KIO 510/16 WYROK dnia 19 kwietnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 510/16 
 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Członkowie:   

Aneta Mlącka 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:   

Wojciech Świdwa 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2016 r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  kwietnia  2016  r.  przez  Odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie: 

IDT  Biologika  GmbH  Am  Pharmapark,  D-06861 

Dessau-Roßlau  (Niemcy), 

PRO-WET  Ś.,  W.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Koszalinie,  ul. 

Okrężna 11, 75-736 Koszalin 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

Centrum  Usług  Wspólnych,  ul. 

Powsińska  69/71,  02-903  Warszawa  działające  w  imieniu  i  na  rzecz  Wojewódzkich 

Inspektoratów Weterynarii w: Lublinie, Krakowie, Siedlcach, Krośnie, Białymstoku, Gdańsku, 

Katowicach, Kielcach, Olsztynie  

przy udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

Bioveta  a.s,  z  siedzibą  w 

Komenského  212/12,  683  23  Ivanovice  na  Hané  (Czechy), 

G.-G.  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  „INEX”  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Giżycku  przy  ul. 

Białostockiej  12,  11-500  Giżycko,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 1 kwietnia 2016 r. oraz nakazuje wezwanie 

Konsorcjum Bioveta a.s., G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. do złożenia wyjaśnień w trybie 

Sygn. akt: KIO 510/16 

art. 90 ust. 1 Ustawy. Oddala zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 

1 Ustawy. 

2.  Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centrum Usług Wspólnych z siedzibą 

w Warszawie i: 

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

15.000 zł 00 gr. (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  IDT  Biologika  GmbH

,  Am  Pharmapark,  D-

06861 Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W. Sp.J. z siedzibą w Koszalinie, tytułem 

wpisu od odwołania.  

2.2 Zasądza  od  Zamawiającego  -  Centrum  Usług  Wspólnych  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  IDT 

Biologika GmbH

, Am Pharmapark, D-06861 Dessau-Roßlau (Niemcy), PRO-WET Ś., W. 

Sp.J.  z  siedzibą  w  Koszalinie  kwotę 

18.600  zł  00  gr.  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 510/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Centrum  Usług  Wspólnych 

(zamawiający  centralny),  działające  w  imieniu  i  na  rzecz  Wojewódzkich  Inspektoratów 

Weterynarii  w:  Lublinie,  Krakowie,  Siedlcach,  Krośnie,  Białymstoku,  Gdańsku,  Katowicach, 

Kielcach,  Olsztynie,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę  szczepionki  doustnej 

przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących do 9 (dziewięciu) Wojewódzkich Inspektoratów 

Weterynarii  (nr  sprawy  2016/1),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr 

2016/S  034-054607  w  dniu  18  lutego  2016  r.,  wobec  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  wniesione  zostało  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia: IDT Biologika Gmbh i PRO-WET Ś., 

W. Sp. j. (dalej jako Odwołujący) - sygn. akt KIO 510/16. 

Zamawiający  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  konsorcjum  w 

składzie  Bioveta  a.s.  i  G.-G.  P.P.H.U.  „INEX”  Sp.  j.  (dalej  jako  Konsorcjum  Bioveta), 

poinformował Odwołującego w dniu 01.04.3016 r. (faksem). 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpiło  w  dniu  …  2016  r.  po  stronie  Zamawiającego 

Konsorcjum Bioveta. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy, tj.: 

1.  art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

wykluczenia  Konsorcjum  Bioveta  pomimo,  iż  złożona  w  ofercie  gwarancja  wadialna 

nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Bioveta; 

2.  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

wezwania Konsorcjum Bioveta do złożenia  wyjaśnień i przedstawienia dowodów,  że 

jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

mimo, iż kwota jego oferty jest niższa o więcej niż 30% w stosunku do szacunkowej 

wartości  przedmiotu  zamówienia  ustalonej  na  kwotę  15.560.457,36  PLN  (bez  VAT), 

jak również wartości środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację 

zamówienia, tj. 16.805.293,95 PLN.; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:  

1.  unieważnienie  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  Konsorcjum  Bioveta  jako 

najkorzystniejszej, 

2.  powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 

3.  wykluczenia Konsorcjum Bioveta z postępowania, 

4.  dokonanie wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, 

Sygn. akt: KIO 510/16 

5.  w  braku  uznania  zasadności  wykluczenia  Konsorcjum  Bioveta  z  postępowania, 

wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  powtórzenie  czynności 

badania i oceny oferty Konsorcjum Biveta w tym zakresie.  

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  2  Ustawy  Odwołujący  odniósł  się  do 

podstawy  wykluczenia  Konsorcjum  Bioveta  z  postępowania,  wskazując  na  złożoną  wraz  z 

ofertą  gwarancję  zapłaty  wadium  z  17.03.2016  r.  Gwarancja  wadialna  o  nr  25  1020  3541 

0000  5196  0078  1260  wystawiona  przez  PKO  BP  S.A.  na  zlecenie  G.-G.  Przedsiębiorswo 

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe  „INEX”  Sp.  J.  dla  Zamawiającego  wskazuje  i  definiuje 

„Wykonawcę”,  tj.  Zobowiązanego  z  gwarancji  jedynie  G.-G.  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. j., tj. partnera Konsorcjum Bioveta i tym samym nie stanowi 

zabezpieczenia oferty, wymaganego przepisami Pzp oraz postanowieniami rozdziału III siwz.  

Z  treści  gwarancji  wynikać  ma,  iż  gwarant  został  powiadomiony,  że  w  przetargu  ofertę 

zamierza  złożyć  G.-G.  P.P.H.U.  „INEX”  Sp.  j.,  a  nie  Konsorcjum,  a  zatem  ofertę  tego 

wykonawcy, a nie ofertę Konsorcjum Bioveta, zabezpiecza.  

Odnosząc  się  do  definicji  gwarancji  bankowej  Odwołujący  wskazał,  iż  jest  ona 

zobowiązaniem  w  ramach  którego  gwarant  (bank)  zobowiązuje  się  do  zapłaty  określonej 

sumy  pieniężnej  na  rzecz  beneficjenta  (w  tym  przypadku  Zamawiającego)  w  przypadku 

spełnienia  przesłanek  wskazanych  w  treści  gwarancji.  W  żadnym  razie  „zobowiązanym  z 

gwarancji”  nie  jest  automatycznie  „podmiot  zlecający  wystawienie  gwarancji”  –  wręcz 

przeciwnie, podmiot zlecający wystawienie gwarancji może jako zobowiązanego z gwarancji 

wskazać  podmiot  trzeci,  zupełnie  nawet  nie  związany  z  podmiotem  zlecającym.  Kluczowe 

jest  zatem  precyzyjne  określenie  zobowiązanego  z  gwarancji  bankowej  (w  przedmiotowej 

gwarancji  –  należyte  zdefiniowanie  „Wykonawcy”).  Gwarancja  złożona  Zamawiającemu 

pozbawi go możliwości zatrzymania wadium w przypadku wystąpienia po stronie Konsorcjum 

Bioveta  okoliczności  wskazanych  w  art.  46  ustawy  Pzp.  Nie  ma  natomiast  przeszkód,  aby 

gwarancja została ustalona przez jednego z tych wykonawców, z tym jednak zastrzeżeniem, 

ż

e  udzielenie  ochrony  powinno  nastąpić  na rzecz  wszystkich  wykonawców  wchodzących  w 

skład Konsorcjum, tj. w imieniu i na rzecz Konsorcjum. 

