KIO 470/16 WYROK dnia 19 kwietnia 2016 roku

Sygn. akt: KIO 470/16 

WYROK

z dnia 19 kwietnia 2016 roku

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:             Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  kwietnia  2016  roku  w Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2016  roku 

przez wykonawcę:

  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  ul.  Olchowa  14,  35-

 322 Rzeszów,  w postępowaniu  prowadzonym  przez:  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych, 

ul. Szamocka 3,5, 01—748 Warszawa, 

przy udziale:  

wykonawcy:

  Hewlett  Packard  Enterprise  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego,  

orzeka: 

1. Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą 

w Rzeszowie, i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Asseco  Poland 

S.A. z siedzibą w Rzeszowie, tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy: 

Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  na  rzecz 

zamawiającego: 

Zakładu  Ubezpieczeń  Społecznych,  kwotę  3 000 zł 00 gr  (słownie: 

trzy tysiące  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (j.t.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: …………………………….…... 

Sygn. akt KIO 470/16 

                                                    UZASADNIENIE 

Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych  [zwany  dalej:  „zamawiającym”]  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  –  w trybie  przetargu  ograniczonego  - 

na realizację  zadania  pn.:  „Rozbudowa  i  wdrożenie  nowych  funkcjonalności  oraz 

utrzymanie  i  rozwój  systemu  Elektronicznej  Platformy  Wymiany  Danych  (EPWD)  oraz 

budowa  Centralnego  Rejestru  Klientów  Zakładu  (CRKZ).  Postępowanie  prowadzone  jest 

na postawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

[t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ], zwanej dalej: „ustawą Pzp”.  

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem:  2013/S  022-

034108 w dniu 31 stycznia 2013 roku.  

Zamawiający przekazał  wykonawcom uczestniczącym  w postępowaniu modyfikację 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”] w dniach: 

a)  22  marca  2016 roku -  pismem  procesowym  zamawiającego  z  dnia  21  marca  2016 

roku,  które  zostało  przekazane  odwołującym:  Asseco  Poland  S.A.  (KIO  337/16) 

i Hewlett  Packard  Enterprise  Polska  Sp.  z  o.o.  (KIO  342/16)  na  rozprawie 

przed Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  dniu  22  marca  2016  roku,  a pozostałym 

wykonawcom nieobecnym na rozprawie – pocztą elektroniczną; 

b)  29 marca 2016 roku – pismem zamawiającego z dnia 29 marca 2016 roku – pocztą 

elektroniczną.  

W  dniu  1  kwietnia  2016  roku  wykonawca  Asseco  Poland  S.A.  z  siedzibą  w 

Rzeszowie  [zwany  dalej:  „odwołującym”]  wniósł  odwołanie  od  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  zamawiającego  polegającej  na  sformułowaniu  SIWZ  z  naruszeniem 

przepisów prawa.  

Odwołujący zarzucił  zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1 i 3 ustawy 

Pzp,  art. 29 ust.  1,  2  ustawy  Pzp  oraz  innych  przepisów  wskazanych  w  uzasadnieniu 

odwołania.  Podniósł  również,  iż  naruszenie  powyższych  przepisów  może  doprowadzić 

w konsekwencji do naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. 

W  oparciu  o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  SIWZ  w  zakresie  wskazanym  w  odwołaniu 

poprzez zmianę zapisów w sposób wskazany w odwołaniu. 

Następnie odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.  

W  uzasadnieniu  odwołania  podnosił,  że  w  dniu  26  lutego  2016  roku  otrzymał 

od zamawiającego  SIWZ  i  po  zapoznaniu  się  z  treścią  SIWZ  stwierdził,  iż  szereg 

postanowień  SIWZ  narusza  przepisy  prawa,  wobec  czego  wniósł  odwołanie  w  sprawie  o 

sygn.  akt:  KIO 337/16.  Podkreślił,  że  w wyniku  tego  odwołania  zamawiający  dokonał  kilku 

zmian  w SIWZ  -  odpowiedzią  na  odwołanie  z  dnia  21  marca  2016  roku  (przekazaną  na 

rozprawie w dniu 22 marca 2016 roku) oraz pismem z dnia 29 marca 2016 roku.  

Zdaniem  odwołującego,  zmienione  postanowienia  SIWZ  naruszają  przepisy  prawa, 

stąd też wniesienie odwołania w jego ocenie było konieczne.  

Odnosząc  się  do  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  "Opis  wymagań  biznesowych 

i architektonicznych  CRKZ",  pkt  5.2  „Wymagania  w  zakresie  infrastruktury  techniczno-

systemowej",  ppkt  8,  odwołujący  stwierdził,  iż  w  odwołaniu  z  dnia  7  marca  2016  roku 

w zarzutach  27  i  68  wskazywał  na  konieczność  określenia  w  SIWZ  definicji  dla  pojęć: 

Incydent niski, Incydent średni i Incydent krytyczny.  

