KIO 478/16 WYROK dnia 19 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 478/16 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 Przewodniczący:     

Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Krzysztof Wasilewski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  kwietnia  2016  r.  przez 

wykonawcę 

S&T  Services  Polska  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  –  Centralne  Biuro 

Antykorupcyjne w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Sygnity 

Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  LST  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Sopocie,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu    - 

Skarbowi  Państwa  – 

Centralnemu Biuru Antykorupcyjnemu w Warszawie: 

-  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia: 

Sygnity  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  LST  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Sopocie,   

-  ujawnienie  wyjaśnień  złożonych  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia: 

Sygnity  Spółka  Akcyjna  w  Warszawie,  LST  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Sopocie,  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny,  

-  odrzucenie  oferty

  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Sygnity 

Spółka 

Akcyjna 

w 

Warszawie, 

LST 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością w Sopocie, 

- dokonanie ponownej oceny ofert.  

kosztami postępowania obciąża

 Skarb Państwa – centralne Biuro Antykorupcyjne 

w Warszawie i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

S&T  Services 

Polska  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  tytułem  wpisu 

od odwołania. 

2.2.  zasądza  od 

Skarbu  Państwa  –  Centralnego  Biura  Antykorupcyjnego  w 

Warszawie 

na  rzecz 

S&T 

Services 

Polska 

Spółki 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych),  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych 

(Dz. 

U. 

z 

r. 

poz. 

na 

niniejszy 

wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w 

Warszawie. 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 478/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Centralne  Biuro  Antykorupcyjne  w  Warszawie  – 

prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę serwisu i aktualizacji 

systemu wraz ze wsparciem konsultantów dla wdrożonego u zamawiającego systemu klasy 

ERP. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  1  kwietnia  2016  roku  wykonawca  S&T  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  w 

Warszawie  (dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  oraz 

zaniechań przez zamawiającego czynności, do których był on zobowiązany z mocy ustawy, 

tj: 

a) 

wyboru oferty przystępującego, 

b) 

zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, 

c) 

zaniechania odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez 

przystępującego, 

d) 

zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

a) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 

16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503) 

(dalej:  „Uznk")  poprzez  zaniechanie  odtajnienia  wyjaśnień  przystępującego  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  pomimo,  iż  informacje  zastrzeżone 

przez przystępującego nie spełniają przesłanek niezbędnych dla możliwości zastrzeżenia ich 

jako tajemnicy przedsiębiorstwa; 

b) 

art.  89  ust.  1  pkt  4  i  art.  90  ust.  1-3  ustawy  P.z.p.  poprzez  nieprawidłową 

ocenę złożonych wyjaśnień wraz z dowodami i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

przystępującego, mimo  iż  wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego  potwierdzają,  iż  cena 

jego oferty zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

c) 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 

1  Uznk,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  pomimo  tego,  że  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zaoferowaniu  świadczenia 

usług poniżej rzeczywistych kosztów; 

d) 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej przez przystępującego, mimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  (s.i.w.z.)  w  zakresie  braku  wyceny  wszystkich  elementów  oferty  lub 

wycenę na okres krótszy niż wskazany w s.i.w.z.; 

e) 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  P.z.p.  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

a) 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

b) 

odrzucenia oferty przystępującego; 

c) 

odtajnienia wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny; 

d) 

wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Odwołujący  podniósł,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania,  ponieważ 

jest wykonawcą, który złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i został sklasyfikowany 

na  drugiej  pozycji  w  rankingu  ofert.  Oferta,  która  została  zakwalifikowana  na  pierwszym 

miejscu  podlega  odrzuceniu  i  w  przypadku  uwzględnienia  niniejszego  odwołania  oferta 

odwołującego będzie najkorzystniejsza. Nieuwzględnienie odwołania pozbawi odwołującego 

możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia czego skutkiem będzie poniesienie przez 

odwołującego szkody w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby uzyskując zamówienie.  

W zakresie zarzutu zastrzeżenia wyjaśnień przystępującego w zakresie rażąco niskiej 

ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący podniósł, że zamawiający bezpodstawnie 

odmówił  odwołującemu  wglądu  w  wyjaśnienia  przystępującego  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. Odwołujący wskazał na art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz art. 11 ust. 4 Uznk, wskazując, 

ż

e informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada  wartość 

gospodarczą, (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, (iii) podjęto w stosunku do 

niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Odwołujący  wskazał,  że  nie  jest  dopuszczalne  całościowe,  ogólne  zastrzeżenie 

całości wyjaśnień przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, 

iż w ich treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Utajnieniu  mogą  podlegać  jedynie  konkretne  informacje,  które 

spełniają wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyjątku ograniczającego zasadę 

jawności  postępowania.  W  związku  z  powyższym  odwołujący  wskazał  na  nieprawidłowość 

podtrzymania  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  stosunku  do  całości  informacji 

zastrzeżonych w wyjaśnieniach przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

W  zakresie  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  przystępującego,  odwołujący 

wskazał,  iż  w  postępowaniu  złożone  zostało  5  ofert  o  dość  zbliżonych  cenach  (różnica 

pomiędzy  najdroższą  a  najtańszą  w  tej  grupie  wynosi  około  19%).  Oferta  przystępującego 

jako  jedyna  ma  cenę  znacznie  odbiegającą  od  pozostałych  -  stanowi  około  72%  procent 

ceny następnej w kolejności oferty - odwołującego oraz tylko 57% ceny oferty najdroższej. 

Odwołujący  wskazał,  że  na  wartość  oferty  (jej  łączną  cenę)  składają  się  następując 

elementy: 

• 

ś

wiadczenie Usług Serwisu przez okres 36 miesięcy; 

• 

ś

wiadczenie Usług Asysty Technicznej przez okres 36 miesięcy; 

• 

wynagrodzenie brutto za 2360 roboczogodzin Usług Konsultacyjnych. 

