KIO 472/16 WYROK dnia 15 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 472/16 

WYROK 

z dnia 15 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1 kwietnia  2016  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

Motorola 

Solutions 

Systems 

Polska 

sp. 

z 

o.o. 

z 

siedzibą 

w 

Krakowie,  

Motorola  Solutions  Germany  GmbH  z  siedzibą  w  Idstein,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez Zamawiającego – ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, , przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Orange  Polska 

S.A. z siedzibą w Warszawie, Integrated Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

Airbus  Defence  &  Space  Oy  z  siedzibą  w  Helsinkach,  Radmor  S.A.  z  siedzibą  w 

Gdyni,

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Maxto  sp.  z  o.o. 

S.K.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  IP  Connect  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  Rybniku,  Morocco 

Radio Telecom SA („Moratel”)

, N_90 Zone Industrielle Mohammedia – Quest – Maroc, 

zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. Unieważnienie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

1.2. Wykluczenie  z  postępowania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  Maxto  sp.  z  o.o.  S.K.A.,  IP  Connect  sp.  z  o.o.  i  Morocco  Radio 

Telecom SA („Moratel”), 

1.3. Ponowną ocenę wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców 

niepodlegających wykluczeniu, 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18.600,00  zł 

(słownie: osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołującego  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 472/16 

Uzasadnienie 

ENEA  Operator  sp.  z  o.o.  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

ograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa  i  wdrożenie  systemu  w  standardzie  TETRA” 

(znak sprawy RPUZ/P/2061/2015/BT), zwane dalej: „Postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie 

o 

zamówieniu 

(dalej: 

„Ogłoszenie”) 

zostało 

opublikowane  

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 listopada 2015 r. pod numerem 2015/S 

W  dniu  22  marca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w Postępowaniu o ocenie złożonych przez nich wniosków.  

W dniu 1 kwietnia 2016 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Motorola  Solutions 

Systems  Polska  sp.  z  o.o.,  Motorola  Solutions  Germany  GmbH  (dalej:  „Odwołujący”), 

w którym  stwierdzono,  że  dokonując  czynności  badania  i  oceny  wniosków  złożonych 

w Postępowaniu Zamawiający naruszył: 

1.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  2  i  3  Pzp  przez  zaniechanie  wezwania 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Orange Polska 

S.A., Integrated Solutions sp. z o.o., Airbus Defenece & Space Oy i Radmor S.A. 

(dalej:  „Konsorcjum  O”)  do  złożenia  prawidłowych  dokumentów  potwierdzających 

brak  likwidacji  oraz  brak  zaległości  z  tytułu  składek  na  ubezpieczenie  społeczne 

i zdrowotne dla wykonawcy Airbus Defence & Space Oy,  

2.  art.  24  ust.  1  pkt  8  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Maxto  sp.  z  o.o.  S.K.A.,  IP  Connect 

sp.  z  o.o.  i  Morocco  Radio  Telecom  SA  („Moratel”),  zwanych  dalej 

„Konsorcjum M”),  w  związku  z  faktem,  że  nie  przedstawili  zaświadczenia 

właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania A.I. – 

Prezesa  Zarządu  członka  konsorcjum,  tj.  spółki  Moratel  dotyczącego  jego 

niekaralności  lub  zastępczo  odpowiedniego  oświadczenia  zgodnie  z  §  3  ust.  3 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  lutego  2013  r.  w  sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, 

w  jakich  te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.2013.231),  zwanego  dalej 

„Rozporządzeniem”,  pomimo  uprzedniego  skierowania  do  nich  wezwania  do 

uzupełnienia dokumentacji na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w tym zakresie, 

3.  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  z  Postępowania 

wykonawcy  Hytera  Mobilfunk  GmbH  („Wykonawca  H”)  nie  tylko  z  powodów 

wskazanych  w  informacji  o  wynikach  oceny  wniosków  z  22  marca  2016  r., 

ale także  z  powodu  złożenia  niezgodnych  z  obowiązującymi  przepisami 

dokumentów  dotyczących  braku  zaległości  w  płatności  składek  na  rzecz 

ubezpieczyciela Techniker Krankenkasse, 

4.  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  brak  zachowania  przez  Zamawiającego  zasady  uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  polegający  na  zaniechaniu 

dokonania  wskazanych  powyżej,  prawidłowych,  czynności  związanych  z  oceną 

wniosków w Postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  unieważnienie oceny wniosków złożonych w Postępowaniu, 

2.  dokonania  ponownej  oceny  wniosków  złożonych  przez  Konsorcjum  O, 

Konsorcjum M 

i 

Wykonawcę 

H, 

a 

w 

ramach 

ponownej 

oceny, 

wezwania Konsorcjum  O  do  złożenia  dokumentów  w  zakresie  wskazanym 

szczegółowo  powyżej  w  pkt  1  oraz  wykluczenie  Konsorcjum  M  i  Wykonawcy  H 

z powodów wskazanych powyżej w pkt 2 i 3, 

Odwołujący  wniósł  ponadto  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów 

z dokumentacji  Postępowania  na  okoliczności  wskazane  w  uzasadnieniu  odwołania, 

w szczególności na okoliczność wadliwości oceny wniosków złożonych w Postępowaniu oraz 

o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  wynagrodzenia  pełnomocnika  Odwołującego,  według  norm 

przepisanych oraz na podstawie faktury VAT. 

Odwołujący  podkreślił,  że  przysługuje  środek  ochrony  prawnej,  gdyż  w  wyniku 

naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  powyżej  przepisów  Pzp  interes 

Odwołującego, 

jako 

zainteresowanego 

uzyskaniem 

przedmiotowego 

zamówienia, 

doznał uszczerbku na skutek konieczności konkurowania na kolejnym etapie Postępowania 

z wykonawcami, którzy nie potwierdzili spełniania warunków udziału w Postępowaniu.  

Odwołujący  podał,  że  w  świetle  informacji  o  ocenie  wniosków  Zamawiający 

postanowił  zaprosić  do  złożenia  ofert  Konsorcjum  O,  Konsorcjum  M,  Teltronic  S.A.U. 

i Odwołującego.  Jednocześnie  Zamawiający,  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp, 

postanowił wykluczyć z Postępowania Wykonawcę H ze względu na niewykazanie przez ten 

podmiot, że osoby wskazane na stanowisko Kierownika Projektu ukończyły studia o kierunku 

technicznym  prowadzone  przez  jednostkę  szkolnictwa  wyższego  i  uzyskały  wykształcenie 

wyższe I lub II stopnia (lub równorzędne, zgodnie z systemem uznawania wykształcenia).  

Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O 

Odwołujący  wskazał,  że  na  potwierdzenie,  iż  wobec  członka  konsorcjum  – 

spółki Airbus  Defence  &  Space  Oy  nie  zaistniały  obligatoryjne  podstawy  wykluczenia 

z Postępowania, Konsorcjum O złożyło m.in. dwa dokumenty autorstwa T.H.T.V. z podpisem 

notarialnie  poświadczonym.  Pierwszy  z  nich  to  dokument  z  podpisem  notarialnie 

poświadczonym z dnia 27 listopada 2015 r. (Rep. A numer 7785/2015) stwierdzający, że (1) 

nie  otwarto  likwidacji  spółki  Airbus  Defence  &  Space  Oy,  ani  nie  ogłoszono  jej  upadłości, 

(2) spółka ta nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne 

i  zdrowotne,  oraz  że  (3)  nie  orzeczono  wobec  niej  zakazu  ubiegania  się  o  zamówienie. 

Natomiast  drugi  z  nich  to  dokument  z  podpisem  notarialnie  poświadczonym  z  dnia 

27 listopada  2015  r.  (Rep.  A  numer  7782/2015)  stwierdzający,  że  zaświadczenie  wydane 

przez  Finnish  Tax  Administration  w  dniu  16  listopada  2015  r.  obejmuje  swoim  zakresem 

także płatności składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. 