Następnie  odwołujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  21  marca 

2016 roku (odpowiedź na zarzut 27) zamawiający wykreślił z SIWZ szczątkowe regulacje w 

tym zakresie, a jednocześnie zarówno w piśmie, jak i na rozprawie wyraźnie podkreślił, że 

jego  zamiarem  jest  jednostronne,  arbitralne  przyporządkowywanie  występujących 

Incydentów  do poszczególnych  kategorii,  stąd  świadomie  nie  zamieszcza  nawet  definicji 

kategorii  Incydentów  w  SIWZ.  W  ocenie  odwołującego,  takie  stanowisko  narusza  art.  29 

ust. 1 i 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stwierdził, że bez odpowiednich definicji w 

SIWZ wykonawca nie wie, jaki jest zakres jego obowiązków oraz jakie są ryzyka związane 

z realizacją umowy. Według odwołującego, zmiana polegająca na wykreśleniu z Załącznika 

nr  2  definicji  kategorii  Incydentów,  określających  wymagany  poziom  świadczenia  usług 

narusza  w/w  przepisy  ustawy  Pzp  i  jako  taka  nie  powinna  się  ostać.  Odwołujący  podał, 

ż

e zamawiający  wprawdzie  ma wyłączne  prawo  do  decydowania  co  jest  dla  niego 

Incydentem  krytycznym,  średnim  czy  niskim,  ale  powinien  to  określić  w  SIWZ 

przed złożeniem ofert, a nie decydować o tym według własnego uznania dopiero w trakcie 

realizacji  umowy,  tym  bardziej,  że  samo  wystąpienie  Incydentu  krytycznego  powoduje 

naliczenie  kar  umownych.  Zdaniem  odwołującego,  w  konsekwencji,  zamawiający 

doprowadził  do  sytuacji,  w  której  jednostronnie,  według  swobodnego  uznania,  będzie 

decydował o naliczeniu kary umownej. 

Mając  powyższe  na  uwadze  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu 

wprowadzenia  do  SIWZ  jednoznacznych  i  nie  budzących  wątpliwości  definicji  Incydentu 

krytycznego, Incydentu średniego i Incydentu niskiego. 

Odnosząc  się  do  Załącznika  nr  4  do  SIWZ  „Wzór  umowy",  Artykuł  4. 

„Ramowy Harmonogram realizacji przedmiotu umowy" ust. 1 pkt 3) odwołujący wskazywał, 

ż

e  w  swoim  odwołaniu  z  dnia  7  marca 2016  roku  w  zarzucie  35  wskazywał  na  wadliwość 

postanowienia  art.  4  ust.  1  pkt  3  umowy,  który  w  jego  ocenie  był  niejasny,  gdyż  wynikało 

z niego,  że  zamawiający  dopuszcza,  aby  system  EPWD  przez  2  miesiące  w  ogóle 

nie funkcjonował.  

Następnie  podniósł,  że  przedmiotowy  zapis  SIWZ  był  też  objęty  odwołaniem 

wniesionym  przez  Hewlett  Packard  Enterprise  Sp.  z  o.o.  Odwołujący  zauważył, 

ż

e zamawiający w odpowiedzi na to odwołanie (pismem doręczonym odwołującemu w dniu 

22  marca  2016  roku)  dokonał  zmiany  SIWZ,  zgodnie  z  którą  wydłużył  okres  przejęcia 

do 6 miesięcy, wskazując, iż przez cały okres 6 miesięcy wykonawca nie będzie obciążany 

karami umownymi, ale jednocześnie  wprowadził regulację, że przez ten  okres wykonawca 

będzie  otrzymywał  wynagrodzenie  w  wysokości  40%  wynagrodzenia  miesięcznego 

za utrzymanie  Systemu  EPWD  -  w  myśl  tych  regulacji  również  wtedy,  kiedy  system  nie 

będzie  działał.  Wskazał,  że  wprawdzie  zamawiający  przewidział,  że  wykonawca  może 

skrócić  okres  przejściowy  i  zgłosić  gotowość  do  świadczenia  usług  utrzymania  EPWD,  a 

wtedy  będzie  otrzymywał  100%  wynagrodzenia,  jednakże  nastąpi  to  dopiero  od  miesiąca 

następnego  po takim  zgłoszeniu,  a  zatem,  jeśli  odwołujący  zgłosi  taką  gotowość  nawet  w 

dniu  zawarcia  umowy,  to  i  tak  za  pierwszy  miesiąc  świadczenia  usługi  utrzymania  EPWD 

otrzyma  40%  wynagrodzenia,  nawet  w  sytuacji,  gdy  dochowa  SLA  i  usługa  będzie 

ś

wiadczona  należycie.  Zdaniem  odwołującego,  obecne  brzmienie  przedmiotowego  punktu 

narusza przepis art. 29 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż odwołujący będzie 

karany nawet wtedy, kiedy należycie będzie świadczył usługi utrzymania EPWD. 