Wskazana  powyżej  cena  łączna  nie  jest  ceną  ryczałtową  należną  wykonawcy  za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  której  wysokość  jest  przez  zamawiającego 

zagwarantowana,  lecz  maksymalną  wartością  zamówienia  (umowy).  Zamawiający 

przewidział  odrębne  rozliczenie  za  każdy  z  ww.  zakresów.  I  tak:  płatności  za  świadczenie 

Usług  Serwisu  i  Asysty  Technicznej  objętych  umową  w  kwocie  wynikającej  z  oferty 

wykonawcy  nastąpią  w  transzach  płatnych  z  góry  za  każde  6  miesięcy  świadczenia  tych 

usług.  Natomiast  Usługi  Konsultacyjne  realizowane  będą  na  podstawie  Zlecenia  Pracy 

podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego i rozliczane na podstawie 

iloczynu  godzin  pracy  konsultanta  i  kosztu  godziny  pracy  konsultanta  podanej  w  ofercie 

wykonawcy  wybranego  w  postępowaniu.  Wielkość  2360  godzin  podana  przez 

zamawiającego stanowi limit łącznego czasu Usług Konsultacyjnych. W OPZ nie ma jednak 

zobowiązania,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  do  zlecenia  Usług  Konsultacyjnych  w  ww. 

liczbie  godzin.  Wykonawca  musi  jednak  uwzględnić  w  ofercie  cenę  realizacji  pełnego 

zakresu,  przy  czym  zamawiający  nie  wskazał  żadnego  miesięcznego  limitu  wymiaru  Usług 

Konsultacyjnych. Oznacza to zatem, że wykonawca w ramach realizacji zamówienia otrzyma 

wynagrodzenie: 

-  za  Usługi  Serwisu  oraz  Asysty  Technicznej  w  wysokości  wskazanej  w  ofercie  (każde  w 

dwóch transzach z góry);  

-  za  świadczenie  Usług  Konsultacyjnych,  ale  tylko  zamówionych  i  odebranych  przez 

zamawiającego  na  podstawie  Zleceń  Pracy,  według  stawki  godzinowej  wynikającej  z  ceny 

oferty (cena za Usługi Konsultacyjne podzielona przez 2360 godzin). 

Usługi Serwisu wykonawcy zobowiązani są wykupić od producenta SAP. Wynika to § 

7 ust. 2 wzoru umowy: Wykonawca zobowiązany jest do wykupienia usług, o których mowa 

w Załączniku nr 1 w pkt 4.1.1. oraz z pkt 4.1.1. Załącznika nr 1 do s.i.w.z. - Opis przedmiotu 

zamówienia:  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  świadczeń  jakie  dostępne  są  dla 

licencjobiorców  Oprogramowania  Standardowego  w  ramach  Wsparcia  Producenta  na 

poziomie SAP Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres 

usługi  SAP  Standard  Support  opisany  jest  w  załączniku  nr  1  do  OPZ.  Zgodnie  z  definicją 

zawartą  w  OPZ  Wsparcie  Producenta  to  usługi  wsparcia  Oprogramowania  Standardowego 

oferowane przez SAP AG na poziomie SAP Standard Support. Załącznikiem nr 2 do Umowy 

jest „Plan usług SAP Standard Support regulujących świadczenie usług pomocy technicznej 

przez SAP w ramach SAP Standard Support. 

Odwołujący wskazał, że przystępujący zaoferował świadczenie Usług Serwisu za 36 

miesięcy,  które,  jak  zostało  wskazane  powyżej,  zobowiązane  jest  wykupić  od  producenta 

SAP.  Cena  z  oferty  przystępującego  to  375.077,43  zł  brutto.  Z  informacji  uzyskanych 

bezpośrednio od producenta SAP wynika, że wartość opłat z tego tytułu (wartość Wsparcia 

Producenta) za okres 36 miesięcy objęty umową (od 1 kwietnia 2016 roku do 31 marca 2019 

roku) wynosi 401.440,87 zł netto, tj. 493 772,27 zł brutto. Wszyscy partnerzy SAP ponoszą 

opłaty  serwisowe  na  takich  samych  warunkach,  tj.  za  takie  same  kwoty.  Podstawą  wyceny 

Wsparcia  Producenta  jest  bowiem  wartość  licencji  posiadanej  przez  zamawiającego  z 

uwzględnieniem jednakowej dla  wszystkich stawki serwisowej (w procentach) powiększonej 

o  szacowany  współczynnik  inflacji.  Nie  jest  więc  możliwe  wykupienie  od  producenta  Usług 

Serwisu  (Wsparcia  Producenta)  na  okres  36  miesięcy  za  kwotę  zaoferowaną  przez 

przystępującego.  Żaden  z  partnerów  SAP  nie  uzyska  usług  serwisu  za  kwotę  podaną  w 

ofercie  przystępującego.  Przystępujący  nie  ma  w  tym  przypadku  żadnego  szczególnego, 

innego  niż  pozostali  wykonawcy  statusu  partnerskiego  ani  nie  istnieją  żadne  szczególne, 

tylko  jemu  przynależne  okoliczności,  na  które  mogłoby  ewentualnie  powołać  się  w  treści 

wyjaśnień,  uzasadniając  powyższą  cenę.  Oznacza  to,  że  przystępujący  albo  (i)  nie  wykupi 

serwisu producenta lub nie przewidział jego wykupu na pełen wymagany umową okres bądź 

nie  uwzględnił  innych  elementów  wymaganych  przedmiotem  zamówienia,  co  jest  wprost 

sprzeczne  z  s.i.w.z.  albo  (ii)  zaoferowało  cenę  poniżej  rzeczywistych  kosztów  jej 

ś

wiadczenia,  co  potwierdza  zaoferowanie  ceny  rażąco  niskiej  oraz  zgodnie  z  art.  15  ust  1 

Uznk  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  którym  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  usług  poniżej  kosztów  ich  świadczenia 

albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji  innych  przedsiębiorców. 

Równocześnie  brak  w  wyjaśnieniach  jednoznacznego  wykazania  powyższego  kosztu 

popartego  odpowiednimi  dowodami  potwierdzającymi,  że  istotnie  przystępujący  uzyskał  u 

producenta SAP taką ofertę, świadczy o tym, że wyjaśnienia przystępującego są całkowicie 

niewiarygodne  i  gołosłowne.  Równocześnie  zaniżony  koszt  w  wysokości  118.694,84  zł 

oznacza zaniżenie całej ceny oferty o około 9,5%, nie uwzględniając jakiejkolwiek marży. 

W ocenie odwołującego, brak wyceny całego przedmiotu zamówienia oznacza także 

niezgodność  oferty  z  s.i.w.z.  i  konieczność  jej  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  P.z.p.  Odwołujący  wskazał,  że  nieuprawnione  byłyby  ewentualne  twierdzenia 

przystępującego  wskazujące  na  możliwość  pokrycia  tego  kosztu  w  ramach  pozostałych 

zakresów  zamówienia.  Jest  to  wydzielony  element  zamówienia  odrębnie  rozliczany,  zatem 

wykonawca zobowiązany był do jego rzetelnej kalkulacji i ujęcia w cenie wszelkich kosztów 

koniecznych  po  poniesienia.  Nie  jest  dopuszczalne  „przerzucanie"  kosztów  świadczenia 

usługi pomiędzy poszczególnymi elementami zamówienia  i oferowanie części usług poniżej 

kosztu ich nabycia, ponieważ stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji określony Uznk. 

