KIO 496/16 WYROK dnia 19 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt KIO 496/16  

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Marek Koleśnikow 

Protokolant:  

Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na rozprawie  w dniu

 14 kwietnia 2016 r. w Warszawie  odwołania  z dnia 4 

kwietnia 2016 r. wniesionego przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o. sp. 

k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze w postępowaniu 

prowadzonym  przez

  zamawiającego  Szpital  Specjalistyczny  im.  Ludwika  Rydygiera  w 

Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków 

przy udziale  

wykonawcy 

Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 

Kraków  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

1.   Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 

1)   unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

wykonawcy 

Mercator 

jako 

najkorzystniejszej;  

2)   odrzucenia oferty 

wykonawcy Mercator;  

3)   powtórzenie czynności badania i oceny ofert.  

2.   Kosztami postępowania obciąża przystępującego  Mercator Medical S.A. z siedzibą w 

Krakowie, ul. Modrzejewskiej 30, 31-327 Kraków   

i nakazuje:  

1)   zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w  wysokości 

15 000 zł 00 

gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczone  przez  wykonawcę 

ZARYS International Group sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Zabrzu miejscowość: 

ul. Pod Borem 18, 41-808 Zabrze, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;  

2)   dokonać  wpłaty  kwoty 

15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) przez przystępującego  

Mercator Medical S.A. z siedzibą w Krakowie, ul. 

Modrzejewskiej  30,  31-327  Kraków  na  rzecz  wykonawcy  ZARYS  International 

Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Zabrzu  miejscowość:  ul.  Pod  Borem  18, 

41-808 Zabrze stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w 

Krakowie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 496/16  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Szpital Specjalistyczny im. Ludwika Rydygiera w Krakowie Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Krakowie,  os.  Złotej  Jesieni  1,  31-826  Kraków  wszczął  postępowanie  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

na  dostawę  wyrobów  medycznych  zgodnie  z 

wymaganiami podanymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej

 13.01.2016 r. pod nrem 2016/S 008-009502.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (

Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) zwanej dalej w skrócie Pzp lub 

ustawą bez bliższego określenia.  

Termin na wniesienie ofert, zgodnie z ogłoszeniem, upłynął 

22.02.2016 r.  

Zamawiający zawiadomił 25.03.2016 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

Mercator Medical S. A. z siedzibą w Krakowie.  

Wykonawca  ZARYS  International  Group  sp.  z  o.o.  sp.  k.  z  siedzibą  w  Zabrzu 

miejscowość:  ul.  Pod  Borem  18,  41-808  Zabrze,  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  pkt  1  Pzp, 

wniósł

 04.04.2016 r. do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 13 na:  

1)   zaniechanie  (brak)  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mercator  Medical  S.A.  z 

siedzibą w Krakowie (dalej wykonawca Mercator);  

2)   zaniechanie (brak) wykluczenia 

wykonawcy Mercator;  

3)   wybór oferty 

wykonawcy Mercator;  

4)   zaniechanie (brak) wyboru oferty 

wykonawcy Zarys Inernational Group sp. z o.o. 

sp. k. z siedzibą w Zabrzu jako oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie (brak) odrzucenia 

oferty 

wykonawcy  Mercator  w  związku  z  faktem,  że  treść  złożonych  ofert  nie 

odpowiada  treści  i  wymaganiom  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej 

SIWZ lub specyfikacji bez bliższego określenia);  

art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie  (brak)  wykluczenia  wykonawcy 

Mercator,  gdyż  wykonawca  Mercator  złożył  nieprawdziwe  informacje  odnośnie 

oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  mające  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania;  

art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 

ust.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  zaniechanie 

(brak)  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mercator,  w  sytuacji,  gdy  złożenie  tej  oferty 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;  

art.  89  ust.  1  pkt  5  w  zw.  z  art.  24  ust.  4  Pzp  z  uwagi  na  zaniechanie  (brak) 

odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mercator,  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  Mercator 

podlega wykluczeniu z postępowania;  

art.  7  ust.  1  Pzp  z  uwagi  na  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców.  