W  ocenie  Odwołującego  wspomniane  powyżej  dokumenty  z  podpisami  notarialnie 

poświadczonymi  nie  mogły  być  wzięte  przez  Zamawiającego  pod  uwagę  w  toku  oceny 

wniosku Konsorcjum O. Zgodnie bowiem z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, jeżeli w kraju miejsca 

zamieszkania  osoby  lub  w  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania,  nie  wydaje  się  dokumentów,  o  których  mowa  w  §  4  ust.  1  Rozporządzenia, 

zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie, w którym określa się także osoby 

uprawnione  do  reprezentacji  wykonawcy,  złożone  przed  właściwym  organem  sądowym, 

administracyjnym  albo  organem  samorządu  zawodowego  lub  gospodarczego  odpowiednio 

kraju miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce 

zamieszkania, lub przed notariuszem. Przepis ten wyraźnie wskazuje, iż w przypadku braku 

urzędowych  dokumentów  potwierdzających  okoliczności  wskazane  w  §  4  ust.  1 

Rozporządzenia, możliwe jest złożenie oświadczenia przed notariuszem. 

Odwołujący  podał,  że  wykładni  zwrotu  „oświadczenie  złożone  przed  notariuszem” 

dokonał  Sąd  Najwyższy,  który  w  uzasadnieniu  postanowienia  z  10  listopada  2006  r., 

sygn. akt  I  CSK  228/06,  stwierdził,  że  złożenie  oświadczenia  „przed  notariuszem”  oznacza 

złożenie  oświadczenia  woli  w  jego  obecności.  W  konsekwencji  wola  składającego 

oświadczenie  musi  zostać  uzewnętrzniona  w  obecności  notariusza  i  utrwalona  w  postaci 

aktu  notarialnego.  Nie  stanowi  takiego  uzewnętrznienia  np.  sporządzenie  przez 

spadkobiercę pisma zawierającego treść jego oświadczenia co do spadku i jedynie złożenie 

na  nim  podpisu  w  obecności  notariusza.  W  takiej  sytuacji  notariusz  poświadcza  jedynie 

własnoręczność podpisu złożonego w jego obecności przez oznaczoną osobę i nie ma przy 

tym  obowiązku  zapoznawania  się  z  treścią  oświadczenia,  jakie  zawarte  zostało  w  treści 

pisma. 

Oznacza 

to, 

ż

e 

zwrot 

„przed 

notariuszem” 

wymaga, 

po 

pierwsze, 

złożenia oświadczenia  woli  bezpośrednio  przed  notariuszem,  po  drugie  –  zapoznania  się 

notariusza z oświadczeniem woli. Jak wskazał Sąd Najwyższy czynność przed notariuszem 

nie może niewątpliwie oznaczać zwykłego poświadczenia podpisu. 

Z 

powyższego, 

zdaniem 

Odwołującego, 

wynika, 

ż

e 

omawiany 

przepis 

Rozporządzenia  wymaga  zachowania  formy  aktu  notarialnego  opisanej  w  art.  91  ustawy 

z dnia 14 lutego 1991 roku – Prawo o notariacie (dalej: „Ustawa”).  

Odwołujący podkreślił, że formę oświadczenia składanego przed notariuszem należy 

wyraźnie  odróżnić  od  poświadczenia  autentyczności  podpisu  dokonywanego  na  podstawie 

art.  96  pkt  1  Ustawy.  Jest  to  w  świetle  jej  przepisów  czynność  zupełnie  inna  niż 

udokumentowanie  oświadczenia  złożonego  przed  notariuszem  w  formie  aktu  notarialnego. 

W  konsekwencji  należy  uznać,  iż  dokumenty  autorstwa  T.H.T.V.  z  podpisem  notarialnie 

poświadczonym nie wypełniają wymogów Rozporządzenia. Są to bowiem jedynie dokumenty 

potwierdzające  autentyczność  podpisu  osoby  je  podpisującej,  a  nie  oświadczenie  złożone 

przed notariuszem (w formie aktu notarialnego). 

Okoliczność, że są to dokumenty z podpisem notarialnie poświadczonym potwierdza 

jednoznacznie ich preambuła o treści „[…]Poświadczam, że dnia 27.11.2015 r. przede mną 

P.K., notariuszem w Warszawie, prowadzącym Kancelarię Notarialną w Warszawie przy ulicy 

Bonifraterskiej  nr  8  lokal  99,  w  siedzibie  tej  Kancelarii,  podpis  na  1  (pierwszej)  stronie 

dokumentu złożył własnoręcznie Pan T.H.T.V.[…]”. 

W  ocenie  Odwołującego  dodatkowym  argumentem  przemawiającym  za  uznaniem, 

ż

e w  sprawie  mamy  do  czynienia  jedynie  z  poświadczeniem  notarialnym  podpisu  jest  fakt, 

iż od  tego  poświadczenia  pobrano  taksę  notarialną  w  kwocie  20,00  zł  za  poświadczenie 

własnoręczności  podpisu  albo  odcisku  palca  osoby  niepiśmiennej  lub  niemogącej  pisać  na 

pełnomocnictwach  i  innych  dokumentach,  tj.  zgodną  z  §  13  pkt  1  lit  b)  rozporządzenia 

Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy 

notarialnej. 

Na  marginesie  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  ww.  dokumentach  nie  określono  także 

osób  uprawnionych  do  reprezentacji  wykonawcy,  a  zatem  również  z  tego  powodu  są  one 

niezgodne z Rozporządzeniem. Oznacza to, że złożone przez Konsorcjum O dokumenty nie 

powinny  zostać  zaakceptowane,  a  Zamawiający  powinien  wezwać  je  do  złożenia 

dokumentów  w  pełni  zgodnych  z  Rozporządzeniem,  potwierdzających  brak  likwidacji  i  brak 

zaległości 

z 

tytułu 

składek 

na 

ubezpieczenie 

społeczne 

i 

zdrowotne 

wykonawcy Airbus Defence & Space Oy. 

Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum M 

Zdaniem  Odwołującego  Konsorcjum  M  nie  załączyło  do  wniosku  dokumentów 

potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  spółki  Moratel  (zgodnie  z  wymogiem 

pkt III.2.1.  pkt  3  lit.  e)  Ogłoszenia),  które  należało  złożyć  w  odniesieniu  do  wszystkich 

członków  konsorcjum  z  osobna.  Fakt  ten  został  co  prawda  zauważony  przez 

Zamawiającego, o czym świadczy treść wezwania do  wyjaśnień i uzupełnień skierowanego 

do lidera Konsorcjum M w dniu 4 lutego 2016 r. (str. 6 dokumentu). Jednakże pomimo ww. 

wezwania wykonawca ten nie uzupełnił zaświadczenia lub oświadczenia dotyczącego braku 

karalności  A.I.,  a  mimo  tego  uchybienia  Konsorcjum  M  nie  zostało  wykluczone 

z Postępowania. 

W złożonych Zamawiającemu w dniu 25 lutego 2016 r. wyjaśnieniach Konsorcjum M 

przedstawiło  jedynie  niczym  niepotwierdzone  twierdzenie,  że  A.I.  nie  pełni  funkcji 

zarządczych w spółce Moratel, tym niemniej nie złożyło na tą okoliczność żadnych dowodów. 

Konsorcjum  M  w  przedmiotowym  zakresie  ograniczyło  się  do  zaledwie  kilku  zdań 

wyjaśnienia  o  bardzo  ogólnym,  lakonicznym  charakterze.  Nie  sposób  bowiem  za 

przekonujące  uznać  przecież  twierdzenia,  jakoby  z  faktu  że  system  prawa  handlowego 

Królestwa  Maroka  jest  „zbliżony”  do  prawa  francuskiego  wywodzić  należy,  że  A.I.  nie  pełni 

funkcji  zarządczych  w  spółce  Moratel.  Podkreślenia  wymaga,  że  kwestię  tą  Konsorcjum  M 

zobowiązane było wyczerpująco wyjaśnić, czego jednak zaniechano. 