Odwołujący podniósł, że zaniżenie ceny jest tak znaczące, że nie ma możliwości jego 

zniwelowania  w  ramach  Usług  Asysty  Technicznej,  gdyż  oznaczałoby  to  wykonywanie  tych 

usług za nieco ponad około 300.000 zł brutto przez okres 3 lat, z uwzględnieniem wszelkich 

kosztów  i  ryzyk  oraz  marży,  co  nie  jest  możliwe  przy  założeniu  rzetelnej  wyceny  Asysty 

Technicznej uwzględniającej wszystkie uwarunkowania jej świadczenia w należyty i zgodny z 

umową  sposób.  Z  kolei,  założenie  możliwości  pokrycia  zaniżonego  kosztu  Usług  Serwisu 

wynagrodzeniem  za  Usługi  Konsultacyjne,  nie  mogłoby  być  uznane  za  rzetelną  wycenę, 

ponieważ zamawiający nie gwarantuje zlecenia tych usług w pełnym przewidzianym limitem 

zakresie.  Równocześnie  jednak  wymaga  zabezpieczenia  kosztów  ich  wykonania  bez 

wskazania  miesięcznych  ograniczeń.  Odwołujący  zauważył,  że  zarówno  koszty  Asysty 

Technicznej,  jak  i  Usług  Konsultacyjnych  przystępujący  określił  na  niskim  poziomie.  Dla 

Usług  Konsultacyjnych  byłoby  to  równoznaczne  z  ich  wykonywaniem  za  łączną  kwotę 

poniżej 300.000 zł brutto za okres 36 miesięcy. Jest to kwota na poziomie niewystępującym 

w  żadnej  z  pozostałych  ofert.  Niezależnie  od  niedopuszczalności  pokrywania  kosztów  z 

innych części zamówienia oraz umownego zobowiązania do zakupu Wsparcia Producenta i 

wynikającej z niego konieczności realnej wyceny, za niewiarygodne należałoby zatem uznać 

ewentualne  twierdzenia  o  oszczędnościach  poczynionych  w  ramach  pozostałych  części 

zamówienia,  gdyż  poziom  zaoferowanego  przez  przystępującego  w  tych  częściach 

wynagrodzenia oraz przewidziane s.i.w.z. warunki realizacji i płatności nakazują uznać taką 

argumentację za całkowicie chybioną. 

Odwołujący  wskazał,  że  Usługi  Asysty Technicznej  wycenione  zostały  przez  Sygnity 

na 458.428,38 zł brutto i też odbiega on od cen w innych ofertach. Usługi Asysty Technicznej 

obejmują  bardzo  szeroki  zakres,  w  tym  aktualizację  oprogramowania  na  wniosek 

zamawiającego,  usługi  konsultacyjne,  obsługę  błędów  i  dostosowania  w  ramach  SLA, 

czynności  optymalizacyjne,  w  tym  wynikające  z  dostosowania  do  zmian  przepisów  prawa. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  udzielać  zamawiającemu  wszelkich  porad  i  konsultacji  w 

zakresie  zagadnień  związanych  z  funkcjonowaniem  Oprogramowania  narzędziowego  i 

aplikacyjnego  wchodzącego  w  skład  Systemu.  Musi  także  udostępnić  Portal  Zgłoszeniowy 

oraz  posiadać  środowisko  dewelopersko-testowe.  Elementem,  który  wykonawca  także 

musiał uwzględnić w wycenie był również wymagany przez SAP audyt licencji. Zamawiający 

wskazał także wymagania w zakresie personelu, który będzie wykonywał usługi. 

Z  kolei  w  ramach  Usług  Konsultacyjnych  zamawiający  przewidział  limit  2360  godzin 

Usług Konsultacyjnych w okresie 36 miesięcy, co oznacza średnio 295 roboczodni w każdym 

roku.  W  ramach  Usług  Konsultacyjnych  wykonawca  ma  obowiązek  zapewnić  dostępność 

usług  konsultanta,  projektanta  lub  programisty  posiadającego  stosowne  umiejętności  i 

wiedzę  oraz  znajomość  budowy  Systemu  i  Dokumentacji  umożliwiające  wykonanie 

określonych modyfikacji i prac rozwojowych. Zgodnie z pkt 6.2. wykonawca jest zobowiązany 

zapewnić  realizację  prac  zleconych  przez  zamawiającego  związanych  z  modernizacją, 

rozwojem  systemu,  wsparciem  użytkowników  w  ramach  realizacji  prac  w  poszczególnych 

obszarach  funkcjonalnych  wykonawca  winien  zadeklarować  niezmienną  w  okresie  trwania 

Umowy stawkę za świadczenie Usług Konsultacyjnych, która wynikała z podzielenia zawartej 

w formularzu ofertowym ceny za świadczenie Usług Konsultacyjnych przez 2360 godzin. 

W  obu  przypadkach  zasadniczym  kosztem  są  koszty  osobowe.  Rynkowe 

wynagrodzenie  specjalisty  SAP  o  niezbędnym  poziomie  wiedzy  i  doświadczenia  wynosi 

około  10  000  zł  brutto,  a  wynagrodzenie  eksperta  14  000  zł  brutto,  powiększone  o  koszt 

pracodawcy.  W  zakresie  kosztów  personelu  wykonawca  musi  racjonalnie  założyć 

zatrudnienie  konsultantów  o  wysokim  poziomie  kompetencji,  gdyż  zamawiający  przewidział 

wysokie kary umowne za opóźnienia w wykonaniu usług objętych Umową oraz wskazał, że 

kary  umowne  są  obligatoryjne.  Dodatkowo  należy  uwzględnić  narzuty  związane  z  kosztami 

bezpośrednimi  związanymi  ze  świadczeniem  usług,  w  tym  koszty  przejazdów  do  lokalizacji 

Zamawiającego,  koszty  komunikacji  (telefon,  wymiana  danych),  koszty  wyposażenia, 

zakwaterowania.  

Odwołujący  podniósł,  że  ryzykiem,  jakie  należało  uwzględnić  i  wycenić  jest  także 

koszt kar umownych. Zauważył ponadto, że przystępujący nie świadczył poprzednio usług na 

rzecz  zamawiającego,  nie  korzysta  zatem  z  czynnika  znajomości  systemu,  który  zgodnie  z 

informacjami  zamawiającego  został  w  2015  roku  rozbudowany,  a  co  ewentualnie  mogłoby 

uzasadniać  w  jakimś  stopniu  obniżenie  ceny.  Podobnie  jak  inni  wykonawcy  musiał  w 

wycenie uwzględnić koszt zapoznania się z Systemem zamawiającego i jego specyfiką. 

