KIO 495/16 POSTANOWIENIE dnia 18 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 495/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 18 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Kisiel 

Protokolant:           Aneta Górniak 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 18 kwietnia 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2016 r. przez wykonawcę ubiegającego się o 

udzielenie  zamówienia 

Firmę  Handlowo-Usługową  INSTBUD  S.B.  Sp.  J.,  Nieznanowice 

50, 32-420 Gdów w postępowaniu prowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym 

Targu, ul. Szpitalna 14, 34-400 Nowy Targ 

przy 

udziale 

wykonawcy 

ubiegającego 

się 

o 

udzielenie 

zamówienia 

Wikar 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-Transportowe  Sp.  z  o.o.,  Łososina  Dolna  108,  33-314 

Łososina  Dolna  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzucić odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego 

Firmę  Handlowo-Usługową  INSTBUD 

S.B. Sp. J. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

10  000  zł  (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych)  uiszczoną  przez

Firmę  Handlowo-Usługową  INSTBUD 

S.B. Sp. J. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów  tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2013  r.  poz.  907  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: 

KIO 495/16 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Powiatowy  Zarząd  Dróg  w  Nowym  Targu,  ul.  Szpitalna  14,  34-400  Nowy 

Targ - prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.U.2013.759  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”,  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.  „Rozbudowa 

drogi  powiatowej  nr  1636K  Krościenko  -  Szczawnica  w  miejscowościach  Szczawnica  i 

Szlachtowa w km 7+050,00-7+727,15, 8+265,11-8+692,00 oraz 9+233,00-9+865,00”. 

W  dniu  30  marca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w postępowaniu m.in. o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie 

zamówienia  jako  konsorcjum  firm:  Firmę  Handlowo-Usługową  INSTBUD  S.B.  Sp.  J.  oraz 

Insbud Sp. z o.o., Nieznanowice 50, 32-420 Gdów. 

Powyższa czynność została zaskarżona odwołaniem wniesionym w dniu 4 kwietnia 2016 r., 

przez  Firmę  Handlowo-Usługową  INSTBUD  S.B.  Sp.  J.,  Nieznanowice  50,  32-420  Gdów. 

(dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy,  w  związku  z  odrzuceniem  oferty  Odwołującego  z 

przedmiotowego postępowania w konsekwencji nie dokonania poprawy jego oferty w 

zakresie wynikającym z art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp,; 

2.  art.  92  ust.  1  pkt.  2  ustawy  w  związku  z  nie  podaniem  czynności  faktycznych  i 

prawnych, stanowiących podstawę odrzucenia oferty Odwołującego; 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy,  w  związku  z  przeprowadzeniem  postępowania  w  sposób 

niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

4.  art. 7 ust. 2 Pzp w związku z nie przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  w  sprzeczności  z  naruszeniem  podstawowych  zasad 

udzielania zamówień publicznych; 

5.  art.  7  ust.  3  Pzp  w  związku  z  dokonaniem  wyboru  wykonawcy,  wybranemu 

niezgodnie  z  przepisami  ustawy,  z  naruszeniem  wszystkich  podstawowych  zasad 

udzielania zamówień publicznych; 

6.  art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp, przez nie dokonanie obowiązkowej poprawy, z mocy ustawy, 

o  czym  mowa  w  pkt.  1  wskazanych  zarzutów,  w  odniesieniu  do  poprawy  innych 

omyłek,  polegających  na  stwierdzeniu  niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacją 

istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”,  „specyfikacja”),  niepowodujących 

istotnych  zmian  w  treści  złożonej  oferty,  w  sposób  powodujący  jakichkolwiek 

negocjacji na linii zamawiający – wykonawca; 

7.  art. 91 ust. 1 w związku z niedokonaniem wyboru oferty na podstawie kryteriów oceny 

ofert, przyjętych w specyfikacji. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: 

•  uwzględnienie odwołania w całości, 

•  unieważnienie dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

•  unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

•  przeprowadzenia ponownego badania ofert, w uwzględnieniem oferty Odwołującego, 

•  dokonanie poprawy oferty Odwołującego, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp 

•  uznanie oferty Odwołującego za prawidłową i zgodną z wszystkimi postanowieniami 

siwz i warunkami postępowania, 

•  uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą zgodnie z siwz, 

•  obciążenie Zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca 

Wikar  Przedsiębiorstwo  Budowlano-Transportowe  Sp.  z  o.o.,  Łososina  Dolna  108,  33-314 