Odwołujący wniósł o:  

1)   uwzględnienie odwołania;  

2)   unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

wykonawcy 

Mercator 

jako 

najkorzystniejszej; 

3)   wykluczenia 

wykonawcy  Mercator  z  postępowania  oraz  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą;  

4)   powtórzenie  czynności  badania  ofert  oraz  ponowne  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, którą jest oferta 

odwołującego. 

Argumentacja 

odwołującego  

Odwołujący podkreśla, że rękawiczki oferowane przez ww. wykonawcę nie spełniają w 

całości  normy,  a  zamiarem  oraz  chęcią 

Zamawiającego  było  otrzymanie  produktu 

całościowo zgodnego z normą PN-EN 374.  

Wykonawca Mercator podając nieprawdziwe informacje powinien zostać wykluczony z 

postępowania,  a  jego  oferta  uznana  za  odrzuconą.  Po  wskazaniach 

odwołującego,  oferta 

wykonawcy Mercator powinna zostać również odrzucona z uwagi, na fakt, że jest niezgoda 

z treścią 

SIWZ.  

Dowody:  

1) Polska Norma PN-EN 374;  

2) Pismo z Polskiego Komitetu Normalizacyjnego wskazującego, kiedy dane rękawiczki 

są zgodne w całości z normą PN-EN 374;  

3)  Certyfikat  badania  typu  WE  wystawionym  przez  podmiot  SATRA  TECHNOLOGY, 

który dotyczy zaoferowanych rękawic.  

Oferowane  przez 

wykonawcę  Mercator  rękawiczki  nie  spełniają  całościowych 

wymagań 

normy  EN-374,  czego  oczekiwał  Zamawiający  (opis  produktu  –  załącznik  1  do 

SIWZ). 

Norma PN-EN 374 – 1, 2, 3 składa się z trzech części. Ta norma jest normą europejską 

zharmonizowaną z dyrektywą UE 89/686/EWG, a zarazem obowiązuje w polskim porządku 

prawnym.  Dotyczy  ona  stricte  rękawiczek  ochronnych,  czyli  przedmiotu  postępowania 

przetargowego.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  w  sprawach  merytorycznych  dotyczących  treści 

normy właściwym jest 

Komitet Techniczny PKN. 

Należy  wskazać,  że 

wykonawca  Mercator  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd, 

oświadczając, że oferowane rękawice spełniają w całości wymagania 

normy EN-374.  

Wykonawca  Mercator  do  innych  postępowań  przetargowych  załączał  Certyfikat 

badania  typu  WE  wystawiony  przez  jednostkę  notyfikowaną  SATRA  TECHNOLOGY.  W 

treści  certyfikatu  zamieszczono  adnotację,  że  rękawice  Nitrylex  one  by  one  (oferowane  w 

postępowaniu)  spełniają  wymagania  normy 

EN  374-1  z  wyłączeniem  klauzuli  5.3.2. 

Certyfikat przedstawiono 

Zamawiającemu wraz z notatką sporządzoną 30.03.2016 r. przez 

Odwołującego. 

Z powyższego wynika, że – zgodnie z 

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – wykonawca powinien 

zostać  wykluczony  z  przetargu,  ponieważ  złożył  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  na 

wynik prowadzonego postępowania.  

Oferowane rękawiczki  wtedy są zgodne z  ww. normą, gdy spełniają ją w całości, a nie 

częściowo. Oferowane przez 

wykonawcę Mercator rękawiczki nie spełniają przedmiotowej 

normy  w  całości,  ponieważ  nie  spełniają  wymagań  wynikających  z  punktu 

5.3.2  normy,  tj. 

„rękawica powinna mieć co najmniej 2 poziom odporności na przenikanie podczas badania z 

użyciem trzech substancji chemicznych, pochodzących  z  listy badanych  substancji podanej 

w  załączniku  A”.  Niezgodność  znajduje  odzwierciedlenie  w  Certyfikacie  badania  typu  WE 

wystawionym  przez 

podmiot  SATRA  TECHNOLOGY.  Jednostka  notyfikująca  zamieściła 

adnotację,  że  rękawice  Nitrylex  one  by  one 

spełniają  wymagania  normy  EN  374-1  z 

wyłączeniem klauzuli 5.3.2.  