Przystępujący zaoferował kwotę 458.428,38 zł za Usługi Asysty Technicznej oraz 410 

759,  73  zł  brutto  za  Usługi  Konsultacyjne  (co  daje  174,05  zł  brutto  za  godzinę  pracy  w 

ramach  Usług  Konsultacyjnych).  Są  to  stawki  bardzo  niskie,  nieporównywalne  ze  stawkami 

pozostałych  Wykonawców.  W  ocenie  odwołującego,  biorąc  pod  uwagę  brak  szczególnych 

czynników przysługujących przystępującemu dla obniżenia ceny oraz zaniżenie kosztu Usług 

Serwisu, przystępujący nie był w stanie tak znacznie obniżyć ceny. 

W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, odwołujący wskazał, 

ż

e ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w art. 15 ust. 1 zawiera katalog zachowań 

przedsiębiorców  stanowiących  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Punkt  1  ww.  artykułu  za  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  rozumie  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  w 

szczególności  poprzez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub 

ś

wiadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu,  w  celu  eliminacji  innych 

przedsiębiorców.  W  przedmiotowym  postępowaniu  przystępujący  zaoferował  usługi 

wsparcia, które zobowiązany jest wykupić od producenta, za cenę niższą, niż cena, za którą 

sam je nabędzie. Zaoferowanie ceny usług poniżej rzeczywistych kosztów w przedmiotowym 

postępowaniu  doprowadzi  do  uzyskania  zamówienia  przed  przystępującego  i  utrudni,  a 

wręcz  uniemożliwi  innym  wykonawcom  realizację  zamówienia.  Pozostali  wykonawcy  nie  są 

w stanie rywalizować  z  podmiotem, który oferuje wykonanie zamówienia za cenę, która nie 

zagwarantuje  mu  zysku,  a  na  niektórych  elementach  może  nawet  wygenerować  wyłącznie 

koszty.  Z  punktu  widzenia  przepisów  Uznk  nie  jest  dopuszczalne  „przerzucanie"  kosztów 

ś

wiadczenia  usługi  pomiędzy  poszczególnymi  elementami  zamówienia  i  oferowanie  części 

usług poniżej kosztu ich nabycia. 

Zamawiający w oświadczeniu złożonym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.  

Zamawiający  wskazał,  że  zarzuty  mają  charakter  blankietowy.  Zamawiający  nie 

ujawnił  wyjaśnień  przystępującego,  stosownie  do  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.  Badał,  czy 

przystępujący  wypełnił  obowiązek  z  art.  8.  ust.  3.  Zamawiający  kierował  się  wykładnią 

językową

i    analizą  wyjaśnień  przystępującego,  która  wykazała,  że  przystępujący  uczynił 

zadość  temu  obowiązkowi.  Zamawiający  uznał,  że  wyjaśnienia  przystępującego  nie  są 

lakoniczne i nie zawierają błędów matematycznych. Badanie ceny oferty wykazało, że cena 

całkowita  jest  realna.  Poza  tym  przystępujący  miał  większą  wiedzę  co  do  przedmiotu 

zamówienia, ponieważ jeden z członków jego konsorcjum brał udział we wdrożeniu systemu. 

Ponadto  przystępujący  określił  w  wyjaśnieniach  swój  zysk.  Różnice  pomiędzy  ofertami 

wynikają z  naturalnej konkurencji. 

Zamawiający  stwierdził,  że  usługi  serwisu  w  ofercie  przystępującego  zostały  ujęte  w 

pkt.  1-5  szczegółowej  kalkulacji,  zawartej  w  wyjaśnieniach  przystępującego,  złożonych  w 

wyniku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p.  

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Na wartość oferty (jej łączną cenę) składają się następujące elementy: 

• 

ś

wiadczenie Usług Serwisu przez okres 36 miesięcy; 

• 

ś

wiadczenie Usług Asysty Technicznej przez okres 36 miesięcy; 

• 

wynagrodzenie brutto za 2360 roboczogodzin Usług Konsultacyjnych. 

Zamawiający przewidział odrębne rozliczenie za każdy z ww. zakresów. Płatności za 

ś

wiadczenie  Usług  Serwisu  i  Asysty  Technicznej  objętych  umową  w  kwocie  wynikającej  z 

oferty  wykonawcy  nastąpią  w  transzach  płatnych  z  góry  za  każde  6  miesięcy  świadczenia 

tych  usług.  Natomiast  Usługi  Konsultacyjne  realizowane  będą  na  podstawie  Zlecenia  Pracy 

podpisanego przez upoważnionych przedstawicieli zamawiającego i rozliczane na podstawie 

iloczynu  godzin  pracy  konsultanta  i  kosztu  godziny  pracy  konsultanta  podanej  w  ofercie 

wykonawcy  wybranego  w  postępowaniu.  Wielkość  2360  godzin  podana  przez 

zamawiającego  stanowi  limit  łącznego  czasu  Usług  Konsultacyjnych.  Wykonawca  musi 

uwzględnić w ofercie cenę realizacji pełnego zakresu. 

Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do s.i.w.z., w 

zakres każdego rodzaju zamawianych usług wchodzą następujące czynności: 

4. Usługi Serwisowe 

4.1 Zakres Usług Serwisowych 

4.1.1  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  świadczeń  jakie  dostępne  są  dla 

licencjobiorców  Oprogramowania  Standardowego  w  ramach  Wsparcia  Producenta  na 

poziomie SAP Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres 

usługi SAP Standard Support opisany jest w załączniku nr 1 do OPZ. 

4.1.2 Usuwanie awarii w ciągu …… (max. 5 dni) roboczych od momentu zgłoszenia, 

w  przypadku  modułu  HRPY  ……  (max.  3  dni)  robocze.  Wykonawca  może  zastosować 

rozwiązanie  zastępcze  (tymczasowe  rozwiązanie,  nie  będące  usunięciem  awarii, 

pozwalające  na  korzystanie  z  funkcjonalności  systemu),  wówczas  termin  usunięcia  awarii 

przedłuży się do 14 dni kalendarzowych.   

4.1.3  W  przypadku  błędów  spowodowanych  nieprawidłowo  wprowadzonymi  danymi 

Wykonawca udzieli wyjaśnień odnośnie sposobu naprawy, w terminie 7 dni kalendarzowych, 

natomiast korekta danych będzie należała do Zamawiającego. 

4.1.4  Płatność  za  Usługi  Serwisowe  nastąpi  w  transzach  płatnych  z  góry 

proporcjonalnie za każde 6 miesięcy świadczenia usługi. 

4.2 Forma usunięcia awarii. 

4.2.1  Wykonawca 

musi 

zapewnić 

ś

rodowisko 

dewelopersko 

– 

testowe, 

odpowiadające 

konfiguracyjnie 

(w 

obszarze 

oprogramowania 

SAP) 

ś

rodowisku 

produkcyjnemu Zamawiającego. 

4.2.2 Wykonawca musi zapewnić dostępność środowiska dewelopersko – testowego, 

o którym mowa powyżej, do usługi SAP Sollution Manager. 

