KIO 500/16 WYROK dnia 19 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 500/16 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Sylwester Kuchnio 

Protokolant:             Paweł Puchalski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  kwietnia  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  kwietnia  2016  r.  przez

  CA 

Consulting  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym przez

 Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie, 

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  CA  Consulting  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  i  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00    gr

  (słownie:  piętnaście 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  CA

  Consulting  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt: KIO 500/16 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający,  Krajowy  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w Warszawie,  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej 

dalej  "ustawą"  lub  "Pzp"  –  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

usługi  doradczo-konsultingowe  dla  projektu  „Informatyczny  system  osłony  przed 

nadzwyczajnymi zagrożeniami". 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dz.U.  UE  pod  numerem  2016/S  061-

104907 z dnia 26.03.2016 r. 

W  dniu  05.04.2016  r.  CA

  Consulting  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  wniosła  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie względem treści SIWZ. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu (zarzuty referowane w zakresie podtrzymanym 

przez  Odwołującego)  naruszenie  art.  29  ust.  1  oraz  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy 

przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejasny,  niewyczerpujący,  bez 

podania wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na złożenie oferty, a także w 

sposób preferujący dotychczasowych wykonawców usługi objętej zamówieniem. 

W uzasadnieniu odwołania powyższe zarzuty opisano następująco: 

„[…] 

Szczegółowy zakres prac zdefiniowano w Załączniku nr 1 do SIWZ, SPOZ, roz.3, na str. 3-7, w 

szczególności  przedmiot  zamówienia,  analogicznie  jak  w  poprzednim  postępowaniu,  obejmuje 

usługi trojakiego rodzaju, tj.: 

„I. Świadczenie pomocy prawnej (...) 

II. 

Wsparcie Zamawiającego w organizacji, zarządzaniu kontroli jakości i rozliczaniu Projektu (...) 

III. 

Wsparcie merytoryczne oraz nadzór nad realizacją i wdrożeniem produktów projektu (...)" 

Do każdego rodzaju usług przypisano enumeratywną listę zadań. Niektóre z nich mają charakter 

ciągły  jak  „wsparcie  w  zakresie  rozliczania  zgodnie  z  wymaganiami  instytucji  kontrolujących  projekt' 

(Załącznik  nr  1  do  SPOZ,  roz.3  pkt.  H.f)  inne,  tak  jak  np.  „sporządzanie  opinii  prawnych  w 

sprawach wynikających z realizacji Projektu ISOK" (Załącznik nr 1 do SPOZ, roz.3 pkt.I.d) zależne 

są od bieżącej sytuacji w Projekcie i potrzeb Zamawiającego. 

Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SIWZ, Wzór Umowy,§6. Wynagrodzenie, Zamawiający zakłada 

rozliczanie z Wykonawcą w formie co miesięcznego ryczałtu, na podstawie przedłożonego raportu 

miesięcznego z wykonanych usług i odebraniu prac przez Zamawiającego. 

Przyjęty sposób płatności jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, który jest niedookreślony, 

przez co uniemożliwia Wykonawcom rzetelne oszacowanie kosztów prac związanych z usługami 

wskazanymi w OPZ. 

Dodatkowo  trwania  realizacji  zamówienia  jest  płynny  -  uzależniony  od  momentu,  w  którym 

zostanie  podpisana  umowa.  W  związku  z  powyższym,  nie  możliwym  będzie  ustanowienie 

maksymalnego wynagrodzenia z tytułu wykonania Umowy (Załącznik nr 7 do SIWZ, §5. Ust.l) na 

podstawie podanej przez Oferenta w formularzu ofertowym „Ceny brutto za miesiąc świadczenia 

usług", co stanowi swego rodzaju wadę samej Umowy, ale powoduje również, że Wykonawcy nie 

wiedzą jak długo okres ten będzie trwał. 

Brak  stałego  okresu  obowiązywania  Umowy,  przy  ryczałtowym  sposobie  rozliczania  usług  za 

miesiąc  ich  świadczenia  może  doprowadzić  do  sytuacji,  iż  Wykonawca  nie  będzie  w  stanie 

zrekompensować  sobie  w  pełni  poniesionych  kosztów  wejścia,  czy  też  kosztu  potencjalnego 

ryzyka. 

