KIO 507/16 Sygn. akt: KIO 508/16 Sygn. akt: KIO 516/16 POSTANOWIENIE dnia 22 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 507/16 

Sygn. akt: KIO 508/16 

Sygn. akt: KIO 516/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Grzegorz Matejczuk 

Protokolant:             Aneta Górniak 

wobec  cofnięcia  przed  otwarciem  rozprawy  w  dniu  22  kwietnia  2016  r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2016  r.  przez 

Odwołującego  - wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1) 

NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  2)  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  (sygn.  akt  KIO 

507/16),  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  – 

PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Południowy,  Plac  Matejki  12,  31-

157 Kraków, 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  Skanska 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  2)  Skanska  SK  a.s.  z  siedzibą  w  Bratysławie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,  

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 507/16. ; 

2.  nakazać  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

na  rzecz  Odwołującego  -  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  1)  NDI  S.A.  z 

siedzibą  w  Sopocie,  2)  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  (sygn.  akt  KIO  507/16)  – 

kwoty 

18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% 

uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t.) na niniejszy postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ……………………………. 

Sygn. akt: KIO 507/16 

Sygn. akt: KIO 508/16 

Sygn. akt: KIO 516/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

– prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2015.2164  j.t.)  –  dalej:  Pzp  lub  Ustawa;  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.  „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  dla  zadania  pn.:  „Modernizacja 

stacji Libiąż na linii kolejowej nr 93 Trzebinia-Zebrzydowice”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2015/S 

248-450725 z dnia 23 grudnia 2015 r.  

W  dniu  29  marca  2016  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejszej,  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

1)  Skanska    S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  2)  Skanska  SK  a.s.  z  siedzibą  w  Bratysławie 

(dalej: konsorcjum Skanska). 

W  dniu  8  kwietnia  2016  r.  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  1)  NDI  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie,  2)  NDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Sopocie  –  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  ozn.  sygn.  akt  KIO 

507/16, od czynności lub zaniechań Zamawiającego polegających na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum  w  składzie:  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  i  Skanska  SK  a.s.  z  siedzibą  w  Bratysławie  (zwane  dalej  „Konsorcjum 

Skanska" lub „Skanska"), mimo że treść oferty Konsorcjum Skanska nie odpowiadała 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwane dalej „SIWZ"); 

zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  Konsorcjum  Skanska  jako  wykonawcy, 

który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

zaniechaniu  wezwania  Konsorcjum  Skanska  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  lub  art.  26 

ust.  4  PZP  do  uzupełnienia  dokumentów  lub  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

dokumentów  potwierdzających,  iż  Konsorcjum  Skanska  spełnia  warunek  warunku 

udziału w postępowaniu określony w pkt 8.3.2 lit. a) SIWZ; 

wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  Skanska, 

mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  powinna  być  odrzucona  lub  Wykonawca  powinien 

być wykluczony, a oferta powinna być traktowana jako odrzucona; 

zaniechaniu  wyboru  oferty  Odwołującego,  mimo  iż  oferta  Konsorcjum  NDI  jest 

najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  -  poprzez  jego  niezastosowanie, 

pomimo  ziszczenia  się  przesłanek  określonych  w  ww.  przepisie,  tj.  treść  oferty 

Konsorcjum  Skanska  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, albowiem oferta zawierała Załącznik nr 7 „Wykaz robót przeznaczonych 

do podwykonania" wypełniony niezgodnie z warunkami SIWZ, 

art.  89  ust.  1  pkt  3  PZP  poprzez  jego  niezastosowanie  polegające  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Skanska,  pomimo  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

art.  24  ust.  2  pkt  4  PZP  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  PZP  -  poprzez  jego  niezastosowanie, 

polegające  na  dokonaniu  błędnej  oceny  spełniania  przez  Konsorcjum  Skanska 

warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  8.3.2  lit.  a)  SIWZ,  tj. 

nieuprawnionym  uznaniu,  iż  Konsorcjum  Skanska  spełnia  ten  warunek  i  w 

konsekwencji  zaniechaniu  wykluczenia  Konsorcjum  Skanska  z  postępowania, 

pomimo  iż  osoba  wskazana  w  wykazie  osób  jako  kierownik  robót  w  branży 

urządzenia  elektroenergetyczne  nie  posiada  wymaganych  w  SIWZ  uprawnień  i  nie 

legitymuje się wymaganym w SIWZ okresem doświadczenia, 

art.  89  ust.  1  pkt  5)  PZP  -  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum  Skanska, 

mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  jako  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z 

postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP powinna podlegać odrzuceniu, 

art. 91 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 PZP oraz art. 24 ust. 2 

pkt  4  PZP,  poprzez  jego  błędną  wykładnie  i  dokonanie  wyboru  oferty  Konsorcjum 