W  ocenie  Odwołującego  w  przedmiotowej  gwarancji  podmiot  zlecający  wystawienie 

gwarancji występuje w podwójnej roli i jest również zobowiązanym z gwarancji. Tym samym 

Konsorcjum  Bioveta  nie  jest  zobowiązanym  z  gwarancji  wystawionej  na  zlecenie  G.-G. 

PPHU  „INEX”  Sp.  j.,  a  zatem  w  przypadku  wystąpienia  po  stronie  Konsorcjum  Bioveta 

okoliczności  opisanych  w  art.  46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  warunkujących  zapłatę  wadium, 

Zamawiający  nie  byłby  uprawniony  do  żądania  od  PKO  BP  S.A.  zapłaty  sumy 

gwarantowanej, bowiem zabezpiecza ona wyłącznie ofertę, którą G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. 

Sygn. akt: KIO 510/16 

samodzielnie  planowało  złożyć  w  postępowaniu.  Brak  wskazania  w  treści  gwarancji 

wszystkich  podmiotów,  które  wspólnie  złożyły  ofertę  powoduje  trudności  w  przypisaniu 

wadium  do  konkretnej  oferty,  a  wystawca  dokumentu  wadialnego  może  uniknąć 

konieczności  zapłacenia  kwoty  wynikającej  z  gwarancji  (np.  w  przypadku,  gdy  zawarcie 

umowy  stanie  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  jednego  z  konsorcjantów  nie 

wskazanego w treści gwarancji). 

Swoje stanowisko Odwołujący opierał między innymi na wyroku KIO z 1 lipca 2015 r., sygn. 

KIO  1251/15,  w  którym  Izba  przyjęła,  iż  przy  braku  możliwości  przypisania  solidarnej 

odpowiedzialności  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  na  etapie  przed 

zawarciem  umowy,  nie  można  przyjąć,  iż  odpowiadają  oni  na  tej  zasadzie  za  wniesienie 

wadium. Potrzeba zagwarantowania zamawiającemu pewności w uzyskaniu świadczenia od 

gwaranta  wymaga  jasności  zasad  odpowiedzialności  gwaranta.  W  ocenie  Izby  na  warunki 

zapłaty  składa  się  także  wskazanie  za  czyje  zachowania  wynikające  z  art.  46  ust.  4a  i  5 

ustawy  gwarant  odpowiada,  a  niejednoznaczne  określenie  podmiotu  może  być  podstawą 

zarzutów  banku  wobec  beneficjenta  gwarancji.  Izba  uznała,  iż  wystawienie  gwarancji  na 

jeden  z  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  nie  zapewnia  realizacji  celu 

wadium. 

Dodatkowo Odwołujący  wskazał na argumenty podnoszone przez Izbę  w  wyroku z dnia 17 

września  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1936/15,  w  którym  dodatkowo  zwrócono  uwagę  na  brak 

przeszkód  w  tym,  aby  umowa  gwarancji  została  zawarta  przez  jednego  z  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie, z tym jednak zastrzeżeniem, że udzielenie ochrony 

ubezpieczeniowej powinno nastąpić na rzecz wszystkich wykonawców wchodzących w skład 

konsorcjum. Stanowisko to został  zweryfikowane przez Sąd Okręgowy  w Gdańsku, który w 

wyroku z 22.01.2016 r., sygn. akt XII Ga 697/15, utrzymał wyrok Izby.    

W  odniesieniu  do  zarzutu  naruszenia  art.  90  Ustawy  przez  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum Bioveta do złożenia wyjaśnień Odwołujący wskazał na różnicę ceny tej oferty w 

stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  oraz  kwoty  środków,  jakie  Zamawiający 

zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  przekraczającą  poziom  30%,  co 

obligowało  Zamawiającego  do  wszczęcia  postępowania  wyjaśniającego.  Odwołujący 

wyliczył,  iż  w  odniesieniu  do  wartości  szacunkowej  przedmiotu  zamówienia  (15.560.457,36 

PLN  bez  VAT),  kwota  niższa  o  30%  wynosi  10.892.320,15  PLN,  a  przy  zwiększeniu 

szacunku  o  stawkę  podatku  VAT,  kwota  niższa  o  30  %  wyniosłaby  11.763.705,76  PLN. 

Zamawiający  podał  kwotę  środków  jakie  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia  przy  otwarciu  ofert  w  wysokości  odpowiadającej  wartości  szacunkowej, 

zwiększonej o stawkę podatku VAT, tj. 16.805.293,95 PLN. Średnia arytmetyczna wszystkich 

Sygn. akt: KIO 510/16 

złożonych ofert wynosi w postępowaniu 9.876.795,55 PLN (brutto), tym samym kwota niższa 

o 30% wynosi 6.913.756,88 PLN.  

Cena, jaką zaproponowało Konsorcjum Bioveta wynosi 7.223.328,10 PLN (brutto) i znacząco 

odbiega    od  wartości  szacunkowej  zamówienia  powiększonej  o  stawkę  podatku  VAT  oraz 

kwoty środków, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co 

obligowało Zamawiającego do wystąpienia o wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  29  sierpnia 

2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U  poz.  1232),  zwanej  dalej 

„Ustawą”.     

Postępowanie  prowadzone  jest  według  zasad  obowiązujących  dla  zamówień  powyżej 

wartości,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  ogłoszenia  zamówienia  w  publikatorze 

unijnym.  Odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  uniemożliwiających  jego  rozpoznanie. 

Do postępowania odwoławczego dopuszczony został wykonawca zgłaszający przystąpienie 

po stronie Zamawiającego – Konsorcjum Bioveta. 

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron i uczestnika postępowania, przed 

skierowaniem  sprawy  do  rozpoznania  na  rozprawę,  Zamawiający  uwzględnił  zarzut 

naruszenia  art.  90  ust.  1  Ustawy  poprzez  zaniechanie  wezwania  Konsorcjum  Bioveta  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Ponieważ Ustawa w art. 186 Ustawy nie 

przewiduje wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów 

podniesionych  w  odwołaniu,  jak  również  możliwości  umorzenia  w  części  postępowania 

odwoławczego,  Izba  na  podstawie  art.  187  ust.  1  i  art.  189  ust.  4  Ustawy  skierował 

odwołanie na rozprawę i rozpoznała je w całości. 

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  interesu  w  uzyskaniu 

zamówienia  wymagającego  ochrony  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Odwołującego 

szkody,  będące  wynikiem  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  Ustawy. 