Odwołujący  stwierdził  również,  że  przywołane  przez  Konsorcjum  M  orzeczenie  Izby 

w sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2709/14,  KIO  2717/14,  KIO  2720/24,  KIO  2723/14  dotyczyło 

spółki  prawa  francuskiego  (a  zatem  nie  marokańskiej),  a  także  podmiotu  o  zupełnie  innej 

strukturze. Nie sposób uznać je za adekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy. 

Co  więcej,  twierdzeniu  Konsorcjum  M  jakoby  A.I.  nie  pełnił  funkcji  zarządczej 

w spółce  Moratel  w  sposób  istotny  przeczą  złożone  przez  niego  dokumenty.  Po  pierwsze, 

z deklaracji  o  rejestracji  w  rejestrze  handlowym  jednoznacznie  wynika,  że  ww.  występuje 

w zarządzie  w  roli  prezesa,  a  zatem  roli  najistotniejszej  i  decyzyjnej  w  spółce.  Po  drugie, 

co nawet  ważniejsze,  z  protokołu  zarządu  z  dnia  4  kwietnia  2014  r.  wynika,  że  pełni  on 

w ramach swojej funkcji, czynności typowo zarządcze. Zgodnie z tym dokumentem nie tylko 

przewodniczył  posiedzeniu  zarządu,  ale  jego  udział  był  konieczny  do  podjęcia  wiążących 

decyzji.  Należy  zwrócić  szczególną  uwagę  na  fragment  protokołu,  w  którym  wskazano, 

ż

e „[…]Prezes stwierdza, że z listy obecności wynika, iż ponad połowa członków zarządu jest 

rzeczywiście obecna i w związku z tym, jako że na spotkaniu Zarządu osiągnięto wymagane 

kworum, ten może zgodnie z przepisami statutowymi obradować skutecznie[…]”. Oznacza to 

tym samym, że bez udziału tej osoby nie zostałoby osiągnięte kworum, a zatem zarząd nie 

mógłby  skutecznie  podjąć  żadnych  decyzji.  Skoro  wymagane  przepisami  statutowymi 

(których  skądinąd  Konsorcjum  M  nie  przedstawiło), kworum  zostaje  osiągnięte  jeżeli  ponad 

połowa członków jest obecna, to żadnych  wątpliwości nie budzi, że  zarówno A.I., jak i B.C. 

są  osobami,  których  obecność  jest  konieczna  do  decydowania  o  sprawach  spółki. 

Tym samym  należy  wskazać,  że  treść  wspomnianego  protokołu  jednoznacznie  przeczy 

gołosłownym  twierdzeniom  Konsorcjum  M  i  uzasadnia  wniosek  o  wykluczenie  go 

z Postępowania. 

Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H 

Odwołujący  podał,  że  w  dniu  4  lutego  2016  r.  Zamawiający  skierował  do 

Wykonawcy H wezwanie do wyjaśnienia złożonej dokumentacji oraz jej uzupełnienia.  

W  pkt  2  (str.  4),  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  H  do  wyjaśnienia  załączonych 

dokumentów  przez  wskazanie  czy  wykonawca  odprowadza  składki  na  ubezpieczenie 

społeczne  do  następujących  instytucji:  Techniker  Krankenkasse  (Kasa  Chorych)  i  VGB 

(podmiot  ustawowego  ubezpieczenia  wypadkowego).  Jednocześnie,  w  przypadku 

wyjaśnienia,  iż  spółka  odprowadza  składki  również  do  powyższych  instytucji, 

Zamawiający wezwał  do  złożenia  zaświadczeń  wystawionych  przez  te  podmioty, 

potwierdzających, iż na dzień złożenia wniosku składki te były należycie opłacone. 

W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca H potwierdził, że odprowadza składki do 

Techniker  Krankenkasse  i  załączył  zaświadczenie  z  dnia  10  lutego  2016  r.  stwierdzające, 

iż na jego koncie składkowym nie ma obecnie (tj. dnia 10 lutego 2016 r.) żadnych zaległości 

składkowych.  Dokument  ten  oczywiście  nie  potwierdza  stanu  płatności  składek  na  dzień 

składania  wniosku  w  Postępowaniu,  co  w  sposób  wyraźny  było  wymagane  w  treści 

wezwania. Oznacza to, że w ww. zakresie Wykonawca H nie wykonał prawidłowo wezwania 

Zamawiającego  z  4  lutego  2016  r.  w  części  dotyczącej  płatności  składek  na  rzecz  na 

Techniker  Krankenkasse.  Zgodnie  bowiem  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  złożone  na  wezwanie 

zamawiającego  oświadczenia  i  dokumenty  powinny  potwierdzać  spełnianie  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  spełnianie  przez  oferowane  dostawy, 

usługi  lub  roboty  budowlane  wymagań  określonych  przez  zamawiającego,  nie  później  niż 

w dniu,  w  którym  upłynął  termin  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału 

w postępowaniu albo termin składania ofert. 

W  związku  z  powyższym  uchybieniem  Wykonawca  H  powinien  zostać  wykluczony 

z Postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  2  pkt  4  Pzp  nie  tylko  z  powodów  wskazanych 

w Informacji  o  wynikach  oceny  wniosków  z  22  marca  2016  r.,  ale  także  z  powodu  złożenia 

niezgodnych  z  obowiązującymi  przepisami  dokumentów  dotyczących  brak  zaległości 

w płatności  składek  na  rzecz  ubezpieczyciela  Techniker  Krankenkasse.  Dokumenty  te  nie 

potwierdzają bowiem braku zaległości na dzień składania wniosków w Postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  Pzp  zamawiający  ma 

bezwzględny  obowiązek  podania  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  wykluczenia 

wykonawcy z postępowania. Przywołany przepis stanowiący realizację zasad postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  takich  jak  jawność  postępowania  oraz  równe 

traktowanie  wykonawców  i  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek  podania  wykonawcom  pełnych  podstaw  faktycznych  wykluczenia  jednocześnie 

z przekazaniem  informacji  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  po  stronie  wykonawcy 

kształtuje  prawo  do  uzyskania  wyczerpującej  i  rzetelnej  wiedzy  na  temat  przyczyn 

wykluczenia. Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie 

przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość 

ustosunkowania 

się 

do 

wskazanych 

przez 

zamawiającego 

uchybień. 

Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji 

zamawiającego,  ani  domniemywać  zakresu  stwierdzonych  przez  niego  nieprawidłowości 

w złożonych dokumentach. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

z następujących względów. 

Nieprawidłowa ocena wniosku Konsorcjum O 

Zamawiający  podkreślił,  że  wbrew  zarzutom  Odwołującego  zakwestionowane  przez 

niego oświadczenia nie są jedynymi dokumentami potwierdzającymi brak likwidacji oraz brak 

zaległości  w  opłacaniu  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne,  jakie  załączone 

zostały do wniosku. 

Wyjaśnił, że Konsorcjum O przedstawiło również: 

1.  dokument  urzędowy  „Certyfikat  ważności”  z  dnia  27  listopada  2015  r. 

potwierdzający  brak  jakichkolwiek  nieuregulowanych  „należnych  opłat”  przez 

Airbus  Defence  &  Space  Oy  (czyli  też  składek  na  ubezpieczenie  społeczne 

i zdrowotne) [s. 330-331 wniosku], 

2.  dokument  urzędowy  „Zaświadczenie  o  opłacaniu  podatków”  z  dnia  16  listopada 

2015  r.  potwierdzający,  że  Airbus  Defence  &  Space  Oy  „[…]nie  zalega 

z podatkami  ani  innymi  opłatami  przypominającymi  podatki[…]”  (czyli  też  ze 

składkami na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne) [s. 333-339 wniosku], 

3.  dokument  urzędowy  „Zaświadczenie  z  rejestru  upadłości  i  restrukturyzacji 

przedsiębiorstw”  z  dnia  24  listopada  2015  r.,  zgodnie  z  którym  wobec 

Airbus Defence & Space Oy  żadne tego typu postępowanie nie  zostało  wszczęte 

przed żadnym sądem w Finlandii [s. 341-347 wniosku], 

4.  dokument  urzędowy  „wypis  z  Rejestru  Karnego”  z  dnia  17  listopada  2015  r. 

potwierdzający  „brak  karalności”  Airbus  Defence  &  Space  Oy,  czyli  brak  zakazu 

ubiegania się o zamówienie [s. 359-365 wniosku]. 