Skanska,  pomimo  że  oferta  tego  wykonawcy  podlegała  odrzuceniu  lub  wykonawca 

ten polegał wykluczeniu z postępowania, 

art. 26 ust. 3 PZP lub art. 26 ust. 4 PZP - poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie 

wezwania  Konsorcjum  Skanska  w  trybie  art.  26  ust.  3  PZP  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających,  iż  Konsorcjum  Skanska  spełnia  warunek  posiadania 

osób zdolnych do wykonania zamówienia (określony w SIWZ - TOM I - Instrukcje Dla 

Wykonawców - pkt 8.3.2 lit. a) lub wezwania w trybie art. 26 ust. 4 PZP do złożenia 

wyjaśnień  odnośnie  ww.  okoliczności,  pomimo  że  dokumenty  złożone  przez 

Konsorcjum  wraz  z  ofertą  nie  potwierdzają  spełniania  przedmiotowego  warunku, 

albowiem: 

a) 

Konsorcjum  Skanska  nie  wykazało  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  dysponowania  osobą  zdolną  do  wykonania  zamówienia  na  stanowisku  kierownika 

robót  w  branży  urządzenia  elektroenergetyczne,  albowiem  osoba  wskazana  na  to 

stanowisko  nie  posiada  uprawnień  budowlanych  do  pełnienia  samodzielnych  funkcji 

technicznych  w  budownictwie  bez  ograniczeń  w  zakresie  urządzenia  elektroenergetyczne, 

oraz 

b) 

Pan Ryszard Frajny wskazany przez Konsorcjum Skanska na stanowisku kierownika 

robót  w  branży  urządzenia  elektroenergetyczne  nie  posiada  wymaganych  przez 

Zamawiającego  5  (pięciu)  lat  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  budowy/kierownika 

robót w zakresie wskazanym w pkt 8.3.2 lit. a) SIWZ. 

a zatem Zamawiający zobligowany był do zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 lub 

art. 26 ust. 4 PZP, czego wbrew ww. przepisom nie uczynił, 

art.  7  ust.  1  PZP  -  poprzez  jego  niezastosowanie  skutkujące  naruszeniem  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  -  czego  wyrazem  jest 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Skanska  lub  wykluczenia  Konsorcjum 

Skanska,  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  do  uzupełnienia  dokumentów  lub 

złożenia  wyjaśnień  oraz  wybór  oferty  Konsorcjum  Skanska  -  z  naruszeniem 

przepisów  ustawy  PZP  -  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  iż  oferta  Skanska  jako 

nieodpowiadająca  treści  SIWZ  podlegała  odrzuceniu  oraz  Konsorcjum  Skanska  nie 

wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu i powinno być wykluczone z 

postępowania. 

Zamawiający  w  dniu  13.04.2016  r.  podjął  czynność  unieważnienia  wyboru  oferty  z 

dnia  29.03.2016  r.  oraz  prowadzi  dalsze  badanie  oferty konsorcjum  Skanska.  Zamawiający 

poinformował, 

ż

e 

w 

drodze 

autokorekty 

unieważnił 

czynność 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  jednocześnie  podejmując  działania  związane  z  uzupełnieniem  i 

wyjaśnieniem  treści  oferty  konsorcjum  Skanska.  Okoliczności  sprawy,  w  tym  czynności 

wykonane  po  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  wskazują,  że 

czynności Zamawiającego koncentrują się na kwestiach, które zostały podniesione w ramach 

odwołania  o  sygn.  akt  KIO  507/16  (w  tym  kwestiach  dotyczących  załącznika  nr  7  - 

szczegółowo  opisanych  w  pkt  II  uzasadnienia  odwołania;  kwestiach  związanych  z 

wyjaśnieniem wyceny i czynników cenotwórczych, także w odniesieniu do pozycji dot. maty 

antywibracyjnej  –  szczegółowo  opisanych  w  pkt  III  uzasadnienia  odwołania,  czy  kwestiach 

dotyczących  potencjału  kadrowego  i  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  – 

szczegółowo opisanych w pkt IV uzasadnienia odwołania).  

Czynności  Zamawiającego  podjęte  po  wniesieniu  odwołania  uczyniły  więc,  co 

najmniej, przedwczesnymi zarzuty podniesione przez ww. konsorcjum, a częściowo uczyniły 

je bezprzedmiotowymi (w zakresie wezwań żądanych alternatywnie przez Odwołującego).  

Warto przytoczyć w tym miejscu stanowisko Izby zawarte w wyroku z dnia 13 sierpnia 

2013 r., sygn. akt KIO 1804/13, gdzie wskazano m.in, że: „2. Wybór najkorzystniejszej oferty 

nie jest tylko formalną czynnością, której byt jest samoistny i niezwiązany z oceną złożonych 

ofert i dokumentów – to bezpośrednie następstwo tej oceny i z tą oceną musi być wiązane. Z 

momentem  dokonania  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  ze  swej 

istoty  traci  byt  ocena  dokonana  przez  zamawiającego  w  odniesieniu  do  złożonych 

dokumentów  i  ofert.  3.  Na  gruncie  obowiązujących  przepisów  p.z.p.,  brak  jest  podstaw  do 

przyjęcia,  że  złożenie  odwołania  zawiesza  w  jakikolwiek  sposób  możliwość  podejmowania 

przez  zamawiającego  czynności  w  postępowaniu.  Żaden  przepis  nie  stoi  temu  na 

przeszkodzie,  a  przeciwnie  –  ustawa  wymaga  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób 

odpowiadający  przepisom,  co  oznacza,  że  należy  przyznać  zamawiającemu  prawo  do 

podejmowania wszelkich działań podejmowanych w celu naprawienia wadliwych czynności. 