Zamawiający na rozprawie wskazywał, iż Odwołujący, który zaoferował cenę przekraczającą 

ś

rodki, jakie  może  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  nie  uzyska  przedmiotowego 

zamówienia,  a  zatem  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  90  ust.  1  Ustawy,  nie  narusza 

interesu  tego  wykonawcy  w  uzyskaniu  zamówienia,  jak  również  nie  może  prowadzić  do 

Sygn. akt: KIO 510/16 

powstania szkody  w związku z brakiem udzielenie zamówienia. Odnosząc się do twierdzeń 

Zamawiającego,  należało  wskazać,  iż  w  stanie  faktycznym,  jaki  wynika  z  czynności 

Zamawiającego  podjętych  w  postępowaniu  brak  jest  podstawy  do  stwierdzenia,  że 

Odwołujący  nie  ma  interesu  we  wniesieniu  odwołania,  a  także  nie  może  ponieść  szkody 

spowodowanej udzieleniem zamówienia innemu wykonawcy w tym postępowaniu. W całości 

należy  podzielić  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  wyrażone  w  wyroku  z  dnia 

29.12.2014  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  713/14,  iż  interes,  o  jakim  mowa  w  art.  179  ust.  1  Ustawy 

może  mieć  charakter faktyczny,  który  zachodzi  wtedy,  gdy  wykonawca  jest  zainteresowany 

uzyskaniem  zamówienia,  lecz  nie  może  tego  poprzeć  przepisami  prawa.  Chodzić  może 

zatem o interes nakierowany na uzyskanie zamówienia, którego wykonawca nie uzyskałby, 

gdyby  zaniechał  wniesienia  środka  ochrony  prawnej.  Interes  musi  dotyczyć  prowadzonego 

(jeszcze trwającego) postępowania, a nie hipotetycznej możliwości uzyskania zamówienia w 

innym jeszcze nie wszczętym postępowaniu. Posiadanie interesu musi zostać ocenione pod 

kątem  osiągnięcia  celu  –  uzyskania  zamówienia,  w  kontekście  zasadności  i  możliwości 

podnoszenia  zarzutów  względem  czynności,  czy  zaniechań  zamawiającego.  Taki  kontekst 

sytuacyjno-prawny,  czyli  zespół  okoliczności,  który  faktycznie  umożliwi  odwołującemu 

uzyskanie  zamówienia,  pozwala  na  uznanie  posiadania  interesu.  I  co  istotne,  interes  w 

uzyskaniu zamówienia badany jest w momencie wniesienia odwołania.  

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy Izba uznała, iż Odwołujący 

ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  na  czynność  oceny  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

której  utrzymanie  powoduje,  że  Odwołujący  traci  możliwość  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia,  o  które  się  ubiegał  składając  ofertę.  Izba  uznała,  iż  okoliczności  związane  z 

ustaleniem  wysokości  środków  przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia  mogą  ulec 

zmianie  w  toku  postępowania,  gdyby  dysponenci  tych  środków  (na  rzecz  których 

prowadzone  jest  postępowanie)  uznali,  że  mogą  przeznaczyć  dodatkowe  kwoty  ponad  te 

wskazane  Zamawiającemu  na  etapie  szacowania  wartości  zamówienia.  Sam  Zamawiający 

przyznał,  iż  jako  Zamawiający  Centralny  nie  dysponuje  środkami  na  sfinansowanie 

zamówienia,  co  czyniło  jego  stwierdzenie,  iż  nie  jest  możliwe  uzyskanie  większej  kwoty 

ś

rodków  gołosłownym  i  nie  mającym  podstawy  w  stanie  faktycznym,  z  którego  nie  wynika 

aby  Zamawiający  występował  do  podmiotów  na  rzecz  których  prowadzi  postępowanie  z 

zapytaniem  dotyczącym  możliwości  sfinansowania  zakupu  szczepionek  po  cenie 

zaproponowanej  przez  Odwołującego,  a  podmioty  te  taką  możliwość  wykluczyły. W  świetle 

powyższego  Izba  nie  miała  podstaw  do  tego,  aby  odmówić  Odwołującemu  prawa  do 

zaskarżenia  czynności  Zamawiającego  zakończonych  wyborem  oferty  najkorzystniejszej. 

Ponadto, skoro na etapie otwarcia ofert, kwota środków podana przez Zamawiającego była 

wyższa od ceny, jaką zaproponował Odwołujący, to na etapie wniesienia odwołania mógł on 

zakładać  celowość  skorzystania  z  środków  ochrony  prawnej.  Dodatkowo,  w  ocenie  Izby 

Sygn. akt: KIO 510/16 

ewentualne  stwierdzenie,  że  środki  jakie  zamawiający  przeznacza  na  sfinansowanie 

zamówienia  są  za  małe  musiałoby  przybrać  formę  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania, 

której zasadność mogłaby być poddana weryfikacji Izby w wyniku rozpoznania odwołania. W 

niniejszej  sprawie  skarżona  jest  decyzja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  a  zatem 

Odwołujący,  który  złożył  droższą  ofertę  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść  szkodę  w  następstwie  dokonania  przez  Zamawiającego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów Ustawy.  

Przy  rozpoznaniu  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  całokształt  okoliczności  ustalonych  w 

sprawie,  wynikających  z  dokumentacji  postępowania,  w  szczególności  treści  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  (siwz),  gwarancji  bankowej,  protokołu  postępowania  oraz 

wyjaśnień  i  stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie  oraz  w  piśmie  procesowym 

przystępującego. 

1)  Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  2  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  Bioveta  pomimo,  iż  złożona  w  ofercie 

gwarancja wadialna nie zabezpiecza oferty Konsorcjum Bioveta. 

Zamawiający w siwz Rozdział III wymagał od Wykonawców wniesienia wadium w wysokości 

280.000,00  zł  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  W  przypadku  wnoszenia  wadium  w 

formie  dokumentu  (gwarancje,  poręczenia)  Zamawiający  wymagał  złożenia  oryginalnego 

dokumentu w ofercie, a także zawarcia w nim klauzuli o gwarantowaniu wypłaty należności w 

sposób  nieodwołalny,  bezwarunkowy  i  na  pierwsze  pisemne  żądanie  Zamawiającego.  Tak 

wnoszone  wadium  powinno  zabezpieczać  złożoną  ofertę  na  cały  okres  związania  ofertą, 

poczynając  od  dnia  składania  ofert  (pkt  5).  Nie  wniesienie  wadium  w  wymaganym  terminie 

(także  na  przedłużony  okres  związania  ofertą),  w  wymaganej  wysokości  lub  dopuszczonej 

formie skutkuje wykluczeniem Wykonawcy z postępowania (pkt 6). 