Mając  powyższe  na  uwadze  odwołujący  wnosił  o  wykreślenie  obecnego  brzmienia 

art. 4  ust.  1  pkt  3)  Umowy  i  wprowadzenie  w  to  miejsce  zapisów,  na  podstawie  których 

wykonawca  w  przypadku  zgłoszenia  gotowości  do  należytego  świadczenia  Usługi  EPWD 

będzie  otrzymywał  całość  miesięcznego  wynagrodzenia  za  tą  usługę  od  początku 

wykonywania  umowy,  zaś  ewentualne  obniżenia  wynagrodzenia  będą  wyłącznie  skutkiem 

niedochowania poziomu SLA. 

Z kolei odnosząc się do Załącznika nr 1 do Umowy „Definicje pojęć oraz rozwinięcie 

skrótów  używanych  w  Umowie",  Okres  stabilizacji  oraz  Załącznika  nr  3  do  Umowy 

„Procedury  projektowe  i  utrzymaniowe,  standardy  produkcyjne",  pkt  II,  ppkt  5.15.1. 

odwołujący  wskazał, że w zakresie obydwu zapisów wniósł odwołanie w dniu 7 marca 2016 

roku  domagając  się  uniezależnienia  końca  Okresu  Stabilizacji  dla  Modyfikacji  od  naprawy 

Błędów,  które  nie  są  Błędem  Modyfikacji  oraz  o  ujednoznacznienie  zapisów  poprzez 

zmianę  treści  SIWZ.  Natomiast,  zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  dokonał  zmiany 

SIWZ,  jednakże  w sposób  niezgodny  z  żądaniem  odwołania,  w  szczególności  zaś 

zamawiający  w  miejsce  zdefiniowanego  pojęcia  „Błąd”  użył  niezdefiniowanego  pojęcia 

„zastrzeżenia”.  

W  ocenie  odwołującego  obecnie  zakres  zobowiązania  wykonawcy  opisany  jest 

w sposób  nieostry,  gdyż  nie  jest  wiadome,  co  mieści  się  pod  pojęciem  „zastrzeżenia". 

Odwołujący  stwierdził,  że  przyjmując,  iż  działanie  zamawiającego  jest  racjonalne  i 

ś

wiadomie użył innego pojęcia - należy przyjąć, że zastrzeżenie z całą pewnością nie jest 

Błędem,  ale jest  czymś  innym.  Zauważył,  że  w  szczególności  obecne  zapisy  dopuszczają 

sytuację, kiedy zamawiający zgłosi „zastrzeżenie" związane z oczekiwaniem wprowadzenia 

zmiany,  która  nie  została  wcześniej  wyspecyfikowana  w  dokumentacji  projektowej 

Modyfikacji,  co jest niedopuszczalne  i  nie  może  warunkować  Odbioru  Końcowego 

Modyfikacji. Zdaniem odwołującego narusza to art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż wykonawca 

nie  wie,  co właściwie  ma  usuwać  w  Okresie  stabilizacji,  ani  też  nie  wie,  kiedy  Okres 

stabilizacji się zakończy, co uniemożliwia sporządzenie oferty. 

Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosił o zastąpienie pojęcia „zastrzeżenie" 

zdefiniowanym w SIWZ pojęciem „Błąd Modyfikacji". Alternatywnie,  wnosił o zdefiniowanie 

pojęcia  „Zastrzeżenie"  oraz  używanie  tego  pojęcia  w  obydwu  w/w  wskazanych 

postanowieniach  pisanego  z  wielkiej  litery,  w  sytuacji,  gdy  wolą  zamawiającego  jest, 

aby zakres  obowiązków  wykonawcy  w  Okresie  stabilizacji  był  uzależniony  od  usuwania 

zastrzeżeń, które nie są Błędami.  

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego w dniu 14 kwietnia 2016 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, 

w której  wnosił  o  oddalenie  odwołania,  zaś  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie 

do postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  -  Hewlett  Packard  Enterprise 

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – złożył pismo, w którym wnosił o uwzględnienie 

odwołania.  