Wykonawca 

zapewni 

wsparcie 

techniczne 

w 

zakresie 

czynności 

umożliwiających  stwierdzenie  miejsc  i  przyczyn  nieprawidłowego  działania  Systemu, 

realizowane telefonicznie lub w Miejscu Instalacji Systemu. 

4.2.4  Po  zawarciu  umowy  –  w  terminie  7  dni  -  Wykonawca  musi  udostępnić 

Zamawiającemu  internetowy  system  przyjmowania  i  obsługi  Zgłoszeń  serwisowych  (portal 

zgłoszeniowy). 

4.2.5  Wykonawca  musi  zapewnić  by  usługa  była  realizowana  zgodnie  z  zasadami 

określonymi w procedurach przekazywania i obsługi zgłoszeń serwisowych. 

4.2.6  Jeśli  realizacja  usługi  tego  wymaga,  Wykonawca  wysyła  Zamawiającemu 

informacje o poprawkach 

4.2.7 Wykonawca zobowiązany jest do wykonywanie zgłoszeń (zakładanie spraw) w 

imieniu Zamawiającego do OSS w zakresie oprogramowania standardowego SAP. 

5. Usługi Asysty Technicznej 

5.1  Usługi  Asysty  Technicznej  realizowane  będą  w  Miejscu  Instalacji  Systemu  i 

obejmować będą: 

5.1.1 Dostęp do serwisów internetowych producenta oprogramowania SAP, 

5.1.2 Aktualizację oprogramowania na wniosek Zamawiającego, w tym: 

5.1.2.1  Opracowywanie  poprawek  w  zakresie  Oprogramowania  Dedykowanego  w 

celu  dostosowania  funkcjonalności  Systemu  do  zmian  przepisów  prawa  powszechnie 

obowiązującego,  w  terminie  30  dni  kalendarzowych  od  daty  przekazania  przez 

Zamawiającego wniosku 

5.1.2.2  Asystę Wykonawcy  podczas  instalacji  w  Systemie  aktualizacji,  poprawek  lub 

modyfikacji Oprogramowania, 

5.1.2.3 Dostarczenie każdorazowo po przeprowadzeniu aktualizacji instrukcji obsługi 

systemu lub aktualizacji obecnej instrukcji wraz z aktualizacją dokumentacji, 

5.1.2.4  Wsparcie  w  monitorowaniu  stanu  Systemu  po  wdrożeniu  zmian,  5.1.3 

Wykonawca  będzie  prowadził  dostępny  dla  Zamawiającego  w  ramach  usługi  Portalu 

Zgłoszeniowego rejestr usług wykonywanych w ramach zlecanych usług konsultacyjnych. 

5.1.4 Zapewnienie świadczeń jakie dostępne są dla licencjobiorców Oprogramowania 

Standardowego  w  ramach  Wsparcia  Producenta  na  poziomie  SAP  Standard  Support  w 

okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. 

5.1.5  Wykonawca  zapewnia  Zamawiającemu  usługi  konsultacyjne  w  obszarze 

związanym z funkcjonowaniem Systemu SAP. 

5.1.6  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  udzielania  Zamawiającemu  wszelkiego  typu 

konsultacji  i  porad  w  zakresie  zagadnień  związanych  z  funkcjonowaniem  Oprogramowania, 

narzędziowego i aplikacyjnego wchodzącego w skład Systemu. 

5.1.7  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  udzielania  porad  przez  konsultanta 

posiadającego stosowną wiedzę i umiejętności poprzez: kontakt telefoniczny lub mailowy - w 

Dni Robocze. 

5.1.8 W obszarze BASIS i COM Wykonawca zobowiązany jest wykonać raz na 1 rok 

następujące czynności (w terminie każdorazowo uzgodnionym z Zamawiającym): 

5.1.8.1  Optymalizacja  systemu  SAP,  mająca  na  celu  poprawę  wydajności  oraz 

zapewnienie bezawaryjnej pracy Systemu. 

5.1.8.2  Optymalizacja  baz  danych,  mająca  na  celu  poprawę  wydajności  oraz 

zapewnienie bezawaryjnej pracy Systemu. 

5.1.8.3  Optymalizacja  systemów  operacyjnych,  mająca  na  celu  poprawę  wydajności 

oraz zapewnienie bezawaryjnej pracy Systemu. 

5.1.8.4  Realizacja  prac  związanych  z  aktualizacją  wersji  Systemu  oprogramowania 

SAP oraz oprogramowania do backupu danych. 

5.1.8.5 Sporządzenie kopii zapasowej Systemu przed przystąpieniem do zmiany  lub 

aktualizacji  Systemu,  a  w  przypadku  zaistnienia  takiej  potrzeby  odtworzenie  Systemu  z  tej 

kopii. 

5.1.8.6  Rekomendowanie  Zamawiającemu  modyfikacji,  modernizacji  lub  rozbudowy 

Systemu  oraz  środowiska  technicznego,  z  którego  korzysta  System,  mającej  na  celu: 

uniknięcie  Błędów,  zwiększenie  funkcjonalności,  zwiększenie  stabilności  lub  wydajności 

Systemu. 

5.1.9  Płatność  za  Usługi  Asysty  Technicznej  nastąpi  w  transzach  płatnych  z  góry 

proporcjonalnie za każde 6 miesięcy świadczenia usługi. 

6. W ramach Usług Konsultacyjnych Wykonawca zapewni: 

6.1  Dostępność  usług  konsultanta,  projektanta  lub  programisty  posiadającego 

stosowne  umiejętności  i  wiedzę  oraz  znajomość  budowy  Systemu  i  Dokumentacji 

umożliwiające wykonanie określonych modyfikacji i prac rozwojowych; 

6.2  Realizację  zleconych  przez  Zamawiającego  prac  związanych  z  modernizacją, 

rozwojem  systemu  wsparciem  użytkowników  w  ramach  realizacji  prac  w  poszczególnych 

obszarach funkcjonalnych oraz aktualizację dokumentacji. 

6.3 Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z Zamawiającym zakresu i wymiaru 

prac oraz terminów realizacji. 

6.4  Realizacja  usługi  wykonywanej  w  ramach  Usług  Konsultacyjnych  rozpocznie  się 

po podpisaniu przez upoważnionych Zamawiającego „Zlecenia Pracy”. 

6.5  Płatność  za  prace  zrealizowane  w  ramach  „Zlecenia  Pracy”  będzie  następowała 

po dokonaniu odbioru tych prac przez Zamawiającego. 