Sposób  rozliczania  usług  metodą  ryczałtową  za  miesiąc  ich  świadczenia  należy  uznać  za 

niekorzystny i krzywdzący dla potencjalnego Doradcy. Listy zadań przypisane do poszczególnych 

typów usług zdefiniowane są na ogólnym poziomie. Podnosimy, iż koszt usługi pomocy prawnej, 

czy  też  wsparcia  techniczno-merytorycznego  zależy  od  wielu  czynników  zewnętrznych,  w 

szczególności ze względu na częsty ich unikalny charakter każdą sytuację należałoby rozpatrywać 

indywidualnie.  Aby  możliwie  było  pozostawienie  ryczałtowego  wynagrodzenia,  należałoby 

dookreślić parametry, mające wpływ na wycenę danego zadania - czego w obecnym SIWZ brak, 

prawdopodobnie ze względu na brak możliwości ich dookreślenia w chwili obecnej. 

Przykładowo  zgodnie  z  zapisami  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  SPOZ,  I.  str.  3,  w  ramach  usług 

„świadczenia pomocy prawnej" do obowiązków Doradcy należeć będzie: 

„a) obsługa prawna, w tym m.in. w zakresie zamówień publicznych (również tych będących w toku), w tym 

m.in.  przygotowywanie  dokumentów,  opinii/rekomendacji  dotyczących  postępowań  o  udzielenie 

zamówień publicznych oraz obsługa procedur odwoławczych (w tym reprezentacji przed KIO, sądami 

powszechnymi itp.), w razie skorzystania przez którąkolwiek ze stron ze środków ochrony prawnej" - nie 

jest  jasne  (z  OPZ  nie  wynika) 

ile  takich  obsług  prawnych  będzie  musiał  świadczyć 

Doradca?  1,  2,10 w  ciągu  miesiąca?  Jak  długo  będą  trwały  rozprawy  przed  KIO  czy 

sądem?  Ile  opinii/rekomendacji  będzie  koniecznych  do  przygotowania?  1  czy  1000? 

Jak złożonych problemów będą dotyczyły? 

,,b)  opracowanie  projektów  umów  z  kontrahentami  oraz  aneksów  umów,  ze  szczególnym 

uwzględnieniem umów na usługi w zakresie infrastruktury techniczno-systemowej i oprogramowania oraz 

baz danych, szkoleń (e-iearning), udostępniania danych, praw autorskich i majątkowych" nie jest jasne 

(z  OPZ  nie  wynika) 

ile  projektów  umów  będzie  koniecznych  do  przygotowania?  Jak 

często umowy będą aneksowane? Czy zmiany w umowach będą kosmetycznymi, czy 

będą dotyczyły złożonych przypadków? 

„c) obsługa prawna w zakresie zobowiązań wynikających z tytułu umów cywilno- prawnych, w tym także 

reprezentacji Urzędu przed właściwymi organami orzekającymi i sądami powszechnymi"- nie jest jasne 

(z  OPZ  nie  wynika) 

ile  takich  obsług  prawnych  przyjdzie  Doradcy  świadczyć  w  ciągu 

najbliższych 24 miesięcy? Jakie dokumenty, opinie będę konieczne do przygotowania 

na potrzeby reprezentacji 

Urzędu przed właściwymi organami orzekającymi i sądami powszechnymi? Ile będzie 

trwała sama reprezentacja? 

„d) sporządzanie opinii prawnych w sprawach wynikających z reaiizacji Projektu ISOK" - nie jest jasne (z 

OPZ nie wynika w 

ilu i o jakiej złożoności sprawach? 

Pytań, które nasuwają się przy każdym z punktów można mnożyć wiele, pokazuje to aż nadto, jak 

trudnym jest oszacowanie kosztów świadczenia usług w podanym przez Zamawiającego zakresie 

na  etapie  ofertowania,  i  w  zasadzie  nie  możliwym  jest  podanie  z  góry  kosztu  ryczałtowego  ich 

ś

wiadczenia. 

