dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej, jeżeli wykażą, 

ż

e  posiadają  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  nie  mniejszej  niż 

5.000.000  PLN  dla  zadania  nr  1  oraz  5.000.000  PLN  dla  zadania  nr  2.  Na  potwierdzenie 

spełniania  ww.  warunku  wykonawcy  mieli  załączyć  do  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału  

w  postępowaniu  informację  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  

w  których  wykonawca,  a  w  przypadku, gdy  powołuje  się  on  na  zdolności  finansowe  innego 

podmiotu,  ten  podmiot,  posiada  rachunek,  potwierdzającą  wysokość  posiadanych  środków 

finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy  lub  innego  podmiotu,  wystawioną  nie 

wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu; 

W sekcji III.2.2) pkt 3 i 5 ogłoszenia o zamówieniu wskazano, że wykonawca może polegać 

na  zdolnościach  finansowych  lub  ekonomicznych  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie 

realizacji  zamówienia,  w  szczególności  przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  

(w  formie  oryginału  lub  potwierdzonej  notarialnie  kopii)  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia.  Za  dowód  mogło 

służyć w szczególności pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania wykonawcy do 

dyspozycji  niezbędnych  zasobów.  W  wypadku  kwot  podanych  w  innej  walucie  niż  PLN, 

Zamawiający  miał  dokonać  przeliczenia  podanych  kwot  na  PLN  według  średniego  kursu 

NBP obowiązującego w dacie publikacji ogłoszenia o zamówieniu. 

Odwołujący  spełnił  wszystkie  ww.  wymagania.  Zamawiający  wezwał  go  jednak  do  złożenia 

(uzupełnienia):  „Informacji  banku  lub  kasy  oszczędnościowo-kredytowej,  w  których 

Wykonawca,  a  w  przypadku,  gdy  powołuje  się  on  na  zdolności  innego  podmiotu,  ten 

podmiot, posiada rachunek, potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub 

zdolność  kredytową  Wykonawcy  lub  innego  podmiotu  w  wysokości  nie  mniejszej  niż 

10.000.000,00  PLN  zgodnie  z  wielkością  określoną  w  Sekcji  III  2.2.)  pkt  1.1  Ogłoszenia, 

wystawioną  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu  składania  wniosków  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  Sekcji 

III.2.2) pkt 2.1 Ogłoszenia.” 

Powyższe  wezwanie  było  drugim  pismem  kierowanym  w  tej  sprawie.  Pismem  z  8  marca 

2016  r.  Zamawiający  wezwał  do  uzupełnienia  ww.  dokumentu,  jednakże  w  odpowiedzi 

Odwołujący wyjaśnił, że w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu Zamawiający nie wskazał, 

dlaczego  przedłożone  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

zaświadczenie  uznał  za  dokument  niepotwierdzający  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, w przypadku wezwania wykonawcy w trybie 

art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  jest  zawsze  dokładne  opisanie, 

dlaczego Zamawiający uznał dokument za  wadliwy lub niepełny. Wezwania nie spełniające 

tych  wymogów,  nie  wywołują  skutku,  prawidłowego  wezwania  wykonawcy  do  złożenia 

dokumentu, czy też do udzielenia wyjaśnień. Odwołujący zwrócił też uwagę, że wg stanu na 

dzień  5  stycznia  2016  r.  posiada  zdolność  kredytową  na  łączną  kwotę  16.500.000,00  PLN 

oraz  1.675.000,00  EUR, które to kwoty znacznie przekraczają wymóg zdolności finansowej 

określony w ogłoszeniu. 