W  obliczu  tych  dokumentów  Zamawiający  stwierdził,  że  oświadczenia  z  podpisami 

notarialnie poświadczonymi z dnia 27 listopada 2015 r. (rep. A nr 7785/2015 oraz rep. A nr 

7782/2015)  stanowiły  potwierdzenie  okoliczności,  które  w  sposób  niebudzący  wątpliwości 

wynikały  z  ww.  dokumentów  urzędowych  wydanych  przez  odpowiednie  organy  w  Finlandii, 

zaopatrzone  w  apostille  oraz  przetłumaczone  na  język  polski.  Tym  samym  kwestionowane 

przez  Odwołującego  dokumenty  były  dodatkowymi  oświadczeniami  wobec  powołanych 

dokumentów  urzędowych.  Taka  intencja  Konsorcjum  O  jasno  wynika  z  oświadczenia  

rep.  A  nr  7782/2015,  gdzie  wprost  odwołano  się  do  zaświadczenia  wydanego  przez  

Finnish Tax Administration w dniu 16 listopada 2015 r., aby wykluczyć wątpliwości, że odnosi 

się ono także do składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. 

Zamawiający  stwierdził  również,  że  złożone  wraz  z  wnioskiem  dokumenty 

z podpisami 

notarialnie 

poświadczonymi 

spełniają 

wymogi 

wyznaczone 

przez 

Rozporządzenie. 

Powołując  się  na  §  4  ust.  3  Rozporządzenia  stwierdził,  że  kwestionowane  przez 

Odwołującego  dokumenty  zawierają  oświadczenia  o  braku  likwidacji  lub  upadłości 

Airbus Defence  &  Space  Oy  oraz  o  braku  zaległości  w  uiszczaniu  podatków,  opłat  składek 

na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, a także o braku zakazu ubiegania się o udzielenie 

zamówienia.  Notariusz  P.K.  poświadczył,  że  podpis  pod  nimi  złożył  T.H.T.V.,  który  przy  tej 

czynności  oświadczył  m.in.,  iż  udzielone  mu  pełnomocnictwo  do  reprezentowania 

Airbus Defence  &  Space  Oy  nie  wygasło,  nie  zostało  odwołane  lub  ograniczone  w  swoim 

zakresie, a reprezentowana przez niego spółka nie jest w stanie likwidacji lub upadłości i nie 

toczy się wobec niej żadne postępowanie układowe lub naprawcze. 

Dodatkowo  warto  podkreślić,  że  nawet  gdyby  dalej  polemizować,  na  czym  ma 

polegać  zachowanie  formy  „oświadczenia  przed  notariuszem”,  o  jakiej  mowa  w  §4  ust.  3 

Rozporządzenia, to niekwestionowanym jest, iż w treści notarialnych poświadczeń podpisów 

T.H.T.V.  znajduje  się  potwierdzenie,  złożenia  przez  niego  wobec  notariusza  zapewnienia 

o braku  likwidacji  Airbus  Defence  &  Space  Oy  (w  części  identyfikującej  stawającego  oraz 

podmiot, w imieniu którego działa). 

Nieprawidłowa ocenia wniosku Konsorcjum M 

Zamawiający  –  uzasadniając  bezzasadność  przedmiotowego  zarzutu  –  stwierdził, 

ż

e z wyjaśnień Konsorcjum M z dnia 25 lutego 2016 r. wynika, że A.I. nie posiada uprawnień 

zarządczych  w  spółce  Moratel,  a  co  za  tym  idzie,  Zamawiający  nie  może  żądać 

odnoszącego się do niego zaświadczenia o niekaralności (lub oświadczenia równoważnego, 

o jakim mowa w §4 ust. 3 Rozporządzenia). 

Odwołujący kwestionując prawdziwość wyjaśnień Konsorcjum M w żaden sposób nie 

udowodnił  swojego  zarzutu.  Chybionym  jest  powoływanie  się  na  rzekome  pełnienie  funkcji 

zarządzającego  spółką  Moratel  przez  A.I.  na  podstawie  analizy  treści  protokołu 

z posiedzenia  zarządu  spółki  Moratel  z  dnia  2  kwietnia  2014  r.  Z  faktu  przewodniczenia 

posiedzeniu 

nie 

można 

wywodzić, 

ż

e 

osoba 

ta 

zarządza 

ww. 

spółką. 

Również bezpodstawnym  jest  przyjmowanie  tego  faktu  na  gruncie  stwierdzenia  o  istnieniu 

kworum, 

skoro 

Odwołujący 

nie 

ma 

wiedzy 

jakie 

kworum 

jest 

ustalane.  

Ponadto  w  posiedzeniu  uczestniczyły  trzy  podmioty  –  wszak  stwierdzenie,  że  osiągnięto 

kworum  wynoszące  ponad  połowę  składu  zarządu  może  odnosić  się  do  obecności 

przedstawicieli spółek SICOTEL i CKR. 

Zamawiający  przypomniał  o  rozkładzie  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  stwierdził,  że  stanowisko  Odwołującego  opiera  się  na  niczym  niepopartych 

dywagacjach i przypuszczeniach co do roli A.I. w strukturach spółki Moratel. Nie można więc 

uznać,  by  Odwołujący  udźwignął  ciążący  na  nim  obowiązek  wykazania  faktów,  z  których 

wywodzi  skutki  prawne,  tj.  fakt  niezasadnego  niezłożenia  przez  Konsorcjum  M 

zaświadczenia  o  niekaralności  osoby  zarządzającej  spółką  będącą  partnerem  konsorcjum. 

Przeciwnie,  to  Konsorcjum  M  w  sposób  spójny  i  niewywołujący  obiekcji  wyjaśniło,  jaka  jest 

rola  A.I.  jako  prezesa  spółki  Moratel,  uzasadniając  w  ten  sposób  brak  takiego  dokumentu 

odnoszącego się do tej osoby. 

Nieprawidłowa ocena wniosku Wykonawcy H 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  pominął,  że  oprócz  zaświadczenia  z  dnia 

10 lutego  2016  r.  Wykonawca  H  złożył  również  zaświadczenie  z  Techniker  Krankenkasse 

z dnia  17  lutego  2016  r.,  w  którego  treści  wskazano,  iż  na  dzień  14  grudnia  2015  r. 

(przed terminem składania wniosków) „składki zostały zapłacone regulaminowo”. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  podkreślił,  że  Odwołujący  nie  posiada 

interesu  prawnego  w  składaniu  odwołania  na  czynności  oceny  wniosku  Wykonawcy  H, 

który mocą  decyzji  Zamawiającego  został  już  skutecznie  wykluczony  z  Postępowania, 

a zatem nie istnieje możliwość przywrócenia go do niego. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienia  zgłosiły 

Konsorcjum O i Konsorcjum M wnosząc o oddalenie odwołania. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  7  kwietnia  Konsorcjum  O  przedstawiło  następującą 

argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania. 