6.6  Odbiór  realizacji  prac  wykonanych  na  podstawie  zlecenia  o  którym  mowa  w 

punkcie 6.4 odbywał się będzie na podstawie „Protokołu odbioru Zlecenia Pracy” 

6.7  Koszt  prac  zrealizowanych  w  ramach  „Zlecenia  Pracy”  będzie  obliczany  na 

podstawie  iloczynu  godzin  pracy  konsultanta  i  kwoty  (koszt  godziny  pracy  konsultanta) 

podanej w ofercie Wykonawcy wybranego w postępowaniu. 

6.8 Wykonawca wyznaczy osoby i przekaże Zamawiającemu ich dane telefoniczne i 

mailowe w celu ułatwienia komunikacji w ramach realizacji usługi. 

6.9  Zamawiający  wyznaczy  osoby  i  przekaże  Wykonawcy  dane  telefoniczne  i 

mailowe na potrzeby realizacji procesów związanych ze świadczeniem usługi. 

6.10  Limit  łącznego  czasu  Usług  Konsultacyjnych  wykonywanych  przez  Wykonawcę 

w ramach Umowy wynosi 2360 godzin w okresie obowiązywania umowy. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  2  wzoru  umowy,  Usługi  Serwisu  wykonawcy  zobowiązani  są 

wykupić od producenta SAP. Wykonawca zobowiązany jest do wykupienia usług, o których 

mowa  w  Załączniku  nr  1  w  pkt  4.1.1.  oraz  z  pkt  4.1.1.  Załącznika  nr  1  do  s.i.w.z.  -  Opis 

przedmiotu  zamówienia:  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  świadczeń  jakie  dostępne  są 

dla  licencjobiorców  Oprogramowania  Standardowego  w  ramach  Wsparcia  Producenta  na 

poziomie SAP Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy. Zakres 

usługi  SAP  Standard  Support  opisany  jest  w  załączniku  nr  1  do  OPZ.  Zgodnie  z  definicją 

zawartą  w  OPZ  Wsparcie  Producenta  to  usługi  wsparcia  Oprogramowania  Standardowego 

oferowane przez SAP AG na poziomie SAP Standard Support. Załącznikiem nr 2 do Umowy 

jest „Plan usług SAP Standard Support regulujących świadczenie usług pomocy technicznej 

przez SAP w ramach SAP Standard Support. 

Wartość opłat z tytułu Wsparcia Producenta za okres 36 miesięcy objęty umową (od 1 

kwietnia  2016  roku  do  31  marca  2019  roku)  wynosi  401.440,87  zł  netto,  tj.  493  772,27  zł 

brutto. Wszyscy  partnerzy  SAP  ponoszą  opłaty serwisowe  na  takich  samych  warunkach,  tj. 

za  takie  same  kwoty.  Podstawą  wyceny  Wsparcia  Producenta  jest  bowiem  wartość  licencji 

posiadanej  przez  zamawiającego  z  uwzględnieniem  jednakowej  dla  wszystkich  stawki 

serwisowej (w procentach) powiększonej o szacowany współczynnik inflacji. 

Kwota,  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia 

wynosi 2.196.542,55 zł. 

Przystępujący  zaoferował  wykonanie  zamówienia  za  łączną  cenę  1.244.265,54 

brutto,  przy  czym  za  świadczenie  Usług  Serwisowych:  375.077,43  zł,  Asysty  Technicznej  - 

458.428, 38 zł i 410.759,73 zł. 

W postępowaniu złożono 6 ofert z cenami brutto: 

Odwołujący -  1.737.826,26  zł  

SlD Sp. z o.o. w Warszawie  - 2.082.945,96 zł 

Konsorcjum: Infovide-Matrix S.A. w Warszawie, DahliaMatic Sp. z o.o. w Warszawie - 

Konsorcjum KBJ S.A. w Warszawie, Sl-Consulting Sp. z o.o. we Wrocławiu 

BPX S.A. we Wrocławiu - 2.154.114,89 zł   

Przystępujący - 1.244.265,54 zł 

Ś

rednia arytmetyczna cen złożonych ofert wyniosła ok. 1.832.101,55 zł. 

Przystępujący  złożył  ofertę  z  ceną  stanowiącą  56  %  szacunkowej  wartość 

zamówienia  powiększonej  o  podatek  VAT  (kwoty  jaką  zamawiający  zamierzał  przeznaczyć 

na sfinansowanie zamówienia) i niższą o ok. 32% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

ofert. 

Pismem z dnia 17 marca 2016 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy 

P.z.p.,  wezwał  przystępującego  do  udzielenia  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty, 

mających wpływ na wysokość ceny w prowadzonym postępowaniu.  

Zamawiający  poinformował,  że  zwraca  się  z  prośbą  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym 

złożenia  dowodów,  w  zakresie  oszczędności  metod  wykonania  zamówienia,  wybranych 

rozwiązań technicznych, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może 

być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 

ustawy z dnia 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. 

Pismem  z  dnia  21  marca  2016  roku  przystępujący  złożył  żądane  wyjaśnienia. 

Wyjaśnienia zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba uznała, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze 

ś

rodków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  zarzut  nieuprawnionego  utajnienia  wyjaśnień  przystępującego 

dotyczących elementów ceny oferty należy uznać za uzasadniony. 

Izba  wskazuje,  iż  jedną  z  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  zawartą  w  art.  8 

ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zasada  ta 

gwarantuje  transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie 

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zasada  jawności  postępowania  doznaje  ograniczeń  w  przypadkach  określonych  w 

ustawie.  Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji, 

jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do 

udziału  w  postępowaniu  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wykonawca  nie  może 

zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. 

Należy  przy  tym  podkreślić,  iż  możliwość  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  tajemnicy 

przedsiębiorstwa w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może odnosić 

się  także  do  informacji  i  dokumentów  składanych  w  celu  ustalenia  przez  zamawiającego, 

czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  trybie  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  (podobnie: 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  15  października  2013  roku,  sygn.  akt  KIO 

2302/13 oraz w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 772/13).  

Zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, 

technologiczne,  organizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość 

gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania 

ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli 

spełnia łącznie trzy warunki: 

     -  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  posiada 

wartość gospodarczą, 

    - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

    - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe  zostało  potwierdzone  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia  3 października 

2000 r. (I CKN 304/00).  

Oceniając,  czy  w  rozpoznawanej  sprawie  zachodzą  wszystkie  niezbędne  przesłanki 

uzasadniające  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wobec  wyjaśnień 

złożonych  przez  przystępującego,  Izba  stwierdziła,  że  informacje  te  mogą  mieć  wartość 

gospodarczą,  uzasadniającą  zamiar  utrzymania  ich  w  poufności.  Stanowisko  takie  wyraził 

między  innymi  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  8  maja  2007  roku,  sygn.  akt 

XIX  Ga  167/07  uznając,  że  zarówno  metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane 

cenotwórcze  ujawnione  przez  wykonawcę  na  żądanie  zamawiającego  w  celu  sprawdzenia, 

czy cena oferty nie jest rażąco niska, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Mogą być zatem 

przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi  podmiotami,  również  tymi 

uczestniczącymi w przetargu. 