Niemożność  dookreślenia  parametrów  koniecznych  do  wyceny  Zamawiający  w  zasadzie  sam 

podkreśla  w  Załączniku  nr  4  do  SPOZ  -  Informacje  nt.  stanu  realizacji  Projektu  ISOK,  gdzie 

wskazuje: 

„W  ramach  Projektu  ISOK  w  2016  r.  Zamawiający  planuje  przeprowadzenie  następujących  zamówień 

publicznych (powyżej kwoty określonej w art. 4 pkt 8 Pzp)*: 

• 

„Dostawa  i  montaż  routerów  obsługujących  protokół  BGP  oraz  świadczenie  usługi  dostępu  do 

Internetu  na  potrzeby  projektu  ISOK"  -  celem  zadania  jest  poprawa  przepustowości  łączy 

internetowych  w  KZGW  oraz  w  regionalnych  zarządach  gospodarki  wodnej  (7  lokalizacji% 

niezbędnych do sprawnego funkcjonowania Systemu ISOK; 

• 

„Przeprowadzenie kampanii informacyjno-promocyjnej dla projektu ISOK" - przedmiot zamówienia 

będzie obejmował między innymi zorganizowanie konferencji podsumowującej realizację Projektu, 

przeprowadzenie kampanii medialnej dla Projektu oraz zakup gadżetów promocyjnych; 

• 

„ Testy bezpieczeństwa Systemu ISOK" - zadanie ma między innymi na celu analizę i weryfikację 

rozwiązań technologicznych Systemu ISOK, poprawności i kompletności dokumentacji Systemu oraz 

przeprowadzenie  testów  bezpieczeństwa  obejmujących  testy  podatności  oprogramowania 

aplikacyjnego  i  oprogramowania  warstwy  integracji  oraz  konfigurację  i  parametryzację  sprzętu 

serwerowego oraz sprzętu sieciowego; 

*Zamawiający  informuje,  że  ilość  postępowań  przetargowych  może  ulec  zmianie,  a  wymienione 

powyżej  zadania  przewidziane  do  realizacji  zostały  wskazane  w  oparciu  o  obecną  wiedzę 

Zamawiającego na temat potrzeb. 

Przedmiotem  zamówienia  będzie  wsparcie  w  realizacji  przedmiotowych  zamówień  również  na  etapie 

przeprowadzenia postępowań przetargowych." 

Należy  jednak  nadmienić,  iż  w  dotychczasowej  umowie  na  usługi  doradczo-konsultingowe 

(udzielonej  Data  Technopark)  sposób  rozliczania  usług  był  inny  i  bardziej  dostosowany  do  ich 

charakteru. I tak: 

• 

Za  świadczenie  pomocy  prawnej  Zamawiający  przewidywał  „wynagrodzenie  na podstawie 

wykonanych roboczogodzin"  Usług  i  pomocy  prawnej  miały  być  świadczone  „na  podstawie 

wyraźnych,  pisemnych  zleceń  Zamawiającegd'  (Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  SPOZ,  I.  str.4); 

podobnie  jak  prace  związane  z  „wsparciem  merytorycznym  oraz  nadzorem  nad  realizacją  i 

wdrożeniem produktów projektu"{Załącznik nr 1 do SIWZ, SPOZ, III. str.7). 

procedur,  co  umożliwia  z  pewnym  przybliżeniem  oszacowanie  kosztu  ich 

wykonywania w miesiącu; 

O  ile  zatem  w  porównaniu  z  poprzednią  usługą  nie  zmienił  się  sam  sposób  opisu  zadań 

realizowanych  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  na  bardziej  dookreślony,  a  otoczenie 

projektu  nie  stało  się  raptem  mniej  niepewne,  o  tyle  nie  jest  zrozumiała  zmiana  sposobu 

rozliczania  usług  natury  eksperckiej,  na  niekorzyść  potencjalnego  Doradcy,  przez  co  koszt 

potencjalnego ryzyka będzie podrażał wartość składanych w postępowaniu ofert. Jeszcze w 

poprzednim  postępowaniu  w  przedmiocie  usług  doradztwa  wobec  realizacji  projektu  ISOK 

Zamawiający zauważał rozbieżności w szacowaniu kosztów różnego typu usług, tymczasem 

w bieżącym postępowaniu nie widać już tego zrozumienia. 