Konsorcjum  wraz  z  ofertą  załączyło  Umowę  Konsorcjum  z  dnia  23.03.2016r., 

pełnomocnictwa z dnia 23.03.2016 r. do reprezentowania (…) w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  (…),  a  także  do  zawarcia  umów  o  realizację  tego  zamówienia 

publicznego.  W  umowie  konsorcjum,  w  §  11  strony  ustaliły,  iż  koszty  złożenia  wadium,  jak 

też samo jego złożenie leży po stronie Dystrybutora, tj. G.-G. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-

Handlowo-Usługowe „INEX” Sp. j. Taki sposób rozłożenia ciężaru i obowiązku związanego z 

wniesieniem  wadium  potwierdza  również  przedłożone  na  rozprawie  porozumienie 

wykonawcze do Umowy konsorcjum z dnia 23.03.2016 r., w którym Dystrybutor zobowiązał 

się  do  wniesienia  wymaganego  wadium  w  sposób  i  w  wysokości  określonej  przez 

Zamawiających (pkt 2 lit. b). 

Sygn. akt: KIO 510/16 

Tytułem  wadium  złożona  została  w  ofercie  gwarancja  bankowa  wystawiona  w  dniu 

17.03.2016  r.,  przez  PKO  BP  SA  Regionalne  Centrum  Korporacyjne  w  Olsztynie  na  rzecz 

Centrum  Usług  Wspólnych  IGB  w  przetargu  nieograniczonym  nr  2016/1  na 

dostawę 

szczepionek doustnych przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących do 9 (dziewięciu) 

Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii, w którym wysokość wadium wynosi 280 000,00 

zł  (słownie  złotych:  dwieście  osiemdziesiąt  tysięcy  00/100).  W  treści  gwarancji  wskazane 

zostało,  iż  działając  na  zlecenie  Wykonawcy,  gwarantujemy  niniejszym  nieodwołalnie  i 

bezwarunkowo  dokonanie  na  Państwa  rzecz  płatności  do  łącznej  kwoty  280 000,00  zł 

(słownie  złotych:  dwieście  osiemdziesiąt  tysięcy  00/100),  na  Państwa  pierwsze,  pisemne, 

oryginalne  żądanie wypłaty, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń 

woli  w  Państwa  imieniu,  zawierające  numer  gwarancji,  wysokość  żądanej  kwoty  oraz 

oświadczenie  (zwane  dalej  „Oświadczeniem”),  stwierdzające,  że  Wykonawca:  1)  nie 

zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego oferty za najkorzystniejszą: a) nie 

wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  lub  b)  odmówił 

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie 

lub c)  zawarcie umowy w sprawie  zamówienia publicznego stało się niemożliwe  z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy lub 2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 

ust.  3  PZP,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  dokumentów lub  oświadczeń,  o 

których mowa w art. 25 ust.1 PZP, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej 

grupy kapitałowej, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 

2  pkt  3  PZP,  co  powodowało  brak  możliwości  wybrania  Oferty  złożonej  przez  Wykonawcę 

jako najkorzystniejszej. W treści gwarancji, jako Wykonawca określony został klient banku – 

G.-G. PPHU „INEX” Sp. J. z siedzibą w Giżycku, który ma zamiar złożyć swoją ofertę (zwaną 

dalej „Ofertą). 

Mając  na  uwadze  przywołaną  powyżej  treść  siwz,  treść  gwarancji  bankowej  Izba 

zważyła. 

Zarzut  braku  zabezpieczenia  oferty  Konsorcjum  Bioveta  wadium,  nie  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Oddalając  zarzut  zaniechania  wykluczenia  Konsorcjum  Bioveta,  Izba  miała  na  uwadze 

postanowienia siwz oraz przepisy Ustawy, dotyczące wadium składanego w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia publicznego, a także art. 23 ust. 3 Ustawy, zgodnie z którym przepisy 

dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie zamówienia.  

Odwołujący  w  swoim  stanowisku  sugerował,  iż  gwarancja  bankowa  złożona  w  ofercie 

Konsorcjum  Bioveta  (wskazująca  jako  wykonawcę  –  G.-G.  PPHU  „INEX”  Sp.  J.  –  partnera 

konsorcjum), nie może być uznana za skuteczną w świetle zapisów siwz oraz Ustawy. Izba 

Sygn. akt: KIO 510/16 

ustaliła, iż Zamawiający w siwz wymagał od wykonawców wniesienia wadium w jednej z form 

przewidzianych  w  art.  45  ust.  6  Ustawy,  nie  wprowadzając  żadnych  dodatkowych 

ograniczeń,  czy  też  wymagań  co  do  sposobu  wniesienia  wadium  przez  konsorcjum,  w 

szczególności  nie  wymagał,  aby  w  treści  gwarancji  przetargowej  wskazani  byli  wszyscy 

konsorcjanci.  Podobnie,  w  przypadku  wnoszenia  wadium  w  formie  pieniężnej  Zamawiający 

nie  przesądzał  o  tym,  który  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  (np. 

Lider) miałby dokonać wpłaty na rachunek bankowy, albo czy wpłata powinna pochodzić od 

każdego z konsorcjantów w jakiejś części. Nie budzi wątpliwości, iż przepisy Ustawy również 

nie  zawierają  odmiennej  regulacji  co  do  obowiązku  wniesienia  wadium  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o  zamówienie,  w szczególności nie  wymagają, aby każdy  z nich 

zabezpieczył  ofertę  wadium.  W  przepisach  odnoszących  się  wprost  do  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie,  ustawodawca  nałożył  jedynie  obowiązek 

ustanowienia  pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  (art.  23  ust.  2  Ustawy),  a  także  przewidział  możliwość  żądania  przez 

zamawiającego przedłożenia przed zawarciem umowy, a po wyborze oferty konsorcjum jako 

najkorzystniejszej, umowy regulującej współpracę tych wykonawców (art. 23 ust. 4 Ustawy). 

Przywołane przepisy mają zatem na celu wskazanie przedstawiciela wykonawców wspólnie 

ubiegających się o zamówienie, z którym Zamawiający będzie prowadził korespondencję w 

postępowaniu,  w  tym  kierował  wezwania,  odbierał  oświadczenia  i  informował  o  podjętych 

czynnościach wobec oferty wspólnej, ze skutkiem dla wszystkich podmiotów występujących 

w konsorcjum. W ocenie Izby, powyższe nie przesądza o tym, czy wadium składane w celu 

zabezpieczenia  oferty  wspólnej  musi  być  wniesione  przez  pełnomocnika,  czy  też 

dopuszczalnym jest jego ustanowienie/wniesienie przez każdego z konsorcjantów. Nie może 

budzić zastrzeżeń, iż złożenie wadium wymaga podjęcia czynności jeszcze przed złożeniem 

oferty,  którą  ma  ono  zabezpieczać  (np.  dokonanie  przelewu  w  terminie  pozwalającym  na 

stwierdzenie,  że  środki  zostały  przekazane  na  rachunek  zamawiającego  przed  upływem 

terminu  na  złożenie  oferty,  czy  też  wystąpienie  o  wystawienie  dokumentów  wadialnych  do 

podmiotów  zewnętrznych,  składanych  razem  z  ofertą)  co  wskazuje,  że  w  tym  zakresie 

konsorcjanci  dokonują  uzgodnień,  które  nie  muszą  być  udokumentowane  przed 

zamawiającym  w  treści  pełnomocnictwa.  Wskazanie  w  ofercie  pełnomocnika  do 

reprezentowania  konsorcjum  przed  zamawiającym/zawarcia  umowy,  nie  wyklucza 

wcześniejszych  uzgodnień  pomiędzy  stronami  umowy  konsorcjum  w  zakresie  dotyczącym 

ustalenia  kto  dokona  wpłaty/wniesienia  wadium  zabezpieczającego  wspólną  ofertę.  Wobec 

powyższego  samo  ustalenie,  który  z  konsorcjantów  dokonał  wniesienia  wadium  nie  ma 

istotnego znaczenia dla  stwierdzenia, że oferta jest zabezpieczona  wadium. Konieczne jest 

natomiast  prawidłowe  przypisanie  wadium  do  oferty  złożonej  w  terminie,  na  co  pozwala 