Odnosząc  się  do  drugiej  z  wymienionych  wyżej  przesłanek,  Izba  wskazuje,  że  nie 

zostały jej przedstawione dowody na okoliczność wykazania, iż rzeczona informacja została 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej.  Izba  przyjęła  zatem,  iż  ujawnienie  informacji  do 

wiadomości publicznej nie miało miejsca. 

W ocenie Izby, przystępujący nie wykazał natomiast, iż wobec zastrzeżonej informacji 

podjęto  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  poufności.  Przystępujący  w  złożonych 

wyjaśnieniach  wskazał  co  prawda  na kilka  czynności, które miał  podjąć w  celu  zachowania 

poufności, niemniej jednak okoliczności te nie zostały poparte żadnymi dowodami.  

Ciężar 

udowodnienia, 

ż

e 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  spoczywa  na  wykonawcy,  który  takiego  zastrzeżenia  dokonuje.  Należy  z 

całą mocą podkreślić, że to jawność postępowania jest zasadą, czyli ma ona pierwszorzędne 

znaczenie  na  wszystkich  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Wszelkie  odstępstwa  od  tej  zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie 

gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do 

jej  ograniczenia.  Przyjęcie  odmiennej  argumentacji  pozwoliłoby  wykonawcom  biorących 

udział w przyszłych postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych 

w  ofertach  w  każdym  przypadku,  w  którym  takie  zastrzeżenie  uznaliby  za  korzystne  dla 

siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na 

zachowanie  poufności  tychże  informacji.  Takie  działanie  prowadziłoby  do  nagminnego 

naruszania  zasady  jawności  postępowania  i  jako  takie  -  byłoby  zjawiskiem  niekorzystnym  i 

niebezpiecznym  z  punktu  widzenia  również  takich  zasad  postępowania,  jak  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Konkludując,  Izba  uznała,  iż  przystępujący  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia 

złożonych  wyjaśnień  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  nakazała  zamawiającemu  ich 

ujawnienie.   Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest  bowiem 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji (uchwała SN z dnia 21 października 

2005 r., sygn. akt III CZP 74/05). 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty 

przystępującego, mimo że przystępujący nie wykazał, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej 

ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

 Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:  

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Analiza  treści  wskazanego  przepisu  pozwala  na  wniosek,  iż  zamawiający  jest 

obowiązany żądać od wykonawcy udzielenia stosownych wyjaśnień każdorazowo, gdy tylko 

poweźmie  wątpliwości  co  do  zaoferowanej  ceny  pod  względem  jej  rażącego  zaniżenia. 

Zamawiający  obowiązany  jest  zbadać  zaoferowaną  cenę  w  odniesieniu  do  danych,  którymi 

dysponuje. Izba stoi na stanowisku, iż punktem odniesienia dla zamawiającego powinna być 

zarówno  ustalona  przez  niego  wartość  zamówienia,  jak  również  ceny  zaoferowane  przez 

innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu 

W  rozpoznawanej  sprawie  zamawiający  wezwał  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.  

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń 

strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do 

zamknięcia rozprawy.  

1a. Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na:  

1)  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego;  

2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania. 

Z treści art. 190 ust. 1a ustawy P.z.p. wynika, ze w postępowaniu przed Krajową Izbą 

Odwoławczą wykonawca, który złożył ofertę, wobec której podniesiono zarzut zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny,  winien  wykazać,  za  pomocą  środków  dowodowych,  iż  zaoferowana 

przez niego cena nie jest rażąco niska. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwoławczym  ciężar  ten  spoczywał  na 

przystępującym, który  wszakże  -  w  ocenie  Izby  -  ciężarowi  temu  nie  sprostał.  Podkreślenia 

wymaga, że wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać zasadność 

i rzetelność wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania wystosowanego przez zamawiającego 

na  mocy  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p.  Izba  w  postępowaniu  odwoławczym  ocenia  bowiem 

zgodność  z  prawem  czynności  zamawiającego,  czyli  -  w  rozpoznawanym  przypadku  - 

trafność oceny przez zamawiającego złożonych wyjaśnień. 

Tymczasem  złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  w  żaden  sposób  nie 

uzasadniają  kwot  wskazanych  przez  niego  w  formularzu  ofertowym.  Okolicznością 

bezsporną pomiędzy stronami był fakt, iż każdy wykonawca biorący udział w przedmiotowym 

postępowaniu  ponosi  opłaty  serwisowe  na  takich  samych  warunkach. Wartość  opłat  z  tego 

tytułu  (wartość  Wsparcia  Producenta)  za  okres  36  miesięcy  objęty  umową  (od  1  kwietnia 

2016 roku do 31 marca 2019 roku) wynosi 401.440,87 zł netto, tj. 493 772,27 zł brutto.  

Przystępujący  w  formularzu  ofertowym  w  pozycji  dotyczącej  wynagrodzenia  z  tytułu 

usług  serwisowych  wskazał  kwotę  375.077,43  zł  brutto.  Kwota  ta  nie  została  przez  niego 

wyjaśniona ani nawet wskazana w złożonych wyjaśnieniach. W wyjaśnieniach złożonych na 

rozprawie zarówno zamawiający, jak i przystępujący wskazywali, iż rozbieżność ta wynika z 

faktu,  że  część  usług  objętych  serwisem  producenta,  tj.  4.1.1  (Zamawiający  wymaga 

zapewnienia  świadczeń  jakie  dostępne  są  dla  licencjobiorców  Oprogramowania 

Standardowego  w  ramach  Wsparcia  Producenta  na  poziomie  SAP  Standard  Support  w 

okresie  36  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy.  Zakres  usługi  SAP  Standard  Support 

opisany jest w załączniku nr 1 do OPZ) została powtórzona w części dotyczącej usług Asysty 

Technicznej  (5.1.4  Zapewnienie  świadczeń  jakie  dostępne  są  dla  licencjobiorców 

Oprogramowania  Standardowego  w  ramach  Wsparcia  Producenta  na  poziomie  SAP 

Standard Support w okresie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy). 