Ryczałtowy sposób rozliczania usług miałby swoje zastosowania przy precyzyjnie określonym 

z góry zakresie i niezmiennym czasie realizagi - taki przypadek w przedmiotowym zamówieniu 

nie zachodzi, chyba że intencją Zamawiającego jest tzw. „body leasing" zasobów wskazanych 

w  ofercie,  które  pozostając  w  pełnej  dyspozycyjności  Zamawiającego,  w  godzinach  8:15  - 

16:15  świadczyłyby  usługi  określone  przedmiotem  zamówienia,  co  pośrednio  mogłoby 

wynikać  z  określonych  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ,  SPOZ,  roz.4  warunkach  realizacji 

zamówienia. 

Ponad  powyższe,  Odwołujący  składał  odwołanie  w  poprzednim  postępowaniu  na  usługi 

doradczo  -  konsultingowe  dla  projektu  „Informatyczny  system  osłony  kraju  przed 

nadzwyczajnymi  zagrożeniami",  które  w  rezultacie  zostało  unieważnione,  nie  mniej  samo 

odwołanie  Zamawiający  uznał  w  całości  -  w  związku z  czym  KTO  wydała  postanowienie  o 

umorzeniu  postępowania  (postanowienie  z  dnia  28.10.2015  sygn.  KIO  226/2015),  w  tym 

również w zakresie zmiany rozliczania prac z ryczałtowego na roboczogodziny, nie mniej w 

aktualnym postępowaniu Odwołującemu przyszło podnosić niemalże te same kwestie. 

[…]” 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu 

modyfikacji SIWZ przez: 

Zmiany  sposobu  rozliczania  usług  „I.  świadczenia  pomocy  prawnej"  z  ryczałtowego  na 

godzinowy, przy założeniu limitu roboczogodzin do wykorzystania; 

Zmiany  sposobu  rozliczania  usług  „III.  wsparcia  merytorycznego  oraz  nadzór  nad 

realizacją i wdrożeniem produktów projektu" z ryczałtowego na godzinowy, przy założeniu 

limitu roboczogodzin do wykorzystania; 

W konsekwencji poniższych żądań zmianie musi ulec również kryterium oceny ofert na: 

„cena brutto za miesiąc świadczenia usług"; 

Określenie czasu realizacji usług w sposób względny, poprzez podanie liczby miesięcy ich 

ś

wiadczenia,  począwszy  od  daty  zawarcia  umowy,  a  nie  -  jak  dotychczas  -  do  dnia 

określonego datą kalendarzową. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  zamawiającego  oraz  dowody,  stanowiska  i  oświadczenia 

stron  złożone  w  pismach  procesowych  i  na  rozprawie,  Izba  ustaliła  i  zważyła, 

co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 

Pzp,  zgodnie  z  którym  środki  ochrony  prawnej  określone  w  dziale  VI  Pzp  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Stan  faktyczny  sprawy,  w  tym  adekwatne  postanowienia  SIWZ,  zostały  zgodnie  z 

rzeczywistością przytoczone w treści odwołania cytowanej powyżej. 

Przytaczając przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia dotyczącego zarzutów odwołania, 

wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy 

przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą 

konkurencję,  a  zgodnie  z  ust.  1  tego  przepisu  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i  wyczerpujący,  za pomocą dostatecznie dokładnych  i  zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty. 

Przy  czym  przed  rozpatrzeniem  zarzutów  odwołania  powołać  również  należy  podstawową 

zasadę  prawa  cywilnego,  a  nawet  całego  porządku  prawnego  –  zasadę  swobody  umów. 

Zgodnie  z  art.  353

  Kodeksu  cywilnego  strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swojego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  naturze 

stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Zasada swobody umów 

posiada  swój  aspekt  podmiotowy  sprowadzający  się  do  swobody  wyboru  kontrahenta. 

Natomiast  w  swoim  aspekcie  podmiotowym  oznacza,  iż  to  strony  umowy  decydują  w  jaki 

sposób ukształtują swoje świadczenia wzajemne.  