Okoliczność 

następczego, 

po 

złożeniu 

odwołania, 

unieważnienia 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty, nie może być pominięta przy ocenie złożonego odwołania. Złożenie 

odwołania  nie  czyni  ponowionych  czynności  nieskutecznymi.  Izba  bierze  natomiast  za 

podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  na  moment  zamknięcia  rozprawy.  5. 

Zasada koncentracji środków ochrony prawnej przemawia za koniecznością analizy i oceny 

ewentualnych  zastrzeżeń  i  zarzutów,  jeśli  takie  zostaną  skierowane,  w  odniesieniu  do 

istniejącej  na  moment  rozstrzygania  czynności  zamawiającego.  W  ramach  tej  zasady  nie 

mieści się rozstrzyganie o zarzutach jedynie "dla sztuki", mimo, że sama czynność, której te 

zarzuty dotyczą, jest historyczna – została już wyeliminowana przed ich rozstrzygnięciem. 6. 

Izba rozstrzygając o zarzutach danego odwołania, kierowanego wobec uchylonej na moment 

jego  rozpoznania  czynności,  nie  może  w  swym  rozstrzygnięciu  oceniać  czynności,  wobec 

której  nie  postawiono  zarzutów  oraz  odpowiadających  im  żądań.  Niezależnie  od 

rozstrzygnięcia  o  zarzutach  dotyczących  unieważnionej  czynności,  ponowiona  czynność,  w 

razie  jej  niezakwestionowania,  byłaby  w  takim  wypadku  ważną  i  funkcjonującą  obok 

wydanego  rozstrzygnięcia.  7.  Zasada  koncentracji  środków  ochrony  prawnej  przemawia  za 

uznaniem,  że  nie  jest  właściwą  ocena  czynności  już  nieistniejącej,  unieważnionej  przez 

zamawiającego,  jeśli  w  postępowaniu  mamy  do  czynienia  z  ponowioną  czynnością  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzoną  badaniem  i  oceną  ofert,  w  ramach  której  podjęto 

czynności  uzupełnienia  określonych  dokumentów,  a  rezultat  tych  czynności  oraz  ich  oceny 

nie może podlegać ocenie w tym postępowaniu odwoławczym”. 

Wskutek czynności faktycznych Zamawiającego, podjętych po wniesieniu odwołania, 

skarżona  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  stała  się  czynnością  historyczną. 

Podtrzymywanie  zaskarżenia  tej  czynności,  w  okolicznościach  tej  sprawy,  gdy  w  istocie 

działania  Zamawiającego  znajdą  wyraz  dopiero  w  kolejnej  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  a  czynność  ta  „skonsumuje” wyniki  badania  także  kwestii  podnoszonych 

przez  Odwołującego  (które  Zamawiający  zaczął  weryfikować  po  wniesieniu  odwołania), 

mogłoby narażać Odwołującego na oddalenie odwołania, czy to z uwagi na przedwczesność 

zarzutów,  czy  wobec  ich  bezprzedmiotowości  wynikającej  z  podjęcia  już  przez 

Zamawiającego czynności postulowanych w odwołaniu.  

Odwołujący na posiedzeniu cofnął odwołanie.  

Zakończenie  prowadzonego  obecnie  badania  oferty  konsorcjum  Skanska,  

w  zależności  od  decyzji  Zamawiającego,  którą  Zamawiający  odzwierciedli  w  kolejnej 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

otworzy 

Odwołującemu 

prawo 

do 

merytorycznego  kwestionowania  rozstrzygnięcia  Zamawiającego.  W  ramach  kolejnego 

odwołania,  

w  zależności  od  rozstrzygnięcia  Zamawiającego,  Odwołujący  będzie  mógł  ewentualnie 

podnosić zarzuty związane z oceną oferty wykonawcy konsorcjum Skanska.  

Stosownie  do  art.  187  ust.  8  Pzp  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu 

zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli 

cofnięcie  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90%  uiszczonego 

wpisu.  W  niniejszej  sprawie  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  zostało  złożone  na 

posiedzeniu przed otwarciem rozprawy.  

W związku ze skutecznym cofnięciem odwołania, Izba na podstawie art. 187 ust. 8 Pzp 

oraz  art.  192  ust.  1  Pzp,  umorzyła  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  odwołania  ozn. 

sygn. akt KIO 507/16.  

O kosztach Izba orzekła stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie Pzp oraz § 5 ust. 1 

pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 

poz.  3544),  nakazując  dokonanie  na  rzecz  Odwołującego  w  sprawie  ozn.  sygn.  akt  KIO 

507/16, zwrotu 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Przewodniczący: ……………………………….