Sygn. akt: KIO 510/16 

identyfikacja  podmiotu  wskazanego,  tu  jako  zlecający  wystawienie  gwarancji  bankowej.  Na 

marginesie  Izba  wskazuje,  że  w  świetle  umowy  konsorcjum  dołączonej  do  oferty 

Zamawiający  nie  miał  kłopotów  z  ustaleniem,  że  wadium  zostało  wniesione  przez 

konsorcjanta,  zgodnie  z  uzgodnieniami  poprzedzającymi  złożenie  oferty  w  postępowaniu. 

Podobnie, Zamawiający w przypadku wskazania w treści gwarancji, iż wykonawca zamierza 

złożyć  ofertę  wspólną  (takie  określenie  ma  dawać  większą  pewność,  iż  gwarant  obejmuje 

swoim  zobowiązaniem  działania  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  – 

vide wyrok SO w Gdańsku z 22.01.2016 r., sygn. XII Ga 697/15, str. 10) również dopiero w 

oparciu  o  treść  oferty  mógłby  zidentyfikować  wszystkie  podmioty,  które  złożyły  ofertę 

wspólną.  Stąd  sama  identyfikacja  składu  konsorcjum  ma  znaczenie  wtórne,  a  istotnym 

pozostaje treść zobowiązania złożonego przez gwaranta.    

W  świetle  powyższego,  rozstrzygnięcie  Izby  sprowadzało  się  do  ustalenia,  czy  wadium 

wniesione  w  formie  gwarancji  bankowej,  określającej  jako  wykonawcę  tylko  jeden  z 

podmiotów  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  (partnera),  może  być 

traktowane  jako  wadium  skutecznie  zabezpieczające  ofertę  wspólną  wykonawców 

tworzących konsorcjum.   

W świetle przepisów Ustawy, wymagane jest, aby wadium zostało wniesione przed upływem 

terminu składania ofert, w wysokości wskazanej przez zamawiającego, oraz w jednej z form, 

co  Zamawiający  powtórzył  i  doprecyzował  (w  zakresie  kwoty),  w  rozdziale  III  siwz. 

Zamawiający  oczekiwał  zawarcia  w  dokumencie  wadialnym  klauzuli  o  gwarantowaniu 

wypłaty  należności  w  sposób  nieodwołalny,  bezwarunkowy  i  na  pierwsze  pisemne  żądanie 

Zamawiającego,  nie  zawarł  natomiast  w  siwz  szczególnych  wytycznych  co  do  sposobu 

wniesienia  wadium  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie.  Skoro 

zatem  wykonawcy  nie  mieli  na  etapie  składania  oferty  informacji,  iż  koniecznym  jest 

wskazanie  w  treści  gwarancji/poręczenia  wszystkich  podmiotów  składających  ofertę 

wspólną,  to  Zamawiający  na  etapie  badania  zabezpieczenia  oferty  wadium  nie  mógł 

powoływać się na nowe podstawy dla uznania, iż wadium nie zabezpiecza oferty w sposób 

prawidłowy  i  skuteczny.  W  tej  sytuacji,  dla  oceny  ważności  wadium  znaczenie  miały 

wyłącznie  postanowienia  Ustawy,  które  wymagają  zabezpieczenia  oferty  wadium  w 

wysokości i formie wskazanej przez Zamawiającego w siwz. W tym miejscu przywołać należy 

fragment z uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 14.10.2015 r., sygn. akt 

XXIII Ga 1313/15, potwierdzający prawidłowości stanowiska Izby w stwierdzeniu, iż przepisy 

ustawy  PZP  nie  wymagają,  aby  w  przypadku  wspólnego  ubiegania  się  o  zamówienie 

publiczne  wadium  było  wnoszone  w  jakiś  szczególny  sposób,  w  tym  aby  wadium  było 

wnoszone  wspólnie  przez  wykonawców  tworzących  konsorcjum,  jednakże  pod  warunkiem, 

ż

e nie sprzeciwiają się temu zapisy SIWZ.  

Sygn. akt: KIO 510/16 

Odwołujący  poparcia  dla  swojego  stanowiska  poszukiwał  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oraz Sądów Powszechnych, które  nie jest w tym zakresie jednolite i możliwe 

jest przywołanie  zarówno orzeczeń, które potwierdzają tezy Odwołującego, jak i te które im 

przeczą. Mając na uwadze te rozbieżności Izba rozpoznając zarzut miała na względzie stan 

faktyczny,  w  którym  brak  było  szczególnych  wytycznych  w  siwz  dla  wniesienia  wadium 

zabezpieczającego ofertę wspólną, a także treść dokumentu wadialnego, który nie mógł być 

oceniany  w  oderwaniu  od  jego  istoty,  jako  zobowiązania  o  charakterze  abstrakcyjnym 

opatrzonego  klauzulą  na  pierwsze  żądanie,  złożonego  przez  gwaranta  zamawiającemu  w 

konkretnym postępowaniu.  

Krajowa Izba Odwoławcza w składzie rozpoznającym niniejsze odwołanie przychyliła się do 

stanowiska  wyrażonego  w  przywołanym  powyżej  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie, 

zmieniającego  wyrok  Izby  z  1  lipca  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  1251/15,  do  którego  odsyłał 