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności,  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  wykonawcę:

Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w formie 

pisemnej 

albo 

elektronicznej 

opatrzonej 

bezpiecznym 

podpisem 

elektronicznym 

weryfikowanym  za  pomocą  ważnego  kwalifikowanego  certyfikatu,  a  jego  kopię  przesyła 

się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  w  dniu  4  kwietnia  2016  roku  przekazał  wykonawcom, 

biorącym  udział  w  postępowaniu,  zawiadomienie  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  jego kopią 

za pośrednictwem poczty elektronicznej. 

Pismo,  zawierające  zgłoszenie  przystąpienia  wykonawcy,  o  którym  mowa  powyżej, 

doręczone zostało - w formie pisemnej - Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowo 

określonym  terminie,  tj.  w  dniu  6  kwietnia  2016  roku,  przy  czym  zgłaszający  przystąpienie 

wskazał  stronę,  do  której  zgłosił  przystąpienie  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia 

na korzyść  tej  strony  oraz  załączył  dowody  potwierdzające  przekazanie  stronom  kopii 

zgłoszenia przystąpienia.  

Wobec powyższego należało uznać, że zostały spełnione przesłanki, o których mowa 

w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp,  a  wykonawca  Hewlett  Packard  Enterprise  Polska  Sp.  z  o.o. 

z siedzibą  w  Warszawie  skutecznie  dokonał  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego.  

Następnie  Izba  ustaliła,  że  nie  ma  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w oparciu 

o przesłanki, określone w art.189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Ponadto,  Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy 

Pzp,  stanowiącego,  że:  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, przysługiwało uprawnienie do 

wniesienia odwołania.  

Izba  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  w  tym  z:  ogłoszenia 

o zamówieniu,  treści  SIWZ  wraz  z  załącznikami,  modyfikacji  SIWZ  dokonanej 

przez zamawiającego w dniach 22 marca 2016 roku oraz 29 marca 2016 roku, a nadto Izba 

dopuściła z urzędu dowody z akt sprawy o sygn. akt: KIO 337/16 i KIO 342/16.  

Nadto,  Izba  rozważyła  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

wyrażone w pismach procesowych, tj.: w pisemnej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego 

z dnia 14 kwietnia 2016 roku oraz w piśmie przystępującego – wykonawcy Hewlett Packard 

Enterprise Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2016 roku, złożonych 

w  trakcie  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  14  kwietnia  2016  roku,  a  także  stanowiska  stron  i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  rozprawy  z  dnia  14  kwietnia 

2016 roku.   

Rozpatrując  odwołanie  w  granicach  podnoszonych  zarzutów  –  stosownie 

do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp - Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Zarzut dotyczący: modyfikacji Załącznika nr 2 do SIWZ "Opis wymagań biznesowych 

i architektonicznych  CRKZ",  pkt  5.2  „Wymagania  w  zakresie  infrastruktury  techniczno-

systemowej", ppkt 8.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  (na  zarzut  nr  27  dotyczący:  Załącznika  nr  2  do  SIWZ 

„Opis wymagań  biznesowych  i  architektonicznych  CRKZ”,  pkt  5.2.  „Wymagania  w  zakresie 

infrastruktury  techniczno-systemowej”  ppkt  8)  wniesione  przez  wykonawcę  Asseco  Poland 

S.A. z siedzibą w Rzeszowie w sprawie o sygn. akt: KIO 337/16 w dniu 7 marca 2016 roku 

zamawiający wskazał, iż:  

„Zamawiający  wykreśla  z  załącznika  nr  2  definicje  dotyczące  poziomu  świadczenia  usługi 

serwisowej.  Jednocześnie  wyjaśnia,  że  określenie  poziomu  świadczenia  usługi  serwisowej 

na jakim  oczekuje  on  obsługi  incydentu  leży  jedynie  w  gestii  Zamawiającego  i  nie  ma 

ż

adnego  uzasadnienia  wysuwana  przez  Odwołującego  konieczność  dokonywania 

obiektywnej  oceny  krytyczności  Zgłoszenia  Incydentu  przez  obie  Strony  Umowy,  a  w 

szczególności  przez Wykonawcę.  Wprawdzie  zakwalifikowanie  incydentu  do  określonego 

poziomu  krytyczności  wpływa  na  zakres  prac  stron,  jednakże  to  Zamawiający  „płaci"  za 

wykonaną  usługę  i to on powinien  samodzielnie  decydować  na  jakim  poziomie  usługa 

powinna  zostać  zrealizowana  przez  Wykonawcę.  Z  dotychczasowych  doświadczeń 

Zamawiającego  wynika,  że  dopuszczenie  Wykonawców  do  ustalania  krytyczności 

Zgłoszenia  Incydentu  powoduje  odrzucanie  przez  Wykonawców  zgłoszeń,  z  powodu 

niewłaściwej  jego  zdaniem  kategoryzacji  zgłoszenia,  lub  zwlekanie  z  ich  obsługą  z  powodu 

niekończących  się  dyskusji  dotyczących  kategoryzacji  Zgłoszenia.  Taka  sytuacja  jest 

niedopuszczalna z punktu widzenia Zamawiającego. 