W dołączonym do  wniosku zaświadczeniu  z Banku Zachodniego WBK z 7 stycznia 2015 r. 

potwierdzającym aktualność zawartych w nim informacji wg stanu na dzień 5 stycznia 2016 r. 

bank  wyraźnie  stwierdził,  że  wskazana  firma  posiada  zdolność  kredytową,  która  została 

zweryfikowana  i  oceniona  przez  bank,  który  wydał  wskazane  zaświadczenie  według 

określonych  standardów  i  stosowanej  w  tym  względzie  procedury  przyznania  określonemu 

podmiotowi zdolności kredytowej. 

Zdaniem  Odwołującego  złożone  wraz  z  wnioskiem  o  dopuszczenie  od  udziału  

w  postępowaniu  zaświadczenie  banku  jednoznacznie  potwierdza  spełnianie  przez 

Odwołującego  warunku  w  zakresie  wymaganej  zdolności  finansowej  do  wykonania 

zamówienia, wynoszącej, po podsumowaniu wszystkich produktów, 23.450.000 PLN.  

Z  §  1  ust.  1  pkt  10  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form,  w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  231),  potwierdzając 

wymaganą  przez  zamawiającego  zdolność  finansową,  wykonawca  ma  do  wyboru 

przedłożenie  informacji  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej:  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert 

albo  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Z cytowanego przepisu wynika, że wykonawca ma do wyboru co najmniej albo wykazać się 

kwotą  posiadanych  środków,  w  wymaganej  na  określony  dzień  wysokości  albo  zdolnością 

kredytową. 

Wbrew  interpretacji  Zamawiającego,  zaprezentowanej  w  piśmie  z  23  marca  2016  r.  oba 

pojęcie  nie  są  tożsame  i  nie  oznaczają  faktycznie  posiadanych  środków  finansowych  na 

dany dzień.  

W  żadnym  z  wezwań  Zamawiający  nie  wskazał,  dlaczego  zaświadczenie  z  Banku 

Zachodniego WBK z 7 stycznia 2015 r., potwierdzające jednocześnie aktualność zawartych 

w nim informacji wg stanu na dzień 5 stycznia 2016 r. uznał za dokument niepotwierdzający 

spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w ogłoszeniu.  

Odnosząc  się  do  definicji  zdolności  kredytowej,  należy  mieć  na  względzie  art.  70  ust.  1 

ustawy  z  dnia  29  sierpnia  1997  r.  Prawo  bankowe  (Dz.U.  z  2015  r.  poz.  128,  z  późn.  zm.) 

bank  uzależnia  przyznanie  kredytu  od  zdolności  kredytowej  kredytobiorcy.  Przez  zdolność 

kredytową  rozumie  się  zdolność  do  spłaty  zaciągniętego  kredytu  wraz  z  odsetkami  

w  terminach  określonych  w  umowie.  Kredytobiorca  jest  obowiązany  przedłożyć  na  żądanie 

banku dokumenty i informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności.  

Z  ww.  przepisu  prawa  bankowego  wynika  zatem,  że  deklaracja  banku  przyznania  kredytu  

w  określonej  kwocie  jest  potwierdzeniem  zdolności  kredytowej  klienta  w  tej  wysokości. 

Dokument  taki  nie  jest  jednak  przyrzeczeniem  pomocy  finansowej,  w  związku  z  tym 

instytucje finansowe  często  zamieszczają  w  nich  zastrzeżenie  mówiące  o  tym,  iż  faktyczne 

udzielenie  kredytu  będzie  uzależnione  od  spełnienia  przez  wykonawcę  dodatkowych 

warunków. Zastrzeżenie takie nie ujmuje jednak skuteczności samego zaświadczenia. 

W piśmie z 23 marca 2016 r. Zamawiający stwierdził, że: „Zarówno „Linia na gwarancję”, jak 

i „Akredytywa Stand-by”, o którym mowa w powyższym dokumencie, nie stanowią środków, 

które Wykonawca może wykorzystać na sfinansowanie realizacji przedmiotu zamówienia”. 