Jak  wskazuje  ww.  przepis  zasada  swobody  umów  doznaje  ograniczeń  wynikających  z 

odpowiednich  przepisów.  Ograniczenia  tego  typu  wynikały  będą  z  przepisów  samego 

Kodeksu cywilnego, jak też z regulacji Pzp (przykład takiego ograniczenia wskazany został w 

wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  stycznia  2004  r.,  V  CK  97/03),  która  w  tym  zakresie 

może być traktowana jako lex specialis w stosunku do regulacji k.c., jako podstawowego aktu 

prawnego regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (vide art. 1 w 

zw. z art. 2 pkt 13 Pzp oraz generalne odesłania do stosowania przepisów Kc zawarte w art. 

14  i  139  ustawy).  Zamówienia  publiczne  udzielane  więc  będą  wyłącznie  wykonawcom 

wybranym zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia 

przygotowywane  i  przeprowadzane  będą  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot 

zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 

ust.  2).  Z  ogólnych  zasad  ustawy,  jak  i  całości  jej  przepisów,  wynika  szereg 

materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody 

zamawiającego  w  wyborze  kontrahenta,  jak  i  swobody  ukształtowania  stosunku 

umownego/przedmiotu  zamówienia.  Co  do  zasady  jednak,  to  wciąż  zamawiający  będzie 

decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, zakresie, warunkach jego 

realizacji,  płatnościach  czy  innych  obowiązkach  umownych  etc..)  lub  sposobie  wyłonienia 

wykonawcy zamówienia (np. kryteriach oceny ofert, trybie postępowania…). 

W  przepisach  ustawy  brak  jest  podstawy  prawnej  do  przymuszania  zamawiającego  do 

zawarcia  umowy  na  warunkach,  których  treść  mu  nie  odpowiada.  Bez  wyraźnej  podstawy 

prawnej w tym zakresie, Krajowa Izby Odwoławcza i sądy powszechne, nie mogą wziąć na 

siebie odpowiedzialności za określenie potrzeb zamawiającego i sposobu ich zaspokojenia. W 

przepisach Pzp brak oparcia dla opisywania za zamawiającego jego przedmiotu zamówienia, 

określania  umownych  warunków  i  terminu  jego  realizacji,  kształtowania  płatności...  etc.  W 

szczególności  wskazanie  w  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy,  iż  uwzględniając  odwołanie,  Izba 

może  nakazać  wykonanie  lub  powtórzenie  czynności  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego,  nie  może  stanowić  oparcia  dla  powyższego.  Organy  orzekające  mogą  i 

powinny przeciwstawić się dokonaniu przez zamawiającego zakupów niezgodnych z prawem, 

nie mogą jednakże za zamawiającego i wbrew jego woli, narzucić, co winien zakupić w zamian 

i w jaki sposób. Ograniczenia swobody kontraktowania po stronie zamawiającego wynikające 

z  przepisów  ustawy  mają  inny  aspekt,  zakres  i  charakter  (omawiany  powyżej)  –  nie 

przekładają  się  natomiast  na  możliwość  pozytywnego  decydowania  o  kształcie  zakupów 

zamawiającego, w tym warunkach umownych ich dokonywania. Uprawnienia Izby są więc w 

tym  zakresie  niejako  „eliminacyjne”.  Jak  już  wskazano,  w  przepisach  ustawy  brak  jest 

materialnej  podstawy  do  pozytywnego  kształtowania  szeroko  pojętego  opisu  przedmiotu 

zamówienia za zamawiającego. 