Jednocześnie  sytuacja,  gdy  to  Zamawiający  decyduje  o  poziomie  Zgłoszenia  Incydentu 

nie uniemożliwia  ustalenia  przez  Wykonawcę  ryzyk  oraz  zakresu  odpowiedzialności 

dla świadczonych  usług,  które  określono  w  przedmiocie  umowy  z  uwagi  na  fakt, 

ż

e Zamawiający  określił  maksymalne  limity  obsługi  zgłoszeń  średnich  i  krytycznych 

co spowoduje,  że  Zamawiający  nie  będzie  mógł  bezpodstawnie  żądać  obsługi  incydentów 

na najwyższym poziomie w liczbie przekraczającej ustalone limity.”.  

Odwołujący, 

w 

ramach 

odwołania, 

będącego 

przedmiotem 

niniejszego 

rozstrzygnięcia, podnosił, iż w odwołaniu z dnia 7 marca 2016 roku w zarzutach nr 27 i 68 

wskazywał  na  konieczność  określenia  w  SIWZ  definicji  dla  pojęć:  Incydent  niski,  Incydent 

ś

redni  i  Incydent  krytyczny,  natomiast  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  21  marca  2016 

roku (na zarzut 27) zamawiający wykreślił z SIWZ szczątkowe regulacje w tym zakresie.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  Izba  w  wyroku  z  dnia  4  kwietnia  2016 

roku  wydanym  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  337/16  i  KIO  342/16  oddaliła  oba  zarzuty 

co bezpośrednio wynika z brzmienia pkt 2 sentencji tego wyroku.  

Izba  nie  uznała  zatem  za  zasadne  nakazania  zamawiającemu  wprowadzenia 

definicji Incydentów w kontekście Systemu EPWD, co było objęte zarzutem nr 68 odwołania 

wykonawcy  Asseco  Poland  S.A.  z siedzibą  w  Rzeszowie  z  dnia  7  marca  2016  roku, 

gdzie wykonawca wskazywał, że: „Zamawiający nie definiuje używanych w SIWZ i Umowie 

w kontekście Systemu EPWD pojęć: 

ᵛ

 „Incydent niski”, 

ᵛ

 „Incydent średni”, 

ᵛ

 „Incydent krytyczny”, …”.  

Izba  nie  uwzględniła  również  zarzutu  nr  27,  w ramach  którego  odwołujący  wnosił 

o nakazanie zamawiającemu zmiany wymagań dla Incydentu niskiego dla ITS CRKZ.  

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  Izba  rozstrzygając  o  odwołaniach 

wniesionych  w  sprawach  o  sygn.  akt:  KIO  337/16  i  KIO  342/16,  uwzględniła  również 

odpowiedź  zamawiającego  na  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  337/16  datowaną 

na dzień  21  marca  2016  roku  w  zakresie  odpowiedzi  na  zarzut  nr  27  wskazując, 

iż: zamawiający wykreślił z Załącznika nr 2 definicje dotyczące poziomu świadczenia usługi 

serwisowej.  

Izba  w  tym  wyroku  przychyliła  się  do  stanowiska  zamawiającego,  że  określenie 

poziomu  świadczenia  usługi  serwisowej  na  jakim  oczekuje  on obsługi  Incydentu  leży 

jedynie  w  gestii  zamawiającego.  Dopuszczenie  wykonawców  do  ustalenia  krytyczności 

zgłoszenia  Incydentu  powoduje  odrzucanie  przez  wykonawców  zgłoszeń  z  powodu 

niewłaściwej  jego kategoryzacji,  w  co  w  ocenie  Izby  doprowadziło  zamawiającego  do 

przyjęcia takiego rozwiązania. 

Zatem,  Izba  w  tym  zakresie  już  się  wypowiedziała,  uznając  stanowisko 

zamawiającego za zasadne również względem zmian treści SIWZ dokonanych w zakresie 

Załącznika  nr  2  do  SIWZ  i  wykreślenia  z  nich  definicji  dotyczących  poziomu  świadczenia 

usługi serwisowej, co było przedmiotem zarzutu w ramach niniejszego odwołania.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e:

odwołujący  powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania  dotyczącego  tego  samego 

postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.  

Wobec  powyższego,  jako,  że  nie  ustawa  Pzp  nie  przewiduje  możliwości 

częściowego odrzucenia odwołania, zarzut, o którym mowa powyżej, Izba pozostawiła bez 

rozpoznania.  