Z  takim  twierdzeniem  nie  można  się  zgodzić.  Przedłożona  wraz  z  wnioskiem  informacja  

z  banku  dowodzi,  że  Odwołujący  jest  w  stanie  zapewnić  środki  finansowe  na  realizację 

zamówienia  do  czasu  dokonania  płatności  przez  zamawiającego.  Stawiając  powyższą  tezę 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  ani  stanowiska  wobec  pojęć:  „Linii  na  gwarancję”  i  „Akredytywy 

Stand-by”,  ani  podstaw zrównania  tych  pojęć  z pojęciem: „wysokości  posiadanych  środków 

finansowych” (na realizację zamówienia). 

„Akredytywa Stand-by” to zobowiązanie banku otwierającego tę akredytywę do zapłaty kwoty 

akredytywy  na  pierwsze  żądanie  beneficjenta,  jeżeli  zleceniodawca  akredytywy  (importer) 

nie  wywiąże  się  ze  swych  zobowiązań,  tzn.  nie  zapłaci  w  uzgodnionym  terminie  za 

dostarczony  towar  lub  usługę.  Akredytywy  stand-by  mogą  zostać  otwarte  w  oparciu  o  UCP 

600  lub  ISP98  (International  Stand-by  Practices).  Niezależnie  zatem  od  stanowiska,  że  nie 

wolno utożsamiać posiadanych na rachunku środków ze zdolnością kredytową wykonawcy, 

wykazana  w  zaświadczeniu  banku  BZ  WBK  „Akredytywa  Stand-by”  niewątpliwie  spełnia 

oczekiwania Zamawiającego. 

„Linia  na  gwarancję”  to  linia  wielocelowa  przeznaczona  na  finansowanie  bieżącej 

działalności  gospodarczej  i  zapotrzebowania  na  kapitał  obrotowy,  wystawianie  akredytyw 

(zabezpieczenie  otwartych  akredytyw)  i  gwarancji  oraz  finansowanie  płatności  z  tytułu 

akredytyw.  Linia  daje  możliwość  zadłużania  się  do  określonej  kwoty  i  korzystania  ze 

wszystkich  produktów  funkcjonujących  w  ramach  przyznanej  linii.  Uruchamiane  w  ramach 

linii produkty każdorazowo odpowiednio pomniejszają przyznany w ramach niej limit. 

II Stanowisko Zamawiającego  

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od Odwołującego na 

rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. 

Wskazał, że  w ogłoszeniu o  zamówieniu podał, że  wykonawcy są  zobowiązani  wykazać, iż 

posiadają zdolność finansową w wysokości 5 mln zł w zakresie zadania nr 1 oraz kolejne 5 

mln  zł  w  zakresie  zadania  nr  2.  Zamawiający  jednocześnie  wskazał,  że  wykonawcy 

składający  wnioski  na  więcej  niż  jedno  zadanie  są  zobowiązani  zsumować  wymogi 

finansowe. Wykonawcy mogli polegać na zasobach finansowych podmiotów trzecich. 

Odwołujący w ramach wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył informację 

banku dotyczącą podmiotu trzeciego, który udostępnił swoje zasoby składającemu wniosek.  

W załączonej informacji Bank Zachodni WBK S.A. wskazuje, że podmiot trzeci, ARCUS S.A. 

z siedzibą  w Warszawie, korzysta z 4 produktów zapewnionych przez bank, mianowicie: a) 

kredytu  w  rachunku  bieżącym,  b)  linii  na  gwarancje,  c)  akredytywy  stand-by;  d)  linii 

kredytowej. 