Odwołujący  w  odwołaniu,  iż  gwarancja  bankowa,  niezależnie  od  tego,  po  stronie  którego  z 

konsorcjantów  ziszczą  się  przesłanki  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  PZP,  zabezpiecza 

roszczenie  zamawiającego  o  wypłatę  kwoty  zabezpieczenia  z  tytułu  wystawionej  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  W  ocenie  Izby,  należy  przede  wszystkim  uwzględnić  naturę  stosunku 

zobowiązaniowego,  jaki  powstaje  w  wyniku  złożenia  zobowiązania  do  wypłaty  kwoty 

opatrzonego  klauzulą  „nieodwołalnie  i  bezwarunkowo”  oraz  „na  pierwsze  żądanie”,  która 

kreuje  abstrakcyjne  zobowiązanie  wobec  beneficjenta,  niezależne  od  stosunków 

wewnętrznych  łączących  bank  z  dłużnikiem  oraz  dłużnika  z  wierzycielem.  Zgodnie  w 

orzecznictwie przyjmuje się, że abstrakcyjny charakter zobowiązania uniemożliwia skuteczne 

podniesienie  zarzutów  przeciw  wierzycielowi  (beneficjentowi  gwarancji)  ze  stosunku 

podstawowego, a gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia 

przez  beneficjenta  żądania  zapłaty  sumy  gwarancyjnej.  W  doktrynie  prawa  bankowego 

niekiedy  twierdzi  się  nawet,  że  klauzula  „na  pierwsze  żądanie”  oznacza  zobowiązanie  do 

zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony rezultat (vide wyrok SO w Warszawie 

z 14.10.2015 r., sygn. XXIII Ga 1313/15). Wskazuje to zatem, iż ubezpieczyciel nie może w 

celu  uniknięcia  wypłaty  świadczenia  pieniężnego  na  pierwsze  żądanie  zamawiającego 

podnosić  zarzutów  dotyczących  zasadności  żądania  zapłaty,  w  szczególności  badać,  czy 

doszło  do  ziszczenia  się  przesłanek  do  zatrzymania  wadium  zabezpieczającego  ofertę 

złożonej zamawiającemu w konkretnym postępowaniu. Odwołujący poza powołaniem się na 

orzecznictwo,  w  którym wskazuje  się  na  ryzyko  braku  uzyskania  świadczenia  od  gwaranta, 

nie przedstawił dowodu z którego wynikałoby, iż do takiego zdarzenia kiedyś doszło tylko na 

tej podstawie, iż w treści gwarancji bankowej nie zostały wskazane wszystkie podmioty, które 

złożyły  ofertę  wspólną,  a  z  ich  działaniem  związane  było  wystąpienie  podstawy  do  żądania 

wypłaty przez gwaranta kwoty zabezpieczonej tytułem wadium.   

Sygn. akt: KIO 510/16 

W  ocenie  Izby  nie  jest  prawidłowym  dokonywanie  na  podstawie  wystawionego  dokumentu 

gwarancji  wadialnej  ustaleń  związanych  ze  stosunkiem  podstawowym,  jaki  powstaje  na 

skutek  złożenia  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Niewątpliwie 

czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium, 

dlatego  też  ustalenie  treści  zakresu  zobowiązania,  jak  i  stron  czynności  prawnej  wynikać 

może  wyłącznie  z  treści  oferty  złożonej  zamawiającemu  (vide  wyrok  KIO  z  15.04.2016  r., 

sygn.  akt  KIO  466/16). Nie  budziło  wątpliwości,  iż  gwarancja  zabezpiecza  ofertę  złożoną  w 

postępowaniu  opisanym  w  treści  dokumentu  zgodnie  z  oznaczeniem  wskazanym  przez 

Zamawiającego  w  siwz.  Izba  uznała,  iż  wskazanie  w  treści  gwarancji  jako  Wykonawcy  – 

klienta banku – G.-G. PPHU „INEX” Sp. J., miało na celu wyłącznie określenie podmiotu, na 

którego  zlecenie  bank  wystawił  na  rzecz  Zamawiającego  gwarancje,  na  co  wskazuje 

sformułowanie  działając  na  zlecenie  Wykonawcy  (…),  który  ma  zamiar  złożyć  swoją  ofertę 

(zwaną  dalej  „Ofertą).  W  ocenie  Izby,  brak  jest  podstaw  do  wywodzenia  ze  sposobu 

oznaczenia  zlecającego,  iż  nie  zabezpiecza  ona  jego  oferty  złożonej  wspólnie  z  innym 

podmiotem.  Takiego  ograniczenia  odpowiedzialności  gwaranta  nie  zawiera  dokument 

wadialny. Przeciwnie, gwarant zrzekł się wszystkich praw sprzeciwu i obrony wynikających z 

długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie do zapłaty sumy gwarancyjnej na 

pierwsze  żądanie  zamawiającego.  W  ocenie  Izby  istotnym  jest,  aby  wadium  prawidłowo 

wskazywało  zamawiającego  oraz  postępowanie  w  jakim  jest  wnoszone  w  celu 

zabezpieczenia  roszczeń  o  wypłatę  sumy  gwarancyjnej  na  wypadek  wystąpienia  zdarzeń 

szczegółowo  opisanych  w  treści  gwarancji.  Można  również  wyobrazić  sobie  sytuację,  w 

której  gwarancja  wystawiona  zostałaby  na  zlecenie  podmiotu,  który  nie  składa  oferty  ale 

występuje  o  wystawienie  dokumentu  celem  zabezpieczenia  oferty  złożonej  przez  inny 

podmiot  (podmioty)  konkretnemu  zamawiającemu  w  danym  postępowaniu,  i  wówczas 

oznaczenie  tego  podmiotu  w  treści  gwarancji  nie  będzie  identyfikowało  wykonawcy,  który 

złożył  ofertę  w  postępowaniu.  Należy  zauważyć,  iż  w  treści  gwarancji  wskazuje  się  na 

podstawę  wypłaty  należnej  kwoty  na  pisemne  wezwanie  do  zapłaty  zawierające 

oświadczenie wskazujące okoliczność spośród wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę 

wezwania  do  zapłaty,  bez  wprowadzania  jakichkolwiek  ograniczeń  co  do  przyczyn 

uchybienia tym zobowiązaniom. Zatem, w sytuacji gdy nie ma wątpliwości co do identyfikacji 

oferty,  którą  zabezpiecza  wadium  wystawione  w  formie  gwarancji/poręczenia,  nie  ma 

podstaw  do  kwestionowania  możliwości  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  gwarancji  w 

sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta zabezpieczona jest wadium nie wykona czynności, z 

którymi  Ustawa  wiąże  skutek  w  postaci  zatrzymania  wadium.  W  ocenie  Izby,  nie  można 

skutecznie  podważyć  ustalenia,  iż  wadium  zabezpiecza  konkretną  ofertę,  złożoną 

zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany w 

treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przed 

Sygn. akt: KIO 510/16 

sporządzeniem  i  złożeniem  oferty,  co  pozwala  przyjąć,  że  dla  skuteczności  zobowiązania 

gwaranta  do  spełnienia  świadczenia  nie  ma  znaczenia  treść  oferty  i  jej  zakres.  Skoro 

gwarant  nie  bada  przed  wystawieniem  gwarancji  oferty,  należy  przyjąć,  iż  nie  ma  to 

znaczenia  dla  skuteczności  zobowiązania  złożonego  zamawiającemu  wypłaty  kwoty 

zabezpieczonej tytułem wadium w przypadku wystąpienia którejś z okoliczności wskazanych 

w treści dokumentu. Stąd oznaczenie Wykonawcy  w treści gwarancji ma jedynie znaczenie 

identyfikujące ofertę złożoną w postępowaniu, do której załączono oryginał gwarancji.    