Na wstępie zgłaszający przystąpienie podkreślił, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie 

do  udziału  w  Postępowaniu,  w  części  dotyczącej  Airbus  Defence  and  Space  Oy, 

złożono szereg  dokumentów  urzędowych  potwierdzających  brak  zaistnienia  przesłanek 

wykluczenia  tego  wykonawcy.  Wśród  nich  znajdują  się  m.in.  zaświadczenie  z  rejestru 

upadłości i restrukturyzacji przedsiębiorstw, wypis z rejestru handlowego oraz zaświadczenie 

o  opłaceniu  podatków.  Złożone  przez  Airbus  Defence  and  Space  Oy  oświadczenia, 

które stały się podstawą żądań Odwołującego, mają charakter akcesoryjny i nie powinny być 

samodzielnie przedmiotem oceny. 

Jak  wynika  z  przepisu  §  4  ust.  1  pkt  1  lit.  a  Rozporządzenia,  wykonawcy  mający 

siedzibę  poza  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  zamiast  dokumentów  wskazanych 

w treści § 3 ust. 1 pkt 2-4 składają dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym 

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: 

− nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości,  

− nie  zalega  z  uiszczaniem  podatków,  opłat,  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  

i zdrowotne  albo  że  uzyskał  przewidziane  prawem  zwolnienie,  odroczenie  lub 

rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji 

właściwego organu. 

W  ocenie  Konsorcjum  O  złożone  przez  Airbus  Defence  and  Space  Oy  dokumenty 

w pełni  wyczerpują  dyspozycję  przywołanego  przepisu  Rozporządzenia,  pozwalając  na 

pozytywną  ocenę  braku  podstaw  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  w  okolicznościach, 

o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp. 

Zarówno  wypis  z  rejestru  handlowego,  jak  i  zaświadczenie  z  rejestru  upadłości 

i restrukturyzacji przedsiębiorstw, złożone przez Airbus Defence and Space Oy potwierdzają 

odpowiednio,  że  nie  otwarto  jego  likwidacji  ani  nie  ogłoszono  upadłości.  Nie  jest  więc 

możliwe zastąpienie go oświadczeniem, które może zastępować odpowiedni dokument tylko 

i wyłącznie w sytuacji, gdy w danym kraju nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 4 

ust. 1 pkt i lit. a tiret pierwszy Rozporządzenia. 

W Finlandii dokumentem, który odpowiednio potwierdza brak przesłanki wykluczenia 

związanej  z  ewentualnym  otwarciem  likwidacji  lub  ogłoszeniem  upadłości  jest  złożone 

zaświadczenie  z  rejestru  upadłości  i  restrukturyzacji  przedsiębiorstw.  Pomimo  tego,  że  nie 

zawiera  on  w  swojej  treści  postanowień  dotyczących  ewentualnej  likwidacji,  to  jednak  – 

z uwagi  na  różnice  systemów  prawnych  w  Polsce  oraz  Finlandii  –  w  pełni  wyczerpuje  on 

wymagania  przywoływanego  rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów.  Nie  jest  konieczne, 

aby składane dokumenty potwierdzały ściśle okoliczności wskazane w § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a 

tiret  pierwszy  Rozporządzenia.  Takiej  wykładni  tego  paragrafu  przeczy  przede  wszystkim 

treść  §  4  ust.  1  pkt  1  lit.  a  Rozporządzenia,  w  której  prawodawca  wyraźnie  posłużył  się 

sformułowaniem 

„dokument 

lub 

dokumenty 

potwierdzające 

odpowiednio”. 

„Odpowiednio”,  zdaniem  zgłaszającego  przystąpienie,  oznacza  z  uwzględnieniem  różnic 

wynikających z systemów prawnych w państwie pochodzenia. Tym samym, jeśli w Finlandii 

nie  stwierdza  się  otwarcia  likwidacji  ale  ogłoszenie  postępowania  restrukturyzacyjnego, 

to należy  w  konsekwencji  przyjąć,  że  zaświadczenie  z  rejestru  upadłości  i  restrukturyzacji 

przedsiębiorstw potwierdza w odpowiedni sposób brak okoliczności wymienionych w art. 24 

ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Zdaniem  Konsorcjum  O  powyższa  zasada  prymatu  dokumentu  urzędowego 

wystawianego  przez  właściwe  organy  różnych  państw  przed  oświadczeniem  własnym 

wykonawcy  została  przez  prawodawcę  wprowadzona  do  porządku  prawnego  celowo, 

ponieważ  przyjęcie  innego  założenia  prowadziłoby  w  istocie  do  braku możliwości  składania 

zaświadczeń  zagranicznych  z  uwagi  na  brak  tożsamości  porządków  prawnych  różnych 

państw.  

Zgłaszający  przystąpienie  podkreślił  ponadto,  że  pomimo  tego,  iż  przedstawione 

oświadczenia faktycznie zostały złożone co do zasady w postaci notarialnego poświadczenia 

podpisu  osoby  podpisującej  oświadczenia,  to  jednak  –  w  zakresie  upadłości  lub  likwidacji 

Airbus  Defence  and  Space  Oy  –  notariusz  odebrał  od  pełnomocnika  Airbus  Defence  and 

Space  Oy  stosowne  oświadczenie.  Stanowi  o  tym  zapis  znajdujący  się  na  str.  2 

sporządzonego  przez  notariusza  poświadczenia  podpisu,  który  ma  brzmienie  następujące: 

„[…]w  szczególności  reprezentowana  przez  Niego  Spółka  nie  została  postawiona  w  stan 

upadłości  ani  likwidacji  jak  również  w  stosunku  do  reprezentowanej  przez  Niego  Spółki  nie 

toczy  się  postępowanie  układowe  ani  naprawcze[…]”.  Dodatkowo  wskazano  w  tym 

dokumencie także na udział tłumacza przysięgłego, którego udział był konieczny właśnie ze 

względu  na  okoliczność,  że  sporządzający  poświadczenie  notariusz  przyjmował 

m.in. omawiane oświadczenie od przedstawiciela Airbus Defence and Space Oy. 

W  tym  stanie  rzeczy,  niezależnie  od  argumentów  dotyczących  prymatu  złożonego 

zaświadczenia,  samo  oświadczenie  spełnia  wymagania  określone  w  §  4  ust.  3 

Rozporządzenia.  Brak  wskazania  osób  uprawnionych  do  reprezentacji  Airbus  Defence  and 

Space  Oy  nie  stanowi,  w  świetle  jednoczesnego  złożenia  odpisu  z  rejestru  handlowego, 

w którym znajdują się owe informacje, przeszkody do uznania złożonego przed notariuszem 

oświadczenia za prawidłowe. 

Konsorcjum  O  wskazało,  że  złożone  zaświadczenie  o  opłacaniu  podatków  także 

stanowi  dokument,  który  w  odpowiedni  sposób  potwierdza  brak  okoliczności  skutkujących 

wykluczeniem z udziału w Postępowaniu w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp. 

Złożone  z  tym  dokumentem  oświadczenie  nie  ma  na  celu  jego  zastąpienia,  a  jedynie 

doprecyzowanie,  iż  zaświadczenie  to  obejmuje  swoim  zakresem  przedmiotowym  także 

płatność  składek  na  ubezpieczenie  społeczne  i  zdrowotne.  Absolutnie  więc  nie  można 

traktować  złożonego  oświadczenia  w  kategoriach  wyznaczanych  przepisem  §  4  ust.  3 

Rozporządzenia  i  uzależniać  wywoływanych  przez  nie  skutków  od  zachowania  takiej  czy 

innej formy. 

Odwołujący w piśmie z dnia 13 kwietnia 2016 r. przedstawił dodatkową argumentację 

mającą potwierdzać zarzut nieprawidłowej oceny wniosku Konsorcjum M. 