Przy  tym  kredyt  w  rachunku  bieżącym  został  przyznany  na  kwotę  7,5  mln  zł  i  został  już 

wykorzystany  na  kwotę  5.044.356,91  zł.  Z  powyższego  wynika,  że  zdolność  kredytowa 

wykonawcy,  w  zakresie  tego  produktu,  na  dzień  składania  wniosków  wynosi  jedynie 

2.455.643,09  zł.  Nie  można,  jak  wskazuje  Odwołujący,  obliczać  zdolności  kredytowej 

wykonawcy  wg  maksymalnej  kwoty  kredytu  w  rachunku  bieżącym.  Zdolność  ta  musi  być 

zdolnością  realną  aktualną  na  dzień  składania  wniosków.  Oznacza  to,  że  dysponent 

informacji  banku  w  chwili  składania  wniosków  nie  posiadał  już  zdolności  kredytowej  w  tym 

zakresie  na  kwotę  7,5  mln  zł,  lecz  kwotę  pomniejszoną  o  kwotę  kredytu,  z  którego  już 

skorzystał i którą bank wyraźnie wskazał (5.044.356,91 zł). 

Z  kolei  akredytywa  stand-by  jest  produktem,  który  obowiązywał  do  31  stycznia  2016  r. 

Wobec  faktu,  że  termin  składania  wniosków  to  8  lutego  2016  r.,  nie  można  uznać,  iż  

w chwili składania wniosków Odwołujący spełniał przedmiotowy warunek. 

Także  wskazana  w  zaświadczeniu  linia  kredytowa  na  kwotę  8  mln  zł  musi  zostać 

pomniejszona  o  kwotę  kredytu  wykorzystanego,  tj.  o  4.087.580,00  zł,  zatem  zdolność 

kredytowa  w  zakresie  tego  produktu,  na  dzień  składania  wniosków  wynosi  jedynie 

3.912.420,00 zł. Wobec powyższego, całkowita zdolność kredytowa podmiotu użyczającego 

zasoby finansowe, a w konsekwencji Odwołującego, to kwota 7.368.063,09 zł, podczas gdy 

zobowiązany był  wykazać zdolność finansową na kwotę 10 mln zł. Zatem Zamawiający był 

zobowiązany wezwać Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. 

Ponadto  Zamawiający  12  kwietnia  2016  ponownie  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia 

przedmiotowego  dokumentu  wraz  ze  szczegółowym  uzasadnieniem,  w  którym  wskazał,  że  

z  załączonego  zaświadczenia  banku  wynika,  iż  podmiot  trzeci  użyczający  zasoby  

w poniższym zakresie posiada: 

1.  kredyt  w  rachunku  bieżącym  –  przyznany  na  kwotę  7,5  mln  zł  i  wykorzystany  na  kwotę 

5.044.356,91  zł,  zatem  zdolność  kredytowa  wykonawcy  w  zakresie  tego  produktu  na  dzień 

składania  wniosków  wynosi  jedynie  2.455.643,09  zł.  Nie  można  obliczać  zdolności 

kredytowej  wykonawcy  wg  maksymalnej  kwoty  kredytu  w  rachunku  bieżącym.  Zdolność  ta 

musi być zdolnością realną aktualną na dzień składania wniosków,  

2. linię na gwarancje do kwoty 1.000.000,00 PLN, 

3. akredytywę stand-by – jak wynika z przedmiotowego dokumentu, obowiązywała ona do 31 

stycznia 2016 r. Wobec faktu, że termin składania wniosków to 8 lutego 2016 r., nie można 

uznać, iż Wykonawca w chwili składania wniosków spełniał przedmiotowy warunek. 

4. linia kredytowa – wskazana linia kredytowa na kwotę 8 mln zł musi zostać pomniejszona  

o kwotę kredytu wykorzystanego, tj. o 4.087.580,00 zł, zatem zdolność kredytowa w zakresie 

tego produktu na dzień składania wniosków wynosi 3.912.420,00 zł.  

Wobec  powyższego,  całkowita  wielkość  posiadanych  środków  lub  zdolność  kredytowa 

podmiotu użyczającego zasoby finansowe Wykonawcy to kwota 7.368.063,09 zł, tym samym 

wykonawca  nie  spełnia  warunku  dysponowania  środkami  finansowymi  lub  zdolnością 

kredytową w wysokości 10.000.000 PLN. 