W  opinii  PKN  nie  można  stwierdzić  zgodności  wyrobu  z 

normą  EN  374,  jeżeli  nie 

spełnia  on  obligatoryjnego  wymogu  dot.  przebadania  na  min.  3  substancje  chemiczne 

wymienione  w  załączniku  A  lub  też  jeżeli  nie  osiągnął  wymaganego  2  poziomu  ochrony, 

który został opisany w 

pkt 5.3.2 normy EN 374-1. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego 

zaoferowane  rękawice  miały  spełniać  wymagania  normy  w  całości,  gdyż 

Zamawiający  nie 

zawarł stosownej adnotacji w opisie przedmiotu zamówienia (

wyłączenia klauzuli 5.3.2).  

KIO zajmowała się już kwestią, zgodności rękawiczek ochronnych z normą PN-EN 374. 

W orzeczeniu 23 listopada 2015 roku, 

sygn. akt: KIO 2448/14 zostało stwierdzone, że jeśli 

Zamawiający żąda, żeby rękawiczki spełniały w całości daną normę, to nie można zgodzić 

się z sytuacją, że częściowe jej spełnienie skutkuje zgodnością z daną normą w całości.  

Rękawiczki  oferowane  przez 

wykonawcę  Mercator  nie  spełniają  w  całości  normy,  a 

zamiarem  oraz  chęcią 

Zamawiającego  było  otrzymanie  produktu  całościowo  zgodnego  z 

normą PN-EN 374.  

Wykonawca  Mercator  podając  nieprawdziwe  informacje  powinien  być  wykluczony  z 

postępowania, a jego oferta odrzucona. Po wskazaniach 

odwołującego, oferta wykonawcy 

Mercator  powinna  zostać  również  odrzucona  z  uwagi,  na  fakt,  że  jest  niezgoda  z  treścią 

specyfikacji.  

Zamawiający  nie  dokonał  właściwej  oceny  oferty  wykonawcy  Mercator,  dokonując 

błędnego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  tego 

wykonawcy.  Oferta  wykonawcy 

Mercator  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Wobec  wykonawcy  Mercator 

zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Takie działanie narusza zasady uczciwej 

konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  stanowiąc  tym  samym  rażącą  obrazę 

art. 7 ust. 1 Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  całokształt  przedmiotowej  sprawy,  a  nadto  fakt,  że 

wykonawca 

Mercator  świadome  podał  Zamawiającemu  nieprawdziwe  informacje,  jakoby  oferowane 

produkty  były  w  całości  zgodne  z 

normą  PN-EN  374  to  zasadnym  jest  przyjęcie,  że  takie 

działanie  stanowi  także  czyn  nieuczciwej  konkurencji. 

Odwołujący  przytoczył  tezy  wyroku 

SA Warszawa 15.05.2015, sygn. akt: I  ACa 1458/14, gdzie Sąd wskazał, że aby popełnić 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  działanie  sprawcy  musi  być  podjęte  ze  świadomością 

wywołania  określonych  skutków,  a  działający  musi  dążyć  do  nieuczciwego  przysporzenia 

sobie  korzyści  bądź  wyrządzenia  innemu  szkody.  Dlatego  również  z  tego  powodu  oferta 

wykonawcy Mercator Medical S.A. powinna zostać odrzucona.  

Odwołujący  przesłał  w  terminie  kopię  odwołania  zamawiającemu  04.04.2016  r.  (art. 

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 05.04.2016 

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).  

08.04.2016 r. wykonawca  Mercator Medical  S.A.  z  siedzibą w Warszawie  złożył  (1) 

Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) 

zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu 

przystąpienia  po  stronie 

zamawiającego  do  postępowania  toczącego  się  w  wyniku 

wniesienia odwołania (

art. 185 ust. 2 Pzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  12.04.2016  r.  (art.  186  ust.  1  Pzp). 