Podał,  że  Konsorcjum  M  posługuje  się  w  omawianym  zakresie  jedynie  niczym  nie 

popartymi  twierdzeniami,  nie  przedstawiając  jakichkolwiek  dowodów  potwierdzających, 

ż

e A.I.  funkcji  zarządczych  w  spółce  Moratel  rzeczywiście  nie  pełni.  Oznacza  to,  że  nie 

wykazało  okoliczności,  z  której  wywodzi  istotne  skutki  prawne.  W  jego  ocenie  nie  można 

powtarzanego  przez  Konsorcjum  M  ogólnego  twierdzenia  o  roli  ww.  osoby  traktować  jako 

wyjaśnienia  podstaw  braku  przedłożenia  tak  istotnego  w  toku  Postępowania  dokumentu 

jak dokument  potwierdzający  brak  karalności  Prezesa  spółki.  Konsorcjum  M  nie  tylko  nie 

wykazało,  że  dla  A.I.  nie  muszą  zostać  złożone  dokumenty  poświadczające  jego 

niekaralność,  ale  kwestii  tej  nawet  rzeczowo  nie  wyjaśniło.  Konsorcjum  M  nie  przywołało 

ż

adnego  konkretnego  przepisu  prawa  marokańskiego  czy  też  –  przykładowo  – 

postanowienia  dokumentu  korporacyjnego,  z  którego  wynikałoby,  że  ww.  rzeczywiście  nie 

pełni funkcji zarządczych w spółce Moratel. 

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  nie  może  w  sytuacji  budzącej  obiektywne 

i uzasadnione  wątpliwości  dawać  wiary  twierdzeniom  przedstawianym  przez  wykonawców 

formułowanym  na  tak  dużym  poziomie  ogólności.  Takie  postępowanie  byłoby  w  oczywisty 

sposób  sprzeczne  z  zasadami  formalizmu  i  przejrzystości  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zaznaczył  przy  tym,  że  Konsorcjum  M  najpierw  wymaganych 

dokumentów  w  ogóle  nie  złożyło,  co  poskutkowało  wezwaniem  go  do  ich  uzupełnienia. 

Następnie,  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach,  ograniczyło  się  do  niczym 

niepopartego, lakonicznego twierdzenia jakoby zgodnie z prawem Królestwa Maroka A.I. nie 

sprawował funkcji zarządczych w spółce Moratel, powołując się jednocześnie na orzeczenie 

Izby, które nie dość, że dotyczy innego systemu prawnego (Francji), to jeszcze okoliczności 

faktyczne  i  przede  wszystkim  dowody  przedstawione  w  tamtej  sprawie  były  zgoła  inne. 

Na marginesie  Odwołujący  wskazał,  że  w  sprawie  na  którą  powołało  się  Konsorcjum  M, 

na okoliczność  ustalenia  funkcji  określonych  członków  zarządu,  przedstawiony  był  szereg 

dowodów  potwierdzających  specyfikę  nie  tylko  podmiotów  prawa  francuskiego  jako  takich, 

ale 

także 

specyfikę 

konkretnego 

wykonawcy 

i 

jego 

struktury 

korporacyjnej. 

Orzeczenie przywołane  przez  nie  jest  zatem  w  świetle  okoliczności  faktycznych  niniejszej 

sprawy całkowicie nieadekwatne. 

Co więcej, wszystkie dokumenty przedstawione w Postępowaniu przez Konsorcjum M 

stanowią  dowód  wręcz  przeciwny  w  stosunku  do  powtarzanego  (w  wyjaśnieniach 

i przystąpieniu)  przez  nie  twierdzenia.  Zdaniem  Odwołującego  jedynie  on  przedstawił 

szczegółową  argumentację  w  tym  zakresie,  odnosząc  się  kolejno  do  deklaracji  o  rejestracji 

w rejestrze  handlowym  i  protokołu  zarządu  spółki  Moratel.  W  dokumentach  rejestrowych 

spółki  Moratel  A.I.  widnieje  jako  Prezes  Zarządu,  a  zgodnie  z  protokołem  posiedzenia 

Zarządu jego udział jest konieczny do podjęcia jakichkolwiek działań decyzyjnych w spółce. 

Ponadto z żadnego z ww. dokumentów nie wynika, iż rola A.I. polega na czymkolwiek innym 

niż  pełnienie  funkcji  zarządczych.  Warto  również  zwrócić  uwagę,  że  do  przystąpienia 

Konsorcjum M załączono ponownie dokumenty rejestrowe, z których jednoznacznie wynika, 

ż

e A.I. pełni funkcję Prezesa Zarządu. 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  wskazał,  że  według  jego  wiedzy,  

zgodnie z prawem marokańskim, nawet jeżeli w spółce akcyjnej (a taką jest Moratel) zostaje 

powołana 

osoba 

upełnomocniona 

do 

prowadzenia 

bieżącej 

działalności  

(tzw.  Dyrektor  Generalny),  to  nie  powoduje  to  marginalizacji  funkcji  zarządczych 

Prezesa Zarządu. Jak wynika z uzyskanej przez Odwołującego opinii prawnej wydanej przez 

marokańskiego  adwokata  (którą  Odwołujący  załączył  do  pisma  procesowego  jako  dowód 

w sprawie),  tu  cytat:  „[…]nawet  gdy  funkcję  zarządcza  sprawuje  Dyrektor  Naczelny, 

członkowie  Zarządu  spotykają  się  co  najmniej  raz  w  roku,  a  Prezes  jest  oczywiście 

aktywnym  członkiem  Zarządu.  Zatem,  choć  możliwe  jest  stwierdzenie,  że  Prezes  Zarządu 

spółki akcyjnej może nie być uprawniony do pełnienia funkcji zarządcze) w spółce, to jednak 

nie  można  go  uznać  za  nieaktywnego  członka  Zarządu.  Ponadto,  w  przypadku,  

gdy 

Prezes 

Zarządu 

spółki 

akcyjnej 

udzieli 

szerokiego 

pełnomocnictwa 

Dyrektorowi Naczelnemu spółki, może on nadal pełnić funkcję zarządcza w spółce osobiście 

i być uznawany za aktywnego członka wspomnianego organu zarządczego spółki.[…]”. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  Odwołujący  cofnął  zarzut  nieprawidłowej  oceny  wniosków  Konsorcjum  O 

i Wykonawcy  H.  W  świetle  takiego  oświadczenia  Izba  uznała,  że  sprawa  w  tym  zakresie 

przestała  być  przedmiotem  toczonego  sporu,  wobec  czego  wycofane  zarzuty  nie  podlegały 

rozpoznaniu. 

Na  rozprawie  strony  podtrzymały  przedstawioną  powyżej  argumentację  dotyczącą 

oceny wniosku Konsorcjum M. 

Konsorcjum  M  (dalej:  „Przystępujący”)  wniosło  o  oddalenie  odwołania  podkreślając, 

ż

e  Odwołujący  nie  udowodnił  twierdzenia  o  konieczności  przedstawienia  zaświadczenia 

o niekaralności  wystawionego  dla  A.I.  i  nie  potwierdza  tego  załączona  do  pisma 

procesowego Odwołującego opinia prawna. 

Przystępujący  stwierdził,  że  ze  względu  na  specyfikę  prawa  marokańskiego, 

wywodzącego się z prawa francuskiego, zarząd, a właściwie rada dyrektorów jest organem 

łączącym  w  sobie  kompetencje  kilku  różnych  organów  właściwych  polskim  spółkom 

kapitałowym.  Zaznaczył,  że  zgodnie  z  art.  67  ustawy  regulującej  spółki  akcyjne,  na  który 

notabene powołano się w opinii przedstawionej przez Odwołującego, spółka zarządzana jest 

bądź  przez  prezesa  zarządu  posługującego  się  tytułem  prezesa  dyrektora  generalnego, 

bądź przez  inną  osobę  fizyczną  powołaną  przez  zarząd  oraz  posługującą  się  tytułem 

dyrektora generalnego. 