Ponadto,  należy  wskazać,  że  kwestia  możliwości  odkodowania  postanowień 

SIWZ w zakresie  treści  Załącznika  nr  2  do  SIWZ,  po dokonanej  zmianie,  a  podnoszona 

przez przystępującego  w  piśmie  z  dnia  13  kwietnia  2016  roku,  jak  i  przez  odwołującego 

w toku rozprawy, nie była objęta zarzutami odwołania.   

Zarzut dotyczący: modyfikacji Załącznika nr 4 do SIWZ „Wzór umowy", Artykuł 4. „Ramowy 

Harmonogram realizacji przedmiotu umowy" ust. 1 pkt 3) 

W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wykonawcy  Hewlett  Packard  Enterprise 

Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wniesione w dniu 7 marca 2016 roku w sprawie 

o sygn.  akt:  KIO  342/16,  zmienił  treść  SIWZ  nadając  art.  4  ust.  1  pkt  3  Wzoru  umowy, 

stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ, następujące brzmienie: 

„3)  przejęcie  przez  Wykonawcę  utrzymania  systemu  EPWD  wytworzonego  i 

modyfikowanego na podstawie dotychczas realizowanych umów nastąpi od dnia podpisania 

Umowy, przy czym: 

a)  przez  okres  6  miesięcy  liczonych  od  daty  podpisania  Umowy  Wykonawca  nie  będzie 

obciążany karami umownymi z tytułu niedotrzymania parametrów określonych w Metrykach 

utrzymania  usług.  W  tym  okresie  wykonawca  będzie  otrzymywał  40%  wartości 

miesięcznego wynagrodzenia z tytułu utrzymania EPWD, o którym mowa w art. 13 ust. 2 lit. 

b) 

b) Wykonawca przed upływem 6 miesiąca od daty zawarcia umowy może zgłosić gotowość 

do  świadczenia  usług  utrzymania  systemu  EPWD.  Od  miesiąca  następującego  po 

miesiącu, w którym Wykonawca zgłosił gotowość do świadczenia usług utrzymania systemu 

EPWD  zachowaniem  parametrów  określonych  w  metrykach  lub  od  7  miesiąca  od  daty 

zawarcia  umowy  Wykonawca  będzie  otrzymywał  100%  wynagrodzenia  miesięcznego 

wynagrodzenia z tytułu utrzymania EPWD, o którym mowa w art. 13 ust. 2 lit. b)”.  

Pierwotnie art. 4 ust.1 pkt 3 Wzoru umowy miał następujące brzmienie:  

„przejęcie przez Wykonawcę utrzymania systemu EPWD wytworzonego i modyfikowanego 

na  podstawie  dotychczas  realizowanych  umów  nastąpi  od  dnia  podpisania  Umowy, 

przy czym  przez  okres  2  miesięcy  liczonych  od  daty  podpisania  Umowy  Wykonawca 

nie będzie  obciążany  karami  umownymi  z  tytułu  niedotrzymania  parametrów  określonych 

w Metrykach utrzymania usług;”.  

Odwołujący - Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie - w niniejszym odwołaniu 

zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art. 29 ust. 2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp, 

stwierdzając, że nawet, jeśli odwołujący zgłosi gotowość do świadczenia usług utrzymania 

EPWD w dniu zawarcia umowy, to i tak za pierwszy miesiąc świadczenia tej usługi otrzyma 

40% wynagrodzenia, co oznacza, że będzie karany nawet wówczas, gdy należycie będzie 

ś

wiadczył usługi utrzymania EPWD.  

Przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że zgodnie  z  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp: 

Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję. Z kolei przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż: Zamawiający przygotowuje 

i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.  

Odwołujący  nie  wykazał,  a  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  przedmiotowa  zmiana 

treści  SIWZ, może  w  jakikolwiek  sposób  utrudniać  uczciwą  konkurencję. W toku  rozprawy 

odwołujący podnosił, że to postanowienie umowy (art. 4 ust. 1 pkt 3 w szczególności lit. b), 

godzi  w  sytuację  odwołującego,  który  obecnie  realizuje  w  tym  zakresie  umowę  na  rzecz 

zamawiającego,  utrzymując  System  EPWD  i  ma  naturalną  przewagę  konkurencyjną 

nad pozostałymi wykonawcami.  

W ocenie Izby, powyższe nie stanowi o tym, że zmienione postanowienie art. 4 ust. 

1  pkt  3  Wzoru  umowy,  może  utrudniać  bądź  naruszać  uczciwą  konkurencję  w  tym 

postępowaniu.  Izba  zauważa,  że  zamawiający  ma  pewną  swobodę  w  kształtowaniu 

postanowień  umów  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  To  on  jest  gospodarzem 

postępowania i musi również zabezpieczyć swoje interesy.  