Zarzuty dotyczące postanowień SIWZ niejednokrotnie definiowane są również przez żądania, 

które wykonawca względem nich formułuje. Natomiast dopuszczalność żądań i możliwość ich 

przeprowadzenia  często  warunkuje  możliwość  uwzględnienia  danego  zarzutu.  W  pewnych 

przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 192 

ust.  7  Pzp)  i  jednocześnie  nie  będąc  związana  żądaniami  odwołania,  może  orzec  inaczej 

aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują najczęściej na etapie oceny i wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Jednakże  wtedy  kształt  zapadających  rozstrzygnięć,  przeważnie 

wprost  wynika  z  przepisów  obowiązującego  prawa  (które  nakazują  np.  wezwanie  do 

uzupełnienia,  poprawienia,  odrzucenia  oferty,  wykluczenie  wykonawcy...  etc.).  Natomiast  w 

przypadku  żądań  dotyczących  brzmienia  dokumentów  przetargowych  tak  nie  jest.  Tym 

samym  brak  sformułowania  możliwych  do  uwzględnienia  żądań  dotyczących  dokumentów 

przetargowych  (niemożliwych  np.  ze  względu  na  nadmierną  ingerencję  w  sferę  dominium 

zamawiającego), w większości wypadków winien skutkować oddaleniem odwołania. 

W  rozpatrywanym  przypadku  Odwołujący  w  petitum  odwołania,  a  także  jak  wynika  z  jego 

uzasadnienia  kwestionował  i  podnosił  braki  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie 

zamawianych  usług  prawniczych  oraz  merytorycznego  wsparcia  i  nadzoru  projektu.  Nie 

postawił  jednak  żadnych  żądań  sprowadzających  się  do  uzupełnienia  opisu  przedmiotu 

zamówienia  o  konkretne  informacje  lub  w  przypadku  braku  możliwości  sformułowania 

konkretnych żądań w tym zakresie nie wnosił o unieważnienie postępowania, ale domagał się 

zmiany  określenia  umownego  mechanizmu  wynagrodzenia  –  z  ryczałtu  na  wynagrodzenie 

obmiarowe za przepracowane godziny. 

Tymczasem  zarówno  wynagrodzenie  ryczałtowe,  jak  i  obmiarowe  są  dopuszczalnymi 

sposobami rozliczania kontraktów, nie naruszają żadnych przepisów ustawy, a ich wybór na 

zasadzie  swobody  umów  pozostaje  dyskrecjonalną  decyzją  stron  (w  tym  przypadku 

zamawiającego),  podejmowaną  w  oparciu  o  rozeznanie  własnych  potrzeb  i  celów.  Innymi 

słowy Odwołujący postulował jedynie zmianę sposobu płacenia za usługi. 

Przy zmianie wynagrodzenia z ryczałtowego na obmiarowe Odwołujący nie uzyska żadnych 

dodatkowych  informacji  na  temat  rzeczowego  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Przy 

określeniu wysokiego limitu godzin do przepracowania nie poprawi to również specjalnie jego 

sytuacji związanej w wyliczeniem ryzyk związanych z koniecznością wyliczenia i zapewnienia 

obsługi  potencjalnie  długiego  i  intensywnego  procesu  świadczenia  usług.  Taki  sposób 

rozliczania  kontraktu  w  pełni  skompensuje  jedynie  wynagrodzenie  personelu  za  realnie 

przepracowane  godziny  u  Zamawiającego.  Nie  gwarantuje  natomiast  bezpośredniego 

pokrycia  kosztów  za  utrzymywanie  gotowości  czy  organizację  pracy  zespołu  i  jego  obsługi, 

różnic  w  wynagrodzeniu  poszczególnych  ekspertów  (nie  będzie  wiadome,  czy  eksperci 

opłacani przez wykonawcę wyżej nie będą musieli wykonać znacznie większej ilości pracy ze 

względu  na  zadania  zlecone  przez  Zamawiającego),  kosztów  poszukiwania  i  zatrudniania 

dodatkowych  osób  w  przypadku  gdyby  formalnie  nieograniczona  ilość  zadań  do 

nadzorowania/obsługi przerosła założenia i szacunki wykonawców. Wykonawcy będą musieli 

wycenić  powyższe  jako  ryzyka  kontraktowe  i  wycenić  je  w  ramach  generalnego 

wynagrodzenia  kontraktowego.  Oczywiście  tego  typu  wyliczenia  wynagrodzenia  jest 

wygodniejsze dla wykonawcy i znacznie zmniejsza zakres ryzyka do wyceny, jednak wcale go 

nie eliminuje.  