Zamawiający uwzględnił odwołanie.  

Przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw do uwzględnienia w całości 

odwołania przez 

zamawiającego 14.04.2016 r. (art. 186 ust. 4 Pzp).  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.  

Przystępujący  wniósł  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  o  odrzucenie  odwołania,  gdyż 

otrzymał  załączniki  do  odwołania  w  formie  nieczytelnej  lub  fragmentarycznej.  Załącznikami 

tymi  były  norma,  na  którą 

zamawiający  powoływał  się  w  specyfikacji  (brak  strony)  oraz 

certyfikat  dotyczący  zaoferowanych  rękawic  badania  typu  WE  wystawiony  przez  podmiot 

SATRA  TECHNOLOGY  (kopia  nieczytelna).  Jednak 

Izba  przychyla  się  do  stanowiska 

odwołującego, że: [1] norma, na którą powoływał się zamawiający w specyfikacji, powinna 

być  we  władaniu 

zamawiającego  i  znana  zamawiającemu  oraz  [2]  zamawiający  otrzymał 

już  wcześniej  certyfikat przy  piśmie  z 

30.03.2016  r.  Ponadto  Izba stoi  na  stanowisku,  że  w 

związku  z  absencją 

zamawiającego  nie  można  oświadczyć  za  zamawiającego,  że  w 

odwołaniu, które otrzymał 

zamawiający, wystąpiły usterki uniemożliwiające zapoznanie się z 

treścią  odwołania.  Wprost  przeciwnie  –  ze  względu  na  uwzględnienie  odwołania  –  można 

stwierdzić, że 

zamawiający zapoznał się w wystarczający sposób z pełną treścią odwołania i 

załączników.  W  związku  z  tym 

Izba  nie  może  stwierdzić  zaistnienia  przesłanki  odrzucenia 

odwołania, o której mowa w 

art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp. Art. 189 ust. 2 pkt 7 Pzp brzmi „Izba 

odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  [...]  odwołujący  nie  przesłał  zamawiającemu 

kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5”.  

W ocenie 

Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to 

jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości 

poniesienia szkody przez 

odwołującego. Art. 179 ust. 1 Pzp brzmi „Środki ochrony prawnej 

określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także 

innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł 

lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy”.  

Izba  postanowiła  dopuścić,  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez 

zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  z 

oryginałem.  

Ponadto 

Izba oparła wyrok na:  

dowodach złożonych przez odwołującego:  

1)   (dowód nr 1) certyfikat (z tłumaczeniem) (2 strony) wystawiony przez podmiot 

SATRA,  z  którego  to  dowodu  odwołujący  wywodzi  o  spełnianiu  wymogów 

zamawiającego przez odwołującego;  

2)   (dowód  nr  2)  kopię  stron  6-8  normy  PN-EN  374,  z  którego  odwołujący 

wywodzi,  że  nie  ma  problemu  z  dostarczeniem,  a  także  uzyskaniem,  pełnej 

treści normy;  

3)   (dowód  nr  3)  pismo  Szpitala  Powiatowego  w  Wołominie  odrzucające  ofertę 

przystępującego,  z  którego  to  dowodu  odwołujący  wywodzi,  że  nie  tylko 

obecny zamawiający odrzuca ofertę obecnego przystępującego;  

4)   (dowód  nr  5)  lista  szpitali,  które  wszczynały  postępowania  zamówieniowe  i 

precyzowały 

swoje 

wymagania 

identycznie 

do 

rozpoznawanego 

postępowania, z którego odwołujący wywodzi, że różni wykonawcy uzyskiwali 

zamówienia, a w tym przystępujący;  

oraz dowodzie złożonym przez przystępującego:  

5)   (dowód  nr  4)  komentarz  do  pisma,  które  zostało  załączone  do  odwołania, 

pismo PKN z 7.04.2016 r., z którego przystępujący wywodzi, że nawet dla PKN 

norma EN 374 stwarza trudności interpretacyjne.  