Ponadto, Izba przyjęła jako uzasadnioną, argumentację zamawiającego, że u niego 

rozliczenia  dokonywane  są  w  cyklu  miesięcznym,  a  zatem  przyjęte  rozwiązanie  wynika 

również  z  tego,  że  wynagrodzenie  w  pełnej  wysokości  będzie  wypłacane  od  miesiąca 

następującego  po  miesiącu,  w  którym  wykonawca  zgłosi  gotowość  do  świadczenia  usługi 

utrzymania Systemu EPWD w pełnym zakresie, tj. z zachowaniem parametrów określonych 

w  Metrykach  utrzymania  usług.  Zamawiający  podnosił  w  trakcie  rozprawy,  że  takie 

rozwiązanie  zabezpiecza  jego  interes,  ponieważ  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  nie  jest  w 

stanie  przejąć  pełnej  odpowiedzialności  za  utrzymanie  systemu,  wówczas  zamawiający 

może  zlecić  innemu  wykonawcy  świadczenie  pewnego  zakresu  usług,  a  w  przypadku 

zgłoszenia gotowości przez wykonawcę do świadczenia usług utrzymania Systemu EPWD 

w  pełnym  zakresie,  wówczas  będzie  mógł  jednocześnie  w  ciągu  miesiąca  wypowiedzieć 

umowę  temu  innemu  wykonawcy.  Dodatkowo,  zamawiający  podkreślił,  że  okresem 

rozliczeniowym będzie miesiąc kalendarzowy, co wynika z art. 14 ust. 9 wzoru umowy. 

Zarzut dotyczący: modyfikacji Załącznika nr 1 do Umowy „Definicje pojęć oraz rozwinięcie 

skrótów  używanych  w  Umowie",  Okres  stabilizacji  oraz  Załącznika  nr  3  do  Umowy 

„Procedury projektowe i utrzymaniowe, standardy produkcyjne", pkt II, ppkt 5.15.1. 

W ocenie Izby zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wykonawcy  Asseco  Poland  S.A.  z 

siedzibą  w  Rzeszowie,  wniesione  w  dniu  7  marca  2016  roku  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

337/16 (zarzut nr 71), zmienił treść SIWZ, poprzez nadanie brzmienia: 

a)  w Załączniku nr 1 do Umowy definicji Okres stabilizacji: 

„Okres stabilizacji – Okres następujący po Starcie produkcyjnym Modyfikacji, nie wcześniej 

niż  w  pierwszy  dzień  roboczy  po  wdrożeniu  produkcyjnym,  nie  krótszy  jednak  niż  3 

miesiące. Okres stabilizacji ulega przedłużeniu o czas, w którym usuwane były zastrzeżenia 

zgłoszone w tym okresie”. 

b)  w Załączniku nr 3 do Umowy ppkt 5.15.1: 

„Zakończenie  Okresu  stabilizacji  następuje  po  usunięciu  wszystkich  zastrzeżeń 

dotyczących wdrożonej funkcjonalności w ramach modyfikacji i zgłoszonych w tym okresie”.  

Przed  wprowadzeniem  zmiany  w/w  postanowienia  SIWZ  brzmiały  w  sposób 

następujący: 

- Załącznik nr 1 do Umowy – Okres stabilizacji: 

„Okres  stabilizacji  –  Okres  następujący  po  Starcie  produkcyjnym  Modyfikacji,  którego 

długość  określa  Zlecenie,  nie  krótszy  jednak  niż  3  miesiące.  Okres  stabilizacji  ulega 

przedłużeniu o czas, w którym usuwane były Błędy zgłoszone w tym okresie”. 

- Załącznik nr 3 do Umowy ppkt 5.15.1: 

„Zakończenie Okresu stabilizacji możliwe jest po usunięciu wszystkich Błędów ujawnionych 

w tym Okresie”. 

W  ramach  przedmiotowego  zarzutu  odwołujący  podnosił,  że  w  zakresie  obydwu 

zapisów  wniósł odwołanie  w dniu 7 marca 2016  roku (w sprawie o sygn. akt KIO: 337/16) 

domagając  się  uniezależnienia  końca  Okresu  Stabilizacji  dla  Modyfikacji  od  naprawy 

Błędów,  które  nie  są  Błędem  Modyfikacji  oraz  o ujednoznacznienie  zapisów  poprzez 

zmianę  treści  SIWZ.  Ponadto,  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający 

dokonał  zmiany  SIWZ,  jednakże  w  sposób  niezgodny  z  żądaniem  odwołania,  bowiem 

zamawiający  w  miejsce  zdefiniowanego  pojęcia  „Błąd"  użył  niezdefiniowanego  pojęcia 

„zastrzeżenia".  