W 

nawiązaniu 

do 

powyższego 

podał, 

ż

e 

zarząd 

spółki 

Moratel 

–  

zgodnie  z  protokołem  z  dnia  2  kwietnia  2014  r.  –  umocował  B.C.  do  występowania 

w charakterze  Pełnomocnego  Zastępcy  Dyrektora  Generalnego,  wobec  czego  zarząd,  

w tym A.I., nie wykonują już żadnych czynności zarządczych. 

Na  poparcie  powyższych  twierdzeń  Przystępujący  wniósł  o  dopuszczenie 

i przeprowadzenie dowodów z treści: 

1.  fragmentu  publikacji  A.  Klimaszewskiej  pn.:  „Code  de  commerce  – 

Francuski Kodeks Handlowy”, 

2.  przepisu art. 67 Ustawy nr 17-95 dotyczącej spółek handlowych, 

3.  zaświadczenia z dnia 9 kwietnia 2016 r. złożonego przez B.C. przed marokańskim 

notariuszem. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w odwołaniu  i  piśmie  procesowym  Odwołującego  oraz  w  odpowiedzi  na  odwołanie, 

a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

Izba  postanowiła  dopuścić  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia,  którzy  zgłosili  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  stwierdzając,  że  spełnione  zostały  przesłanki,  o  których  mowa  w  przepisie 

art. 185 ust. 2 Pzp. 

Skład  orzekający  uznał  ponadto,  że  Odwołujący  jest  legitymowany  do  wniesienia 

odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści Ogłoszenia, wezwania Konsorcjum M 

do  uzupełnienia  dokumentów  wraz  z  udzieloną  przez  nie  odpowiedzią  i  wspomnianych 

powyżej  dokumentów  złożonych  do  akt  postępowania  odwoławczego  przez  jego 

uczestników.  Na  ich  podstawie,  biorąc  również  pod  uwagę  stanowiska  stron  postępowania 

odwoławczego  i  Konsorcjum  M,  skład  orzekający  stwierdził,  że  stan  faktyczny,  w  zakresie 

niezbędnym 

do 

rozstrzygnięcia 

o 

zarzucie 

odwołania, 

nie 

był 

sporny. 

Rozstrzygnięcia wymagało  natomiast,  czy  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  zaniechanie 

złożenia  przez  Konsorcjum  M  zaświadczenia  o  niekaralności  dotyczącego  A.I., 

pozytywnie oceniając przedstawioną przez nie w tym zakresie argumentację. 

Mając  na  uwadze  przedstawione  powyżej  zagadnienie  skład  orzekający  uznał, 

ż

e zarzut odwołania zasługiwał na uwzględnienie. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  8  Pzp  wykluczeniu 

z postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  podlegają  osoby  prawne, 

których urzędującego 

członka 

organu 

zarządzającego 

prawomocnie 

skazano 

za 

przestępstwo  popełnione  w  związku  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia, 

przestępstwo 

przeciwko 

prawom 

osób 

wykonujących 

pracę 

zarobkową, 

przestępstwo przeciwko  środowisku,  przestępstwo  przekupstwa,  przestępstwo  przeciwko 

obrotowi  gospodarczemu  lub  inne  przestępstwo  popełnione  w  celu  osiągnięcia  korzyści 

majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej 

grupie  albo  związku  mających  na  celu  popełnienie  przestępstwa  lub  przestępstwa 

skarbowego.  W  celu  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  w  oparciu  o  wskazaną 

przesłankę  wykonawcy  ci  składają  –  zgodnie  z  §  3  ust.  1  pkt  5  Rozporządzenia  – 

aktualne informacje  z  Krajowego  Rejestru  Karnego  w  zakresie  określonym  w  art.  24  ust.  1 

pkt  4-8  Pzp,  wystawione  nie  wcześniej  niż  6  miesięcy  przed  upływem  terminu  składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo 

składania  ofert,  a  dotyczące  osób,  o  których  mowa  we  wspomnianym  przepisie  Pzp. 

Dodatkowo,  w  odniesieniu  do  wykonawców,  którzy  mają  siedzibę  (miejsce  zamieszkania) 

poza  terytorium  RP  zamiast  wzmiankowanych  dokumentów  składają  oni  zaświadczenia 

właściwego  organu  sądowego  lub  administracyjnego  miejsca  zamieszkania  albo 

zamieszkania osób, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym m.in. w art. 24 ust. 1 

pkt 8 Pzp (argument z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. b) Rozporządzenia). 

W  przedmiotowej  sprawie  Konsorcjum  M,  wezwane  przez  Zamawiającego  

(pismem z dnia 4 lutego 2016 r.) do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do 

wykluczenia spółki Moratel, o których mowa w pkt III.2.1 pkt 3-8 Ogłoszenia (a więc również 

w  zakresie  zaświadczenia  z  KRK  albo  równoważnego  zaświadczenia  właściwego  organu 

sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia osoby w zakresie określonym w art. 24 

ust.  1  pkt  4-8  Pzp  –  vide  pkt  III.2.1.3.e  Ogłoszenia),  przedstawiło  stosowne  zaświadczenie 

odnoście  B.C.  Przystępujący  stwierdził  jednocześnie,  że  w  odniesieniu  do  A.I.  będącego  – 

zgodnie  z  innymi  złożonymi  na  wezwanie  dokumentami  (m.in.  deklaracją  o  rejestracji 

w rejestrze  handlowym  i  protokołem  zarządu  z  dnia  2  kwietnia  2014  r.)  – 

Prezesem (okoliczność  bezsporna),  konieczności  takiej  nie  ma,  ponieważ  nie  sprawuje  on 

w spółce Moratel funkcji zarządczych. 

Zdaniem  składu  orzekającego  kluczowa  w  niniejszej  sprawie  jest  interpretacja 

przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  8  Pzp  i  określenie  na  jej  podstawie  kręgu  osób  podlegających 

obowiązkowi złożenia zaświadczenia z rejestru karnego. 

Ustawodawca 

posłużył 

się 

w 

komentowanym 

przepisie 

określeniem 

„urzędującego członka  organu  zarządzającego”,  a  więc  skonstruował  tą  przesłankę 

wykluczenia  w  oparciu  o  kryterium  przynależności  (członkostwa)  danej  osoby  do 

określonego  organu,  nie  zaś  wykonywania  funkcji  zarządczych,  czy  obowiązujących 

u danego podmiotu zasad reprezentacji. Zgodnie z takim rozumieniem omawianego pojęcia 

obowiązek  załączenia  do  wniosku  (oferty)  zaświadczenia  o  niekaralności  rozciąga  się  na 

wszystkie  osoby  wchodzące  w  skład  organu  zarządzającego  i  taka  praktyka  funkcjonuje 

chociażby w odniesieniu do podmiotów krajowych. Z kolei przez określenie członka mianem 

„urzędującego”  ustawodawca  ograniczył  wspomniany  obowiązek  wyłącznie  do  osób, 

które sprawują  te  funkcje  aktualnie,  co  zapobiega  wykluczaniu  wykonawców,  u  których 

w organach  zarządzających  kiedykolwiek  zasiadały  osoby  prawomocnie  skazane  za 

przestępstwa określone w art. 24 ust. 1 pkt 8 Pzp. 

W  konsekwencji  skład  orzekający  uznał  za  sprzeczne  z  treścią  komentowanej 

przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  uzależnianie  obowiązku  złożenia  zaświadczenia 

o niekaralności  członka  organu  orzekającego  od  wykonywania  przez  niego  funkcji 

zarządczych.  Należy  przy  tym  zauważyć,  że  forsowana  przez  Przystępującego  przy 

aprobacie  Zamawiającego  koncepcja  powodowałaby  de  facto  nierówne  traktowanie 

wykonawców,  skoro  w  odniesieniu  do  podmiotów  zagranicznych  –  w  przeciwieństwie  do 

podmiotów  krajowych  –  obowiązek  dotyczyłby  wyłącznie  tych  aktualnie  urzędujących 

członków  zarządu,  którzy  sprawują  funkcje  zarządcze.  W  takich  okolicznościach 

Zamawiający  ustalając  istnienie  omawianej  przesłanki  wykluczenia  zmuszony  byłby  

(jak  to  miało  miejsce  w  przedmiotowej  sprawie)  polegać  na  oświadczeniach  wykonawców 

zagranicznych  co  do  wykonywania  u  nich  przez  określone  osoby  funkcji  zarządczych, 

co uczyniłoby dokonywaną ocenę iluzoryczną, jako nieopartą na okolicznościach ustalonych 

przez 

samego 

zamawiającego. 