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów:  

1)   o  numerze  1,  gdyż  tłumaczenie  nie  odpowiadało  oryginałowi:  oryginał  dotyczył 

numeru  6716 

wydania  3  [issue]  rozszerzenie  2,  a  tłumaczenie  dotyczyło  numeru 

wydania  1  rozszerzenie  2;  zgodnie  z  §  19  ust.  3  zdanie  pierwsze 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  22  marca  2010  r.  w  sprawie 

regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964), 

który to przepis brzmi »

Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, 

a  jeżeli  zostały  sporządzone  w  języku  obcym,  strona  oraz  uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  się  na  nie  powołuje,  przedstawia  ich 

tłumaczenie na język polski«;  

2)   o  numerze  3,  gdyż  dokument  dotyczył  innego  postępowania  prowadzonego  przez 

innego zamawiającego;   

3)   o  numerze  5,  gdyż  dokument  dotyczył  innych  postępowań  prowadzonych  przez 

innych 

zamawiających 

bez 

przedstawienia 

wystarczająco 

szczegółowych 

dokumentacji tych postępowań.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  informacje  zawarte  w 

ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

W ocenie 

Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 

ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mercator w związku z faktem, 

ż

e treść złożonej oferty nie odpowiada treści i wymaganiom Specyfikacji Istotnych Warunków 

Zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  ustaliła,  że  zamawiający  wymagał  w  pakiecie  13  zał.  nr  1  do  specyfikacji,  aby 

wykonawca  zaoferował  przedmiot  zamówienia  zgodny  m.in.  z  normą  EN-PN  374.  Jednak 

zamawiający nie zaznaczył, że przedmiot zamówienia może nie w pełni odpowiadać normie. 

Dlatego 

zamawiający  po  upływie  terminu  składania  ofert  podczas  czynności  badania  ofert 

nie może zmieniać tego postanowienia specyfikacji. W samej normie (na str. 6 i 7 w rozdz. 6) 

jest  zawarte  wyraźnie  postanowienie  o  możliwości  spełnienia  wymagań  normy  w  pełnym 

zakresie oraz w zakresie ograniczonym. Zdaniem 

Izby istotny jest również brak wniosków o 

wyjaśnienie  treści  specyfikacji.  Zgodnie  z  procedurą  zawartą  w 

art.  38  ust.  1  zdanie 

pierwsze  Pzp  wykonawcy  mogą  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zwrócić  się  do 

zamawiająco  o  wyjaśnienie  specyfikacji.  Art.  38  ust.  1  zdanie  pierwsze  Pzp  brzmi 

„Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia”. 

Zamawiający musi więc stosować się do pełnej treści normy, bo nie 

wyłączył  w  specyfikacji  (ani  w  zmianach  do  specyfikacji)  zakresu  zamówienia,  w  którym 

wykonawcy  (a  także  zamawiający)  mogliby  dokonać  odstępstw  od  pełnego  brzmienia 

normy  i  tym  samym  do  pierwotnego  brzmienia  specyfikacji.  Dlatego  odrzucenie  oferty 

niespełniającej  w  pełnym  zakresie  wymogów 

zamawiającego  jest  obowiązkiem 

zamawiającego.  

W  rozpoznawanym  postępowaniu  przetargowym 

wykonawca  Mercactor  zaoferował 

przedmiot  zamówienia  (rękawice  diagnostyczne)  spełniające  wymagania  normy  w 

ograniczonym zakresie, a więc 

zamawiający nie mógł nie odrzucić takiej oferty, gdyż treść 

tej oferty nie była zgodna z treścią specyfikacji. 

Zamawiający nie zastosował się do art. 89 

ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.  

W związku z powyższym w ocenie 

Izby, zarzut pierwszy i piąty naruszenia art. 89 ust. 

1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego  – 

zasługuje na uwzględnienie.  