Izba  nie  dała  wiary  wyjaśnieniom  zamawiającego  i  przystępującego.  Podkreślenia 

wymaga,  iż  tego rodzaju  argumentacja  nie  wynika  z  wyjaśnień  elementów  mających  wpływ 

na  wysokość  ceny,  złożonych  przez  przystępującego.  W  wyjaśnieniach  tych  brak  jest 

jakiegokolwiek  nawiązania  do  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  wskazania  na 

powtórzony  zapis  w  dwóch  rodzajach  usług.  Nawet,  gdyby  przyjąć  takie  stanowisko  za 

zasadne,  w  wyjaśnieniach  nie  wskazano,  na  podstawie  czego  przystępujący  przyjął  taką  a 

nie  inną  wartość  wskazanej  dwukrotnie  usługi.  Ponadto  podkreślenia  wymaga,  iż 

przystępujący  w  wyjaśnieniach  zamieścił  kalkulację  ceny  w  rozbiciu  na  poszczególne 

czynności, które zamierza wykonać w ramach wykonywanego zamówienia. Z czynności tych 

również  nie  wynika,  iż  uwzględniają  one  częściowo  usługi  serwisowe.  Zamawiający, 

dokonując  analizy  złożonych  wyjaśnień,  nie  mógł  wiedzieć,  z  jakiego  powodu  kalkulacja 

wskazana  w  wyjaśnieniach  różni  się  od  wartości  wskazanych  w  formularzu  ofertowym. 

Informacja  taka  nie  była  ani  podana  wprost,  ani  nawet  w  sposób  pośredni,  umożliwiający 

samodzielne ustalenie spornych wartości. Trudno sie oprzeć wrażeniu, iż podnoszona przez 

zamawiającego i przystępującego argumentacja powstała wyłącznie na użytek postępowania 

odwoławczego. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  pozostałych  usług,  tj.  Asysty  Technicznej  oraz  Usług 

Konsultacyjnych,  Izba  wskazuje,  że  w  złożonych  wyjaśnieniach  przystępujący  wskazał  na 

przyjęte  przez  siebie  koszty  osobowe  w  postaci  określonej  stawki  netto  za  jeden 

roboczodzień,  stwierdzając  przy  tym,  iż  obejmują  one  nie  tylko  wynagrodzenie  pracownika, 

ale  także  wszystkie  inne  świadczenia  na  rzecz  pracownika  niezwiązane  bezpośrednio  z 

wynagrodzeniem za pracę. 

Izba  podkreśla,  iż  przystępujący  nie  udowodnił  zarówno  okoliczności,  iż  przyjęte 

przez  niego  stawki  obowiązują  w  jego  przedsiębiorstwie,  jak  i  nie  wykazał  wysokości 

wszystkich  pozostałych  kosztów  osobowych.  Nie  sposób  ocenić,  czy  przyjęte  stawki  są 

stawkami  realnymi,  skoro  nie  zostały  poparte  żadną  kalkulacją,  pozwalającą  na  ustalenie 

wartości poszczególnych kosztów. Podkreślenia wymaga, iż przystępujący objął wskazanymi 

stawkami tak wiele rodzajów kosztów, iż przyjęte przez niego wartości tychże stawek mogą 

budzić  wątpliwości  co  do  ich  realności.  Jednakże,  wobec  braku  jakichkolwiek  konkretnych 

danych, ocena zasadności przyjętych wartości jest po prostu niemożliwa. 

Pozostałe  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  Izba  oceniła  jako  zbyt  ogólne  i 

nieprzydatne.  Wskazać  należy,  iż  procedura  składania  wyjaśnień  dotyczących  elementów 

mających wpływ na wysokość ceny, nie może polegać na powtarzaniu nic niewnoszących do 

sprawy oczywistości i truizmów. Mogą one co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe 

analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  iż  przystępujący  nie  wykazał,  iż  zaoferowana 

przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  co  winno  skutkować  odrzuceniem  jego  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  z 

powodu  niezgodności  jej  treści  z  treścią  s.i.w.z.  Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  iż 

brak  wyceny  całego  przedmiotu  zamówienia  oznacza  także  niezgodność  oferty  z  s.i.w.z.  i 

konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. Usługa serwisowa 

stanowi bowiem osobny element zamówienia i wykonawca zobowiązany był do jego rzetelnej 

kalkulacji i ujęcia w cenie wszelkich kosztów koniecznych do jego poniesienia. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89 ust.  1  pkt  3 

ustawy P.z.p., polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego w sytuacji, gdy nie 

wycenił on w całości usług serwisu, dzięki czemu stworzył sytuację dla siebie korzystniejszą 

niż  mieli  inni  wykonawcy,  którzy  tę  usługę  wycenili  zgodnie  z  zaleceniami  s.i.w.z.  oraz  na 

podstawie wyceny dokonanej przez producenta systemu.   

W  ocenie  Izby  jest  to  działanie  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  podjęte  w  celu 

polepszenia  swojej  sytuacji  przy  ocenie  oferty.  W  konsekwencji  prowadzi  to  do  naruszenia 

interesu  przedsiębiorców,  którzy  złożyli  oferty  w  niniejszym  postępowaniu,  jak  i  tych 

potencjalnych  wykonawców,  którzy  mogliby  złożyć  swoje  oferty  w  tym  postępowaniu.  Takie 

działanie  jest  objęte  dyspozycją  normy  prawnej  zawartej  w  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  roku  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  jako  takie  stanowi  samoistną 

podstawę  stwierdzenia,  że  w  danym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  nieuczciwymi 

praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 roku, sygn. akt 

III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na 

działanie,  które  może  prowadzić  do  zniekształcenia  określonych  interesów  i  zachowań 

gospodarczych  w  przeciętnych  warunkach  praktyki  rynkowej,  które  jednocześnie  prowadzi 

do  pogorszenia  sytuacji  innego  przedsiębiorcy  na  tym  konkurencyjnym  rynku,  poprzez 

naruszenie w tym zakresie jego interesu. 

W zakresie  subsumcji  czynu, którego  dopuścił  się  przystępujący  do  zastanych  norm 

prawnych UZNK, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma 

charakter  otwarty,  co  wynika  z  art.  3  ust.  2  ustawy.  Zatem  w  razie  stwierdzenia,  że  nie 

zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki 

i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Ziszczenie  przesłanek  zawartych  w  przywołanym  przepisie  jest  wystarczającym 

uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do 

określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 

2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 

2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). 

Takiego  działania  nie  można  –  zdaniem  Izby  –  uznać  za  normalne,  konkurencyjne 

działanie  wykonawcy  ubiegającego  się  o  zamówienie.  Konkurencja,  także  na  rynku 

zamówień  publicznych,  powinna  bowiem  cechować  się  uczciwymi  zwyczajami  i  praktykami 

po  stronie  przedsiębiorców  zainteresowanych  uzyskaniem  zamówienia.  Stwierdzenie 

działania naruszającego dobre obyczaje, jeśli prowadzi bądź może prowadzić do naruszenia 

interesu  innego  przedsiębiorcy,  należy  uznać  za  wypełnienie  podstaw  do  uznania,  że 

przystępujący  dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, co winno skutkować odrzuceniem 

oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania. 

………………………………………