Łososina  Dolna  (dalej:  „Przystępujący”).  Izba,  wobec  spełnienia  przesłanek  określonych 

przepisem  art.  185  ust.  2  Pzp,  dopuściła  Przystępującego  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym w charakterze przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp 

stwierdzając, że zostało ono wniesione przez podmiot, który nie posiadał statusu wykonawcy 

w  postępowaniu.  Zwrócił  uwagę,  że  Odwołujący  ubiegał  się  o  udzielenie  zamówienia 

wspólnie  z  wykonawcą  Insbud  Sp.  z  o.o.,  podczas  gdy  odwołanie  wniósł  działając  we 

własnym imieniu i na swoją rzecz.  

Przystępujący podzielił stanowisko Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołanie. 

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  ww.  wniosków,  zgłoszonych  przez  Zamawiającego  i 

Przystępującego. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje. 

W ramach prowadzonego postępowania oferta została złożona przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  Firma  Handlowo  – 

Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna, Nieznanowice 50, 32 – 420 Gdów oraz Insbud Sp. 

z  o.o.,  Nieznanowice  50,  32  –  420  Gdów.  Powyższe  zostało  potwierdzone  przez 

Odwołującego w toku posiedzenia Izby z udziałem stron. 

Jak już stwierdzono powyżej odwołanie zostało wniesione w dniu 4 kwietnia 2016 r. jedynie 

przez  wykonawcę  Firma  Handlowo  –  Usługowa  INSTBUD  S.B.  Spółka  Jawna.  W  treści 

odwołania podano m. in. „ Niniejszym FHU INSTBUD S.B. Sp. j. działając na podstawie art. 

180  ust.  1  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych  (…)  wnosi  odwołanie  (…)”;  „W  wyniku 

zapoznania się z treścią zawiadomienia o wyborze oferty i Odrzuceniu odwołującego – FHU 

INSTBUD ustalił (…)”.  

Odwołanie  zostało  wniesione  w  formie  elektronicznej,  opatrzonej  bezpiecznym  podpisem 

elektronicznym    złożonym  przez  Panią  B.M.P.,  weryfikowany  za  pomocą  ważnego 

kwalifikowanego certyfikatu. 

Do  odwołania  załączony  został  dokument  pełnomocnictwa  dnia  31  marca  2016  r. 

udzielonego  Pani  B.P.,  które  obejmowało  m.  in.    umocowanie  do  występowania  w  całym 

postępowaniu  przetargowym  wraz  z  ewentualnym  postępowaniem  odwoławczym. 

Pełnomocnictwo  zostało  udzielone  przez    wykonawcę:  Firma  Handlowo  –  Usługowa 

INSTBUD S.B. Spółka Jawna. W jego treści podano „ Działając  w imieniu i na rzecz Firma 

Handlowo  –  Usługowa  INSTBUD  S.B.  Spółka  Jawna  (…)”.  Wraz  z  odwołaniem  złożono 

również załącznik nr 1 do umowy Konsorcjum z dnia 4 marca 2016 r. W jego treści podano 

m. in. „Instbud Sp. z o.o. oraz firma DRACO w związku z wspólnym ubieganiem się z Firmą 

Handlowo  –  Usługowa  INSTBUD  S.B.  Spółka  Jawna  o  zamówienie  publiczne  w  przetargu 

nieograniczonym  na  przebudowę  ciągu  dróg  gminnych  „Rozbudowa  drogi  powiatowej  nr 

1677K Zubrzyca Górna – Sidzina - Bystra-Łętowania w miejscowości Zubrzuca Górna w km 

0  +  000  –  3  +  45  oświadczamy,  że  jako  lidera  Konsorcjum  (Partnera  Wiodącego) 

wskazujemy Firmą Handlowo – Usługowa INSTBUD S.B. Spółka Jawna, Nieznanowice 50, 

32-420 Gdów”. 

W ustalonym stanie faktycznym Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  zostało  ono 

wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Sytuacja  taka  zachodzi,  gdy  podmiot  wnoszący 

odwołanie  nie  posiada  statusu  wykonawcy  w  rozumieniu  przepisu  art.  2  pkt  11  Pzp. 