III Ustalenia Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

W  oparciu  o  stan  faktyczny  ustalony  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  oraz 

złożonych  oświadczeń  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  (treść  dokumentów)  nie  jest  sporny  między 

stronami  i  odpowiada  stanowi  opisanemu  przez  Odwołującego  w  odwołaniu  oraz  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  nie  był  on  kwestionowany  przez  Strony  ani 

Przystępującego.  

Zgodnie  z  informacjami  zawartymi  w  sekcji  III  2.2.  ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający 

miał uznać, że wykonawcy spełniają warunki dotyczące zdolności ekonomicznej i finansowej, 

jeżeli  wykażą,  że  posiadają  środki  finansowe  lub  zdolność  kredytową  w  wysokości  nie 

mniejszej  niż  5.000.000  PLN  dla  zadania  nr  1  oraz  5.000.000  PLN  dla  zadania  nr  2.  Przy 

tym, jeśli wniosek dotyczył obu części, kwota ta powinna wynosić 10.000.000 zł. 

Na  potwierdzenie  spełniania  ww.  warunku  wykonawcy  mieli  załączyć  do  wniosku  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  standardowe  dokumenty  wskazane  

w  rozporządzeniu  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz  form,  w  jakich  te 

dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  z  2013  r.  poz.  231),  czyli  informację  banku  lub 

spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca, a w przypadku, gdy 

powołuje  się  on  na  zdolności  finansowe  innego  podmiotu,  ten  podmiot,  posiada  rachunek, 

potwierdzającą  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową 

wykonawcy  lub  innego  podmiotu,  wystawioną  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem 

terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

W  sekcji  III.2.2)  wskazano  też,  że  wykonawca  może  polegać  na  zdolnościach  finansowych 

lub  ekonomicznych  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru  prawnego  łączących  go  

z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany był udowodnić zamawiającemu, 

iż  będzie  dysponował  tymi  zasobami  w  trakcie  realizacji  zamówienia,  w  szczególności 

przedstawiając  w  tym  celu  pisemne  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do 

dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.  

Odwołujący  wraz  z  wnioskami  dla  obu  części  przedstawił  jedno  zaświadczenie  wystawione 

przez  Bank  Zachodni  WBK,  datowane  na  7  stycznia  2015  r.  (jak  wskazał,  rok  2015  został 

podany omyłkowo zamiast 2016) – potwierdzające aktualność zawartych w nim informacji wg 

stanu  na  dzień  5  stycznia  2016  r.,  wystawione  dla  podmiotu  trzeciego,  spółki  ARCUS  S.A.  

z siedzibą w Warszawie. 

Z  zaświadczenia  tego  wynika,  że  spółka  ta  korzysta  z  następujących  usług  kredytowych  

w zakresie finansowania działalności gospodarczej: 

1)  kredytu  w  rachunku  bieżącym  przyznanego  na  kwotę  7.500.000  zł,  który  został  już 

wykorzystany na kwotę 5.044.356,91 zł,  

2) linii na gwarancje do kwoty 1.000.000 PLN, okres dostępności 1.12.2015 – 1.12.2016 r., 

c) akredytywy stand-by do kwoty 1.675.000 EUR, data obowiązywania do 31.01.2016 r., 

d)  linii  kredytowej  na  krótkoterminowe  kredyty  obrotowe  na  kwotę  8.000.000  PLN,  przy 

kwocie zadłużenia 4.087.580 PLN. 