Podsumowując,  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  iż  gwarancja  ubezpieczeniowa  zapłaty 

wadium  wystawiona  na  zlecenie  jednego  z  podmiotów  tworzących  konsorcjum  nie 

zabezpiecza  w  całości  roszczeń  Zamawiającego  związanych  z  naruszeniem  obowiązków 

przez wykonawcę, tu Konsorcjum Bioveta. Izba w całości podziela wywody prezentowane w 

przywoływanym już wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, sygn. akt  XXIII Ga 1313/15, iż 

to  nie  wspólnik  (konsorcjant)  lecz  wykonawcy  tworzący  konsorcjum,  stanowią  właściwy 

podmiot  praw  i  obowiązków  wynikających  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  (tak:  wyrok  Sądu  Najwyższego  z  dnia  13  października  2011  r.,  V 

CSK  475/10,  niepubl.).  Powyższe  zaś  oznacza,  że  w  razie  wezwania  pełnomocnika 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  do 

przedłożenia  określonych  oświadczeń,  dokumentów,  informacji,  czy  wreszcie  zawarcia 

umowy  obowiązek  ten  obciąża  wszystkich  uczestników  konsorcjum,  a  wobec  tego 

niewykonanie  tych  obowiązków  przez  któregokolwiek  uczestnika,  zwłaszcza  lidera 

konsorcjum  oznacza  niewykonanie  tych  obowiązków  przez  wszystkich  uczestników 

konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania przez  zamawiającego wadium niezależnie od 

tego, kto w gwarancji wadialnej został wymieniony jako wykonawca.  

2)  Zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy  poprzez  zaniechanie 

wezwania Konsorcjum Bioveta do złożenia  wyjaśnień i przedstawienia dowodów,  że 

jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający na posiedzeniu bezpośrednio przed otwarciem rozprawy uwzględnił ten zarzut, 

a  na  rozprawie  składał  wyjaśnienia  dotyczące  podstawy  ustalenia  wartości  szacunkowej 

zamówienia, która po zwiększeniu o stawkę VAT stanowiła kwotę środków przeznaczonych 

na  zakup  szczepionek.  Izba  włączyła  w  poczet  materiału  dowodowego,  przedłożoną  na 

rozprawie  korespondencję  mailową  Zamawiającego  z  Wojewódzkimi  Inspektoratami 

Weterynarii,  a  także  zestawienie  zbiorcze  ofert  (fragment  protokołu  ZP),  sporządzając  ich 

kopie do akt sprawy.  

Odwołujący wskazywał na różnicę ceny oferty Konsorcjum Bioveta do wartości szacunkowej 

przedmiotu  zamówienia  (15.560.457,36  zł.  netto)  oraz  wysokości  środków,  jakie 

Sygn. akt: KIO 510/16 

Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  (16.805.293,95  zł.  brutto)  – 

podanej przy otwarciu ofert w dniu 30.03.3016 r. Odwołujący  wyliczył średnią arytmetyczną 

wszystkich  złożonych  ofert  na  kwotę  9.876.795,55  PLN  (brutto),  dla  której  kwota  niższa  o 

30%  wynosi  6.913.756,88  PLN.  Cena  oferty  Konsorcjum  Bioveta  wynosi  7.223.328,10  PLN 

(brutto).  

Na  podstawie  wyjaśnień  Zamawiającego  oraz  fragmentów  protokołu  postępowania  Izba 

ustaliła, iż wartość szacunkowa zamówienia wskazana przez Odwołującego w kwocie netto, 

obejmowała  wartość  zamówienia  podstawowego  oraz  opcji  (zwiększenia  zamówienia  do 

50%  ilości  szczepionek  objętych  zamówieniem  podstawowym  –  rozdział  II.  pkt  6  i  7  siwz). 

Wartość  zamówienia  podstawowego  ustalona  została  przez  Zamawiającego  na  kwotę 

10.373.638,24  zł.  (netto),  tj.  11.424.463,44  zł.  brutto  –  wskazana  pod  zestawieniem 

zbiorczym ofert, jako kwota środków przeznaczonych na realizację zamówienia (dla 9 WIW). 

Zamawiający  okazał  korespondencję,  jaką  prowadził  z  jednostkami,  na  rzecz  których  mają 

być  dostarczane  szczepionki,  w  której  każdy  z  dziewięciu  Wojewódzkich  Inspektoratów 

Weterynarii określał wysokość środków przeznaczonych na zakup szczepionek (1.900.000 zł 

– WIW Lublin; 1.521.730,34 – WIW Kraków; 1.425.477,00 zł. – WIW Siedlce; 1.621.800,00 zł 

– WIW Krosno; 1.455.688,80 zł – WIW Białystok; 158.000 zł – WIW Gdańsk; 665.767,30 zł – 

WIW Katowice; 1.050.000,00 zł – WIW Kielce; 1.626.000,00 zł – WIW Olsztyn), składające 

się  na  łączną  kwotę  środków  przeznaczonych  na  zakup  szczepionek  –  11.424.463,44  zł. 

brutto, w ramach zamówienia podstawowego. Kwota środków podana przez Zamawiającego 

przy  otwarciu  ofert  -  16.805.293,95  zł.  brutto  obejmowała  zamówienie  podstawowe  wraz  z 

opcją. 

W stosunku do kwoty środków rzeczywiście przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, 

oferty poniżej kwoty 7.997.124,42 zł. brutto są tańsze o ponad 30% od wartości zamówienia 

podstawowego.  

Konsorcjum Bioveta zaoferowało dostawę szczepionek za cenę brutto 7.223.328,10 PLN. 

Mając na uwadze poczynione powyżej ustalenia, Izba zważyła. 

Zarzut zasługiwał na uwzględnienie. 

Izba na podstawie art. 192 ust. 7 Ustawy związana jest zakresem zarzutu naruszenia art. 90 

ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Ustawy,  który  wyznacza  podstawa  faktyczna,  jaką  w  niniejszej 

sprawie  stanowiły  okoliczności  związane  z  ustaleniem  wartości  szacunkowej  zamówienia 

(wysokości  środków  przeznaczonych  na  sfinansowanie  zamówienia)  oraz  wysokość  ceny 

Konsorcjum  Bioveta,  a  które  w  ocenie  Odwołującego  uzasadniały  wezwanie  Konsorcjum 

Bioveta do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. 

Sygn. akt: KIO 510/16 

Na  wstępie  Izba  zauważa,  iż  kwalifikacja  prawna  czynności,  której  zaniechanie  wykonania 

jest  podstawą  zarzutu,  tj.  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  powinna  prawidłowo 

identyfikować  obowiązek  podjęcia  działania  wskazany  w  art.  90  ust.  1  Ustawy,  dotyczący 

podstawy  do  wezwania  o  złożenie  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. Wskazanie  w 

postawie prawnej zarzutu przepisu art. 90 ust. 3 Ustawy nie stoi jednak na przeszkodzie do 

dokonania  przez  Izbę  prawidłowej  subsumcji  stanu  faktycznego,  do  normy  z  naruszeniem, 

której Odwołujący wiąże podstawę zarzutu, tj. art. 90 ust. 1 Ustawy i dokonanie w oparciu o 

tą kwalifikację oceny czynności Zamawiającego. 