Obejmuje ona również przypadki, w których odwołanie jest wnoszone tylko przez niektórych 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

ponieważ wówczas status wykonawcy przysługuje tylko łącznie wszystkim podmiotom.  

W rozpoznawanym stanie faktycznym

 odwołanie zostało wniesione w imieniu i na rzecz tylko 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  to  jest  Firmy 

Handlowo – Usługowej INSTBUD S.B. Spółka Jawna. Stwierdzić należy, że w związku z tym 

nie zachodzi tożsamość pomiędzy podmiotem składającym ofertę w ramach prowadzonego 

postępowania,  a  stroną  postępowania  odwoławczego,  co  w  ocenie  Izby  uzasadnia 

odrzucenie odwołania.  

Izba  wskazuje  również,  że  zarówno  w  treści  odwołania,  a  także  w  treści  złożonych  wraz  z 

nim dokumentów brak jest jakiejkolwiek informacji, która pozwoliłaby przypuszczać, że Firma 

Handlowo  –  Usługowa  INSTBUD  S.B.  Spółka  Jawna,  wnosząc  odwołanie  działał  jako 

pełnomocnik powołanego powyżej Konsorcjum. Analiza całokształtu dokumentacji w ramach 

rozpoznawanego postępowania prowadzi do wręcz przeciwnych wniosków, bowiem już treść 

pełnomocnictwa z dnia 31 marca 2016 r. wprost wskazuje, że Odwołujący działał li tylko we 

własnym  imieniu  i  na  swoją  rzecz.  Powyższe  stanowisko  Odwołujący  konsekwentnie 

zaprezentował  również  w  treści  odwołania,  gdzie  sprecyzował,  że:  „  Niniejszym  FHU 

INSTBUD  S.B.  Sp.  j.  działając  na  podstawie  art.  180  ust.  1  ustawy  Prawo  Zamówień 

Publicznych (…) wnosi odwołanie (…)”; „W wyniku zapoznania się z treścią zawiadomienia o 

wyborze  oferty  i  Odrzuceniu  odwołującego  –  FHU  INSTBUD  ustalił  (…)”.  Tym  samym  nie 

budzi, żadnych wątpliwości Izby, że wykonawca Firma Handlowo – Usługowa INSTBUD S.B. 

Spółka Jawna złożył odwołanie działając tylko we  własnym imieniu. Tym samym po stronie 

ww. wykonawcy brak jest legitymacji czynnej do skorzystania ze środka ochrony prawnej w 

postaci odwołania.  

Bez  znaczenia  dla  rozpoznawanej  kwestii  jest  „oświadczenie  uczestników  konsorcjum”  z 

dnia 4 marca 2016 r. , stanowiące załącznik nr 1 do umowy konsorcjum, gdyż z jego treści 

wynika, że nie dotyczy ono prowadzonego postępowania przetargowego, bowiem inny jest w 

nim katalog podmiotów ubiegających się o zamówienie, a przede wszystkim inna jest nazwa 

postępowania w ramach, którego złożono oświadczenie. 

Izba stwierdziła, że argumentacja Odwołującego prezentowana przed Izba pozostaje  wręcz 

w sprzeczności z treścią ww. dokumentów, które konsekwentnie wskazują, że Odwołującym 

jest wyłącznie jeden z wykonawców  wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W 

przedmiotowej  sprawie  dokonano  w  istocie  wadliwego  oznaczenia  strony  postępowania 

odwoławczego, które to uchybienie nie podlega konwalidacji. 

Jedynie  dodatkowo  Izba  wyjaśnia,  że  z  odwołania  i  załączonych  do  niego  dokumentów 

powinno  jasno  wynikać  kto  jest  stroną  postępowania  odwoławczego  i przez  kogo  (oraz  na 

jakiej podstawie) jest reprezentowany. W tym kontekście nie zachodziła nawet podstawa do 

wezwania  o  uzupełnianie  dokumentu  pełnomocnictwa,  ponieważ  udzielone  zostało  ono 

przez  podmiot,  który  wniósł  odwołanie,  co  nie  zmienia  faktu,  że  nie  był  on  podmiotem 

posiadającym status wykonawcy w postępowaniu. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz § 3 pkt 1 

i  §  5  ust.  4  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).   

Przewodniczący:  

………………………………