Wycena  ryzyk  związanych  z  rozmiarami  i  kształtem  świadczonych  usług  możliwa  jest  w 

przypadku  tego  kontraktu  również  w  ramach  ceny  ryczałtowej.  Tego  typu  ukształtowanie 

ceny  ofertowej  mieści  się  w  ramach  zasady  swobody  umów,  nie  narusza  zasad 

współżycia  społecznego,  nie  przekreśla  istoty  danej  czynności  prawnej  ani 

ustalonych  w  stosunkach  danego  rodzaju  zwyczajów.  Umożliwia  również 

wykonawcom  skalkulowanie  i  uwzględnienie  w  cenie  ofertowej  wszystkich  kosztów, 

które  poniosą  w  związku  z  realizacją  zamówienia,  w  tym  wszystkich 

identyfikowalnych  ryzyk,  których  wykonanie  tego  zamówienia  ze  sobą  niesie.  W 

szczególności  co  do  ilości  koniecznych  do  wykonania  dla  realizacji  projektu, 

określonych rzeczowo w SIWZ usług. 

Sam opis przedmiotu  zamówienia, a także jego  ilościowy  zakres  w  wystarczającym stopniu 

dookreślają w tym przypadku dwie stałe: rzeczowe określenie rodzaju czynności usługowych, 

jakie zobowiązany będzie wykonać wykonawca oraz podanie celu, któremu one służą (pomoc 

w  realizacji  dokładnie  zdefiniowanego  i  opisanego  projektu  finansowanego  ze  środków  UE, 

który posiada określony zakres, metodologię i stopień zaawansowania). 

Ilość czynności doradczych, np. opinii prawnych związanych z problemami, które na projekcie 

mogą się pojawić, postępowań o udzielenie zamówienia, które należało będzie przeprowadzić, 

czy odbiorów, przy których wykonawca będzie asystował, mieści się w ramach wskazanego w 

wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 

dopuszczalnego 

zakresu 

nieokreśloność 

przedmiotu 

zamówienia, 

kwalifikowanej  jako  konieczność  uwzględnienia  i  wycenienia  w  ofercie  pewnego 

zakresu  ryzyk  związanych  z  wykonywaniem  danego  zamówienia.  Ryzykiem 

wykonawcy  pozostaje  nieznany  nakład  pracy,  jaki  będzie  niezbędny  do  realizacji 

zamówienia.  Innymi  słowy  wykonawca  wie,  co  ma  zrobić,  nie  wie  dokładnie  ile. 

Zakres  takiej  nieoznaczoności  nie  przekracza  jednak  w  tym  przypadku 

dopuszczalnego poziomu, który oznaczałby niezgodność z dyspozycją art. 29 ust. 1 

ustawy. 

Dla  przykładu:  w  związku  ze  znajomością  rynku  zamówień  publicznych  oraz 

podaniem  przez  zamawiającego,  co  w  ramach  jego  projektu  ma  być 

zrealizowane/zamówione  wykonawca  może z  grubsza  oszacować  i  się  spodziewać, 

ile  razy  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zakładane  przez  Zamawiającego 

będą  wymagały  konieczności  powtarzania,  ile  postępowań  odwoławczych  będzie 

musiał  obsłużyć,  w  ilu  komisjach  przetargowych  zasiadać…  etc.  I  winien  się  z  tego 

wywiązać  nawet  jeżeli  będzie  to  ilość  znaczna.  Przy  czym  nie  należy  sprowadzać 

tych ilości do absurdu – zamawiane usługi dotyczą konkretnego zakresu doradczego 

(prowadzonego projektu) i są ograniczone czasowo. Nie należy również zakładać złej 

woli, złośliwości, czy skrajnego braku rozsądku Zamawiającego, że prowadził będzie 

swój  projekt  w  sposób  odbiegający  od  spodziewanego  i  przewidywalnego,  a  tym 

samym  wymagał  usług  w  z  nim  związanych  w  ilościach  przekraczających  potrzeby 

projektowe.  Przy  czym  w  interesie  samego  Zamawiającego  leżałoby  wprowadzenie 

postanowień  SIWZ,  które  będą  wykonawców  w  tego  typu  oglądzie  postępowania 

utwierdzać i przeciwdziałać przeszacowywaniu ofert.  

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu 

ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).