Izba  oceniając  zasadność  zarzutu  nie  mogła  pominąć  istotnej  okoliczności  jaka  wynikła  w 

trakcie  wyjaśnienia  stanu  faktycznego,  a  dotyczącej  sposobu  szacowania  wartości 

zamówienia,  które  obejmowało  wycenę  wartość  zamówienia  podstawowego  i  wartość  opcji 

przewidzianej  w  siwz  na  poziomie  do  50%  ilości  szczepionek  objętych  zamówieniem 

podstawowym.  Zgodnie  z  art.  34  ust.  5  Ustawy  jeżeli  zamówienie  na  usługi  lub  dostawy 

przewiduje  prawo  opcji,  przy  ustaleniu  wartości  zamówienia  uwzględnia  się  największy 

możliwy  zakres  tego  zamówienia  z  uwzględnieniem  prawa  opcji.  W  sytuacji  gdy  wartość 

zamówienia uwzględnia opcję (co ma miejsce w niniejszej sprawie), w celu ustalenia czy nie 

zachodzi  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny  należy  porównywać  cenę  z  kwotą  szacowaną  dla 

zamówienia  podstawowego,  wycenionego  w  ofercie.  Odwołujący  dokonując  obliczenia 

poziomu  różnicy  pomiędzy  ceną  oferty  Konsorcjum  Bioveta,  a  wartością  zamówienia/kwotą 

ś

rodków przeznaczonych na zakup odnosił się do kwoty podanej przez Zamawiającego przy 

otwarciu  ofert,  tj.  kwoty  środków  obejmującej  zakup  zamówienia  podstawowego  wraz  z 

opcją. Zamawiający przyznał się do omyłki polegającej na podaniu na otwarciu kwoty, która 

przekracza  kwotę  środków  przeznaczonych  na  zakup  zamówienia  podstawowego, 

wycenionego  w  ofertach  przez  wykonawców.  Izba  przyjęła  jako  wiarygodne  wyjaśnienia 

Zamawiającego  poparte  korespondencją  przedstawioną  na  rozprawie  oraz  fragmentem 

protokołu postępowania, iż wartość szacunkowa zamówienia podstawowego zawierała się w 

kwocie  10.373.638,24  zł.  (netto),  tj.  11.424.463,44  zł.  brutto.  Do  tej  kwoty  należało  zatem 

odnieść cenę oferty Konsorcjum Bioveta (7.223.328,10 PLN brutto) w celu ustalenia, czy nie 

jest  ona  tańsza  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia.  Odnosząc  się  do  wartości 

zamówienia  wyrażonej  kwotą  brutto,  cena  poniżej  7.997.124,42  zł.,  wskazywałaby  na 

konieczność przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania wyjaśniającego w trybie 

art.  90  ust.  1  Ustawy.  Ponieważ  oferta  Konsorcjum  Bioveta  była  niższa  od  wyliczonej 

powyżej kwoty, Zamawiający dokonując wyboru tej oferty bez wcześniejszego wystąpienia o 

wyjaśnienie  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  dopuścił  się  naruszenia 

przepisu art. 90 ust. 1 Ustawy, w którym wskazany poziom różnicy ceny (30%) uznany został 

za  uzasadniający  podejrzenie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny.  Izba  uznała,  iż  złożone  w 

Sygn. akt: KIO 510/16 

piśmie procesowym Przystępującego wyjaśnienia oraz dowody mające wskazywać, iż cena 

nie  jest  rażąco  niska,  nie  mogły  być  uwzględnione  jako  okoliczności  powodujące,  że 

naruszenie  do  jakiego  dopuścił  się  Zamawiający  nie  może  mieć  wpływu  na  wynik 

postępowania, co miałoby prowadzić do oddalenia w tym zakresie odwołania. W ocenie Izby, 

nie  jest  możliwym  uwzględnienie  na  etapie  postępowania  odwoławczego  okoliczności,  z 

którymi Zamawiający nie miał możliwości się zapoznać przed podjęciem skarżonej czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Ponadto,  jako  nowe,  wykraczające  poza  stan  faktyczny  w 

jakim  Zamawiający  podejmował  czynności  w  postępowaniu,  nie  mają  faktycznie  znaczenia 

dla  oceny  oferty  wybranej  jako  najkorzystniejsza.  Dopiero  ich  wprowadzenie  do 

postępowania  w  trybie  przewidzianym  w  art.  90  ust.  1  Ustawy  umożliwi  Zamawiającemu 

ustalenie,  czy  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Bioveta  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy w zw. z art. 90 ust. 3 Ustawy. Tym samym dokonanie 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  pominięciem  koniecznej,  w  niniejszym  stanie  sprawy, 

procedury  wyjaśniającej,  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  Dopiero 

umożliwienie  Konsorcjum  Bioveta  wykazania,  że  cena  jaką  zaoferowało  nie  jest  rażąco 

niska, umożliwi podjęcie prawidłowej decyzji co do wyniku postępowania.  

W  związku  z  potwierdzeniem  się  zarzutu  omówionego  w  pkt  2,  koniecznym  było 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności związanych z 

badaniem  oferty  Konsorcjum  Bioveta  i  oceną  ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Ustawa  w 

art.  192  ust.  1  określa  rozstrzygnięcia,  jakie  może  wydać  Izba  w  wyroku,  tj.  oddalić  lub 

uwzględnić odwołanie. Dla jego uwzględnienia wystarczającym jest stwierdzenie, że chociaż 

jedno z naruszeń wytkniętych Zamawiającemu miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na 

wynik  postępowania.  W  innym  przypadku,  tj.  braku  stwierdzenia  że  doszło  do  naruszenia 

przepisów  Ustawy  (objętych  zarzutami),  lub  uznawania,  że  naruszenie  nie  miało  lub  nie 

może  mieć  istotnego  wpływu  na  wynik  postępowania  Izba  oddala  odwołanie.  W  niniejszej 

sprawie  jeden  z  zarzutów  potwierdził  się  co  prowadziło  do  uwzględnienia  odwołania.  Izba 

jednocześnie  oddaliła  zarzut  dotyczący  braku  wniesienia  wadium  zabezpieczającego  ofertę 

Konsorcjum Bioveta, jako nie mający uzasadnienia w treści siwz oraz Ustawy. 

Sygn. akt: KIO 510/16 

W  związku  z  powyższym  Izba  na  podstawie  art.  192  ust  1  Ustawy  uwzględniła 

odwołanie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 

2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  (15.000,00  zł)  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  stwierdzone 

rachunkiem  przedłożonymi  przed  zamknięciem  rozprawy,  obejmujące  wynagrodzenie 

pełnomocnika (3.600,00 zł) i obciążyła nimi Zamawiającego.  

Przewodniczący: ………………………. 

Członkowie:          

…………………… 

……………………