Dodatkowo,  na  rozprawie  odwołujący  podkreślał,  że  odpowiedź  zamawiającego 

na odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  470/16,  która  została  złożona  na  posiedzeniu 

niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  dniu  14  kwietnia 

2016  roku,  stanowi  uwzględnienie  odwołania  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu, 

bowiem zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wyjaśnia  co  rozumie  pod  pojęciem 

„zastrzeżenie”,  zaś  żądanie  odwołującego  było  sformułowane  w  sposób  alternatywny 

i brzmiało:  „Mając powyższe  na  uwadze  Odwołujący  wnosi  o  zastąpienie  pojęcia 

„zastrzeżenie"  zdefiniowanym  w  SIWZ  pojęciem  „Błąd  Modyfikacji".  Jeśli  zaś  wolą 

Zamawiającego  jest,  aby zakres  obowiązków  Wykonawcy  w  Okresie  stabilizacji 

był uzależniony  od  usuwania  zastrzeżeń,  które  nie  są  Błędami  -  Odwołujący  wnosi 

o zdefiniowanie  pojęcia  „Zastrzeżenie"  oraz  używanie  tego  pojęcia  w  obydwu 

w/w wskazanych  postanowieniach  pisanego  z  wielkiej  litery.”.  Odwołujący  podnosił, 

ż

e stanowisko  zamawiającego  powinno  być  jawne  dla  wszystkich  wykonawców,  a  zmiana 

lub wyjaśnienie  treści  SIWZ  powinna  zostać  dokonana  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  prawa,  wobec  czego  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu  określenia  definicji 

„zastrzeżenia”  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  oparciu  o  wyjaśnienia 

przedstawione przez zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie.  

W  ocenie  Izby,  wbrew  temu  co  twierdzi  odwołujący,  zamawiający  nie  uwzględnił 

żą

dania  odwołującego.  Nie  uznał,  że  pojęcie  „zastrzeżenie”  wymaga  dodatkowego 

wyjaśnienia  czy  zdefiniowania.  Wynika  to  bezpośrednio  ze  stanowiska  zamawiającego 

przedstawionego w toku rozprawy. Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie z dnia 

14  kwietnia  2016  roku,  zaprezentował  jedynie  swoje  stanowisko  w odpowiedzi  na  zarzuty 

podniesione  w  odwołaniu.  Zamawiający  m.in. wskazał  na  związki  treściowe  występujące 

pomiędzy  różnymi  postanowieniami  SIWZ,  w  tym  wskazał  na  interpretację  terminu 

„zastrzeżenia” użytego w pkt II ppkt 5.15.1 Załącznika nr 3 do Umowy również w kontekście 

postanowienia  pkt  II  ppkt  5.14.2  Załącznika  Nr  3  do Umowy,  w  którym  to  użyto  pojęcia 

„odbiór bez zastrzeżeń”.  

Ponadto,  Izba  uznała  za  przekonujące  stanowisko  zamawiającego,  że  termin 

„zastrzeżenie”, jest terminem używanym powszechnie w praktyce i nie wymaga odrębnego 

zdefiniowania.  

Natomiast, Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego, że przedmiotowy zarzut 

został zgłoszony po terminie, tj. po upływie 10 dni od dnia przesłania SIWZ odwołującemu 

(26  luty  2016  r.).  Zamawiający  wskazywał,  że  termin  „zastrzeżenie”  nie  był  zdefiniowany 

również  na  gruncie  pierwotnego  brzmienia  SIWZ.  Niemniej  jednak,  należy  wskazać,  że 

zarzut  dotyczył  modyfikacji  Załącznika  nr  1  do  Umowy  „Definicje  pojęć  oraz  rozwinięcie 

skrótów  używanych  w  Umowie"  oraz  Załącznika  nr  3  do  Umowy  (ppkt  5.15.1),  dokonanej 

przez zamawiającego  w  dniu  22  marca  2016  roku,  kiedy  to  zamawiający  przekazał 

wykonawcom  odpowiedź  na  odwołanie  w  sprawie  KIO  337/16  (datowaną  na  dzień  21 

marca  2016  roku),  zawierającą  zmiany  treści  SIWZ,  a  zatem  odwołanie  w  tym  zakresie 

zostało wniesione w terminie.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp  oraz  §  1  ust.  1  pkt  2,  §  3  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b),  §  5  ust.  3  pkt  1  i  ust.  4 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w    sprawie  wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238).  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  uiszczoną  przez  odwołującego tytułem wpisu  od  odwołania 

oraz  uznała  za  zasadne  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  w  kwocie 

3 000 zł, zgodnie ze złożonym na rozprawie rachunkiem.  

Przewodniczący: …………………………………