Zdaniem  Izby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  powyższe  informacje  Banku  Zachodniego 

WBK  –  pomijając  fakt,  że  zaświadczenie  to,  w  świetle  przepisów  ww.  rozporządzenia,  nie 

dotyczy zdolności kredytowej spółki ARCUS, lecz posiadanych przez nią środków. Zdolność 

kredytową  ocenia  się  bowiem  niejako  na  przyszłość,  tj.  w  stosunku  do  kredytów,  które 

dopiero  mają  zostać  udzielone  (o  tych  nie  ma  mowy  w  zaświadczeniu).  Natomiast  kredyty 

udzielone już  wcześniej  tę zdolność co najwyżej zmniejszają, gdyż mieszczą się po stronie 

pasywów wykonawcy jako jego zadłużenie.  

Rację  ma  Zamawiający,  że  zdolność  kredytowa  musi  być  zdolnością  realną,  aktualną  na 

dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału  w postępowaniu, a nie zdolnością na 

dzień  przyznawania  kredytu,  czyli  np.  rok  2014.  Zresztą  sam  przepis  rozporządzenia  

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy,  oraz 

form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje, że „aktualność” oceny zdolności 

kredytowej to jedynie 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków.  

Z  drugiej  strony  jednak,  kwotę  kredytu,  która  jeszcze  nie  została  wykorzystana  ani 

przeznaczona  na  inne  cele,  można  uznać  za  środki,  którymi  podmiot  dysponuje,  a  więc 

ś

rodki posiadane. Dotyczy to jednak jedynie kwoty kredytu dostępnej dla kredytodawcy, czyli 

nie  wykorzystanej  (kwota  wykorzystana  to,  jak  wskazano  powyżej,  jedynie  dług 

kredytobiorcy).  Tym  samym  Zamawiający,  oceniając  potencjał  finansowy,  poprawnie  odjął 

kwotę  kredytu  wykorzystanego  od  kwoty  kredytu  udzielonego  (7.500.000  –  5.044.356,91  = 

2.455.643,09 zł). 

Podobnie sytuacja przedstawia się także w stosunku do linii kredytowej na krótkoterminowe 

kredyty  obrotowe,  która  została  przyznana  na  kwotę  8.000.000  PLN,  ale  z  której 

wykorzystano  już  4.087.580  PLN.  Tym  samym  za  dostępne  środki  można  uznać  jedynie 

3.912.420 PLN. 

Obie te kwoty dają łącznie 6.368.063,09 PLN przy wymaganych 10.000.000 PLN. 

Zamawiający  także  poprawnie  nie  uznał  środków  dotyczących  akredytywy  stand-by,  gdyż  

z  zaświadczenia  banku  wynika,  że  jej  data  obowiązywania  upłynęła  31.01.2016  r.,  czyli 

przed  upływem  terminu  składania  wniosków.  Jeżeli  informacja  ta  nie  była  prawidłowa,  

a  umowa  dotycząca  akredytywy  została  przedłużona,  to  brak  ten  (lub  błąd)  obciąża 

wykonawcę,  który  przedstawił  zaświadczenie  o  takiej  treści.  Oczywiście  jest  to  błąd/brak, 

który można skorygować w ramach uzupełnienia dokumentu.  

Przy produkcie tym, podobnie jak i przy linii na gwarancje, jednak należy wziąć pod uwagę 

dodatkowo dwie okoliczności. Po pierwsze, same nazwy produktów wskazują, że zostały one 

przeznaczone na finansowanie określonych elementów działalności. Tym samym nie są one 

tym  samym  co  linia  kredytowa,  którą  można  przeznaczyć  na  dowolny  cel,  czyli  np. 

sfinansowanie niniejszego zamówienia.  

Jak  wyjaśnił  Odwołujący  „akredytywa  stand-by”  to  zobowiązanie  banku  otwierającego  tę 

akredytywę  do  zapłaty  kwoty  akredytywy  na  pierwsze  żądanie  beneficjenta,  jeżeli 

zleceniodawca akredytywy (importer) nie wywiąże się ze swych zobowiązań, tzn. nie zapłaci 

w  uzgodnionym  terminie  za  dostarczony  towar  lub  usługę,  a  „linia  na  gwarancję”  to  linia 

wielocelowa 

przeznaczona 

na 

finansowanie 

bieżącej 

działalności 

gospodarczej  

i  zapotrzebowania  na  kapitał  obrotowy,  wystawianie  akredytyw  (zabezpieczenie  otwartych 

akredytyw) i gwarancji oraz finansowanie płatności z tytułu akredytyw.  