Co 

więcej, 

nawet 

gdyby 

zamawiający 

– 

pomimo oświadczenia  wykonawcy  o  nieistnieniu  obowiązku  złożenia  zaświadczenia 

odnośnie określonej osoby wchodzącej w skład jej organu zarządzającego – powziął jednak 

w tym zakresie wątpliwości, to w świetle przepisów Rozporządzenia określających zamknięty 

katalog  dokumentów  jakich  odnośnie  omawianej  przesłanki  wykluczenia  można  żądać  od 

wykonawców  zagranicznych  (patrz  przepis  §  4  ust.  1  pkt  1  lit.  b)  i  ust.  3  Rozporządzenia) 

i tak  pozbawiony  byłby  możliwości  zobowiązania  wykonawcy  do  przedstawienia  dowodów, 

z których wynikać miałaby okoliczność niewykonywania funkcji zarządczych.  

Zdaniem  Izby,  w  celu  uniknięcia  zasygnalizowanych  problemów  należy  przyjąć 

zapatrywanie, zgodnie z którym zaświadczenia o niekaralności należy złożyć w stosunku do 

wszystkich  członków  organu  zarządzającego,  którzy  aktualnie  (tj.  na  chwilę,  w  której 

wykonawca  musi  wykazać  brak  podstaw  do  wykluczenia  –  art.  26  ust.  2a  Pzp)  wchodzą 

w jego skład. 

W  następstwie  powyższych  rozważań  ustalenia  wymagało  zatem,  czy  zarząd  spółki 

Moratel,  w  skład  którego  –  zgodnie  z  tłumaczeniem  protokołu  z  dnia  2  kwietnia  2014  r.  – 

wchodzi  co  najmniej  3  członków  –  dwie  spółki  i  A.I.  tytułowany  Prezesem  – 

Dyrektorem Generalnym,  można  uznać  za  organ  zarządzający  w  rozumieniu  art.  24  ust.  1 

pkt  8  Pzp.  Jedynie  na  marginesie  skład  orzekający  stwierdza  w  tym  miejscu,  że  nie  było 

uzasadnione  dystansowanie  się  przez  Przystępującego  od  nazwy  tego  organu  i  określanie 

go  mianem  rady  dyrektorów  (rady  administracyjnej),  ponieważ  zarówno  w  dokumentach 

uzupełnionych  na  wezwanie  Zamawiającego  (protokół  zarządu),  jak  i  w  przepisie  art.  67 

ustawy, na którą powoływało się Konsorcjum M nazwą organu jest zarząd. 

W  odniesieniu  do  wskazanego  powyżej  aspektu  omawianego  zagadnienia 

skład orzekający  zwrócił  uwagę,  że  z  treści  protokołu  zarządu  wynika,  jakoby  celem 

spotkania było udzielenie B.C. pełnomocnictwa i określenie jego zakresu (i na tą okoliczność 

ten dokument został przedstawiony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego). Co więcej, 

w  świetle  art.  67  wspomnianej  ustawy  (akapit  drugi  zdanie  pierwsze),  zarząd  jest  organem 

uprawnionym  do  wyboru  pomiędzy  dwoma  sposobami  zarządzania  spółką  określonymi 

w akapicie pierwszym, zgodnie z którym spółą zarządza albo prezes zarządu posługujący się 

tytułem  prezesa  dyrektora  generalnego  albo  inna  osoba  fizyczna  posługująca  się  tytułem 

dyrektora  generalnego.  Co  istotne,  w  akapicie  pierwszym  art.  67  ustawy  zastrzeżono, 

ż

e wybór  drugiego  z  modeli  zarządzania  wiąże  się  z  powołaniem  osoby  na  stanowisko 

dyrektora  generalnego  przez  zarząd.  W  związku  z  powyższym,  w  ocenie  Izby,  skoro  tak 

istotne  czynności  dla  funkcjonowania  osoby  prawnej,  jakimi  są  określenie  sposobu  jej 

zarządzania  i  powołanie  dyrektora  generalnego,  który  zarządzać  będzie  spółką  w  miejsce 

prezesa  (co  de  facto  miało  miejsce  w  tej  sprawie  w  dniu  2  kwietnia  2014  r.),  należą  do 

kompetencji  zarządu,  to  trzeba  określać  go  mianem  organu  zarządzającego. 

Ubocznie wskazać można, że zarówno z przedstawionej przez Odwołującego opinii prawnej, 

jak  i  z  twierdzeń  samego  Konsorcjum  M  wynikało,  że  zarząd  jest  aktywnym  organem 

zbierającym się co najmniej raz  w roku, wobec czego nie sposób twierdzić, że pozbawiony 

jest znaczenia dla funkcjonowania spółki. 

Odnosząc  się  natomiast  do  argumentacji  Przystępującego  i  przedstawionych  na  jej 

poparcie dowodów należy na wstępie zauważyć, że okoliczność wydania przez Izbę wyroku 

w  sprawie,  w  której  ocena  jednego  z  zarzutów  wymagała  odniesienia  się  do  regulacji 

prawa francuskiego  nie  może  per  se  stanowić  potwierdzenia  zasadności  stanowiska 

wyrażonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  czy  prezentowanego  podczas 

rozprawy.  Podobnie  należało  ocenić  również  argumentację  dotyczącą  przynależności 

Królestwa  Maroka  do  tzw.  rodziny  prawa  francuskiego  (i  dowód  w  postaci  wyciągu 

z publikacji),  na  której  Konsorcjum  M  opierało  wniosek  o  podobieństwie  systemu  prawa 

francuskiego  i  marokańskiego.  Zawodność  takiego  sposobu  rozumowania  ilustruje  bowiem 

następujący przykład – z faktu, że Polska jest państwem członkowskim Unii Europejskiej nie 

można  automatycznie  wywodzić,  że  określone  kwestie  są  uregulowane  identycznie, 

czy choćby podobnie we wszystkich państwach członkowskich. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że przedstawione przez Konsorcjum M na 

rozprawie  dowody  zmierzały  do  wykazania  okoliczności,  która  nie  miała  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  o  zarzucie  odwołania.  Żaden  z  nich  nie  stwierdza  bowiem,  że  A.I.  nie  jest 

członkiem  zarządu  spółki  Moratel,  ergo  nie  podważają  one  konieczności  składania 

dokumentów 

potwierdzających 

niekaralność 

urzędujących 

członków 

organów 

zarządzających.  

Reasumując,  skład  orzekający  uznał,  że  zachodzi  podstawa  do  wykluczenia 

Konsorcjum  M  z  Postępowania  z  uwagi  na  niewykazanie  przez  nie  braku  podstawy  do 

wykluczenia  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  8  Pzp.  Zostało  ono  prawidłowo 

wezwane  do  uzupełnienia  dokumentów,  czego  nie  uczyniło,  co  aktualizowało  po  stronie 

Zamawiającego  konieczność  zastosowania  względem  Przystępującego  wspomnianej 

powyżej  sankcji.  Zaniechanie,  którego  w  tym  zakresie  dopuścił  się  Zamawiający  stanowiło 

naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, wobec czego orzeczono jak w pkt 1 

sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  (pkt  2  sentencji  wyroku)  orzeczono  stosownie  do  jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  i  2  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r. 

w sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).  

Przewodniczący:      ……………………………………….