W  ocenie 

Izby,  zarzut  drugi  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  zaniechanie 

(brak) wykluczenia 

wykonawcy Mercator, gdyż wykonawca Mercator złożył nieprawdziwe 

informacje  odnośnie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  mające  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  postępowania  W  ocenie 

Izby,  zarzut  trzeci  naruszenia  art  89  ust.  1  pkt  3 

Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 2 pkt 2 i art, 14 ust. 3 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  zaniechanie  (brak)  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Mercator,  w  sytuacji,  gdy  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  –  nie 

może zasługiwać na uwzględnienie oraz zarzut 

trzeci naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w 

zw.  z  art.  14  ust.  1  w  zw.  z  art.  14  ust.  2  pkt  2  i  art,  14  ust.  3  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  z  uwagi  na  zaniechanie  (brak)  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Mercator,  w  sytuacji,  gdy  złożenie  tej  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  –  nie 

może zasługiwać na uwzględnienie.  

Odwołujący  nie  wykazał,  że  przystępujący  składał  swoją  ofertę  zawierającą 

nieprawdziwe  informacje  z  zamiarem  wpływu  na  wynik  postępowania,  tak  aby  spełniła  się 

przesłanka wykluczenia 

przystępującego zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, który brzmi „Z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] złożyli 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania”.   

Przystępujący  zawarł  w  swojej  ofercie  informację  o  spełnieniu  warunków 

udziału w postępowaniu, jednak nie starał się w szczegółowych informacjach ukryć danych o 

spełnieniu  wymagań  zawartych  w  normie  tylko  w  ograniczonym  zakresie.  Odmienna 

interpretacja przez 

wykonawcę postanowień np. specyfikacji czy normy bądź przepisów bez 

ukrywania  czy  przeinaczania  faktów  nie  może  być  sankcjonowana  wykluczeniem  z 

postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.  

Ponadto 

odwołujący  nie  wykazał,  że  przystępujący  działał  z  zamiarem  nieuczciwego 

przysporzenia  sobie  korzyści  bądź  wyrządzenia  innemu  szkody,  gdyż 

przystępujący  nie 

ukrywał uwarunkowań oferowanego przedmiotu zamówienia. W związku z tym 

odwołujący 

nie  wykazał,  że  w  rozpoznawanym  postępowaniu  wystąpiła  analogiczna  sytuacja  do 

warunków,  w  których  został  wydany  wyrok 

SA  w  Warszawie  z  15.05.2015  r.,  sygn.  akt:  I 

ACa  1458/14,  gdzie  Sąd  wskazał,  że  aby  popełnić  czyn  nieuczciwej  konkurencji  działanie 

sprawcy  musi  być  podjęte  ze  świadomością  wywołania  określonych  skutków,  a  działający 

musi  dążyć  do  nieuczciwego  przysporzenia  sobie  korzyści  bądź  wyrządzenia  innemu 

szkody. 

Podobnie 

odwołujący nie wykazał naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 

ust.  1  w  zw.  z  art.  14  ust.  2  pkt  2  i  art,  14  ust.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji z uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, gdyż odwołujący 

nie  wykazał,  że  złożenie  oferty  przez 

przystępującego  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  

Z  tych  względów 

Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu  drugiego  i  trzeciego 

naruszenia 

art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i naruszenia art 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 14 ust. 

1  w  zw.  z  art.  14  ust.  2  pkt  2  i  art,  14  ust.  3  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  

W ocenie 

Izby zarzut czwarty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp 

z  uwagi  na  zaniechanie  (brak)  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Mercator,  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca  Mercator  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  –  nie  może  zasługiwać  na 

uwzględnienie.  

Odwołujący  nie  wykazał,  że  przystępujący  podlega  wykluczeniu.  Tak  więc  Izba 

stwierdza,  że  w  postępowaniu  nie  można  zastosować  przepisu 

art.  24  ust.  4  Pzp,  który 

brzmi „Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”. Ponadto 

Izba stwierdza, 

ż

e  postępowanie  jest  prowadzone  w  przetargu  nieograniczonym,  a  do  postępowania 

prowadzonego  w  tym  trybie  nie  stosuje  się  przepisu 

art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp,  który  brzmi 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  [...]  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub  niezaproszonego  do  składania  ofert”. 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego ofertę składa się  

Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Z powyższych względów uwzględniono 

odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego 

Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………