Po  drugie,  owa  akredytywa  stand-by  oraz  linia  na  gwarancje  zostały  przyznane  spółce 

ARCUS S.A. na określone cele – i o ile można jeszcze co do zasady założyć, że udzielony 

kredyt  podmiot  może  wykorzystać  w  dowolny  sposób,  czyli  np.  udzielając  pożyczki  innemu 

podmiotowi  –  to  biorąc  pod  uwagę  sposób  finansowania  przez  bank,  wynikający  czy  to  

z  akredytywy,  czy  udzielania  gwarancji,  nie  jest  pewne,  czy  spółka  ARCUS  w  ogóle  może 

tymi środkami dysponować przekazując je innemu podmiotowi (jest to raczej wątpliwe). Tym 

samym, zdaniem Izby, aby uznać, że środki przynależące do akredytywy stand-by oraz linii 

na gwarancje mogą być przedmiotem skutecznego zobowiązania, o którym mowa w art. 26 

ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, należałoby uzyskać odpowiednią zgodę banku 

lub informację, że ARCUS S.A. może tymi środkami dowolnie dysponować, także pożyczając 

lub użyczając je innym podmiotom. 

Tym samym decyzja Zamawiającego o wezwaniu wykonawcy do uzupełnienia dokumentów 

była prawidłowa. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  samej  nieprawidłowej  treści  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów z 23 marca 2016 r. (nie wyjaśniającego zastrzeżeń Zamawiającego co do treści 

przedstawionego wcześniej dokumentu) Izba stwierdziła, że zarzut nie potwierdziła się. O ile 

nie ma wątpliwości, że wezwanie z 8 marca 2016 r. było nieprawidłowe, gdyż Zamawiający 

nie wskazał, dlaczego z przedstawionego dokumentu nie wynika, że wykonawca dysponuje 

wymaganymi  środkami  finansowymi  lub  zdolnością  kredytową,  o  tyle  treść  wezwania  z  23 

marca  była  już  bardziej  rozbudowana  (nawet  jeśli  nie  tak  dalece,  jak  życzyłby  sobie  tego 

Odwołujący).  Zamawiający  wskazał  bowiem,  jaką  kwotą,  według  niego,  Odwołujący 

dysponuje  (6.368.063,09  PLN),  z  czego  można  wnioskować,  że  przyjął  jedynie  ww.  dwie 

kwoty  niewykorzystanego  kredytu  z  punktu  1  i  4  zaświadczenia.  Zamawiający  wskazał  też, 

ż

e  według  niego  akredytywa  stand-by  i  linia  na  gwarancje  nie  stanowią  środków,  które 

wykonawca może wykorzystać na sfinansowanie zamówienia.  

Oczywiście  Zamawiający  mógłby  szerzej  uzasadnić  swoje  stanowisko,  jak  zrobił  to  

w wezwaniu z 12 kwietnia 2016 r. (pomijając fakt, że zmienił w nim nieco swoje stanowisko  

w stosunku do wyrażonego we wcześniejszym wezwaniu), gdyż uzasadnienie zawsze może 

być bardziej szczegółowe, ale nie oznacza to, że wezwanie z 23 marca 2016 r. nie oddawało 

stanowiska  Zamawiającego  i  nie  dawało  Odwołującemu  wiedzy  o  tym,  jak  przedstawione 

zaświadczenie ocenił Zamawiający i dlaczego nie uznał go za wystarczające dla wykazania 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu.  

Tym samym Izba uznała zarzut za niezasadny. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

2,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący:      ……………………..…